Tutelas cautelar e antecipatória
Andréa Salgado de AzevedoEspecialista em Direito Público e Privado pela Faculdade Dámasio de Jesus
Coordenadora e Professora do Curso de Direito das Faculdades Integradas de Jacareí Professora na Faculdade Comunitária de Taubaté
e-mail: [email protected]
Resumo
O direito processual brasileiro apresenta a possibilidade de amparo legal àqueles que necessitam de uma prestação jurisdicional urgente a fim de salvaguardar seus direitos. Assim, o artigo 273 do Código de Processo Civil trouxe a figura da tutela antecipada ou tutela antecipatória. Em razão dessa provisoriedade e do fato de se basear em uma cognição sumária, além da semelhança de pressupostos, a tutela antecipada foi por alguns identificada como uma espécie de tutela cautelar, o que gerou uma certa confusão acerca das hipóteses em que uma ou outra seriam cabíveis, inclusive porque ambas buscam contornar o problema da falta de efetividade da tutela jurisdicional e na prática possuem alguns pontos de contato. Será problematizada cada uma dessas figuras de forma separada, para após se estabelecer as diferenças entre elas e consequentemente identificar os casos em que são cabíveis.
Palavras-chave: Tutela Cautelar, Tutela Antecipatória, Efetividade do processo.
Abstract
The Brazilian Civil Suit legislation foresees the possibility of legal support to the ones in need of urgent juridical assistance in order to have their rights preserved. Thus, the Brazilian Civil Suit Code lists the anticipated tutoring measures. Due to its provisory approach, plus the fact that it is based on a summarized cognition, besides the similarity of assumptions, the anticipated tutoring measures have been identified, by some, as a kind of preventive tutoring. That in turn has generated some confusion about the applicable hypothesis, also because both aim to go round the problem of lack of effective jurisdictional tutoring and, practically speaking, they do present some points of contact. Each one of these figures shall be approached in separate so that only after the differences have been settled, the cases where they apply can be identified.
Key-words: Preventive Tutoring Measures, Anticipated Tutoring, Civil Suit effectiveness.
Introdução
A efetividade da tutela jurisdicional vem sofrendo graves prejuízos, sendo fruto de uma elaboração sistemática que pressupõe uma longa etapa de cognição para que, só após, se possa emitir o ato sentencial ou material de execução, que efetivará a tutela.
Muitas das situações que se apresentam exigindo a tutela jurisdicional envolvem direitos que necessitam de satisfação urgente, que não podem se sujeitar à demora normal que uma cognição profunda acerca dos fatos em questão necessita, sob pena de não poderem mais ser satisfeitos.
Assim, a teoria processual procurando uma maior adequação das formas de prestação da tutela jurisdicional às variadas situações de direito material criou, ao lado dos processos de conhecimento e de execução, o
processo cautelar, capaz de assegurar o resultado útil da tutela jurisdicional mediante determinadas medidas adotadas provisoriamente por meio de um cognição sumária.
Porém, percebeu-se que o processo de conhecimento, mesmo aliado ao cautelar, não servia para a tutela efetiva de muitas situações, pois não concebia uma tutela sumária satisfativa, onde, mediante uma cognição sumária, se pudesse obter não apenas a preservação de bens ou provas como com a cautelar, mas a própria satisfação do direito material.
Foi então que se introduziu o art. 273 do Código de Processo Civil com nova redação que trouxe a figura da tutela antecipada ou tutela antecipatória. Com esta, através de uma cognição sumária é concedida provisoriamente a satisfação do direito pleiteado.
basear em uma cognição sumária, além da semelhança de pressupostos, a tutela antecipada foi por alguns identificada como uma espécie de tutela cautelar, o que gerou uma certa confusão acerca das hipóteses em que uma ou outra seriam cabíveis.
Diante do exposto, pretende-se demonstrar os pontos de contato entre os dois institutos (tutelas cautelar e antecipatória), sob o ponto de vista do princípio da efetividade processual, almejando precipuamente uma aproximação de ambos com o conseqüente aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
Princípios constitucionais e a efetividade do processo
O Estado proíbe a autotutela privada, e assim fazendo, assume o compromisso de tutelar efetivamente os diversos conflitos. Todo o cidadão tem direito à adequada tutela jurisdicional.
Reporte-se ao artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República que garante o direito à adequada tutela jurisdicional.
É certo que a tutela antecipatória, expressamente prevista no artigo 273 do Código de Processo Civil, decorre de uma doutrina moderna que entende como o mais importante instrumento para a efetividade do processo, porque permite a realização antecipada dos direitos em caso de fundado receio de “dano irreparável ou de difícil reparação” ou o “abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu”. Tem como pressupostos prova inequívoca e verossimilhança da alegação. Caracteriza-se pela provisoriedade e reversibilidade. A tutela antecipada é satisfativa da própria tutela postulada.
Assim, tem-se que o procedimento comum é injusto às partes mais fracas que não podem esperar a realização dos seus direitos, sem que sofram dano grave. A demora no processo sempre feriu o princípio da igualdade, prejudicando o autor que tem razão. Portanto a tutela antecipatória é indispensável para a aplicação do princípio da isonomia.
Todas as garantias constitucionais da ação visão assegurar a efetiva e tempestiva proteção estatal pela via do processo jurisdicional, ou seja, a proteção efetiva ao interesse juridicamente tutelado. Todos têm direito a tutela jurisdicional adequada, ainda que esse direito exija tutela urgente e satisfativa, não pode o sistema processual deixar de prestá-la, o que caracterizaria violação à garantia constitucional da ação1.
Nessa linha conclui o ilustre doutrinador Luiz Guilherme Marinoni:
... a busca da efetividade do processo é necessidade que advém do direito constitucional à adequada tutela jurisdicional, indissociavelmente ligado ao due process of law, e ínsito no princípio da inafastabilidade, que é garantido pelo princípio da separação dos poderes, e que constitui princípio imanente ao próprio Estado de Direito, aparecendo como contrapartida à proibição da autotutela privada, ou ao dever que o Estado se impôs quando chamou a si o monopólio da jurisdição. A tutela antecipatória, portanto, nada mais é do que instrumento necessário para a realização de um direito constitucional2.
Não se deve olvidar que existem vários princípios constitucionais processuais, dentre os quais o devido processo legal3, ampla defesa, contraditório4 e mesmo
o acesso à justiça. Por essa razão, comumente se indaga se as medidas liminares constituem violação aos princípios constitucionais do processo, principalmente em relação ao réu que, antes mesmo de ser citado para apresentar defesa, é instado a adotar determinada conduta, em atendimento à determinação judicial initio litis.
A grande questão que se coloca é o relacionamento entre as tutelas de urgência e o direito ao contraditório. Há colisão entre princípios constitucionais, devendo o intérprete utilizar as leis de colisão e aplicar aquele que deve prevalecer em determinado caso concreto.
Com efeito, a sistemática da tutela antecipada objetivou exatamente, mediante pronunciamento satisfativo, enfrentar o fator tempo de duração da litispendência, permitindo a obtenção de um resultado positivo até mesmo sem a audiência da parte contrária, o que por certo diminui as frustrações e as incertezas decorrente da demora na prestação jurisdicional. O raciocínio leva a uma só conclusão: a tutela antecipada tem como maior objeto o alcance da efetividade do processo e o acesso à justiça.
É no aspecto do resultado justo e breve é que se permite concessão de medidas de urgência sem a audiência da parte contrária. Aliás, dentro dos chamados novos direitos, o acesso à justiça ganha cada vez maior espaço, devendo ser observado, em cada caso concreto, se estão ou não presentes os requisitos ensejadores da tutela de urgência.
Ademais, observa-se que não existe qualquer discricionariedade na concessão da tutela antecipada. Deve o julgador verificar se estão presentes os requisitos positivos e se há ou não o perigo de irreversibilidade (óbice à concessão da medida emergencial).
Nesse sentido, vale citar Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
Concessão da liminar. Embora a expressão ‘poderá’, constante no CPC 273, caput, possa indicar faculdade e discricionariedade do juiz, na verdade constitui obrigação, sendo dever do magistrado conceder a tutela antecipatória, desde que preenchidos os pressupostos legais para tanto, não sendo lícito concedê-la ou negá-la pura e simplesmente5.
No mesmo sentido, entende José Roberto dos Santos Bedaque:
Não tem o juiz, portanto, mera faculdade de antecipar a tutela. Caso se verifiquem os pressupostos legais, é seu dever fazê-lo. Existe, é verdade, maior liberdade no exame desses requisitos, dada a imprecisão dos conceitos legais. Mas essa circunstância não torna discricionário o ato judicia6.
Natureza jurídica e diferenças entre tutela cautelar e antecipatória
Sobre a natureza jurídica do instituto, estabeleceu-se um conestabeleceu-senso na doutrina de que a tutela antecipatória tem natureza satisfativa, isto é, volta-se à realização da pretensão de direito material do litigante, não se confundindo com a tutela meramente cautelar. Esta teria por escopo impedir o perecimento do direito ou assegurar o seu exercício no futuro, não se confundindo com a entrega ao demandante, ainda que provisoriamente, do próprio direito finalisticamente buscado, típica da tutela antecipatória.
Tomando-se por base a classificação da tutela provisória feita por Galeno Lacerda, a tutela genuinamente cautelar corresponde às medidas destinadas à antecipação de provas suscetíveis de perderem-se com o decurso do tempo (segurança quanto à prova) e às medidas que buscam garantir o objeto da lide ou a solvência do demandado, assegurando a eficácia prática da sentença (segurança para execução). E a tutela antecipatória está presente nas medidas que antecipam o objeto do pedido (execução para segurança)7.
A distinção tem (ou teve) a sua importância já que, ao lado da tutela antecipatória, continua em vigor o processo cautelar, com seus vários procedimentos, impondo-se determinar quando seria aplicável um ou outro instrumento técnico-jurídico.
Hoje, não há como negar que, em face do §7o do
artigo 273 do Código de Processo Civil, não há mais espaço para muitas das questões que se colocavam em torno do tema - determinando que “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.
Atualmente, há uma inversão do pensamento dominante, chegando alguns a negar veementemente qualquer utilidade prática da distinção. Assim, José Roberto dos Santos Bedaque:
... mas, se ambas têm a mesma função no
sistema e são estruturalmente provisórias, por que distingui-las? Inexiste razão histórica ou sistemática para não incluir as antecipatórias no rol das cautelares. A discussão acaba sendo meramente terminológica, pois temos duas categorias de tutelas não definitivas, destinadas ambas a evitar que o tempo necessário à segurança jurídica acabe tornando inútil o resultado do processo, com denominações diversas. (...)
Ora, se possuem tantos aspectos que as aproximam, será melhor tratá-las em conjunto e submetê-las ao mesmo regime jurídico. Esse parece ser o real interesse no estudo comparativo das espécies de tutelas provisórias, as de caráter meramente conservativo e as que possuem conteúdo antecipatório. Dada a similitude existente entre elas, aconselhável recebam o mesmo tratamento jurídico. Irrelevante considerá-las modalidades de cautelar ou considerar essas denominações apenas às conservativas e não antecipatórias. Importante, sim, é determinar sua substância e demonstrar que ambas existem com a mesma finalidade e possuem características praticamente iguais8.
Tutela cautelar
A tutela cautelar caracteriza-se como uma forma autônoma de proteção jurisdicional que atua de maneira preventiva, acobertando e protegendo determinado direito subjetivo, ou estado de direito legítimo e que se encontra sob ameaça de perecimento em virtude de um dano sabido, iminente e de difícil reparação.
Não bastando a ameaça, é ainda mister que esta seja séria e impossível de ser repelida por outra forma de tutela jurisdicional, a ponto de que exija do julgador a aplicação da técnica de cognição sumária9 existente
no processo cautelar com destino a garantir a incolumidade do direito.
Seguindo tal linha de raciocínio pode-se asseverar que a tutela cautelar há de carregar consigo dois elementos seqüenciais: o primeiro, de caráter objetivo, é a urgência, que funciona como verdadeiro requisito legitimador da necessidade da tutela cautelar; o segundo, de ordem subjetiva, é a forma em que o Judiciário deverá julgar a demanda: através de técnicas de cognição sumária.
Feitas tais ilações, é certo concluir que a tutela cautelar nasce de um estado de urgência e exige um procedimento especial, de cognição sumária, com intuito de assegurar de forma não-satisfativa o direito alegado pela parte que, uma vez assegurado, poderá ser alvo do pleito cognitivo ordinário este sim de natureza satisfativa. De forma geral, o processo cautelar é contencioso, pois tem como pressuposto uma lide que, embora seu mérito não seja discutido neste, terá que existir como pressuposto genérico para dar razão à propositura da ação ad cautelam.
Desta forma tem-se que, enquanto o processo de cognição é o principal, onde se discute a lide, propriamente dito, o cautelar é o acessório, de caráter eminentemente auxiliar, de função subsidiária, servindo apenas à tutela do processo, onde será protegido o direito. Peculiaridade importante é a regra contida no artigo 804 do mesmo diploma processual, que permite ao juiz deferir pedidos de liminar, quando verificar que o citado poderá tornar ineficaz a medida cautelar, tendo o julgador, a faculdade de determinar caução a ser prestada pelo autor, que poderá ser real ou fidejussória, para o caso de vir a ser, este, parte vencida, com objetivo de garantir o ressarcimento pelos danos que o requerido venha a sofrer com a medida concedida liminarmente.
No caso de cautelares preparatórias, o autor deverá promover a ação principal, no prazo de 30 dias a contar da efetivação da medida cautelar ou do cumprimento da liminar concedida, sob pena de não o fazendo, ver cessada sua eficácia, sendo também, causas da cessação da eficácia da cautelar, o fato de o autor não promover os meios necessários para sua execução, também, no prazo de 30 dias e se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito. A cautelar tem por características a instrumentalidade, ou seja, não tem um fim em si mesma, mas é apenas um meio para que se efetive o objetivo da prestação jurisdicional que é a justa e útil satisfação do direito material. Ainda, pode-se citar a provisoriedade, pois tem uma duração limitada no tempo, que pode ter seu marco final na entrega da tutela definitiva, na perda
do prazo de ingresso para a ação principal, no caso de ser preventiva, ou mesmo na revogação ou modificação pelo juiz. E, por fim, a revogabilidade, pois não faz coisa julgada material, já que não decide do mérito da lide. O conteúdo do provimento jurisdicional na medida cautelar é autônomo em relação ao conteúdo da tutela definitiva, ou seja, não há coincidência entre o conteúdo da medida e a conseqüência jurídica resultante.
É importante lembrar que, o indeferimento da medida cautelar ou, até mesmo, do pedido de liminar, não obsta que o autor intente a ação principal e tal indeferimento não influi no julgamento do mérito desta, vindo somente a prejudicar a principal, se o juiz, no procedimento acautelatório, tiver acolhido alegação de decadência ou prescrição do direito do autor, consoante se depreende da norma contida no art. 810 do Código de Processo Civil.
Tutela antecipada
A tutela antecipada nasce como um instrumento que visa a obtenção, igualmente por intermédio de técnica de cognição sumária, daquilo que a parte viria a conseguir somente no final do procedimento cognitivo normal. De certo, a tutela antecipatória irá trazer à parte os efeitos da sentença de mérito perseguida, o que custará, por parte do magistrado, num exame aprofundado sobre a
verossimilhança do pedido, a sua reversibilidade e a
existência de perigo de dano ou abuso do direito de defesa.
Com isso, nota-se que a tutela antecipatória, diferentemente da cautelar, nasce com espírito voltado ao pedido principal, já que o antecipa, e, além disso, tem natureza satisfativa (mas uma satisfação parcial, vinculada ao provimento que ainda virá) porquanto traz de logo à parte aquilo que seria objeto da sentença de mérito final.
Neste passo, coloca-se a tutela antecipatória como uma forma de precaver o direito pretendido contra as intempéries da morosidade que acompanha o processo cognitivo, trazendo à uma das partes o resultado prático daquilo que a sentença iria declarar/condenar futuramente.
Pode-se dizer que a tutela antecipatória atribui um diferenciado tratamento ao direito que esteja sob o risco de lesão ou àquele que seja incontroverso (artigo 273, § 6.º).
Por essa razão, vê-se que o porquê de ser impresso à tutela antecipada, como na cautelar, um rito de cognição sumário: é um caminho à proteção do direito declarado pela parte de um risco iminente (antecipando
o provimento final), visando coibir um abuso do direito de defesa, ou trazer à parte um direito incontroverso, o que a faz instituto muito próximo à tutela cautelar e, portanto, paritalmente emergencial.
Contudo, tem-se a tutela antecipatória genérica regulada pelo artigo 273 do Código de Processo Civil que é aquela relativa às obrigações de fazer e não fazer e, mais recentemente, à de entrega de coisa, dos artigos 461, §3o, e 461-A, §3o, do mesmo Código, não são
dois institutos diversos, os dispositivos citados, ao contrário, integram a regulação legal de um mesmo fenômeno.
Existem, portanto, três tipos de tutela antecipatória que se diferenciam por seus requisitos ou pressupostos. A primeira e mais estudada é a tutela antecipatória fundada no “receio de dano irreparável ou de difícil reparação”, conforme artigo 273, I, ou no “justificado receio de ineficácia do provimento final”, nos termos do artigo 461, §3o; a segunda é a do artigo 273, II, cabível
em casos abuso de direito de defesa e de manifesto propósito protelatório do réu; e a terceira é do “pedido incontroverso”, prevista no artigo 273, §6o, acrescentado
pela Lei no 10.444/02. Nos dois primeiros casos, há
que se fazer presente também o requisito que o artigo 273, caput, chama de “prova inequívoca” combinada com a “verossimilhança da alegação” e o artigo 461, §3o, de relevância do fundamento da demanda,
requisito este não diretamente aplicável ao terceiro tipo de antecipatória (porque aqui o que se quer é a incontrovérsia).
Do perigo da irreversibilidade da tutela antecipada
Ao dispor, o § 2º, do artigo 273, que “Não se
concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.”, a Lei impôs mais um requisito a ser
cumprido por quem requeira a antecipação.
Dessa forma, para ver atendido seu pedido, deverá, o autor, atentar para a existência de prova inequívoca e periculum in mora (quando seu pedido se fundar no inciso I, do artigo 273), ou de prova inequívoca e abuso de direito de defesa ou de manifesto propósito protelatório do réu (quando sua pretensão se basear no inciso II, do artigo 273), como também demonstrar ao juiz - e também convencê-lo - de que a alteração da medida é possível de reversão.
Para Teori Albino Zavaski, tal dispositivo insculpido no § 2º, do artigo 273, do CPC, consiste no
“princípio do núcleo essencial” e, no seu entender:
antecipar irreversivelmente seria antecipar a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício do seu direito fundamental de se defender, exercício esse que, ante a irreversibilidade da situação de fato, tornar-se-ia absolutamente inútil, como inútil sertornar-se-ia, nestes casos, o prosseguimento do próprio processo10.
Mesmo com tais considerações, importante observar que existem casos em que se permite a satisfatividade irreversível da tutela antecipada, sob pena de perecimento do direito, como por exemplo os litígios envolvendo planos de saúde, em que as empresas se negam a cobrir as despesas hospitalares em razão do tipo de doença.
Do procedimento da tutela antecipada Importante, finalmente, ressaltar que, a antecipação poderá ser concedida “a requerimento da parte”, o que exclui, portanto, a possibilidade de que esta seja deferida pelo juiz, ex officio.
Não se deve, portanto, esquecer quando da análise do artigo 461, do Código de Processo Civil, que na execução que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado equivalente ao do cumprimento. Em seu § 3º, consta que sendo relevante o fundamento da demanda, e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
O § 4º de tal artigo, por seu turno, traz que o juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
Vê-se, pois, que foi conferido ao magistrado, a possibilidade de aplicação de multa, sem que, para tanto, fosse necessário o requerimento da parte que se beneficiaria de tal providência. Tal multa, quando aplicada, visa, promover a efetividade de alguma decisão judiciária.
Tem-se, ainda, a possibilidade estampada no § 5º, do artigo 461, do Código de Processo Civil, que diz que para a efetivação da tutela específica ou para obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as
medidas necessárias.
Assim sendo, é de se concluir que as providências necessárias da tutela específica antecipada podem ser determinadas de ofício, conforme previsão expressa do artigo 461, § 5º, do Código de Processo Civil, concluindo-se, finalmente, que quando for necessário, em ação de obrigação de fazer ou de não fazer, é lícito, ao magistrado, de ofício, conceder a tutela antecipatória. No que tange à competência a doutrina admite que para a apreciação do pedido será do juiz da causa, até que seja proferida a decisão definitiva.
Ocorre que poderá haver a concessão da antecipação em qualquer fase processual, valendo dizer, dessa forma, que o pedido poderá ser levado a efeito em segunda instância, após a prolação da sentença de mérito.
Momentos para a concessão da tutela antecipada A antecipação da tutela, quando fundada no inciso I, do artigo 273, pode ser concedida mesmo antes de se operar a citação do réu, não encontrando qualquer óbice para a medida. Aliás, o próprio artigo que regula a matéria não elenca momentos específicos para que, nessa hipótese, seja ela permitida.
Ao contrário, faculta tal possibilidade a qualquer momento, desde que preenchidos os requisitos necessários, o que nos leva a concluir, com a devida vênia aos pensamentos contrários, que, não havendo proibição expressa a esse respeito, pode haver antecipação de tutela inaudita altera pars.
Mesmo assim, é controvertida a posição doutrinária sobre poder, ou não, ser antecipada a tutela sem que tenha havido a manifestação do réu.
No entendimento de Nelson Nery :
A liminar pode ser concedida com ou sem a ouvida da parte contrária. Quando a citação do réu puder tornar ineficaz a medida, ou também quando a urgência indicar a necessidade de concessão imediata da tutela, o juiz poderá fazê-lo inaudita altera pars, que não constitui ofensa, mas sim limitação imanente ao contraditório, que fica diferido para momento posterior do procedimento11.
Acompanha Luiz Guilherme Marinoni:
O próprio artigo não poderia vedar a concessão da tutela antes da ouvida do réu, pois nenhuma norma tem o condão de controlar as situações de perigo. A tutela de urgência, sem dúvida, não pode ser eliminada onde é necessária para evitar
um prejuízo irreparável12.
De se aceitar, portanto, a possibilidade de concessão do instituto da tutela antecipada, em razão do iminente risco que poderá ser atribuído ao autor, caso seja necessária a operação da citação e sua conseqüente apresentação de defesa.
Em sentido contrário - não aceitando, portanto, a possibilidade de antecipação sem a manifestação da parte ré - tem-se a opinião de Teori Albino Zavaski (1997), sob a alegação de que se trata de providência exigida pelo princípio constitucional do contraditório.
O respeitado jurista baiano, Calmon de Passos (1998) também se mostra contrário à antecipação da tutela inaudita altera pars.
Da leitura inciso II, do artigo 273, do Código de Processo Civil, é possível extrair a conclusão de que, não sendo tal hipótese, motivo de urgência, somente poderá ser deferida tutela antecipada, com fundamento em tal inciso, após o oferecimento da peça defensiva.
Por não haver rigidez acerca do momento do cabimento do pedido, este pode ser feito na peça inicial, no curso do processo, de forma incidental, ou em fase recursal, sendo a tramitação e a existência ou eventual superveniência de circunstâncias que justifiquem a formulação do pedido antecipatório.
Com efeito, poderá, a tutela, ser antecipada quando da prolação da sentença, quando se tratar casos de reexame necessário ou então apelação com efeito suspensivo.
Da fungibilidade
Entende Luiz Guilherme Marinoni que:
O § 7º do artigo 273 não supõe a identidade entre tutela cautelar e tutela antecipatória ou trata da possibilidade de toda e qualquer tutela cautelar poder ser requerida no processo de conhecimento. Tal norma, partindo do pressuposto de que, em alguns casos, pode haver confusão entre as tutelas cautelar e antecipatória, deseja apenas ressalvar a possibilidade de se conceder tutela urgente no processo de conhecimento nos casos em que houver dúvida fundada e razoável quanto à sua natureza (cautelar ou antecipatória)13
Porém, note-se que o dispositivo afirma que o juiz poderá deferir medida cautelar incidental se for requerida providência desta natureza sob as vestes de antecipação de tutela. Neste caso prejuízo algum há para o réu, pois,
pelo contrário, o requerimento de cautela como antecipação estaria sujeito a critérios mais rígidos e a prazo maior.
Ao admitir a fungibilidade de pedidos, no sentido de que nominalmente postulada uma daquelas medidas, ao juiz é lícito conceder a tutela a outro título, o legislador passou a admitir, por conseqüência, a possibilidade de concessão de provimento cautelar fora do âmbito do processo cautelar. É possível agora, sem mais qualquer objeção doutrinária, a concessão de provimentos cautelares no bojo de demandas de conhecimento. Não há mais necessidade de instauração de um processo com objetivo exclusivo de obtenção de um provimento acautelatório: a medida cautelar pode ser concedida no processo de conhecimento, incidentalmente, como menciona o texto legal.
A preocupação, portanto dirige-se aos casos em que a antecipação é posta sob o manto da cautela, porque neste caso podem realmente advir prejuízos ao réu.
Assim, restarão ao processo cautelar autônomo duas únicas utilidades: a) como ação cautelar incidental (art. 800, CPC), tendo em vista a necessária estabilização da demanda acautelada (artigos 264 e 294, Código de Processo Civil), que já fora ajuizada, e também como forma de não tumultuar o processo com o novo requerimento; b) nas hipóteses em que a ação cautelar é daquelas que dispensa o ajuizamento da ação principal, exatamente porque não se trata de medida cautelar (exibição — artigos 844/845, caução — artigos 826/838), ou porque não se trata de medida cautelar constritiva (produção antecipada de provas, artigos 846/851.
Conclusão
O legislador é censurado por muitos pelo fato de ter ampliado os poderes do juiz até o ponto de permitir-lhe a antecipação da tutela de mérito, pelo medo de que tais faculdades venham a gerar abusos e arbitrariedades. Na verdade, porém, considera-se que houve uma evolução nas leis processuais civis, na direção de agilizar a prestação jurisdicional e de contornar as crises dos procedimentos clássicos.
O ordenamento pátrio se enriqueceu com a possibilidade de antecipação de tutela, pretendida por parte daquele que recorre à imparcialidade do Estado, como forma de ver um direito previamente assegurado, escapando de manobras dilatórias meramente procrastinatórias.
O legislador tomou consciência da realidade de
que o processo, tal como foi concebido, em seu rito comum ou ordinário, não estava suficientemente aparelhado para enfrentar os problemas de emergência. Na tutela jurisdicional há, portanto, o processo normal, naturalmente lento e demorado; e há o processo de emergência, para as situações de urgência. Nos casos de risco de dano iminente e grave, o processo normal se apresenta como inútil, sendo necessário que sejam utilizados recursos emergenciais, como a antecipação de tutela, para que o provimento final não se torne inócuo para uma das partes.
Conforme se sabe, lamentavelmente, o provimento jurisdicional não pode ser ministrado instantaneamente, automaticamente. Deve obedecer a trâmites prefixados, ao devido processo legal, segundo os princípios fundamentais do contraditório e da ampla defesa. Há apenas um aparente antagonismo entre a garantia do devido processo legal e a necessidade de celeridade e eficácia na prestação jurisdicional. Encontra-se, portanto, na antecipação de tutela exatamente o meio ideal para minimizar esse antagonismo.
Verifica-se, ao longo desse estudo, a relevante importância do instituto da tutela antecipada. É o reflexo de uma exigência, uma necessidade social, a fim de que se garantisse maior efetividade ao processo. Mister é, por outro lado, ressaltar que o instituto ora analisado deve ser utilizado com bastante cautela, de modo que não se sobreponha às garantias do devido processo legal. Hoje mais do que nunca é de se reconhecer a vocação instrumental do processo sem que isto implique, contudo, negar a sua autonomia dogmático-estrutural. Como instrumento que é, o processo deve se amoldar à realidade a que se aplica, caso contrário estará fadado, como qualquer ramo do direito, a perder legitimidade, propiciando a formação de segmentos não cobertos pela tutela jurisdicional. Nesta busca incessante de acompanhar a realidade, ante a impossibilidade de se prever todas as situações pelo dinamismo crescente da sociedade moderna, algumas vezes ocorre uma disparidade entre a norma e o fato e nestes casos tem-se que tem-se valer de interpretação e adaptação para preencher estas lacunas. Entre dois males, o de subverter a estrutura e finalidade de um instituto jurídico e deixar o fato sem apreciação, prefere-se o primeiro porque menos danoso.
Há que observar, contudo, que a anomalia só persiste porquanto não se crie o instrumento adequado. No caso específico das cautelas satisfativas, o artigo 273, na redação que lhe deu a reforma processual de 1994, indubitavelmente criou um mecanismo apto a cobrir a necessidade de antecipação dos efeitos da tutela.
Submeteu o legislador, atento a uma tradição arraigada em nosso sistema de prestígio dos juízos de certeza, a antecipação a uma sistemática mais rígida do que a requerida para a cautela. Se certo ou errado este proceder não está em questão aqui pois legem habemus. Embora apresentando requisitos distintos para a sua concessão (que pode revestir-se de caráter provisório ou satisfativo) e com campos de utilização os mais diversos (e diferentes entre si), o certo é que as tutelas cautelar e antecipatória, haja vista sua finalidade precípua, observada do prisma da efetividade processual adotam o princípio da fungibilidade entre si.
Tal fungibilidade se materializa no fato de que se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado .
Essas são as diferenças básicas, mas relevante é ter em vista que a cautelar visa a assegurar a efetividade do resultado final do processo principal, enquanto que a antecipação dos efeitos da tutela incide sobre o próprio direito pleiteado satisfazendo-o provisoriamente.
É, sem dúvida, um instituto valioso, capaz de impedir o perecimento do direito de quem busca a tutela, e mais, é extremamente útil na busca da repressão dos vários modos maliciosos protelatórios.
Referências Bibliográficas
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. .Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência. São Paulo: Malheiros, 1998.
________. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2001.
________. Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório. In: Causa de Pedir e Pedido no Processo Civil - questões polêmicas. José Rogério Cruz e Tucci e José Roberto dos Santos Bedaque (coord). São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14.ed. São Paulo : Malheiros, 1998.
LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. (v. 8).
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 7.ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
________. A antecipação da tutela. 5. ed., rev., São Paulo: Malheiros, 1999.
________. A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2. ed. São Paulo:
Malheiros, 1996.
NERY JÚNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
NERY JÚNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 6. ed. São Paulo: RT, 2002.
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva, 1997.
Notas
1 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar
e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência. São Paulo: Malheiros, 1998.
2 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela.
7.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.165/166.
3 Ainda sobre o princípio do devido processo legal, Antônio
Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco ensinam que: Entende-se, com essa fórmula, o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição. Garantias que não servem apenas aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) desta
s, mas que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimante do exercício da jurisdição. In: Teoria Geral do Processo. 14. ed. São Paulo : Malheiros, 1998, p. 82.
4 Se manifestam os citados professores: “O princípio do
contraditório também indica a atuação de uma garantia fundamental da justiça: absolutamente inseparável da distribuição da justiça organizada, o princípio da audiência bilateral encontra expressão no brocardo romano audiatur et altera pars. Ele é tão intimamente ligado ao exercício do poder, sempre influente sobre a esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente mesmo à própria noção de processo”. Idem. Ibidem. p. 55.
5 NERY JÚNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa
Maria de. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 6. ed. São Paulo : RT, 2002, p. 614.
6 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Os elementos
objetivos da demanda examinados à luz do contraditório. In: Causa de Pedir e Pedido no Processo Civil - questões polêmicas. José Rogério Cruz e Tucci e José Roberto dos Santos Bedaque (coord). São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 355.
7 LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de
Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 15. (v. 8).
e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 284/285.
9 Luiz Guilherme Marinoni destaca os objetivos da técnica
de cognição sumária que, levando ao parecer do julgador a possibilidade acerca dos juízos de probalidade e verossimilhança, tem por fito: “Podemos dizer, resumidamente, que as tutelas de cognição sumarizadas no sentido vertical objetivam:(a) assegurar a viabilidade da realização de um direito ameaçado por perigo de dano iminente (tutela cautelar); (b) realizar, em vista de uma situação de perigo, antecipadamente um direito (tutela sumária satisfativa); (c) realizar, em razão das peculiaridades de um determinado direito e em vista do custo do processo ordinário, antecipadamente um direito (liminares em determinados procedimentos especiais); (d) realizar, quando o direito do autor surge como evidente e a defesa é exercida de modo abusivo, antecipadamente um direito (tutela antecipatória fundada no art. 273, inciso II do Código de Processo Civil” (Cfr. Marinoni, 1999. p. 26).
10 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. São
Paulo: Saraiva, 1997, p. 97.
11 NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo
civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 58.
12 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela
na reforma do código de processo civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 60.
13 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela.
7.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 154.
Recebido em 07 de maio de 2007 e aprovado em 06 de junho de 2007.
