GRANDE DO SUL
JONATHAN SEVERO MENDES
APONTAMENTOS SOBRE A USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL APÓS O PROVIMENTO 65/2017 DO CNJ
Santa Rosa (RS) 2019
JONATHAN SEVERO MENDES
APONTAMENTOS SOBRE A USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL APÓS O PROVIMENTO 65/2017 DO CNJ
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ- Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientador: MSc. Carlos Guilherme Probst
Santa Rosa (RS) 2019
Dedico este trabalho à minha mãe e minha namorada, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
À minha mãe, que sempre esteve presente e me incentivou com apoio e confiança nas batalhas da vida e com quem aprendi que os desafios são as molas propulsoras para a evolução e o desenvolvimento. Mulher guerreira que fez o impossível para que este momento fosse possível, sendo Mãe e Pai desde os meus 5 anos de idade.
À minha namorada Carolina Walter, que me incentivou a cada momento que pensei em desistir e manteve firme nesta jornada terrena, e compreendeu minha ausência pelo tempo dedicado aos estudos, tempo este que será de grande valia e recompensa para que possamos evoluir juntos.
Ao meu orientador Carlos Probst, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento e quem me fez despertar para esse tema tão importante, tratado em suas aulas de Direito das Coisas.
“O sucesso nasce do querer, da determinação e persistência em se chegar a um objetivo. Mesmo não atingindo o alvo, quem busca e vence obstáculos, no mínimo fará coisas admiráveis.” José de Alencar
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise sobre a usucapião extrajudicial, tema este que foi introduzido no direito brasileiro, a partir da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil. O art. 1.071, do novo código de Processo Civil acrescentou o art. 216-A à Lei de Registros Públicos, o qual menciona o procedimento e documentos necessários para aquisição de propriedade imobiliária através da via extrajudicial. Inicialmente será abordado o estudo da posse e da propriedade (aquisição, tempo de posse, classificação da posse, características da propriedade). No segundo momento será abordado desde o ingresso do título até o seu registro, cumprindo todas as formalidades existentes na legislação brasileira. Pois a alteração realizada pelo provimento 65/2017 do CNJ veio para elucidar controvérsias trazidas pela lei.
Palavras-Chave: Usucapião extrajudicial. Efeitos da posse. Ingresso do título na serventia registral. Procedimento do registro.
The present work of conclusion of course makes an analysis on extrajudicial usucapião, subject that was introduced in the Brazilian law, from the entry into force of the new Code of Civil Procedure. The art. 1,071, of the new Code of Civil Procedure added art. 216-A to the Public Registers Law, which mentions the procedure and documents necessary for acquiring real estate through the extrajudicial route. Initially, the study of ownership and ownership (acquisition, time of ownership, classification of tenure, property characteristics) will be approached. In the second moment it will be approached from the entrance of the title until its registration, fulfilling all the formalities existing in the Brazilian legislation. For the amendment made by CNJ Appointment 65/2017 came to elucidate controversies brought by the law.
Keywords: Extrajudicial use. Effects of ownership. Entry of title in the registry service. Registration procedure
INTRODUÇÃO...9
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA USUCAPIÃO...11
1.1 Posse...12
1.1.2 Teorias da Posse...13
1.2 Classificação da Posse...13
1.2.1 Posse justa e posse injusta...14
1.2.2 Posse de boa-fé e posse de má-fé...16
1.2.3 Posse com justo título e sem justo título...19
1.2.4 Posse ad Interdicta e posse ad usucapionem...21
1.2.5 Efeitos da posse...22
1.3 Propriedade...23
1.3.1 Propriedade plena e propriedade limitada...24
1.3.2 Aquisição da propriedade imóvel...24
1.3.2.1 Aquisição pelo registro do título...24
1.3.2.2 Aquisição por acessão...25
1.3.2.3 Aquisição por usucapião...26
2. DO INGRESSO DO TÍTULO NA SERVENTIA REGISTRAL AO REGISTRO...29
2.1 O requerimento inicial...29
2.2 Requisitos...30
2.3 Ata notarial...33
2.4 Planta e memorial descritivo...34
2.5 Legitimidade ativa...36
2.6 Legitimidade passiva...37
2.7.1 Prenotação...39
2.7.2 Exigências...39
2.7.3 Realização ou solicitação de diligências...40
2.7.4 Notificação dos legitimados passivos certos...42
2.7.5 Intimação dos entes públicos...43
2.7.6 Publicação do edital...43
2.7.7 Registro...44
2.7.8 Ônus e gravames no imóvel usucapiendo...45
CONCLUSÃO...48
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objetivo analisar as recentes modificações legislativa que trouxeram enormes mudanças no procedimento da usucapião.
O código de Processo Civil de 2015, ao introduzir o art. 216-A na Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973), criou o procedimento administrativo que possibilita o reconhecimento da usucapião sem a necessidade do processo judicial.
Entretanto, após mais de um ano de vigência do dispositivo supracitado, ainda resultavam dúvidas e o principal objetivo não fora alcançado, em razão da exigência legal de que houvesse anuência do titular registral para que o pedido tivesse êxito.
O seu objetivo é verificar o procedimento, o caminho que deverá percorrer o requerimento feito pelo posseiro para ter declarada a aquisição da propriedade pela usucapião e sua viabilidade na esfera extrajudicial que visa celeridade do procedimento.
No capítulo 1 será tratado sobre a evolução histórica da usucapião, bem como a posse e propriedade.
A partir do capítulo 2 será abordado os temas sobre a apresentação do título na serventia registral, até o registro imobiliário da usucapião extrajudicial.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, analisando também as propostas legislativas em andamento, a
fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo da usucapião extrajudicial, revelar a importância da desjudicialização do conflito e apontar novas perspectivas para a problemática desse novo tema.
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA USUCAPIÃO
A usucapião teve origem no direito romano, com bem explica Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias.
A usucapião restou consagrada na Lei das Doze Tábuas, datada de 455 antes de Cristo, como forma de aquisição de coisas móveis e imóveis pela posse continuada por um ou dois anos. Só poderia ser utilizada pelo cidadão romano, eis que os estrangeiros não gozavam dos direitos preceituados no ius civile. Desta forma, os romanos mantinham os seus bens perante os peregrinos e podiam reivindicá-los quando bem entendessem. Sendo a transmissão da propriedade romana cercada de diversas solenidades, no início a ação de usucapião era utilizada para convalidar aquisições formalmente nulas ou aquelas ineficazes por vício ou defeito de legitimação, quando presente a boa-fé do possuidor.
Em 528 d.C., Justiniano funde em um só instituto a usucapio e a praescriptio, pois já não mais subsistiam diferenças entre a propriedade civil e a pretoriana (dos peregrinos). Ambos os institutos se unificam na usucapião, concedendo-se ao possuidor longi temporis a ação reivindicatória para obter a propriedade e não mera exceção, que não era capaz de retirar o domínio do proprietário. (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p.342).
De início a ação de usucapião era empregada com o objetivo de comprovar vícios de legitimação, desde que presente a boa-fé do possuidor, tendo em vista as inúmeras solenidades que envolviam a transmissão de bens.
Historicamente, a usucapião começou apenas sanando vícios no título aquisitivo, seja de forma, seja de legitimidade (nos casos de venda a non domino), para, em segundo momento, passar a atribuir a propriedade a quem, independentemente da existência do título, tivesse agido como se dono fosse, por um período longo de tempo. Atualmente, contempla inúmeras situações, algumas com prazo bastante reduzido, em busca da concretização de valores relevantes para a sociedade. (COUTO,2016; p. 77)
Antes disso, já tinha havido um reconhecimento da importância do Registro Imobiliário para o instituto da usucapião, quando a LRP, no §5º do art. 214, determinou que não seria declarada a nulidade de ato registral por vício do procedimento quando fosse afetado terceiro de boa-fé que tivesse preenchido os requisitos da aquisição da usucapião. (BRANDELLI, 2016)
O código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1.071, acrescentou à LRP, o artigo 216-A, o qual admite o pedido de reconhecimento da usucapião extrajudicial.
Art. 216-A. Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruído com:
I – ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e de seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias, aplicando-se o disposto no art. 384 da Lei no 13.105,
de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil)
II – planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos imóveis confinantes.
III – certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente.
IV – justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem, a continuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel.
Já nos dias de hoje, com o advento da lei 11.977/2009, surgiu a possibilidade da realização da usucapião de maneira extrajudicial, instituto este que já vinha sendo praticado com a criação da Medida Provisória nº 2.220/2001.
1.1. Posse
Sem dúvidas um dos institutos mais estudados e controversos no direito civil, a posse não possui um conceito legal, sendo que o Código Civil, em seu artigo 1.196, conceitua a figura do possuidor:
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
A doutrina não traz uma definição clara, como trata Silvio de Salvo Venosa (2006, p.28):
[...] a doutrina tradicional enuncia ser a posse relação de fato entre a pessoa e a coisa. A nós parece mais acertado afirmar que a posse trata de estado de aparência juridicamente relevante, ou seja estado de fato protegido pelo direito.
Portanto, não se tem a definição de conceito estabelecido para a posse e sim características que a define.
1.1.2 Teorias da posse
Historicamente são duas teorias que buscam compreender a relação de fato ou estado de aparência protegido por lei que é a posse, são elas a Teoria Subjetiva de SAVIGNY e a Teoria Objetivista de IHERING.
Para Savigny só existe a posse com a existência conjunta do corpus (que é o contato material com a coisa ou a possibilidade do contato material com a coisa, submetendo a coisa para si) e o animus (que é a intenção de possuir a coisa como proprietário, como “senhor da coisa”). (subjetivista, presença do ânimus).
Enquanto para Ihering a posse só exige a presença do corpus, pois o
anus está inserido nele. Para ele, o conceito de animus não é nem a apreensão
física, nem a possibilidade material de apreensão.
O importante é fixar o destino econômico da coisa. O possuidor comporta-se, como faria o proprietário. O animus está integrado no conceito de corpus. E o ordenamento jurídico que discrimina a seu arbítrio, sobre as relações possessórias, criando assim artificialmente e a separação da chamada detenção jurídica relevante de outras situações não protegidas.
1.2 Classificação das posses
A denominação única da posse, as relações jurídicas que sobre ela gravitam fazem com que uma posse não seja igual a outra, implicando consequências distintas no ordenamento jurídico. Entretanto, haverá apenas a
situação jurídica possessória básica (corpus e animus) e a relação jurídica possessória (entre possuidor e não possuidores).
A situação jurídica de posse pode sofrer variação conforme sua origem, fundamento, intenção do seu titular, sendo que tais elementos receberão tratamento diverso por parte do ordenamento jurídico.
1.2.1 Posse justa e injusta
O código civil em seu artigo 1.200, define a posse justa como sendo a que “não for violenta, clandestina ou precária”. Assim, injusta seria a posse manchada pelos vícios da violência, clandestinidade e precariedade.
Essa classificação toma por base a forma como a posse foi adquirida, “É o momento da aquisição, a forma pela qual o adquirente obteve a posse, que vai funcionar como critério distintivo entre posse justa e injusta”. (GONÇALVES,1998; p. 43).
Nesse sentido, Marcus Vinícius Rios Gonçalves leciona que “a cessação da violência ou clandestinidade não transforma a posse injusta em justa, mesmo que superado o prazo de ano e dia. (1998; p. 43)
Em geral, a posse justa é aquela amparada por uma relação jurídica que lhe dê sustentação, não sendo relevante, nesse tipo de posse a intenção de se tornar proprietário da coisa. (COUTO,2018; p. 102)
A posse de um locatário, arrendatário, usufrutuário tem origem em uma relação jurídica obrigacional ou de direito real, tendo sido adquirida do antigo possuidor, por desdobramento da posse. É uma posse derivada do possuidor anterior, que continuará a ser exercida por via indireta.
Segundo Orlando Gomes (2012; p 52), “em termos mais concretos, a posse é justa quando isenta de vícios originais”, ‘justa é, por conseguinte, toda posse cuja aquisição for conforme o direito”.
No caso de posse adquirida por sucessão hereditária, ter-se-ia igualmente uma posse justa, eis que amparada em uma relação jurídica. Contudo, o ordenamento jurídico no artigo 1.206, determina que a posse será recebida com os mesmos caracteres do possuidor falecido. Assim se era tal posse viciada, o caráter injusto persistirá na posse pelos herdeiros.
Marcus Vinicius Rios Gonçalves (1998; p. 44) explica muito bem a questão da aquisição da posse jurídica, que somente ocorre após cessada a violência ou clandestinidade1998; p. 44)
É evidente que a cessação da violência ou clandestinidade terão, inegavelmente, enorme relevância, porque, enquanto perdurar uma e outra, o esbulhador sequer terá adquirido a posse. Como já salientado, não induzem posse os atos violentos e clandestinos, senão depois de cessada a violência, ou clandestinidade[...]
Portanto, a aquisição da posse por violência, ou clandestinidade passa por um momento de transição, em que o esbulhador ainda não adquiriu posse, mas mera detenção. Tal período durará até que cesse a violência ou clandestinidade. Cessadas uma e outra, surgirá para o adquirente uma posse, que por ter sido contaminada por tais vícios, será injusta, em relação àquele que a perdeu, em razão da vis e clam.
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A violência pode ser tanto física, importando em atos materiais irresistíveis (vis absoluta), quanto moral, decorrente de ameaça (vis compulsiva). Enquanto a clandestinidade decorre da ocultação, sendo clássica a referência ao invasor que ocupa terreno sem conhecimento do dono, sendo assim, a clandestinidade não é da posse, mas da forma como se deu a aquisição.
A precariedade ocorre em decorrência do abuso de confiança, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald tratam a precariedade (2014; p.125), “resulta do abuso de confiança do possuidor que indevidamente retém a coisa além do prazo avençado para o término da relação jurídica de direito real ou obrigacional que originou a posse
O possuidor tinha a posse justa, em razão de negócio jurídico celebrado, contudo, ao se recusar a devolver o bem, deixa de ser justo possuidor e passa a ser injusto, vez que a causa que sustentava sua posse deixa de existir.
Benedito Silvério Ribeiro (2012; p.745), em sua doutrina entende que a posse precária, nunca se convalida, por ausência de referência a ela no artigo 1.208 do Código Civil:
A lei nada dispõe sobre eventual convalescência da posse precária, excluindo-a o artigo citado da lei civil. Há que se entender que a precariedade nunca cessa, pelo que jamais produzirá efeitos jurídicos para o locatário, depositário, agregado, comodatário, possuidor por tolerância etc.
Lenine Nequete (1954; p.101) aponta, que, no Direito Romano, a precariedade impedia a usucapião, em razão da má-fé do possuidor, e não pelo vício em si:
[...] ao contrário do direito anterior, pode essa posse ser útil para a usucapião. Porque lá o que impedia a prescrição não era o fata da precariedade, em si, mas sim a má fé que subsistia, ao passo que no direito atual, dispensada a boa fé na prescrição extraordinária, equivale o ato de recusa a uma inversão do título, uma oposição ao direito do proprietário, que imprime à posse o animus domini.
Todos estes vícios da posse são relativos, e só podem ser opostos pelo possuidor esbulhado, de forma que o titular da posse viciada pode se valer das ações possessórias para efende-la de terceiros.
1.2.2 Posse de boa-fé e de má-fé
A classificação da posse pelo aspecto subjetivo é antiga e foi bastante utilizada pelos romanos, para fins de usucapião. Somente podia adquirir pela
usucapio ou praescriptio o possuidor de boa-fé.
A propósito, no direito brasileiro, até o advento do Código Civil de 1916, não se dispensava a boa-fé para adquirir por usucapião ordinária e extraordinária. (NEQUETE,1954; p. 172)
Os principais impactos desta classificação estão na possibilidade de aquisição pela usucapião ordinária, cujo prazo é reduzido, e nas regras de indenização dos frutos e benfeitorias.
José Carlos Moreira Alves (2014; p.326) trata que a boa-fé para os romanos era a crença do possuidor de não estar ferindo direito de terceiros, sendo suficiente a sua existência no início da posse:
Como relação à bona fides[...] é ela [..] um conceito ético, acolhido, sem modificação, pelo direito; é a crença do possuidor ao entrar na posse da coisa, de que não está ferindo o direito alheio. Em geral, a boa-fé se baseia num erro [...] que não precisa ser escusável. Para que se preencha o requisito da boa-fé, basta que ela exista no início da posse, pois vigorou, no direito romano, o princípio de que a má-fé superveniente não prejudica (malas fides superveniens non nocet).
A doutrina brasileira entende que a boa-fé deve estar presente durante todo o decurso de prazo prescricional e assim o faz ao interpretar a norma do artigo 491 do Código Civil de 1916, repetida no artigo 1.202 do Código Civil de 2002.
Deve-se observar que existem dois conceitos de boa-fé dentro do Código Civil, “uma para fins de usucapião e outra para as demais relações possessórias, sendo fundamental estabelecer esta diferenciação para não se chegar a conclusões incompatíveis com o Direito Civil contemporâneo” (COUTO,2016; p. 83)
Inserido nos princípios éticos que norteiam o ordenamento civil, deve-se adotar posição compatível com a função social e econômica da propriedade para considerar como possuidor de boa-fé aquele que age com base em relação jurídica suficiente para justificar sua ocupação, utilizando o bem conforme sua destinação.
Esta noção serviria para resolver as questões envolvendo a responsabilidade pela restituição dos frutos colhidos e percebidos e o ressarcimento das benfeitorias e acessões realizadas.
Sendo assim, o possuidor que dê função social à sua posse, amparado por uma situação jurídica que justifique sua ocupação, será considerado possuidor de boa-fé, para fins de frutos, benfeitorias e acessões, não podendo ser prejudicado
por pretensão do legitimo proprietário ou possuidor que descumpria o dever constitucional relativo à propriedade, praticando verdadeiro ilícito funcional.
Estariam nesta situação todos aqueles que exerçam posse justa, tais como os que tenham por base um contrato de locação, arrendamento, promessa de regularização da ocupação por órgão público, simples contrato particular de compra e venda, recibo de parcelas etc. a posse justa pode decorrer de uma posse injusta, e a própria pretensão indenizatória estaria vedada em face do possuidor de boa-fé. O que é tratado no artigo 1.212 do Código Civil, “[...] contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era”.
Em relação à posse injusta, dependendo da situação concreta, poderia ser aplicada a figura da surrectio, que a posse de má-fé, decorrente de vício em sua aquisição, se transforme em posse de boa-fé, quando houver inércia do possuidor ou do proprietário lesado. Nas palavras de César Fiuza (2014; p. 1066), “o conceito de boa-fé [...] é mais ético do que meramente psicológico”. Este entendimento se mostra relevante quando se analisa, mais adiante, o efeito retroativo que parte da doutrina confere à usucapião, para solucionar exatamente a questão dos frutos e benfeitorias realizadas pelo possuidor de má-fé.
Entretanto, para fins de usucapião, a boa-fé exigida é diversa, e deve ser fundada na existência de um justo título, com base no parágrafo único do artigo 1.201 do Código Civil: “O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não se admite a presunção.”
Neste sentido, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2014; p. 131), entendem que:
O conceito de justo título para posse é mais amplo que o de justo título para fins de usucapião. Para se alcançar a modalidade ordinária da usucapião. Para se alcançar a modalidade ordinária da usucapião (artigo 1.242 do Código Civil), requer-se um ato jurídico em tese formalmente perfeito a transferira propriedade (v.g., escritura de compra e venda, formal de partilha). Já o justo título para a posse demanda apenas de um título que aparenta ao possuidor que causa
de sua posse é legítima (v.g., contrato de locação ou de cessão de direitos possessórios).
Como mencionado anteriormente, a doutrina brasileira entende que a boa-fé deve estar presente durante todo o decurso do prazo prescricional e o fazem ao interpretar a norma do artigo 491 do Código Civil de 1916, repetida no artigo 1.202 do Código Civil de 2002:
Artigo 491. A posse de boa fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.
Artigo 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.
Para fins de usucapião a boa-fé encontra amparo na confiança decorrente de título que aparenta ser legítimo. A boa-fé inicial assentada no título merece ser preservada, sendo suficiente para a usucapião ordinária, ainda que o proprietário tome conhecimento posterior a existência de vício. Somente a citação em ação judicial movida pelo real proprietário poderia impedir o curso do prazo prescricional e transportar o caráter da posse. A quebra da boa-fé não ocorre de imediato, pois o possuidor pode continuar na crença de que a coisa lhe pertence por considerar improcedente a interpelação, conforme leciona Lafayette Rodrigues Pereira (2003; p. 214):
É falsa a opinião dos que pensam que a citação induz sempre o possuidor em má-fé. Bem pode o possuidor, sem embargo dos fundamentos da citação, continuar por julgá-los improcedentes, na crença de que a coisa lhe pertence. E é essa razão por que o possuidor pode recomeçar a prescrição depois da interpelação.
1.2.3 Posse com justo título e sem justo título
A posse pode ou não ser baseada em uma relação jurídica de direito obrigacional ou real que a justifique. Existindo tal relação, ou seja, tendo a posse uma causa que a sustente, essa será exercida com título justo. Esse título que dá suporte à posse só se mostra presente na posse civil, já que a posse natural decorre de uma situação de fato (ocupação ou invasão).
A posse com justo título faz nascer a presunção de boa-fé do possuidor, sendo irrelevante a presença do animus domini.
Nota-se que, quando existir um título como causado exercício da posse, estar-se-á, provavelmente, diante de uma posse derivada, como explica Couto (2016; p. 85):
O título é exteriorização do ato ou negócio jurídico existente entre o antigo possuidor e o novo, podendo ou não ter origem no direito de propriedade ou em outro direito real. Assim, teriam título justo de posse o proprietário, o usufrutuário, o locatário, o comodatário. Já o invasor ou ocupante, de regra, não teriam título, por exercerem posse originária, em oposição ao antigo possuidor, mas podem ceder esta posse natural, instrumentalizada em documento, a terceiros, como ocorre na sucessão hereditária ou no contrato de cessão de posse. Os novos possuidores terão título possessório derivado da posse natural (originária).
É importante entender bem a diferença entre o justo título de posse, que analisa a situação jurídica do ponto de vista do exercício da posse em face de terceiros, e o justo título de propriedade, que ampara a posse ad usucapionem e autoriza o reconhecimento da usucapião ordinária.
Cristiano Farias e Nelson Rosenvald (2014; p. 366), lecionam que “em nosso ordenamento civil, o justo título recebe duplo significado: a) no art. 1.201 do Código Civil, a expressão colhe acepção ampla, significando qualquer causa que justifique uma posse; b) no art. 1.242, o justo título é interpretado restritivamente como um título apto em tese para transferir a propriedade e outros direitos reais usucapíveis”.
O primeiro apenas justifica a relação jurídica possessória, gerando a presunção de que a posse não é exercida em detrimento do antigo possuidor, Daí porque o título faz nascer a presunção de boa-fé.
Enquanto o segundo é a exteriorização de uma relação jurídica de direito real, em geral de propriedade, sendo esta a justificativa para o exercício da posse.
Nos dois exemplos, os ‘adquirentes’ tem posse com justo título, ou seja, existe uma causa que justifica existente. Para fins de indenização de benfeitorias e frutos, esses documentos são suficientes para justificar a relação jurídica existente. Entretanto, apenas o segundo poderá se valer de seu título (contrato de promessa de compra e venda) para caracterizar a usucapião extraordinária, caso o alienante não lhe outorgue o contrato definitivo após a quitação do preço.
Do ponto de vista da usucapião, somente o justo título de propriedade pode dar suporte à modalidade ordinária. Apesar de não existir um documento apto a promover a mutação da propriedade no Registro de imóveis (justo título de propriedade), não se pode negar que existe causa justa que embase a posse ad
usucapionem, qual seja, a compra e venda firmada (e geralmente cumprida) pelas
partes.
Ruy Rosado de Aguiar Júnior, ministro aposentado do STJ, explica que, tradicionalmente o conceito de justo título era bem restrito, limitando-se a instrumentos que fossem aptos a transmitir a propriedade. Posteriormente, houve uma abertura, para se aceitar outros tipos de contratos, como o de promessa de compra e venda, como justo título para embasar a usucapião ordinária.
Justo é o título que está de acordo com a ordem jurídica. O possuidor que exerce a posse mediante uma relação admitida pela ordem jurídica, como acontece com aquele que recebe a posse do proprietário com a promessa de transferência da propriedade, exerce posse justa e tem título para isso. (AGUIAR JÚNIOR)
Assim, se a posse foi adquirida em razão de uma justa causa, e não existindo um título representativo desse ato ou negócio jurídico, poderá a sua ausência ser suprida pelo procedimento de justificação, de modo que a aquisição da propriedade seja deferida ao justo possuidor, através da modalidade ordinária.
1.2.4 Posse ad interdicta e posse ad usucapionem
A última classificação relevante é a que separa a posse quanto à intenção do possuidor.
A posse como direito é resguardada por diversos instrumentos que visam restabelecer a ordem jurídica, no caso da ameaça, turbação ou esbulho. Esta posse é chamada de ad interdicta, pois tem o direito à proteção dos interditos possessórios.
A situação jurídica possessória é composta, basicamente, de dois elementos: corpus e animus. O animus pode ser caracterizado como convicção de ser dono (animus domini) ou de agir como se dono fosse, mesmo sabendo não o ser (affectio tenendi). (FIUZA, 2014; p. 1068)
Portanto, tem-se a posse ad usucapionem, quando o elemento subjetivo (animus) estiver sendo exercido como a convicção ou vontade de ser dono, é o que traduz as palavras de Luciano de Camargo Penteado (2014; p. 621) “É essencial a configuração de uma posse para fins de usucapião que haja a intenção, objetivamente verificável, de ter a coisa como sua.”
1.2.5 Efeitos da posse
A situação jurídica possessória produz efeitos distintos, conforme os contornos do seu exercício e da sua origem.
Ao se classificar à posse, busca-se facilitar a análise de questões relacionadas aos bens. Assim, quando se adjetiva a posse como de boa-fé, por exemplo, pretende-se atribuir ao possuidor a propriedade dos frutos regularmente percebidos, nos termos do artigo 1.214 do Código Civil, ou o preenchimento de requisito elementar para a aquisição da usucapião ordinária. (COUTO, 2018; p. 114)
Portanto, quando se refere à posse ad usucapionem está se somando à relação possessória básica dum elemento extra: o animus domini, que possibilitará ao menos em tese, a aquisição da propriedade. O conjunto destes elementos somados à origem da posse é que produzirão efeitos jurídicos distintos.
1.3 Propriedade
A propriedade é um direito real, ou seja, está elencado no artigo 1.225 do Código Civil. Os direitos reais garantem ao seu titular um poder direto e imediato sobre a coisa de quem injustamente a possua ou a detenha. Os direitos reais possuem efeitos erga omnes, ou seja, contra todos. Quanto a origem da propriedade leciona Venosa. (2006; p. 152)
A noção de propriedade imobiliária individual, segundo algumas fonte do Direito Romano, o indivíduo recebia uma porção de terra que devia cultivar, mas, uma vez terminada a colheita, a terra voltava a ser coletiva. Paulatinamente, fixa-se o costume de conceder sempre a mesma porção de terras às mesmas pessoas ano após ano. Ali o pater famílias instala-se, constrói sua morada e vive com sua família e escravos. Nesse sentido, arraiga-se no espirito romano a propriedade individual perpétua. A lei das XII Tábuas projeta, na verdade, a noção jurídica do ius utendi, fruendi et abutendi.
Assim como a posse, a propriedade não é conceituada no texto legal, trazendo o atual Código Civil os poderes do proprietário em seu artigo 1.228:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer injustamente a possua ou detenha.
Fiuza explica que a propriedade é (2014; p. 936)
A situação jurídica consistente em uma relação dinâmica e complexa entre uma pessoa, o dono, e a coletividade, em virtude da qual são assegurados àquele os direitos exclusivo de usar, fruir, dispor e reivindicar um bem, respeitados os direitos da coletividade.
A propriedade não tem apenas um formato. A complexidade do mundo pós moderno exauriu o modelo único e tradicional de propriedade. Cada vez mais, novas formas de propriedade surgem para atender aos anseios da coletividade.
Ricardo Aronne (2014; p. 32) já alertava não ser admissível adotar uma “visão emperradora do sistema jurídico” que busca que “a sociedade caiba no ordenamento jurídico” e que “o próprio sistema caiba em conceitos predefinidos, de uma alegada legitimidade histórica e de cientificidade e racionalismo mais do que discutíveis.”
1.3.1 Propriedade plena e propriedade limitada
Sobre a classificação da propriedade em plena e limitada, explica-se nas palavras de Fiuza (2014; p. 843)
Será plena ou alodial a propriedade quando seus elementos estiverem reunidos nas mãos de seu titular, sem qualquer limitação no tempo, nem direito real de terceiro. Se um indivíduo é dono de fazenda, dela se utilizando, tirando dela o fruto de seu sustento, podendo dela dispor como bem entender e depende-la contra todos, pode-se dizer que exerce sobre ela direitos de propriedade plena.
Haverá propriedade limitada, quando algum de seus elementos acharem-se nas mãos de outra pessoa que detenha direito real sobre a coisa, ou quando for resolúvel o direito. Será também limitada, se gravada com cláusula de inalienabilidade.
Imaginemos que, no mesmo exemplo da propriedade plena, o dono resolva, em garantia a empréstimo bancário, hipotecar a fazenda. Nesse momento, o banco passará a ser titular de direito real sobre as terras, sendo-lhe assegurado reivindica-las, caso a dívida não seja paga. Vale dizer que a fazenda está sujeita a ônus real de hipoteca sendo, pois, limitado o direito do dono.
Portanto, será plena sempre que sobre a coisa não possuir direito real ou limitação, tendo o proprietário todo o poder sobre o bem. Dito isso, passaremos a estudar a forma de aquisição do bem imóvel.
1.3.2 Aquisição da propriedade imóvel
Segundo Silvio Rodrigues (2002, p. 93), são originários os modos de aquisição de propriedade em que não há qualquer relação jurídica de causalidade entre o domínio atual e o estado jurídico anterior, como ocorre na hipótese de acessão ou da usucapião, enquanto são derivados os modos de aquisição quando, entre o domínio do adquirente e do alienante, existe uma relação de causalidade, representada por um fato jurídico, tal contrato seguido de tradição, ou de direito hereditário.
É tratado no artigo 1.227 do Código Civil de 2002, o modo de aquisição da propriedade pelo Registro Público: “Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos.” (BRASIL, 2002)
A necessidade de ter um setor para organização da transmissão de propriedade, sobreveio da importância econômica e social atribuída aos bens imóveis e da possibilidade de se individualizar os bens. Com efeito, serve para dar publicidade, segurança e incentivo às transações econômicas. Portanto, não é suficiente existir título, deve-se registrá-lo. (GOMES, 2012; p. 158)
Merecem destaques, três atos importantes para se efetuar o registro imobiliário, o primeiro se refere a matrícula, a qual é a inscrição inicial de uma propriedade imóvel, para que se especifique o bem. O segundo é o ato do registro, posterior a matrícula, e serve para registrar todo e qualquer ato jurídico, total ou parcial de disposição da propriedade. Além de atos constitutivos, como hipoteca ou ônus, inclusive limitações da penhora, por exemplo, vinculando-se esses atos na mesma matrícula inicial. Por último, a averbação que consiste em alterações físicas, ou cancelamento de ônus reais de um bem, dentre outros, mas que não alteram a essência do registro. (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 393-394).
1.3.2.2 Aquisição por acessão
A acessão é o aumento do volume ou do valor da coisa principal, em virtude de um elemento externo. Dispõe o Código Civil:
Art. 1.248. A acessão pode dar-se: I – por formação de ilhas;
II – por aluvião;
III – por avulsão;
IV – por abandono de álveo
Sobre as formas em que se dá acessão, tratadas no atual Código Civil em seu artigo 1.249 ao 1.259, conceitua Venosa (2006; p. 182 a 188), que (i) a formação de ilhas no leito de rios não navegáveis dá origem à propriedade dos titulares das margens ribeirinhas na proporção de suas testadas; (ii) o aluvião é o aumento de terra trazida de outro lugar pelo rio, aumento esse insensível e vagaroso; (iii) verifica-se a avulsão quando a força súbita da corrente arranca uma parte considerável e reconhecível de um prédio, arrojando-a sobre outro prédio; (iv) o álveo abandonado, particular ou público, pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, na proporção das testadas até o meio álveo, cuida-se de situação em que o curso da água seca ou se desvia; (v) as construções e plantações são consideradas acessórios do solo, não se leva em conta o conceito do valor, sendo que a presunção é de que a construção e a plantação pertencem ao proprietário do solo.
1.3.2.3 Aquisição por usucapião
O instituto da usucapião é um modo de aquisição de propriedade, e dos direitos reais, como o usufruto, uso, habitação, enfiteuse. É necessária uma posse prolongada no tempo em observância a este e outros requisitos legais, sendo que pode ser pleiteada pela via extrajudicial ou judicial. (DINIZ, 2017, p. 179).
Nas palavras de Rodrigues (2009, p. 108) a usucapião é o “modo originário de aquisição de domínio, através da posse mansa e pacífica, por determinado espaço de tempo, fixado na lei”
Ainda, outro conceito de usucapião, é atribuído por Nader (2006, p. 122):
Usucapião ou prescrição aquisitiva, é modalidade de aquisição originária da propriedade móvel e de outros direitos reais. Donde se infere que a usucapião possui duplo caráter: ao mesmo tempo em que o possuidor adquire o domínio da coisa, o proprietário a perde.
A usucapião pode ser denominada como prescrição aquisitiva, em contraponto a prescrição extintiva, sendo que essa é disciplinada nos artigos 205 e 206 do Código Civil de 2002. No entanto, as duas se aproximam no elemento do
tempo, para que haja aquisição ou extinção de direitos sobre a propriedade. Contudo, por ser regulada a usucapião na parte especial, do Direito das Coisas, o legislador a inclui como modo de aquisição do direito real de propriedade. (GONÇALVES, 2016, p. 251).
Farias e Rosenvald (2012, p. 399) lecionam de modo diverso, em se tratar a expressão prescrição aquisitiva, como um sinônimo da usucapião, porque “prescrição é uma forma de neutralização de pretensões reais e obrigacionais pela inércia do titular no exercício do direito subjetivo pelo decurso do tempo. A usucapião é simplesmente um modo de aquisição de propriedade.”
Destaca-se que, os bens públicos não podem ser adquirido por usucapião. Segundo Coelho (2016, p. 93) esse entendimento se justifica, pois “os bens públicos são imprescritíveis para o interesse particular do possuidor não venha a se sobrepor o da coletividade”. Nesse sentido, está disposto no artigo 183, § 3º da Constituição Federal de 1988: “Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.”, de igual modo é relatado na redação ao artigo 191, parágrafo único, do mesmo diploma legal. (BRASIL, 1988). Além disso, a norma de direito civil impõe também essa vedação no artigo 102: “os bens públicos não estão sujeitos à usucapião.” (BRASIL, 2002).
Segundo Marco Aurélio da Silva Viana (2006, p. 109) a possibilidade de aquisição da propriedade por usucapião, fundamenta-se em duas teorias, a subjetiva, em que ocorre a renúncia presumida do precedente proprietário, e a objetiva, que consiste na intenção de dar utilidade social à propriedade, com segurança e estabilidade.
Por outro lado, Diniz (2017, p. 181) destaca como fundamento à usucapião: “Em virtude da norma, o decurso de tempo, unido à ação humana, torna-se um fator de aquisição ou elemento de perda de um direito.
No próximo capitulo irei abordar as temáticas para o procedimento extrajudicial. Advento este, trazido com a inclusão do artigo 216-A da Lei 6.015/1973, que estipula que:
Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado.
Como se pode notar, a chamada “usucapião extrajudicial” não é uma nova modalidade de usucapião (como o ordinário, o extraordinário, pro labore etc.). É apenas uma forma de se reconhecer a aquisição da propriedade como base em algum tipo de usucapião já existente em nosso ordenamento jurídico.
2- O INGRESSO DO TÍTULO NA SERVENTIA REGISTRAL AO REGITRO
2.1 O requerimento inicial
O requerimento inicial é apresentado ao Registro de Imóveis. Na grande maioria das vezes, a parte comparece ao Cartório com a documentação incompleta, com apenas um simples requerimento solicitando o registro da usucapião, ou ainda apenas a ata notarial lavrada. Neste caso, os atendentes devem esclarecer para a parte que a documentação apresentada não atende ao requisito legal, no que diz respeito ao título objeto de registro. No entanto, se a parte interessada insistir, deve-se receber a documentação e realizar o protocolo, elaborando nota de exigências posterior, apontando suas falhas. (BRANDELLI, 2016, p.88)
Esse requerimento será prenotado no livro 1, ficando os efeitos dessa prenotação prorrogado até o acolhimento ou rejeição do pedido pelo Registrador, nos termos do § 1º do Art. 216-A: “O pedido será autuado pelo registrador, prorrogando-se o prazo da prenotação até o acolhimento ou rejeição do pedido”.
A prenotação atribui um número de ordem para o requerimento, da qual, se extrai a prioridade e preferência do direito real em face de outros títulos que sejam apresentados em momento posterior. A regra geral da prenotação no Registro de Imóveis é de validade de 30 dias, cessando os efeitos da prenotação se não houver o registro por omissão do interessado em atender as exigências legais. (COUTO,2018, p.120).
No caso do procedimento extrajudicial de reconhecimento de usucapião, não se aplicará o cancelamento automático da prenotação, com a consequente cessação dos efeitos dela decorrentes, tendo em visto o disposto no §1º do art. 216-A.
Contudo, o procedimento não pode ficar tramitando ad eternum, de modo que sua paralisação injustificada por prazo superior a 30 dias, poderá ensejar rejeição do pedido por inércia, sem análise do mérito do pedido. Nesse sentido, consta no provimento 65/2017 do CNJ: Art. 9º, §2º - A desídia do requerente poderá
acarretar o arquivamento do pedido com base no art. 205 da LRP, bem como o cancelamento da prenotação:
Art. 205 – Cessarão automaticamente os efeitos da prenotação se, decorridos 30 (trinta) dias do seu lançamento no Protocolo, o título não tiver sido registrado por omissão do interessado em atender às exigências legais.
Parágrafo único. Nos procedimentos de regularização fundiária de interesse social, os efeitos da prenotação cessarão decorridos 60 (sessenta) dias de seu lançamento no protocolo.
Em razão da especificidade das normas de Direito Registral quanto ao prazo de validade dos efeitos da prenotação, é recomendável ao advogado do usucapiente que tenha o cuidado de manter o Oficial de Registro de Imóveis informado das diligências que estão sendo tomadas, quando for necessário um prazo maior para concluí-las, a fim de evitar que fique caracterizada a inércia ensejadora da rejeição do pedido.
Assim, sempre que possível, sugere-se que seja informado, por escrito, o motivo da paralisação do procedimento, anexando-se documentos demonstrando que diligências estão sendo tomadas para viabilizar o prosseguimento do feito. (COUTO, 2018, p.121)
2.2 Requisitos
O Oficial de Registro de Imóveis realizará uma análise apenas formal dos documentos apresentados, identificando se o requerimento inicial veio acompanhado de todos os documentos previstos na lei.
O art. 216 –A da LRP, dispõe o seguinte:
Art. 216 – A – Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruído com:
I – ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e de seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias, aplicando-se o disposto no art. 384 da Lei no 13.105,
de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil.
II – planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos imóveis confinantes.
III – certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente.
IV – justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem, a continuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel.
§ 1o O pedido será autuado pelo registrador, prorrogando-se o prazo
da prenotação até o acolhimento ou a rejeição do pedido
§ 2o Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos
titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos imóveis confinantes, o titular será notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar consentimento expresso em quinze dias, interpretado o silêncio como concordância.
§ 3o O oficial de registro de imóveis dará ciência à União, ao Estado,
ao Distrito Federal e ao Município, pessoalmente, por intermédio do oficial de registro de títulos e documentos, ou pelo correio com aviso de recebimento, para que se manifestem, em 15 (quinze) dias, sobre o pedido.
§ 4o O oficial de registro de imóveis promoverá a publicação de edital
em jornal de grande circulação, onde houver, para a ciência de terceiros eventualmente interessados, que poderão se manifestar em 15 (quinze) dias.
§ 5o Para a elucidação de qualquer ponto de dúvida, poderão ser
solicitadas ou realizadas diligências pelo oficial de registro de imóveis.
§ 6o Transcorrido o prazo de que trata o § 4o deste artigo, sem
pendência de diligências na forma do § 5o deste artigo e achando-se
em ordem a documentação, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso.
§ 7o Em qualquer caso, é lícito ao interessado suscitar o
procedimento de dúvida, nos termos desta Lei.
§ 8o Ao final das diligências, se a documentação não estiver em
§ 9o A rejeição do pedido extrajudicial não impede o ajuizamento de
ação de usucapião.
§ 10. Em caso de impugnação do pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, apresentada por qualquer um dos titulares de direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, por algum dos entes públicos ou por algum terceiro interessado, o oficial de registro de imóveis remeterá os autos ao juízo competente da comarca da situação do imóvel, cabendo ao requerente emendar a petição inicial para adequá-la ao procedimento comum.
§ 11. No caso de o imóvel usucapiendo ser unidade autônoma de condomínio edilício, fica dispensado consentimento dos titulares de direitos reais e outros direitos registrados ou averbados na matrícula dos imóveis confinantes e bastará a notificação do síndico para se manifestar na forma do § 2o deste artigo.
§ 12. Se o imóvel confinante contiver um condomínio edilício, bastará a notificação do síndico para o efeito do § 2o deste artigo,
dispensada a notificação de todos os condôminos.
§ 13. Para efeito do § 2o deste artigo, caso não seja encontrado o
notificando ou caso ele esteja em lugar incerto ou não sabido, tal fato será certificado pelo registrador, que deverá promover a sua notificação por edital mediante publicação, por duas vezes, em jornal local de grande circulação, pelo prazo de quinze dias cada um, interpretado o silêncio do notificando como concordância.
§ 14. Regulamento do órgão jurisdicional competente para a correição das serventias poderá autorizar a publicação do edital em meio eletrônico, caso em que ficará dispensada a publicação em jornais de grande circulação.
§ 15. No caso de ausência ou insuficiência dos documentos de que trata o inciso IV do caput deste artigo, a posse e os demais dados necessários poderão ser comprovados em procedimento de justificação administrativa perante a serventia extrajudicial, que obedecerá, no que couber, ao disposto no § 5o do art. 381 e ao rito
previsto nos arts. 382 e 383 da Lei no13.105, de 16 março de 2015
(Código de Processo Civil).
Como se verifica, juntamente com o requerimento inicial, devem ser anexados: procuração outorgando poderes ao advogado, ata notarial, planta e memorial descritivo, Anotação ou Registro de Responsabilidade Técnica (ART) ou Registro de Responsabilidade Técnica (RRT), certidões negativas de distribuidores, justo título ou outros documentos demonstrando a origem, continuidade, natureza e tempo de posse.
A apresentação incompleta dos documentos ensejará a intimação do advogado do usucapiente para suprir a ausência, no prazo de 15 dias.
O Provimento 65/2017 do CNJ, art. 4º, §1º, determina que “os documentos a que se refere o caput deste artigo serão apresentados no original”, ao passo que, no §3º estipula que “o documento oferecido em cópia poderá, no requerimento, ser declarado autêntico pelo advogado ou pelo defensor público, sob sua responsabilidade pessoal, sendo dispensada a apresentação de cópias autenticadas.
2.3. Ata Notarial
O legislador elencou como obrigatória a apresentação da ata notarial comprovando o tempo de posse e suas circunstâncias, justamente com o requerimento inicial. Nesta senda, diz o art. 216-A da LRP que o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião deve ser instruído com:
I – ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e de seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias, aplicando-se o disposto no art. 384 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil)
Segundo Brandelli, a ata notarial é o instrumento público mediante o qual o notário capta, por seus sentidos, uma determinada situação, em determinado fato, e o translada para seus livros de notas ou para outro documento. É a apresentação de um ato ou fato, pelo notário, e a transcrição dessa percepção em um documento próprio. (20016, p.74)
Já especificadamente quanto à ata notarial para instrução do processo de usucapião extrajudicial, explica Francisco José Borba Nobre70:
A ata notarial de usucapião é sui generis. Ela envolve, conforme o caso, o exame de documentos, a coleta de declarações do requerente e de terceiros, a diligência ao local, e, sublinhe-se, a pré-qualificação do futuro pedido a ser feito ao registrador. Se fosse apenas para analisar o material fático, o próprio registrador poderia
fazê-lo. A participação do tabelião é essencial, eis que sem a ata não será possível ingressar com o pedido de usucapião extrajudicial. O legislador, por meio da obrigatoriedade da ata notarial de usucapião, quis dotar o procedimento de um mecanismo de dupla segurança: só é possível a usucapião extrajudicial se dois delegatários a considerarem admissível. Se o tabelião não lavrar a ata, o requerente jamais poderá formular o pedido de usucapião ao registrador de imóveis. Não importa, portanto, o nome que o legislador deu. A ata de usucapião é um instrumento notarial com características e finalidades únicas.
Para alcançar o seu propósito de atestar o tempo de posse conforme o caso e as circunstâncias, a ata deve conter declarações do requerente e, dependendo do caso, de terceiros. Mas não pode, a meu ver, ser baseada exclusivamente em declarações. Elas devem compor um enredo probatório que envolva também o exame de documentos que comprovem a posse e permitam concluir a respeito da presença dos elementos objetivos e subjetivos da usucapião. Por exemplo: o requerente pode apresentar contas de serviços públicos em seu nome, notas fiscais e correspondências indicando o endereço do imóvel, recibos de imposto predial pagos ao longo dos anos, enfim, uma infinidade de documentos que permitirão ao tabelião um juízo de delibação da posse. Pode também apresentar algum contrato particular de compra e venda impróprio ao registro, recibos, notas promissórias quitadas etc., que permitam elucidar a respeito da boa-fé, quando a espécie de usucapião assim o exigir. Todo esse contexto probatório e declaratório é que permitirá ao tabelião formar o seu convencimento e atestar o tempo de posse.
Portanto, é dever do possuidor apresentar ao tabelião quantos documentos forem necessários para convencê-lo da posse e lavrar a ata notarial para instruir o processo de usucapião junto ao cartório de registro de imóveis competente.
Nessa linha, explana Leonardo Brandelli:
O notário, na ata notarial, limitar-se-á a narrar com fé pública o que puder verificar sobre a posse daquele que pretende usucapir. Não lhe cabe decidir a respeito.
A decisão a respeito da procedência do pedido de usucapião, a análise do conjunto probatório, o juízo de valor, enfim, caberá ao Oficial de Registro. É o Oficial de Registro de Imóveis quem fará juízo de valor a respeito do conjunto probatório erigido, o qual a ata notarial integra juntamente com outros elementos de prova, não sendo pois o único elemento. (2016, p.78)
Deverão também instruir o pedido inicial da usucapião planta e memorial descritivo contendo a descrição do imóvel usucapiendo, assinados por profissional legalmente habilitado pelo CREA ou pelo CAU, acompanhado de prova de anotação de responsabilidade técnica no conselho profissional devidamente quitada. É a inteligência do inciso II, artigo 216-A da LRP.
A respeito da exigência legal desses documentos, explica Brandelli: (2016, p.79)
Além do profissional habilitado, que deverá assinar tanto a planta quanto o memorial por ele elaborados, sob sua responsabilidade, deverão assinar concordando com o trabalho técnico, e com o pedido, o requerente da usucapião e o possuidor ad usucapionem, se diferirem, bem como todos os titulares de direitos, reais ou não, registrados ou averbados nas matrículas ou transcrições do imóvel usucapiendo e de seus confrontantes.
É que a usucapião, por ser aquisição originária de direito real, tem potencial extintivo de direitos publicizados no Registro Imobiliário, sejam reais ou pessoais, de modo que se deve oportunizar a todos os seus titulares, potencialmente afetados, a possibilidade de impugnar o pedido.
A usucapião extrajudicial somente é permitida quando for amigável, isto é, quando não houver litígio a respeito do pedido. Em havendo litígio, deverá o processo ser judicial, uma vez que, pelo estado atual do ordenamento jurídico, não é dado ao Oficial de Registro decidir sobre litígios.
Só será possível dar continuidade com a usucapião pretendida se todos os confrontantes e detentores de direitos reais anuírem a pretensão. Tal anuência deve se dar de preferência da própria planta, a fim de garantir a melhor compreensão do que se está anuindo.
O art. 216-A inserido pelo Código de Processo Civil de 2015, exige anuência dos titulares registrais do imóvel usucapiendo e do imóvel confrontante na planta e memorial descritivo.
Porém a alteração do inciso II e §2º, promovida pela lei 13.465, de 2017, que substituiu a conjunção “e” por “ou” no texto legal, dando falsa impressão de que bastaria a anuência do titular registral OU dos confrontantes, para que o pedido de reconhecimento da usucapião extrajudicial fosse acolhido (COUTO, 2018, p. 200)
II – planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos imóveis confinantes;
§2º - Se a planta não contiver assinatura de qualquer um dos titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos imóveis confinantes, o titular deverá ser notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar consentimento expresso em quinze dias, interpretado o silêncio como concordância.
De fato, a redação do §2º do art. 216-A deixa clara a necessidade de anuência ou intimação de todos os titulares de direitos reais existentes, tanto no imóvel usucapiendo, quanto nos imóveis confinantes.
2.5 Legitimidade Ativa
A legitimidade ativa no processo de usucapião extrajudicial parece ser ampliada em relação ao processo judicial de usucapião.
Segunda Brandelli, diferentemente do que previa o art. 941 do Código de Processo Civil de 1973, que “compete a ação de usucapião ao possuidor para que lhe declare, nos termos da lei, o domínio ou a servidão predial”, o novo Código de Processo Civil parece ser mais amplo quanto a essa legitimidade. (BRANDELLI, 2016, p.82)
Nesse tocante, lembra Benedito Silvério Ribeiro que o “Código Civil permite a legação da prescrição pela parte a quem aproveita” (art. 193), em lição também aplicável à prescrição aquisitiva.
Importa-nos, para o presente trabalho, o tratamento da ação de usucapião extrajudicial, e nesta, parece, não há dúvidas de que a legitimidade ativa é ampla, não apenas tendo-a o possuidor que quer ver reconhecida a aquisição pela usucapião, mas também qualquer pessoa – terceiro – capaz, que tenha jurídico e legítimo interesse em tal reconhecimento.
O art. 216-A da LEP não se refere ao possuidor, mas sim ao “interessado”.
[...]
Dessa forma, qualquer pessoa que tenha interesse jurídico, devidamente demonstrado, poderá requerer a ação extrajudicial de usucapião, coo, por exemplo, algum credor do possuidor, que tenha interesse em ver a propriedade adquirida pela usucapião reconhecida a registrada, portanto oponível a todos e disponível, para ver facilitada a realização da sua pretensão creditícia.
Percebe-se que o legislador, ao possibilitar a usucapião extrajudicial, ampliou a legitimidade ativa para a propositura da demanda à qualquer interessado, não havendo necessidade desta ser proposta pelo real interessado.
2.6 Legitimidade Passiva
A legitimidade passiva na usucapião extrajudicial não tem o mesmo significado que tem na ação judicial.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni, a legitimidade processual é definida pelo pedido; decorre da contraposição ao pedido do autor, embora mediatamente esteja calçada em infrações do direito material, de uma pretensão não atendida, e que gerou o processo, o que pode, posteriormente, ser confirmado ou não. (2015.p. 80-1).
No processo extrajudicial de usucapião, na medida em que o Oficial de Registro somente lida com pretensões não afrontadas, não há que se falar em autor e réu.
Conforme Leciona Brandelli, a legitimidade passiva significa;
Legitimidade passiva, aqui, significa somente a qualidade das pessoas que devem participar, necessariamente, do processo, dando seu assentimento, por terem direito potencial ou efetivamente afetados pelo pedido do requerente, os quais não podem perder senão por sua vontade ou por disposição legal.
Legitimados passivos no processo registral de usucapião são as
pessoas que devem participar do processo extrajudicial,
voluntariamente ou intimadas pelo Oficial de Registro, porque têm sua esfera jurídica efetiva ou potencialmente afetada pelo pedido de reconhecimento de usucapião feito pelo requerente, e devem, desta forma, necessariamente manifestar positivamente sua vontade para que possa o Registrador reconhecer o pedido, se entender preenchidos os requisitos processuais e materiais necessários.
Se algum dos legitimados passivos não for chamado ao processo extrajudicial, ou, sendo chamado, contrapuser-se ao pedido, não poderá haver o deferimento.
Há legitimados passivos certos e incertos.
Certos são os titulares de direitos registrados na matrícula do imóvel usucapiendo e dos imóveis confrontantes, o possuidor ad usucapionem – se não for ele o requerente –, bem como a União, o Estado ou Distrito Federal, e o Município.
Incertos são os terceiros eventualmente interessados a que se refere o § 4º do art. 216-A da LRP, os quais serão cientificados mediante edital. É qualquer pessoa que não o usucapiente e os titulares de direitos inscritos sobre o imóvel usucapiendo ou sobre os imóveis a ele confrontantes, nem tampouco os entes federados, e que possam ter algum interesse jurídico afetado pelo pedido de usucapião.
Os cônjuges e companheiros são também legitimados passivos, que devem participar necessariamente do processo, manifestando sua vontade a favor do pedido, seja expressamente, seja tacitamente,
quando permitido, sob pena de nulidade. (BRANDELLI, 2016, p.85
e 86)
2.7 Procedimento
O procedimento comum da usucapião extrajudicial deverá seguir o rito que encontra-se tipificado no art. 216-A da LRP, ou seja, “Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado.”
Como se pode notar, a usucapião extrajudicial não é uma nova modalidade de usucapião. É apenas uma forma de se reconhecer a aquisição da propriedade com base em algum tipo de usucapião já existente no nosso ordenamento jurídico.
A lei facultou ao usucapiente optar entre o procedimento judicial e o extrajudicial. O próprio dispositivo legal inicia ressalvando a possibilidade de ingressar diretamente com a ação judicial “sem prejuízo a via jurisdicional...”.
2.7.1 Prenotação
A Lei dos Registros Públicos, Lei 6.015 de 31 de dezembro de 1973, prevê que todo título receberá um número de ordem, que corresponderá à prioridade de análise e registro do título dentro da serventia:
Art. 182 - Todos os títulos tomarão, no Protocolo, o número de ordem que lhes competir em razão da sequência rigorosa de sua apresentação.
Art. 183 - Reproduzir-se-á, em cada título, o número de ordem respectivo e a data de sua prenotação.
[...]
Art. 186 - O número de ordem determinará a prioridade do título, e esta a preferência dos direitos reais, ainda que apresentados pela mesma pessoa mais de um título simultaneamente.
[...]
Art. 188 - Protocolizado o título, proceder-se-á ao registro, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, salvo nos casos previstos nos artigos seguintes.
[...]
Art. 190 - Não serão registrados, no mesmo dia, títulos pelos quais se constituam direitos reais contraditórios sobre o mesmo imóvel.
Art. 191 - Prevalecerão, para efeito de prioridade de registro, quando apresentados no mesmo dia, os títulos prenotados no Protocolo sob número de ordem mais baixo, protelando-se o registro dos apresentados posteriormente, pelo prazo correspondente a, pelo menos, um dia útil.
Ou seja, uma vez apresentado um título no serviço registral competente, o mesmo deverá ser lançado no Livro de protocolo, garantindo prioridade do direito. Como o Direito não socorre quem dorme, o primeiro a apresentar um título ao Registrador terá assegurado seu direito posto em controvérsia com outro, conforme leciona João Pedro Lamana Paiva. (2010, p. 48)
