O PODER CONSTITUINTE DE REFORMA:
Análise da Emenda Constitucional n° 16, de 04/06/1997,
que garantiu a reeleição para a chefia do Poder Executivo
FLO RIA N Ó PO LIS - SC
2001
O PODER CONSTITUINTE DE REFORMA:
Análise da Emenda Constitucional n° 16, de 04/06/1997,
que garantiu a reeleição para a chefia do Poder Executivo
Dissertação
apresentada
como
requisito parcial à obtenção do
grau de Mestre no Curso de Pós-
Graduação
em
Direito
da
Universidade Federal de Santa
Catarina.
Orientador: PROF. DR. SÍLVIO
DOBROWOLSKI
FLO R IA N Ó PO LIS - SC
2001
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO - CPGD
A PRESENTE DISSERTAÇÃO INTITULADA: O PODER CONSTITUINTE
DE REFORMA: ANÁLISE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N" 16, DE 04/06/1997, QUE GARANTIU A REELEIÇÃO PARA A CHEFIA DO PODER EXECUTIVO,
ELABORADA POR FAM BLO SANTO S COSTA, FOI APROVADA PELA BANCA EXAMINADORA COMPOSTA PELOS PROFESSORES ABAIXO ASSINADOS, SENDO JULGADA ADEQUADA PARA A OBTENÇÃO DO TÍTULO DE MESTRE EM DIREITO.
FLORIANÓPOLIS (SC), ABRIL DE 2001.
BANCA EXAMINADORA:
legitim idade, fere de m o rte o corpo indiviso e único da Nação, suspende as garantias, confunde os Poderes, invade a independência dos tribunais, suprim e o pluralism o, anula a cidadania, avilta e destrói a aliança social, cujas cláusulas um organism o político não pode desam parar nem deso bedecer sem auto- dissolver-se ou condenar-se à pena últim a.” PA U LO B O N A V ID ES
{Do País C onstitucional ao P aís N eocolonial)
“Só conhecendo a C on stitu ição poderem os estim á-la. N inguém po de estim ar o que
desconhece. E, estim ando-a, façam o-la eficaz, para benefício do seu p o v o .”
G ERA LD O A TA LIB A
C LÁ U D IA , a quem tenho inúm eros m otivos para agradecer sempre a D EU S, por tê-la ao meu lado e, para meus filhos G U ILH ER M E e G U STA V O razões da m inha vida. D edico, tam bém , está dissertação à duas pessoas que me ajudaram decisivam ente a conseguir chegar ao final deste M estrado, meu pai e m inha m ãe, LEÔNIDAS e G LÓ R IA , eu os agradeço do fundo do coração, e digo mais, está foi tam bém um a vitória de vocês dois. E, sem ter o direito de olvidar, dedico à DEUS, pois m e deu a graça de concluir este M estrado. G lorias à ti Senhor, porque tu és grande.
A g rad eço à m inha fam ília, JU LIA M , ALAM , ORLEAM - irm ã e irm ãos -, KÁT1A, e os sobrinhos CA M IL O , FELIPE, A N A E TH O M A Z
À E U N Á P IO e H A M ILTO N , am igos de feliz convivência no período de estada em F lorian óp olis, m inha gratidão e am izade
À H E R B E R T , am igo de todas as horas
À profa. M A RIA A SSU N ÇÃO , Pró-Reitora de Ensino da U nim ontes, que esteve sem p re presente em todas as fases deste M estrado, inclusive no desfecho final. E, tam b ém , à profa. ILV A , que possui créditos por conseguir este M estrado
A os professores que influenciaram decisivam ente nos meus conhecim entos jurídicos: D o u to res SÉRG IO C A D EM A RTO RI, M O A C Y R M OTTA , C H R IST IA N C A U B ET, F E R N A N D O N O R O N H A , N ILSO N BO RG ES, U BALDO B A L T H A Z A R , H O R Á C IO W A N D E R L E Y , V ER A A N D RA D E, RO G ÉRIO PO R TA N O V A , O LG A DE O L IV E IR A
E, tam bém , ao professor doutor W ELB ER BA RRA L, C oordenador do M estrado Interinstitucional, e, principalm ente, ao professor doutor SÍLV IO D O B R O W O L S K I - m eu orientador - pela amizade e inestim ável ajuda durante este longo período de p ro d u ção da dissertação. Estendo à U niversidade Federal de S anta C atarina, à U nim on tes e à Capes,
R E S U M O ... vi
A B ST R A C T ... vii
IN T R O D U Ç Ã O ... 1
CAPÍTULO 1 - LEG ITIM IDADE E M ARCO TEÓRICO SOBRE O PODER C O N ST IT U IN T E ... 5
1.1 LEGITIMIDADE E PO DER C O N ST IT U IN T E ... 5
1.1.1 Legitimidade e L eg a lid a d e... 5
1.1.2 Poder C onstitu inte... 11
1.1.2.1 P o d e r ... 11
1.1.2.2 Conceitos de C o n stitu içã o ... 16
1.1.2.3 Conceitos de Poder C o n stitu in te... 25
1.2 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO E D E R IV A D O ... 28
1.2.1 Poder Constituinte O rig in á rio ... 28
1.2.1.1 Origem da teoria do Poder C onstitu inte... 28
1.2.1.2 Titularidade do Poder Constituinte O rigin ário... 30
1.2.1.3 Natureza do Poder Constituinte O rigin ário... 34
1.2.1.4 Limitações ao Poder Constituinte O rigin ário... 38
1.2.2 Poder Constituinte D eriv a d o ... 41
1.2.2.1 Distinção entre Poder Constituinte e Poder C onstitu ído... 44
1.2.2.2 Características do Poder Constituinte D eriv a d o ... 46
1.2.2.3 Natureza do Poder Constituinte D eriv a d o ... ... 48
1.3... DIFERENCIAÇÕES CO NCEITUAIS ENTRE EM ENDA, REVISÃO E R E F O R M A ... 49
CAPÍTULO 2 - O M ODO DE ATUAÇÃO DO ÓRGÃO REFORM ADOR NO DIREITO CONSTITUCIONAL B R A S IL E IR O ... 52
-2.2.1 Lim itações Expressas Relativas ao Poder de Reforma C onstitucional... 61
2.2.1.1 L im itações m ateriais da reforma constitucional... 62
2.2.1.2 L im itações circunstanciais da reforma constitucional... 71
2.2.1.3 L im itações tem porais da reforma constitucional... 75
2.2.2 L im itações Implícitas Relativas ao Poder de Reforma C onstitucional... 75
2.3... SISTEM A BRASILEIRO DE REFORMA CONSTITUCIONAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1 9 8 8 ... 80
2.3.1 Em enda À C on stitu ição... 80
2.3.1.1 Da in ic ia tiv a ... 81
2.3.1.2 Da discussão e votação. Pressupostos fo rm a is... 85
2.3.1.3 Da p ro m u lg a çã o ... 88
2.3.1.4 Lim itações materiais. Cláusulas p étrea s... 89
2.3.2 Da Revisão C onstitucional... 95
CAPÍTULO 3 - ANÁLISE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 16, DE 0 4 /0 6 /1 9 9 7 ... 98
3.1 REPÚBLICA E PRINCÍPIOS DA R EPÚ BLIC A ... 98
3.1.1 O R egim e Republicano no Direito B rasileiro... 107
3.1.2 A República e o Presidencialism o... 113
3.2 TRADIÇÃO BRASILEIRA QUANTO À ELEIÇÃO DO CHEFE DO PODER E X E C U T IV O ... 117
3.3 LEGITIM IDADE OU ILEGITIMIDADE DA APROVAÇÃO DA EMENDA À CONSTITUIÇÃO N° 16, DE 04/06/1997... 129
CONSIDERAÇÕES F IN A IS ... 146
REFERÊNCIAS BIBLIO G R Á FIC A S... 153
-E ste trabalho tem a proposta de refletir o instituto do Poder C onstituinte de Reforma, considerando-se essencial à discussão dos institutos da legalidade e da legitim idade, do poder e do conceito de C onstituição. Posteriorm ente, para se com preender o Poder C onstituinte de Reform a, m ister se faz a análise do Poder C onstituinte O riginário, e isto ocorre com o desenvolvim ento da sua form ulação teórica clássica de ser um poder ilim itado, construtor e estruturador do E stado, através de um a C onstituição, até se chegar à evolução m oderna de um P o d er C onstituinte O riginário lim itado. E m relação ao estudo do P oder Constituinte de R eform a, este com preenderá desde a análise do órgão com petente para exercer esta atrib uição até se chegar ao seu âm bito de atuação. E serão os parâm etros do exercício do p o d e r de reform ar a C o nstituição que merecerão detalhes, principalm ente no tocante às lim itações m ateriais exp ressas e im plícitas, às lim itações circunstanciais e, por fim , às lim itações tem porais, m esm o que estas últimas não estejam expressam ente disciplinadas em nosso texto constituinte de 1988. A análise do processo de reform a da C onstituição brasileira de 1988 será tam b ém discutida neste, assim como o estudo da Em enda à C on stituição n° 16, de 04/06/1997 que garantiu a reeleição à chefia do Poder E xecutivo federal, estadual e m unicipal. A república brasileira desconhecia até o dia 0 4/06/1997 o princípio da reeleição, consagrado em países desenvolvidos ou não, assim co m o não perm itidos em países, também desenvolvidos ou não. O período de tram itação da proposta de E m en da à Constituição n° 16 ficou m anchada pela suspeita de com p ra de votos p ara a sua aprovação, pelo cunho pessoal que o Presidente da R epú blica, à época, im prim iu e pela não participação da sociedade em m odificar uma tradição republicana secular, tornando a aprovação desta Em enda à Constituição ilegítim a.
-T his present w ork w as done w ith the intention to reflect upon the institution o f the C onstitutional P o w er o f R eform , considering this as essential toward the discussion of the institutions o f legality and legitim acy, of the pow er and concept o f the Constitution. A nd for the later com preh ension o f the Constitutional Pow er o f Reform, upon analysis the evolutionary p ro cess o f the developm ent of the Original Constitutional Pow er is absolutely n ecessary occurring w ithin the developm ent o f its classical theoretical form ation being an un lim ited pow er, constructor of the state by m eans o f a C onstitution. It is developed to the p resent C onstitutional Power o f an original and limited. The study o f the C onstitutional P o w er o f Reform encom passes all the way from the analysis by a com petent agency to effectuate this analysis up to nation-w ide actuation. G reat attention to detail is needed, especially concerning expressed and im plicit material lim itations, circum stantial lim itatio n s and tem poral limitations. The analysis o f the processional reform o f the C o n stitu tio n o f 1988 will also be discussed in this study as also the study o f the constitutional am endm ent num ber 16 o f 06/04/1997 that guarantees the re- election o f the fed eral, state and m unicipal exective powers. Re-election was unknow n to the B razilian R epu blic until 06/04/1997. The consecration or not of re-election in the m ajority o f w ord p o w ers had no effect upon our governm ent. The period of procedural approval o f proposal o f the sixteenth amendment to the Constitution was harm ed by suspicion o f ballet fraud for its approval, because o f the personal nature of the president o f the republic at th a t tim e thus attributed and also by the non-participation of society in m odifying a secular republican tradition, making the approval o f the am endm ent to the C onstitution illegitim ate.
A preten são prim eira desta dissertação é desenvolver o estudo do Poder C onstituinte de R eform a, objetivada em virtude das inúm eras Em endas Constitucionais sofridas pela C o n stitu ição da R epública F ederativa do Brasil de 1988, em sua redação original. M as dentre as inúm eras E m endas C onstitucionais é a de número 16, de 04 de junho de 1997, que m erece m aior atenção, posto que em doutrina nacional a sua difusão é rara, principalm ente p ela tradição brasileira contrária ao princípio da reeleição. Este princípio da não-reeleição é m uito bem visualidade em todas as Constituições republicanas brasileiras, inclusive no T exto C onstitucional original de 1988.
O estudo deste tem a faz-se necessário, tam bém , pela discussão que reinou durante o período de tram itação da proposta de Em enda Constitucional, principalm ente pelo interesse pessoal do Presidente da R epública em sua aprovação; pela introdução em nosso ordenam ento ju ríd ic o de uma norm a constitucional que representa a quebra da tradição republicana brasileira, que é a d a m ais rápida alternância do chefe do Poder Executivo, reinante desde a prim eira C onstituição republicana de 1891; e, pelas suspeitas
levantadas durante o processo de aprovação desta proposta de E m enda à C onstituição n° O l-A /95.
E um instituto novo em nosso Direito Constitucional e m otivante o seu estudo, que terá com o objetivo o de se constatar a legitim idade desta Em enda C onstitucional n° 16/97, face aos percalços resultantes da sua aprovação. Assim , esta dissertação será estru tu rada para se chegar, ou tentar chegar, a uma resposta quanto à legitim idade desta E m en d a C onstitucional da Reeleição. Com relação ao questionam ento da legalidade desta m esm a E m enda C onstitucional, não será objeto do presente estudo, po sto que em doutrina não ocorre dúvidas quanto à legalidade em sua aprovação.
P o r tudo isto, o tem a reeleição é instigante; pelo pouco que se tem escrito sobre ele, principalm ente após a prom ulgação da Em enda Constitucional n° 16, e pela quebra de um a tradição republicana secular; pelas circunstâncias que m arcam a sua aprovação, isto é, pelo interesse pessoal, pela com pra de votos para favorecer a aprovação da em enda e pela desnecessidade de desincom patibilização do concorrente à reeleição, face à cultura política da m aioria do eleitorado brasileiro e do uso do dinheiro público em p roveito do dom inante do poder, sem pre noticiado em épocas de eleição.
A estruturação da dissertação será feita da seguinte m aneira: no C apítulo I d esenvolver-se-á a análise da legitim idade, com fundam ental im portância na diferenciação d esta com a legalidade, culm inando com a nova concepção de legitim idade que visa ex ting uir a legitim idade jurídico-form al e estabelecer uma nova valoração histórico- cultural, ou seja, passa-se de um a concepção que tem a legitim idade identificada e con fundida com a legalidade, para um a nova conceituação, distinguindo estes dois term os. T ratar-se-á, neste mesm o C apítulo, da teoria do Poder C onstituinte, m arcada pela diferenciação entre o Poder Constituinte e o Poder Constituído, fruto do advento das
C onstituições rígidas, sendo que o prim eiro é o p o d er criador da Constituição, enquanto que o segundo é o poder v in cu lado pela mesma.
O Poder C o nstituinte originário desde a sua form ulação teórica clássica sofreu desenvolvim ento doutrinário que resultou na sua fo rm ulação atual em poder limitado, mas esta lim itação possui um cun ho m aterial e form al de m enor expressão que o Poder C onstituinte de Reform a.
O C apítulo II terá com o foco de desenvolvim ento de trabalho o órgão reform ador em nosso D ireito C onstitucional, e, tam bém , estudar-se-á o âmbito de atuação que este Poder C onstituinte de R eform a possui dentro do que a C onstituição Federal de
1988 disciplinou.
E é a própria C on stitu ição que lim ita m aterial e circunstancialm ente o Poder C onstituinte de R eform a, seja através de lim itações m ateriais expressas até chegar-se às im plícitas, que são questionadas po r alguns doutrinadores com o sendo de incerta precisão. As lim itações circunstanciais m erecem uma análise, pois estão constadas em nossa Constituição Federal de 1988. A terceira categoria de lim itação, ou seja, a temporal, m esm o não contem plada p ela C onstituição Federal de 1988 será tam bém tratada neste trabalho.
Por fim, neste C apítulo, tratar-se-á do sistem a pátrio de reform a constitucional expresso na C onstituição F ederal de 1988, estudando-se tanto a Em enda à Constituição, quanto a Revisão C onstitucional, de exercício frustrante no ano de 1994.
No C apítulo III pro curar-se-á analisar a E m enda à Constituição n° 16/97. Prim eiram ente, para se ter um desenvolvim ento específico da cham ada “em enda da reeleição” , analisou-se a form a de governo republicana, adotado com a Proclam ação da República em 1889, assim com o o sistem a de governo presidencialista.
E m seguida, estudar-se-á especificam ente a Em enda Constitucional n° 16, que possibilitou ao chefe do poder executivo candidatar-se im ediatam ente ao térm in o do seu m andato. T o d o o seu desenvolvim ento, desde a prim eira proposta de em enda ocorrida no período de R evisão Constitucional em 1994, até chegar-se à sua prom ulgação em 1997, com o resu ltad o de m uitas discussões durante o período de tram itação desta proposta de E m enda à C onstituição, em virtude do interesse pessoal do Presidente da R ep úb lica na aprovação deste E m enda e questionada a sua legitim idade pelas suspeitas de co m p ra de votos para sua aprovação, será objeto de estudo neste presente capítulo.
P or fim , tecer-se-ão algumas considerações finais a respeito de todo o trabalho p esq uisado , sem contudo pretender fazer, destas considerações, afirm ações absolutas e definitivas.
U tilizand o-se um quadro teórico diferenciado, procurou-se en riq uecer o trabalho. M as entre os principais doutrinadores de base teórica pode-se citar E m m anuel Joseph S ieyès, Cari Schm itt, José Joaquim Gom es Canotilho, Jorge M iranda, Raul M achado H o rta, José A lfredo de O liveira Baracho, Paulo Bonavides e Lauro B arretto.
P ara o desenvolvim ento da dissertação utilizou-se o m étodo indutivo. Com o técnica de pesqu isa utilizaram -se obras bibliográficas, periódicos, face à escassez de d esenvolvim ento doutrinário profundo sobre o tem a reeleição, e internet.
A despeito das dificuldades enfrentadas e dos naturais lim ites que cerceiam a pesquisa acad êm ica com o um todo, espera-se que este trabalho seja útil aos que se debruçam sob a reflexão e a elucidação do tem a proposto.
A aprovação do trabalho não expressa o endosso do professor orientador, da banca ex am in ad o ra e do CPG D /U FSC à ideologia e à conceituação que o fundam entam , sendo todas as opiniões de inteira responsabilidade do mestrando.
LEGITIMIDADE E MARCO TEÓRICO
SOBRE O PODER CONSTITUINTE
1.1 LEGITIMIDADE E PODER CONSTITUINTE
1.1.1 Legitimidade e Legalidade
Tem -se estabelecido que a legalidade, nos sistem as políticos, configura-se na expressa observância aos ditam es das leis estabelecidas ou pelo m enos aceitas.1 Pode-se definir, mas em outras palavras, que o poder estatal deverá ser exercido sempre de
-)
conform idade com o ordenam ento jurídico estatal." Com o afirm a A ntônio Carlos
1 Cf. B O N A V ID E S , Paulo. Ciência Política. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas. 1972. p. I 13. 2 Para Bobbio, O rdenam ento Jurídico é o co n ju n to de normas jurídicas existentes a partir de um contexto de normas com relações particulares entre si. E, que o "direito” , dentre os seus vários sentidos, seja utilizado
W olkm er, a legalidade reflete fundam entalm ente o acatam ento a um a estrutura norm ativa posta, v igente e positiva. Com preende a existência de leis, formal e tecnicam ente im postas, que são obedecidas por condutas sociais presentes em determ inada situação institucional.”
Erigido à categ oria de princípio da legalidade, José Afonso da Silva conceitua-o da seguinte forma:
“O princípio da legalidade é nota essencial do Estado de Direito. E, também, por conseguinte, um princípio basilar do Estado D em ocrático de D ireito (...) porquanto é da essência do seu conceito subordinar-se à C onstituição e fundar-se na legalidade dem ocrática. Sujeita-se ao im pério
da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da
justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais. Toda a sua atividade fica sujeita à lei, entendida com o expressão da vontade geral, que só se m aterializa num regim e de divisão de poderes em que ela seja o ato form alm ente criado pelos órgãos de representação popular, de acordo com o processo legislativo estabelecido na C onstituição.”4
B onavides adverte que se deve discernir no term o legalidade aquilo que exprim e a conform idade com a ordem jurídica positiva. Assim, “ ... o funcionam ento do
indiferentem ente tanto para indicar uma norma jurídica com o um determinado complexo de norm as ju ríd ic as, ou seja, um o rd e n a m e n to jurídico. Cf. B O B B IO , Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. T radução M a ria Celeste C o rd eiro Leite dos Santos. 10. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1997. p. 19.
■’ W O L K M E R , A n tô n io Carlos. Legitim idade e legalidade: uma distinção necessária. Revista de Informação
Legislativa. Brasília, a. 3 I , n. 124, out./dez. 1994. p. 180.
4 SILV A , José A fonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 421.
C o n fo rm e a definição de B o b b i o para o princípio da Legalidade, este princípio é "... aquele pelo qual todos os organism os do E stad o , isto é. todos os organismos que exercem poder público, devem atuar no âm bito das leis, a não ser em c a s o s excepcio nais expressam ente preestabelecidos, e pelo fato de já estarem preestabelecidos, ta m b ém perfeitam ente legais. O princípio da Legalidade tolera o exercício discricionário do poder, m as exclui o ex e rcíc io arbitrário, entendendo-se por exercício arbitrário todo ato em itid o com base num a análise e num juízo estritam ente pessoal da situação." BO B BIO, Norberto; M ATTEUC 1, Nicola; P A S Q U IN O , G ianlranco. D icionário de Política. Tradução Carm em C. Varriele et al. v. II. 7. ed. Brasília: U niv ersid ade de Brasília, 1995. p. 674.
regim e e a autoridade investida nos governantes devem reger-se segundo as linhas-m estras traçadas pela C onstituição, cujos preceitos são a base sobre a qual assenta tanto o exercício do poder com o a com petência dos órgãos estatais. A legalidade supõe po r conseguinte o livre e desem baraçado m ecanism o das instituições e dos atos da autoridade, m ovendo-se em consonância com os preceitos jurídicos vigentes ou respeitando rigorosam ente a hierarquia das normas
A legalidade pode ser analisada, de outro viés, quando se leva por referência valores de legitim ação constitucional, com o diz Cadem artori, a p artir de G ianluigi Palom bella,
“... uma legalidade constitucional que (...) recupera o conjunto de valores contidos nas constituições, e supra- ordenado à lei ordinária, expressa um conteúdo material específico de valores e é assum ida co m o fruto de um pacto. Em todo caso, o m onstrum de um a legalidade não- formal, não um a degeneração da legalidade, mas uma legalidade m ais alta.”6
Portanto, a legalidade de um Estado de D ireito deve assentar-se num a ordem jurídica em anada de um poder legítim o para a próp ria configuração do E stado de Direito.
A legitim idade com preende a legalidade acrescida de su a valoração com o critério para a justificação e aceitação do p o der.7 “Legitim idade é o term o m ais carregado
B O N A V ID E S , Paulo. Ciência Política. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio V arg as, 1972. p. 113-114. h C A D E M A R T O R I, Sérgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porlo Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 143.
7 Cf. F A O R O , Raymundo. Assembléia Constituinte - A legitimidade recuperada. 4. ed. São Paulo: Brasiliense. 1985. p. 43: "O poder se justifica, sem pre que am eaçado, com o o a p e lo à sua existência e permanência, sem remontar ã sua instituição. Ele pressupõe uma regra de c o m an d o e, nos casos extremos mas indissociáveis de sua dinâmica, o em prego da força co m o constrangim ento material. N o exam e da natureza do poder, situa-se, co m o indagação preliminar, a sua legitimidade. Em regra, q u em manda justifica- se pelo lato de contar com os meios de se fazer obedecer, ex igin do resposta às suas ordens, ainda que tidas por ilegítimas. Nessa conduta, está implícita a exclusão, no império de decisões, d a coletividade social, geradora de consentimento." Confira, também, B O N A V ID E S , Paulo. Ciência Política. 2. ed. Rio de Janeiro:
de significado valorativo: quotidianam ente, dizer que um poder é legítim o equivale a assegu rar que é ju sto, que é m erecedor de aceitação, isto é, significa atribuir-lhe uma valoração positiva.”8 Q uando um fato ou norm a não possuidora de consenso, por exem plo, pela vontade popular, adquire, posteriorm ente, o reconhecimento, consenso, adesão tem -se a leg itim ação deste fato ou norm a.
C adem artori, estu dand o A lberto Febbrajo, extraiu do conceito de legitim idade seis elem entos caracterizadores, que são:
“ 1) um legim andum, entendido com o sujeito passivo, individual ou coletivo;
2) um legitimcins, entendido com o sujeito ativo, individual ou coletivo;
3) um fundam ento de legitimidade, entendido com o critério com base ao qual um legitim ans atribui
legitim idade a um legitimandum (que tal critério seja efetivam ente aplicado ou exibido ou não, servirá de distinção ulterior entre um fundam ento de legitim idade real ou ideológico);
4) um m édium da relação de legitim ação entendido com o veículo que transporta e difunde a legitim ação por vezes atribuída ao legitimandum',
5) um público entendido com o o conjunto de sujeitos direta ou indiretam ente interessado na relação de legitim ação, e eventualm ente no papel de jo gar nas confrontações desta função de controle; e
6) um am biente, entendido com o o conjunto de fatores externos relevantes, capazes de desem penhar, nas confrontações de uma concreta relação de legitim ação, uma influência eventualm ente direta para am pliar ou distorcer os efeitos.”9
F u n d a ç a o GeUílio Vargas, 1972. p. 114. Com relaçao ao lermo Poder será infra desenvolvido no lópico
I.I.2.I.
s C A D E M A R T O R I , Sérgio. E s ta d o d e Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porlo Alegre: L iv ra ria do A dvogado, 1999. p. 93. V e ja lambém: W O L K M E R , Anlônio Carlos. Legitimidade e legalidade: u m a d istinção necessária. Revista d e Informação Legislativa. Brasília, a. 31, n. 124, out./dez. 1994. p. 180. J C A D E M A R T O R I , Sérgio. E s ta d o de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: L iv ra ria d o A dvogado. 1999. p. 94.
Na concepção w eberiana, a legitim idade está identificada com a noção de dom inação. O poder não é suporte para a dom inação, é exercido com a aceitação dos governados, “... de form a que nas relações entre atitudes sociais e valores haja uma conexão que traduza as justificativas internas pelas quais os governados aceitam os com andos e as obrigações jurídicas im postas pelos g ov ern antes.” 10
Max W eber 11 estabeleceu três tipos puros de legitim idade: a legitim idade racional-legal, a legitim idade tradicional e a legitim idade carism ática.
A legitim idade carism ática fundam enta-se substancialm ente no carism a de uma pessoa ou de um chefe (dom inação carism ática) e nas instituições por ela criadas.
A legitim idade tradicional baseia-se na crença cotidiana da santidade das tradições vigentes e na legitim idade de pessoas que representam a autoridade (dom inação tradicional) conferida pela tradição.
A legitim idade racional-legal sustenta-se na crença da validez de um ordenam ento jurídico instituído e no direito de m ando que este ordenam ento confere à autoridade (autoridade legal).
Esta últim a legitim idade, segundo M ax W eber, é a que se am olda ao Estado m oderno, posto que o Estado m oderno legitim a-se fundam entalm ente na despersonalização ou, m elhor, na legalização do exercício do poder. O exercício deste p o der legal “ ... apresenta um caráter racional pelo fato, dentre outros, de que a crença na leg alidade dos ordenam entos estatuídos e na autoridade de quem exerce o poder possui um a qualidade diferente daquela crença alim entada perante o poder da tradição ou do carism a. É a própria
111 F AR IA S, José Fernando de Castro. Crítica à Noção Tradicional de P o d er Constituinte. R io de Janeiro: L u m en Juris. 1988. p. 87.
11 Cl'. W E B E R . Max. Economia e Sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. T ra d u ç ã o Regis B arbosa e Karen Elsabe Barbosa. 3. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1994. p. 141. C onfira, também . F A R IA S , José Fernando de Castro. Crítica à Noção Tradicional d e P oder Constituinte. R io de Janeiro: L u m en Juris. 1988. p. 88.
racionalidade intrínseca à form a do direito a que confere legitim idade ao poder exercido em form as le g a is.” 12
A concepção w eberiana de legitim idade racional-legal faz identificar e confundir leg itim idad e com legalidade, ou seja, as expressões legalidade e legitim idade exprim em um a conform idade legal. E o que se deve desenvolver é a distinção entre estes dois term os, com o form a de superar as lim itações e incongruências da identificação entre e le s.13 P ortanto, a diferenciação que se pode trazer entre legalidade e legitim idade é expressa p or A ntônio Carlos W o lk m e r14 que assinala:
a) A L egalidade é o que se cham a de “qualidade do exercício do poder” , sendo
o exercício de certa ação essencialm ente observado em um texto legal positivo, ou seja, lim itado por leis preestabelecidas.
b) A L egitim idade é a “qualidade do título do poder” , movidos sob noção da existência de crenças, convicções e princípios valorativos. A legitim idade conduz um a situação, atitude, decisão ou com portam ento inerente ou não ao poder, em que a sua diferenciação funda-se na prática da obediência transform ada em adesão e cujo consenso valorativo livrem ente m anifestado não se faz com o uso obrigatório da força.
E m sum a, o poder repousa na legitim idade e esta se mede pelo grau de aceitação, que se expressa pela vontade popular, fundam entadora de todo o ordenam ento ju ríd ico de um Estado. A nova definição de legitim idade rom pe “ ... com a lógica dom inante de que o processo de legitim ação do poder estatal se identifica necessariam ente
C A D E M A R T O R I , Sérgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria d o A d v o g a d o , 1999. p. 96-97.
Cf. B O B B I O , N o rb erlo ; M A T T E U C I, Nicola; PA S Q U IN O . Gianfranco. Dicionário de Política. Tradução C arm em C. V arriele et al. v. II. 7. ed. Brasília: Univ ersid ade de Brasília, 1995. p. 679.
14 Cf. W O L K M E R , A ntô nio Carlos. L egitim ida de e legalidade: uma distinção necessária. Revista de
com o processo de legalização do exercício do poder” L\ ou seja, aquela legitim idade ju ríd ico -fo rm alista dá lugar a uma valoração histórico-cultural. A ssim , é a nova legitim idade enquanto expressão da vontade e do justo reconhecim ento da com unidade, que determ ina e fundam enta em definitivo os horizontes de um a nova legalidade in stitu cio nalizada.” 16
1.1.2 Poder Constituinte
T om a-se com o objeto de análise, a partir deste m om ento, o instituto do P oder C onstituinte, porém , im põe-se desenvolver, previam ente, alguns term os que lhe são conexos.
1.1.2.1 Poder
O sentido ou a conceituação de poder assum e form as diversas que o caracterizam . A ssim sendo, Bobbio atribui dois sentidos distintos: o geral e o social. D iz ele que:
“Em seu significado mais geral, a palavra P oder designa a capacidade ou a possibilidade de agir, de prod uzir efeitos.
1:1 W O L K M E R , Antônio Carlos. Legitimidade e legalidade: uma distinção necessária. Revista de Inform ação
Legislativa. Brasília, a. 31, n. 124. out./dez. 1994. p. 183.
I(' W O L K M E R , A ntônio Carlos. Legitimidade e legalidade: uma distinção necessária. Revista de Inform ação
(...) Se o entenderm os em sentido especificam ente social, ou seja, na sua relação com a vida do homem em sociedade, o P oder torna-se mais preciso, e seu espaço conceptual pod e ir desde a capacidade geral de agir, até à capacidade do hom em em determ inar o com portam ento do hom em : P o der do hom em sobre o homem. O hom em é não só o sujeito m as tam bém o objeto do Poder social.” 17
O sentido de poder tem sua origem no contexto social, origina-se quando uma pessoa dá ordens a outra, ou seja, im põe-lhe regras a serem seguidas, sendo essencial a subm issão às norm as. Im põem -se certos m o do s de agir àqueles que as respeitam e se subm etem ; em resum o, é a predom inância de um a vontade sobre a outra.IS
Os co nceito s de poder têm com o aspecto e existência uma diferenciação entre pessoas que estão inter-relacionadas. Aqui, p o dem ser dem onstrados os que situam em uma posição ascendente “ ... que detêm os recursos do poder e, por isso, influem na conduta dos que estão no p atam ar in ferio r” . 19
O p oder pressupõe um a relação entre duas ou m ais pessoas com interesses opostos, no sentido de que entre elas há um a relação hierárquica, com a subjugação
0 ()
daquela que se en co ntra em um a posição inferior. A dom inação pressupõe obediência" ,
17 B O B B IO. N orberto; M A T T E U C I, Nicola; P A S Q U I N O , Gianfranco. Dicionário de Política. Tradução Carm em C. V arriele el al. v. II. 7. ed. Brasília: U n iv ersid ad e de Brasília, 1995. p. 993.
O publicista português, M a rc e lo Caetano, conceitu a p o d e r com o "... a possibilidade de, eficazmente, impor aos outros o respeito da própria conduta ou de traçar a conduta alheia. Assim , existe p o d e r sempre que alguém tem a possibilidade de fazer acatar pelos outros a sua própria vontade, afastando qualquer resistência exterior àquilo que q u e r faz er ou obrigando os outros a fazer o que ele queira. A possibilidade de im por aos outros o respeito da própria conduta traduz a liberdade, num dos sentidos desta palavra. A de traçar a conduta alheia constitui a auto rid ade." C A E T A N O , M arcelo. D ireito Constitucional, v. I. Rio de Janeiro: Forense,
1977. p. 17.
18 Cf. B A R A C H O , José A lfre d o de Oliveira. T eo ria Geral do Poder Constituinte. Revista Brasileira de
Estudos P olíticos, Belo H orizonte , n. 52. jan. 1981. p. 07.
19 D O B R O W O L S K I, Sílvio. O Pluralismo e o Controle dos Poderes d o Estado. Tese (Doutorado em Direito). Centro de C iên cias Jurídicas. Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 1993. p. 18. 20 Para Luís B ouza-B rey, d a Universidade de Barcelona, o poder consiste-se em três fontes para a obtenção d a obediência: a c o e rç ão (ou força), a persuasão (ou ideologia) e a retribuição (ou utilidade). O poder coercitivo obtém a o b e d iên c ia através da privação, ou am eaça de privação, da vida. da integridade, da liberdade ou da propriedade, por meio d a força: a relação típica deste tipo de poder é a que se produz entre o E stado e os indivíduos. O p o d e r persuasivo obtém o b ed iên c ia mediante o convencim ento daqueles que têm
po r parte de quem é subordinado ao poder, ou seja, a quem detém o po der, nas diversas situações sociais.21
Seguindo a linha de pensam ento de M ax W eber, este d iferen cia o conceito de p o d er e o de dom inação. Segundo M ax W eber, “O conceito de ‘p o d er’ é sociologicam ente am o rfo .” 22 No conceito de dom inação, este sociólogo d em onstra a relação dom inação/obediência/disciplina, sendo que “D om inação é a pro bab ilidade de encontrar ob ediên cia a um a ordem de determ inado conteúdo, entre determ inadas pessoas indicáveis
„ 2 3
Entende-se o poder com o o meio de se obter de alguém um a realização de von tad e de outrem , seja através da utilização do poder coercitivo, persuasiv o ou retributivo, den tro de um a relação social; m esm o resultando em uma reação ou resistência, a coerção utilizad a (preponderando sobre aqueles poderes) não pressupõe a utilização exclusivam ente na força, com o fundam ento do exercício do poder, conform e assevera C adem artori, que diz:
d e obede cer, d em o n stran d o a bondade, a justiça ou a validade dos objetivos id eológicos; a relação típica d e s te tipo de p o d er é o partido político. O poder retributivo estabelece-se pela o b e d iên c ia resultante do es tab e le c im e n to de u m a relação de troca, de qualquer natureza; a relação típica d es te p o d e r é a que se dá en tre em p re sário e trabalhador. B O U Z A -B R E Y , Luis. Una Teoria dei Poder y de los Sistem as Politicos.
R evista de Estúdios Politicos, Madrid, n. 73, jun./sep. 1991. p. 121 - 122.
21 O constitucionalista Sílvio Dobrowolski explicita algumas espécies de poderes p rese n tes na sociedade, diz ele: “ U m exam e atento da circunstância dem onstra que o poder está presente p o r toda a sociedade, ca racterizan d o -s e de acordo com a relação intersubjetiva de que se cuida. Q u a n d o os atores sociais m o v im e n ta m -s e na econom ia, apresentam-se em confronto a riqueza e a necessidade, co m o princípios c a u s a d o re s da d o m in ação e da dependência, identificando o poder econômico. A o se conjugarem os d e ten to re s dos meios de com unicação social frente ao público, passível de ter sua opin iã o form ada ou m a n ip u la d a por aqueles, se está perante o poder social. Enfim, e para encerrar a e xplicitação de algumas es p éc ies, ao se rela cio narem o saber e a ignorância, trata-se do poder cultural.'’ D O B R O W O L S K I , Sílvio. O
Plu ralism o e o Controle d o s Poderes do Estado. T ese (Doutorado em Direito). C e ntro de C iências Jurídicas,
U n iv ersid a d e Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 1993. p. 19.
22 W E B E R , Max. Economia e Sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. T ra d u ç ã o Regis Barbosa e K aren Elsabe Barbosa. 3. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1994. p. 33.
2-1 W E B E R . Max. Economia e Sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. T ra d u ç ã o Regis Barbosa e K aren Elsabe Barbosa. 3. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1994. p. 33.
“É im pensável um a relação política que descanse exclusivam ente na coerção dos súditos, mas antes exige-se um a fundam entação para o m esm o. Com efeito, a força é elem ento indispensável para o exercício do poder, mas ela nunca pode ser o seu fundam ento exclusivo. Assim , a força é fator necessário do poder, mas nunca suficiente por si só para obter um a relação de obrigação política por parte dos súditos.”24
O poder con figu rado pelos tempos históricos em m últiplas formas de autoridade, apresenta-se desde form as difusas em um a sociedade política até recair-se na pessoa de um chefe, assim personificando o poder em um a autoridade. Passa-se, em seguida, para se evitar a g eração de intranqiiilidades ocasionadas por esta personificação, a despersonalizar o poder e co n ferir “ ... a titularidade do seu exercício ao Estado, de modo que os governantes atuem p o r estes e não m ais por si pró prio s.”25
É, portanto, no E stado que o poder político, através de um a form a e organização, encontra-se em pleno exercício, para determ inação dos objetivos globais do conjunto da sociedade e a o rganização e integração, desta sociedade.
A organização p olítica resultou na form ação do E stado, que nasceu na Europa, no com eço do século X V I, então na Idade M oderna, e que se instaurou com o form a de organização política das sociedades atuais.26
2J C A D E M A R T O R ], Sérgio. E s ta d o d e Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 9 1.
^ D O B R O W OLSK1, Sílvio. O Pluralism o e o Controle d o s P o d ere s do Estado. Tese (Doutorado em Direito). Centro de C iências Juríd icas, U niversidade Federal de Santa C atarina, Florianópolis, 1993. p. 24. 26 Conform e a definição w eberiana de Estado: “Estado m o d ern o é um agrupam ento de dom inação que apresenta caráter institucional e q u e procurou (com êxito) m onopolizar, nos limites de um território, a violência física legítima c o m o instrum ento de domínio e que, tendo esse objetivo, reuniu nas mãos dos dirigentes os meios materiais de gestão. Equivale isso a dizer que o E stado moderno expropriou todos os funcionários que. se gundo o p rincípio dos 'E s tad o s ' dispunham outrora, por direito próprio, de meios de gestão, substituindo-se a tais funcionários, inclusive no topo da hierarquia." W E B E R . Max. Ciência e
Política - Duas Vocações. T ra d u ç ã o L eô n id as H egenberg e O cla n y Silveira da Mota. I I. ed . São Paulo:
P ara que a organização política se estabeleça, estavelm ente, o E stado deverá obter o b ed iên cia para que possa prevalecer o poder político, formal e o rg a n iz a d o r Três serão os recursos a serem utilizados para se alcançar isto, que são a força, o discurso racional da ordem ju ríd ica e a legitim idade.
A força é pressuposto da existência do poder político, porém, deve ser utilizada com o m eio e não fundam ento exclusivo. É 0 elemento de ordem material capaz de produzir a superioridade necessária na esfera política.
A liada à força, que não é o bastante para conferir estabilidade ao poder, o D ireito, enten did o com o diretriz de conduta social e expressado através de norm as coercitivas, para alcançar as metas da sociedade, constitui um discurso racional d a ordem a ser seguida pela generalidade dos indivíduos.
A s com petências dos governantes de um Estado precisam estar legalm ente estabelecidas, para se saber quais são os seus lim ites de atuação. A ssim , o E stado subm etendo-se às suas regras, reforça a racionalidade destas. E, m ais, criando um a visão favorável no im aginário dos indivíduos do Estado, suscitando, o consenso popular, procurando satisfazer as representações políticas e os desejos do povo legitim a-se, o poder político, que é construído exatam ente para levar a sociedade à realidade das suas m etas coletivas.28
O po der político exerce-se em uma pluralidade de poderes co n stitu íd o s, que devem estar separados, mas atrás deles existe um poder que é uno e indivisível, e que tem a
27 C o n fo rm e o publieisla português, M arcelo Caetano, "O poder político é uma autoridade d e dom ínio, isto é, que im põe o b ed iên cia a quantos pertençam à sociedade política, constrangendo-os à o b se rv â n cia d a s norm as jurídicas e q u eb ra n d o as resistências eventuais." C A E T A N O , Marcelo. Direito Constitucional, v. 1. R io de Janeiro: F o re n se, 1977. p. 23.
28 Cf. D O B R O W O L S K I , Sílvio. O Pluralismo e 0 Controle dos Poderes do Estado. T ese ( D o u t o r a d o em
função precípua de fazer a C onstituição, de fixar a ordem constitucional, modificá-la,
Ot)
transform á-la e, até, substituí-la."
O Estado estrutura-se constitucionalm ente, e não há Estado sem esta estruturação em um a C onstituição, conform e a lapidar definição de Ferdinand L assalle.’0
1.1.2.2 Conceitos de Constituição
O conceito de C on stituição é, em inentem ente, polissêm ico, porém esta pluralidade decorre de dois m otivos, conform e G arcía-Pelayo:
“E m prim eiro lugar, porque se a m aioria dos conceitos ju ríd ico -po líticos são de um m odo geral conceitos polêm ico s, este, por referir-se à substância da existência po lítica de um povo, está, particularm ente, aproxim ado a co nverter-se em um desses conceitos sim bólicos e co m b ativ os que encontram sua ratio não na vontade de conhecim ento, mas em sua adequação instrum ental para a con trov érsia com o adversário. (...) [Em segundo lugar] razões de índole subjetiva unem -se a outra de caráter objetivo, a saber: o fato de que a constituição form a um nexo entre diversas esferas da v id a hum ana objetiva, pelo que se vinculam setores da realidade política, jurídica, sociológica, etc.”31
29 Cf. B A R A C H O , José Alfredo de O liveira. T eo ria Geral do P oder C onstitu in te. Revista Brasileira de Estudos Políticos, B elo Horizonte, n. 52, jan. 1981. p. 15.
30 “ Um a Constitu ição real e efetiva a p o ssu íra m e a possuirão sem pre to dos os países, pois é um erro ju lg a rm o s que a Constituição é um a prerroga tiva d o s tempos m o d ern o s.” L A S S A L L E , Ferdinand. A Essência
da Constituição. Tradução W alter Stõnner. 4. ed. Rio de Janeiro: L u m e n Juris, 1998. p. 39. O
constitucionalista Bonavides, tam bém , en ten d e da m esm a maneira, diz. ele: "... não há Estado sem Constituição, Estado que não seja constitu cio nal, visto que toda so ciedade p oliticam ente o rganizada contém um a estrutura mínima, por rudim entar que seja. Foi essa a lição de Lassalle, há mais de cem anos, quando advertiu, com a rudeza de suas convicções socialistas e a fereza de seu m éto d o sociológico, buscando sempre desvendar a essência das Constituições, que u m a Constitu ição em sentido real ou material todos os países, em todos os tempos, a possuíram.” B O N A V I D E S , Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros. 1999. p. 63-64.
G A R C ÍA -P E L A Y O , Manuel. Derecho Constitucional Comparado. 5. ed. M adrid : Alianza. 1999. p. 33. No original: "En primer término, porque si la m ayoría de los conceptos ju rídic o-polític os son de un modo
Ind ep end en tem en te da dificuldade de se conceituar a Constituição, dem onstrada particularm ente p o r G arcía-Pelayo, não se deve escusar de conceituá-la, posto que o seu conhecim ento é vital para se m ensurar a extensão da atividade do Poder C onstituinte. N ão se pretende, aqui, u m a divisão dentre os inúmeros ângulos de convicção para se conceituar a C onstituição, m as sim trazer referências conceituais do termo.
As C o nstituiçõ es foram estabelecidas pela vontade de se subm eter os governantes ao D ireito, sendo que estes deveriam ajustar-se aos ditames daquelas. E é, a partir, do “p acto ” ou “contrato social” , dos séculos XVII e XVIII, definido por M aurice D uverger, que o co n ceito de C onstituição se une. “Em lugar de uma sociedade baseada na história e nas tradiçõ es, estende-se então a idéia de uma sociedade fundada pela vontade dos hom ens, que d ecidem estabelecer entre eles uma coletividade e definir os princípios fundam entais que d ev erão inform ar esta sociedade.’” 2
T o da so ciedade e todo governo devem ser estabelecidos por uma C onstituição, esta é a lição do ab ad e Em m anuel Sieyès, que assim diz:
“É impossível criar um corpo para um determ inado fim sem dar-lhe uma organização, umas form as e um as leis próprias para que preencha as funções às quais quisem os destiná-lo. E o que se denom ina de C onstituição desse corpo. E evidente que não pode existir sem ela. E é tam bém evidente que todo governo com issionado deve ter
m ediato o inm ediato co n c e p t o s polémicos, éste. por relerirse a la sustancia de la existencia política de un pueblo. está particu la rm e n te abocado a convertirse en uno de esos conceptos simbólicos y co m b ativ o s que hallan su ratio 110 en la voluntad de conocim einto. sino en su adcuación instrumental para la controvérsia con el adversario. (...) r az o n es de índole subjetiva se une otra de carácter objetivo, a saber: o hecho de que la constitución form a un n ex o entre diversas esferas de la vida humana objetivada, por el que se vinculan secto res de la realidad política, jurídica, sociológica, etc.” (Tradução livre)
,2 D U V E R G E R , M a u ric e. Instituciones Políticas v Derecho Constitucional. 6. ed. Barcelona: Ariel, 1980. p. 28. N o original: "E n lu g a r de una socicdad basada en la historia y las tradiciones, se extiende entonces la idea d e una socicdad fun d ad a p o r la voluntad de los hombres. que deciden establecer entre ellos una colectividad y definen los p rincípios fu ndam e ntales que deberán informala ...” (Tradução livre)
sua C onstituição; e o que é válido para o governo em geral, tam bém o é para as partes que o com p õem .”33
N a concepção sociológica de F erdinand Lassalle, “ ... a verdadeira Constituição de um país som ente tem por base os fatores reais e efetivos do p oder que naquele país vigem e as C onstituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprim am fielm ente os fatores do poder que im peram na realidade social ...” ’4 São estes fa to re s reais
do po d er ' que im prim em uma força ativa e eficaz à C onstituição e às leis. “E sses fatores
reais do poder, os escrevem os em uma folha de papel e eles adquirem expressão escrita. A
partir desse m om ento, incorporados a um papel, não são sim ples fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito - instituições jurídicas.'" 36
A C onstituição escrita reduz-se a um a “folha de p ap el” quando não corresponder aos fatores de poder e, a sua durabilidade, conform e F erdinand Lassalle, ocorre quando
“ ... essa co nstituição escrita corresponde à constituição
real e tiver suas raízes nos fatores do p o d er que regem o país.
Onde a constituição escrita não corresponder à real, irrom pe inevitavelm ente um conflito que é im possível evitar e no qual, m ais dia m enos dia, a constituição escrita,
SIEYÈS, E m m anuel. Que es el Tercer Esta do? Ensayo sobre los privilégios. T radução M arta Lorenle Sarinena e Lidia V ázt|uez Jiménez. Madrid: Alianza, 1989. p. 144. N o original: “Es im posib le crear un cuerpo para un fin, sin dale una organizaeión, unas formas y unas leyes propias para el eu m p lim ien lo de las funciones a las que ha sido destinado. Es lo que se d e n o m in ala constitución de dicho cuerpo. E s evidente que no puede vivir sin el la. Es también evidente que lodo g o b ie rn o com isionado debe tener su constitu ció n: y lo que es válido para el gobierno en gérai, lo es también para las partes que lo com ponen. ” (Tra dução livre) u L A SS A L L E , Ferdinand. A Essência da Constituição. T rad u ção W alter Stönner. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998. p. 53.
Os fatores reais do poder são exemplificados por F erdinand Lassalle co m o a M onarquia, a Aristocracia, a grande Burguesia, os banqueiros, a classe operária, o exército, os funcionários públicos, ou seja, são os detentores do poder político, social, econôm ico e intelectual.
,(l LA SSA L L E . Ferdinand. A Essência da Constituição. T ra dução W alter Stönner. 4. ed. R io de Janeiro: L um en Juris. 1998. p. 32.
a fo lh a cie papel, sucum birá necessariam ente, perante a constituição real, a das verdadeiras forças vitais do país.” ' 7
P ara K onrad H esse, que se contrapõe às reflexões de Ferdinand Lassalle, “a C on stituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas tam bém de um dever ser; ela significa m ais do que o sim ples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particu larm ente as forças sociais e políticas.”38 E, mais, Constituição real e Constituição ju ríd ica, conform e expressões de Ferdinand Lassalle, “... condicionam -se m utuam ente, mas
^9 não dependem , pura e sim plesm ente, um a da outra.”"
A C onstituição ju ríd ica possui força ativa, somente, quando se se fizerem “... presentes, na consciência geral - particularm ente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional -, não só a vontade de poder ( Wille zur M acht), m as tam bém a vontade de C onstituição ( Wille zur Verfassung).'''’ 40
Ou seja, a C onstituição não possui existência autônom a sem a sua co ncretização, que ocorre através da vontade de Constituição. E esta procede de três vertentes: a) baseia-se na com preensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, que proteja o Estado contra o arbítrio desm edido e disform e; b) reside na com preensão de que essa ordem constituída é mais do que uma ordem legitim ada pelos fatos; e, c) assenta-se na consciência de que, ao contrário do que se dá com uma lei do
’7 L A S S A L L E , Ferdinand. A Essência da Constituição. Tradução W alter Stönner. 4. ed. Rio de Janeiro: L u m e n Juris, 1998. p. 47.
' 8 H E S S E , Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira M endes. Porlo Alegre: Sérgio A n tônio Fabris, 1991. p. 15.
■10 H E S S E , Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991. p. 15.
40 H E S S E , Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991. p. 19.
pensam ento, essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade hum ana, da sua vigência através de atos de vontade.41
Segundo Cari Schmitt 42, em sua co ncepção decisionista, quatro são as concepções de C onstituição, sendo:
a) C O N C EPÇ Ã O A BSOLU TA DE C O N ST IT U IÇ Ã O : N esta concepção a Constituição de um Estado resulta de um todo unitário, ou seja, a Constituição é o próprio Estado, o E stado é a Constituição. A C onstituição, para esta concepção absoluta, pode sign ificar “ ... a concreta situação de
conjunto da unidade política e ordenação social de um certo Estado; a
form a de governo, m odo concreto de supra e subordinação, fo rm a especial
de domínio', princípio do vir a ser dinâm ico da unidade política, com o
form ação renovada e ereção dessa unidade, a partir de um a fo rça e energia
subjacente ou operante na base; finalm ente, dever-ser, regulação legal
fundam ental, isto é, um sistema de norm as suprem as, norm as de norm as,
norm ação total da vida do Estado, lei das leis.” 43
b) CO N CEPÇÃ O R ELA TIV A DE C O N ST IT U IÇ Ã O : S ign ifica uma pluralidade de leis particulares; segundo características form ais externas e acessórias corresponde ao conceito de lei constitucional concreta. “Neste caso, tem-se a constituição eni sentido form al, constituição escrita, igual a
41 Cf. H ESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. T ra d u ç ã o Gilmar Ferreira M en d es. Porlo Alegre: Sérgio Anlônio Fabris, 1991. p. 19-20.
42 , SC H M IT T , Cari. Teoria de ia Constitiición. Tradução Fra ncisco Ayala. Madrid: Alianza, 1996. p. 30 et
seq.
4'’ SILVA. José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. São Paulo: M a lh eiro s, 1999. p. 27.
um a série de leis constitucionais, identificada com o conceito de
constituição rígida." 44
c) C O N C E P Ç Ã O P O S IT IV A DE CO N STITU IÇÃ O : Para esta definição a C onstituição é considerad a com o decisão política fundam ental. Nesta concepção, só entram no conceito de Constituição os dispositivos constitucionais de grande relevância política, que dizem respeito à própria existência política concreta da nação: estrutura e órgãos do Estado, direitos dos cidadãos, vida dem ocrática etc.; os outros dispositivos constitucionais que não contêm grande relevância política são sim ples leis constitucionais. A C onstituição, em sentido positivo, não surge e nem se estabelece em si m esm a, mas por um ato do Poder Constituinte. “Este acto [do Poder Constituinte] não contém , com o tal, quaisquer norm as, mas sim, e precisam ente por ser um único m om ento de decisão, a totalidade da unidade po lítica considerada na sua particularidade form a de existência; e ele constitui a form a e o m odo da unidade política, cuja existência é anterior.” 45 d) C O N C E P Ç Ã O ID E A L D E CO N STITU IÇÃ O : Esta concepção designa com o C onstituição aquelas que correspondem às dem andas de liberdade burguesa e que contenham certas garantias dos direitos fundam entais, ou seja, é um sistem a de garantias dos direitos fundam entais.46
44 SILVA. José A fo n s o da. Aplicabilidade d a s Normas Constitucionais. 3. cd. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 27.
4:1 M I R A N D A , Jorge. Manual de Direito Constitucional, t. II. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1996. p. 56. Confira, também, S IL V A , José A fonso da. A plicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 28. e G A R C ÍA -P E L A Y O , M anuel. Derecho Constitucional Comparado. 5. ed. Madrid: Alianza. 1999. p. 85-86.
4<) Cf. S C H M IT T , Cari. Teoria de la Constitnción. Tradução Francisco Ayala. Madrid: Alianza, 1996. p. 58 a 62 e, também , S IL V A , José A fonso da. A plicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 27.
Em suma, uma C onstituição é válida enquanto for em anad a e estabelecida pela vontade do Poder Constituinte, e é mediante o ato constituinte que surge a C onstituição, com o uma decisão da totalidade política de um Estado.
H erm ann Heller, com sua perspectiva dialético-integralista, define a Constituição com o totalidade, baseada num a relação dialética entre norm alidade e
norm atividade. Assim , para se com preender esta relação é preciso “ ... distinguir em tôda
C onstituição estatal, e como conteúdos parciais da C onstituição política total, a C onstituição não norm ada e a norm ada, e dentro desta, a norm a extrajuridicam ente e a que o é juridicam ente.” 47
A Constituição total, na teoria de H erm ann H eller, decom põe-se em elem entos parciais, que são: a) Constituição não norm ada ou de m era norm alidade, e b) C onstituição norm ada em seus dois aspectos jurídico e extrajurídico.
a) A CO N STITU IÇÃ O NÃO N O RM A D A - constitui-se de uma norm alidade puram ente em pírica da conduta que constitui a infra-estrutura não norm ada da Constituição do Estado e que é organizada de m odo constante e regular das m otivações naturais com uns com o a terra, o sangue, o contágio psíquico coletivo, a im itação, além da com unidade histórica e cultural.48
b) A C O N STITU IÇÃ O N O RM A DA - baseia-se em um a norm alidade da conduta normada juridicam ente, ou extrajuridicam ente pelo costum e, a
47 HELLER , Hermann. Teoria do Estado. Tradução Lycurgo G o m es da Mota. S ão Paulo: Mestre Jou, 1968. p. 296.
4S Cl'. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 33 e. HELLER , Hermann. Teoria do Estado. Tradução Lycurgo G o m e s d a M ota . São Paulo: Mestre Jou. 1968. p. 297-298.
m oral, a religião, a urbanidade, a m oda etc.” 49 Para G arcía-Pelayo, a C on stituição norm ada não se baseia em uma regra em pírica, mas em uma norm a, em um dever-ser, ou seja, não só registra um fato, mas também outorga um a valoração.50 M as, dentro da C onstituição norm ada, distinguem - se as no rm a s constitucionais ju ríd ica s e as norm as constitucionais extra -
ju ríd ica s. C onform e José A fonso da Silva, “H eller não é bastante claro no
estab elecer essa distinção. M as pode-se definir a constituição normada ju rid icam en te com o a conscientem ente estabelecida e organizada, m anifestando-se em form a consuetudinária ou legislada, sendo também exp ressão das relações de poder, tanto físicas com o psíquicas.”51 Já a C o nstituição norm ada extrajuridicam ente é a interconexão da Constituição ju ríd ica com a C onstituição total m anifestada de um m odo imediato e íntim o com outras norm as que têm decisiva im portância, m as que não são norm as jurídico-positivas, com o por exem plo, os princípios éticos do D ireito .52
Para Jorge M iranda, o conceito de C onstituição converteu-se em um conceito politicam ente neutro, sendo que este possui conteúdos políticos, econôm icos e sociais divergentes e projetados em tipos constitucionais característicos em cada Estado. A
4y HELLER, Herm ann. Teoria do Estado. T radução Lycurgo G om es da Mota. São Paulo: M estre Jou. 1968. p. 298.
■'M) G A R C ÍA -P E L A Y O , M a nuel. D erecho Constitucional Com parado. 5. ed. Madrid: Alianza, 1999. p. 88. M SILVA, José A fo n s o da. A plicabilidade das N orm as Constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 33.
Cf. G A R C ÍA -P E L A Y O , M anuel. Derecho Constitucional Comparado. 5. ed. Madrid: Alianza, 1999. p. 89 e, HELLER, Hermann. Teoria do Estado. T radução L ycurgo G o m es da Mota. São Paulo: Mestre Jou. 1968. p. 302.
C onstituição concreta de cada povo, o estatuto da sua vida política não é e não pode ser - para o cidadão e para o ju rista - neutra, isenta ou insuscetível de valoração, porque nem tudo que se apresenta com o constitucional m erece-o ser e nem tudo que se apresenta decretado com o constitucional consegue-o ser efetivam ente, seja p o r inadequação, desequilíbrio, incapacidade de integração ou contradição insanável com outras normas.
Por fim , este doutrinador português diz que:
uma C onstituição só se torna viva, só perm anece viva, quando o em penham ento em conferir-lhe realização está em consonância (não só intelectual m as sobretudo afectiva e existencial) com o sentido essencial dos seus princípios e preceitos; quando a vontade de C onstituição (K ON RA D H ESSE) vem a par do sentimento constitu cion al (LUCAS V ER D U ).”33
José A fonso da Silva, por sua vez, adota uma visão estruturalista, segundo a qual a C onstituição seria a organização dos elem entos essen ciais de um E stado, ou seja, um conjunto de norm as jurídicas, escritas ou costum eiras, que organiza as form as do Estado e de governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecim ento de seus órgãos, os lim ites de sua ação, os direitos fu ndam entais do hom em e as respectivas garantias. Sendo assim, este constitucionalista co nceitua a Constituição dizendo:
“A constituição é algo que tem , com o fo rm a , um com plexo de norm as (escritas ou costum eiras); com o conteúdo, a conduta hum ana m otivada pelas relações sociais (econôm icas, políticas, religiosas etc.); com o fim , a realização dos valores que apontam p ara o existir da com unidade; e, finalm ente, com o causa criadora e
recriadora, o poder que em ana do povo. Não pode ser
com preendida e interpretada, se não se tiver em m ente essa
