FELIPE OSMAR KRÜGER
SUBMISSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Orientador: MSc. Aldemir Berwig
Ijuí (RS) 2013
FELIPE OSMAR KRÜGER
SUBMISSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Aldemir Berwig
Ijuí (RS) 2013
Dedico este trabalho incondicionalmente a Deus, aos meus pais Arisson e Betania. Ao meu Irmão Elyan, à namorada Rubiane. Aos avós Aidê e Walter, Iloni e Ademar.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, pela vida, força e coragem. Por ter de dirigido na escolha do curso de Direito e por todo me sustentado com a sua mão protetora.
Agradeço aos meus pais, mano, namorada e demais familiares por todo o apoio que despenderam durante a caminhada acadêmica.
Agradeço ao professor Aldemir Berwig pela sua dedicação e disponibilidade na orientação deste trabalho.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho e da minha caminhada acadêmica, muito obrigado!
“Filho, há mais uma coisa que eu quero dizer: os livros sempre continuarão a ser escritos; estudar demais cansa a mente. Eclesiastes 12:12.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica inicialmente faz uma análise do serviço público em geral, seu conceito, regime jurídico, surgimento, responsabilidade civil, partindo para análise de consumidor, fornecedor, prestador de serviço e principalmente a possibilidade da incidência do Código de Defesa do Consumidor no serviço público e os efeitos desta sub-missão às normas consumeristas.
Palavras-Chave: Serviço Público. Código de Defesa do Consumidor. Incidência. Submissão.
ABSTRACT
The present research monograph first analyzes the general public service, concept, legal, emergence, civil responsibly, leaving for analysis of consumer, provider, service provider, and especially the possibility of incidence of the Code of Consumer Protection public service and the effects of this submission rules consumeristas.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...9
1 VISÃO PUBLICISTA DO SERVIÇO PÚBLICO...11
1.1 Conceito de Serviço Público...12
1.2 Regime Jurídico do Serviço Público...13
1.3 Responsabilidade do Estado...15
2 VISÃO CONSUMERISTA DO SERVIÇO PÚBLICO...18
2.1 Relação de Consumo...18
2.2 Possibilidade de Aplicação do CDC no Serviço Público...21
2.3 Efeitos da Aplicação do CDC no Serviço Público...25
CONCLUSÃO...29
INTRODUÇÃO
O serviço público é o único capaz de satisfazer certas comodidades e utilidades dos administrados. Porém esta satisfação deve ser realizada de maneira adequada, não simplesmente imposta a comunidade. Levando em conta essa essencialidade é que a incidência do Código de Defesa do Consumidor se torna uma solução para sanar a adequação do serviço público.
Entretanto, este entendimento ainda não é pacifico ante a supremacia de seu interesse sob o particular. Nesse sentido, surgiu-se a necessidade de realizar um estudo que venha a responder com propriedade quanto a possibilidade de aplicação desta legislação ao serviço público, tendo em vista que a doutrina brasileira pouco fala sobre o assunto, quando fala.
Assim, a dificuldade de compreensão entre serviço público e a incidência do Código de Defesa do Consumidor pode ser compilada neste trabalho, ou seja, será uma oportunidade de aprofundamento no estudo do direito administrativo e como conclusão de curso sanar esta dúvida pertinente.
Para a elaboração deste trabalho surgiu o seguinte problema: o direito administrativo prevê como supraprincípios ou superprincípios a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público. Sendo a administração pública detentora de supremacia de seu interesse em face do interesse particular, como poderia a administração pública se submeter as normas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor?
A metodologia utilizada para a resolução do trabalho foi do tipo exploratória. Utilizando no seu delineamento a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores. Na sua realização foi utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo, realizando-se a seleção de bibliografia em documentos afins à temática tanto em meios físicos, como na internet, respondendo o problema proposto.
O presente trabalho encontra-se distribuído em dois capítulos. No primeiro falaremos sobre o aspecto histórico de serviço público, seu conceito, o regime jurídico do serviço público e a responsabilidade civil do estado. No segundo capítulo iremos abordar o conceito de consumidor, prestador de serviços e de fornecedor, a possibilidade de incidência do código consumerista no serviço público, bem como os efeitos desta incidência. Desejamos a todos uma ótima leitura!
Neste contexto é que surgiu o serviço público, pois o estado percebeu que estes serviços não poderiam ser administrados por particulares, tendo em vista a sua fundamental relevância.
De outra banda, também o serviço público tem um condão de atender a toda a coletividade e não apenas parcela da população, buscando, assim, um serviço de qualidade e com um preço acessível.
Celso Ribeiro Bastos (1999, p. 164) melhor explica esta evolução:
À medida que a vida social foi tornando-se mais complexa pela evolução das comunidades que a formavam, constatou-se, embora parte das suas necessidades pudessem ser atendidas sem a interferência da própria comunidade, outras necessidades, no entanto, não se prestavam a este abandono, à iniciativa dos próprios interessados. Fazia-se necessário, pelas características que apresentavam estas necessidades, que as sociedades as assumissem como próprias. Desta evolução surge o que viria a ser chamado “serviço público”.
Nesta linha, o Estado sempre teve em vista que o serviço público é um serviço para o público e que os concessionários ou quaisquer outros prestadores de tais serviços são, na feliz expressão de Brandeis, public servants, isto é, criados, servidores do público. O fim precípuo do serviço público, como próprio nome está a indicar, é servir ao público e, secundariamente, produzir renda a quem o explora. Daí decorre o dever indeclinável de o concedente regulamentar, fiscalizar e intervir no serviço público concedido sempre que não estiver sendo prestado a contento do público a que é destinado (MEIRELLES 2013, p. 385).
Assim partimos para a conceituação do serviço público, tendo em vista a sua relevância e colocação no mundo jurídico.
1.1 Conceito de serviço público
O conceito de serviço público é uma tarefa árdua, segundo Waline (apud GASPARINI, 2011 p. 347) a conceituação de serviço público pode ser considerada um “diálogo de surdos”, ou seja, cada doutrinador fala uma coisa e nunca chegam a um denominador comum.
Por isso, resolvemos abordar a conceituação ampla de serviço público e a conceituação restrita de serviço público. Já adiantando que atualmente tem sido mais aceita a conceituação restrita de serviço público.
Não precisa ser um bom intérprete para saber que o sentido amplo de alguma coisa é mais abrangente do que o seu sentido restrito. Assim, o sentido amplo de serviço público acaba abrangendo uma série de atividades que não são considerados serviços públicos pela conceituação restrita, abarcando a obra pública, atos coercitivos do poder público, atividades econômicas, serviços jurisdicionais e legislativos.
Nesta linha Hely Lopes Meirelles (2013, p. 316) define que serviço público é: “todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades sociais essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado.”
Ainda no sentido largo de serviço público podemos citar José Cretela Júnior (2002, p. 317), para ele serviço público é: “toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente para a satisfação do interesse público, mediante procedimento de direito público.”
Já o conceito de serviço público em sentido restrito acaba limitando o conceito de serviço público, retirando do seu arcabouço os serviços judiciários, legislativos, segurança pública, obra pública, os de natureza econômica, etc.
regime de Direito Público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos no sistema normativo.
Como podemos ver, o conceito de Bandeira de Mello é bem mais delimitado, dizendo que serviço público além de ser aquele prestado pelo Estado e destinado a coletividade, é também fruível por cada cidadão singularmente.
É fundamental fazer esta análise dos dois conceitos pois não se pode dizer qual seria o mais correto; pode-se graduar, de forma decrescente, os vários conceitos: os que incluem todas as atividades do Estado (legislação, jurisdição e execução); os que só consideram as atividades administrativas, excluindo jurisdição e legislação, sem distinguir o serviço público do poder de polícia, fomento e intervenção; os que preferem restringir mais para distinguir o serviço público das outras três atividades da Administração Pública (DI PIETRO, 2009, p. 102).
1.2 Regime jurídico público de serviço público
Ao estudarmos o direito administrativo podemos observar que a administração pública é detentora de algumas prerrogativas/privilégios, estando em uma relação vertical com o administrado. E para melhor entendermos o serviço público na visão publicista temos que analisar esses traços e princípios que regem as relações entre o poder público e o particular.
A importância de destacar o regime jurídico no serviço público sob a visão publicista é necessária, pois conforme podemos observas as palavras de Bandeira de Mello (2010, p. 680), só existe serviço público quando prestado em regime público. Nesses termos:
Percebe-se, sem dificuldade, então, que o primeiro elemento do serviço público é absolutamente insuficiente para configurá-lo, de vez que se trata de simples suporte fático, substrato material, sobre que se constrói a noção jurídica propriamente dita. Por isso, tal substrato pode existir inúmeras vezes
sem que, entretanto, se possa falar em serviço público. Isto é, quando houver prestação de utilidade ou comodidade, oferecida pelo Estado e fruível diretamente pelos administrados, haverá serviço governamental, mas não necessariamente serviço público. Este só existirá se o regime de sua prestação for o regime administrativo, ou seja, se a prestação em causa configurar atividade administrativa pública, em uma palavra atividade prestada sob regime de Direito Público.
Neste regime, o primeiro grande princípio a ser destacado é o da supremacia do interesse público sobre o interesse do particular. Segundo o qual, havendo choque entre o interesse da administração pública e do particular há de prevalecer o interesse público.
Entretanto, a aplicabilidade desse princípio, não significa o total desrespeito ao interesse privado, já que a Administração deve obediência ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito (GASPARINI, 2011, p. 74).
Outro princípio que faz distinção entre as relações públicas e particulares é o da indisponibilidade do interesse público. Este princípio aduz que a Administração não pode dispor do seu interesse.
Segundo Meirelles (2013, p. 110) este princípio decorre do princípio da supremacia, segundo o qual Administração Pública não pode dispor desse interesse geral, da coletividade, nem renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela, mesmo porque ela não é titular do interesse público, cujo titular é o Estado, como representante da coletividade, e, por isso, só ela, pelos seus representantes eleitos, mediante a lei, poderá autorizar a disponibilidade ou a renúncia.
Embora os demais princípios de direito administrativo se desdobrem destes dois super princípios, que é a supremacia e a indisponibilidade, cabe destacar ainda alguns princípios referentes ao serviço público.
O primeiro princípio que merece ser destacado tem previsão expressa em nossa Constituição Federal de 1988, artigo 175. Trata-se do dever inescusável do Estado de prestar os serviços públicos, seja diretamente ou indiretamente.
isso, este princípio prevê que quando o serviço público for remunerado não deverá ser um valor exorbitante.
As doutrinas ainda destacam os princípios da adaptabilidade, universalidade, impessoalidade, transparência, motivação, controle, eficiência, atualização, cortesia, etc.
Assim, encerramos o assunto referente ao regime jurídico do serviço público e passamos a abordar a questão referente a responsabilidade do estado nas prestações de serviço.
1.3 Responsabilidade civil do estado
Abrir um tópico para falar sobre a responsabilidade civil do estado se faz necessário, pois este encontra-se intimamente ligado ao serviço público.
A responsabilidade civil do estado foi sendo construída ao longo dos anos, tendo em vista que nos governos absolutistas esta responsabilização era inadmissível.
Conforme dispõe Diogenes Gasparini ( 2011, p. 1111):
A fase da irresponsabilidade civil do Estado vigorou de início em todos os Estados, mas notabilizou-se nos absolutistas. Nestes, negava-se tivesse a Administração Pública a obrigação de indenizar os prejuízos que seus agentes, nessa qualidade, pudessem causar aos administrados. Seu fundamento encontrava-se em outro princípio vetor do Estado absoluto ou Estado de polícia, segundo o qual o Estado não podia causar males ou danos a quem quer que fosse. Era expressado pelas fórmulas: “Le roi ne peut mal faire” e “The king can do wrong”, ou, em nossa língua: “O rei não pode fazer mal” e “O rei não erra”.
Superada a irresponsabilidade absoluta, passou-se a admitir a responsabilidade do Estado, primeiramente com culpa e depois sem culpa, subjetiva e objetiva, respectivamente.
Na teoria da culpa administrativa, o administrado lesado tinha de comprovar que o seu prejuízo foi causado por negligência imprudência ou imperícia do agente, e evidentemente, caso houvesse dolo do agente também haveria a responsabilização. Entretanto, o que dificultava muitas vezes a indenização era a realização da prova.
Nesses termos Gasparini (2011, p. 1112):
O estágio da responsabilidade com culpa civil do Estado, também chamada de responsabilidade subjetiva do Estado, instaura-se sob a influência do liberalismo, que assemelhava, para fins de indenização, o Estado ao particular. Por esse artifício o Estado torna-se responsável e, como tal, obrigado a indenizar sempre que seus agentes houvessem agido com culpa ou dolo. O fulcro, então, da obrigação de indenizar era a culpa ou dolo do agente, que levava a culpa ou dolo ao Estado. É a teoria da culpa civil. Essa culpa ou dolo do agente público era condicionante de responsabilidade patrimonial do Estado. Sem ela inocorria a obrigação de indenizar do Estado. O Estado e o particular eram, assim, tratados de forma igual. Ambos em termos de responsabilidade patrimonial, respondiam conforme o Direito Privado, isto é, se houvessem se comportado com culpa ou dolo. Caso contrário, não respondiam.
Embora já se tenha conseguido a responsabilização do estado em algumas hipóteses, isto não nos era suficiente, pois como qualquer outro sujeito de direitos, o Poder Público pode vir a se encontrar na situação de quem causou prejuízo a alguém, do que lhe resulta obrigação de recompor os agravos patrimoniais oriundos da ação ou abstenção lesiva (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 993).
Assim, adotou-se a teoria do risco administrativo, também conhecida como responsabilidade objetiva, a qual está prevista em nossa Constituição Federal de 1988, artigo 37, § 6º.
Neste sentido, responsabilidade objetiva do estado para Bandeira de Mello (2010, p. 1005) é: “a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a mera relação causal entre o comportamento e o dano.”
lhe seja imputável.”
Na mesma linha coloca Meirelles (2013, p. 724): “responsabilidade civil da Administração é, pois, a que impõe à Fazenda Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las. É distinta da responsabilidade contratual e da legal.”
Assim, verificamos a evolução da responsabilidade do estado, vimos o seu conceito e também podemos entender a sua aplicação no serviço público brasileiro, que é objetiva.
2 VISÃO CONSUMERISTA DO SERVIÇO PÚBLICO
No capítulo anterior verificamos o aspecto histórico do serviço público, bem como a sua fundamental relevância. Verificamos que existem dois conceitos de serviço público, um que se denomina amplo e outro estrito. Analisamos o regime jurídico do serviço público com os seus mais variados princípios característicos, em especial a supremacia do interesse público e a indisponibilidade do serviço público. Ao final observamos a responsabilidade civil do estado.
Perpassados os aspectos gerais do serviço público, nosso propósito agora é estabelecer como se configura uma relação de consumo, as hipóteses de incidência do Código de Defesa do Consumidor no serviço público e os efeitos dessa aplicação.
2.1 Relação de consumo
Verificar quando ocorre a relação de consumo se faz necessário, pois, caso contrário restaria prejudicada a análise da própria aplicação ou inaplicação das normas consumeristas no serviço público.
A relação de consumo se estabelece basicamente quando há de um lado um consumidor e de outro um fornecedor ou um prestador de serviço. Ao passo que um assunto puxa o outro, identificar o consumidor e o fornecedor ou prestador de serviços será nosso objetivo neste tópico.
A conceituação de consumidor se encontra alocada no artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor. Segundo esta legislação, consumidor é “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” Embora pareça simplista a conceituação do CDC ela é complexa e necessita ser detalhada.
Nos valemos da reflexão de Antônio Herman V. Benjamin (2012, p. 89) sobre o assunto:
Certamente, ser destinatário é retirar o bem de mercado (ato objetivo), mas e se o sujeito adquire o bem para utilizá-lo em sua profissão, adquire como profissional (elemento subjetivo), com fim de lucro, também de ser
Benjamin (2012, p. 90) adota a teoria finalista de consumidor, conceituando destinatário final da seguinte maneira:
Destinatário final seria aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência – é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida “destinação final” do produto ou do serviço, ou, como afirma o STJ, haveria consumo intermediário, ainda dentro das cadeias de produção e de distribuição. Esta interpretação restringe a figura do consumidor seria o não profissional, pois o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável. Parece-me que, restringindo o campo de aplicação do CDC àqueles que necessitam de proteção, ficará assegurado um nível mais alto de proteção para estes, pois a jurisprudência será construída em casos em que o consumidor era realmente a parte mais fraca da relação de consumo, e não sobre casos em que profissionais-consumidores reclamam mais benesses do que o direito comercial já lhes concede. As exceções, sempre nesta visão teleológica devem ser estudadas pelo Judiciário, reconhecendo a vulnerabilidade de uma pequena empresa ou profissional que adquiriu, uma vez que a vulnerabilidade de uma pequena empresa ou profissional que adquiriu, uma vez que a vulnerabilidade pode ser fática, econômica, jurídica e informacional, por exemplo, um produto fora de seu campo de especialidade (uma farmácia); interpretar o art. 2.º de acordo com o fim da norma, isto é, proteção ao mais fraco na relação de consumo, e conceder a aplicação das normas especiais do CDC analogicamente também a estes profissionais. Note-se que neste caso se presume que a pessoa física seja sempre consumidora frente a um fornecedor e se permite que a pessoa jurídica vulnerável prove sua vulnerabilidade.
Se na teoria finalista/minimalista podemos verificar uma restrição a aplicação das normas do CDC, consequentemente na teoria que se denomina maximalista a conceituação de destinatário final será ampla.
Assim, para os maximalistas as normas do CDC podem ser consideradas um novo regulamento para o mercado de consumo de tal forma que o Código Civil se esvaziaria. A expressão destinatário final é a mais abrangente possível, levando em conta o destinatário fático do produto ou serviço.
Após muitos anos de discussão e análise entre os eruditos consumeristas hoje prevalece majoritariamente a teoria finalística, mas nós ainda temos a teoria híbrida, também conhecida como a teoria finalista aprofundada que leva em consideração a situação de vulnerabilidade do consumidor, conceituação que tem ganhado espaço na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
É uma interpretação finalista mais aprofundada e madura, que deve ser saudada. Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área dos serviços, provada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinação final de consumo prevalente. Esta nova linha, em especial do STJ, tem utilizado sob o critério finalista e subjetivo, expressamente a equiparação do art. 29 do CDC, em se tratando de pessoa jurídica que comprove ser vulnerável e atue fora do âmbito de sua especialidade, como hotel que compra gás. Isso porque o CDC conhece outras definições de consumidor. O conceito-chave aqui é o de vulnerabilidade (BENJAMIN, 2012, p. 92-93).
Verificamos o conceito de consumidor, resta agora estabelecer quem são os fornecedores e prestadores de serviço.
Assim como o consumidor tem sua conceituação na legislação consumerista, o fornecedor e o prestador de serviços também receberam o seu conceito. Nesse sentido:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços , e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil e de forma habitual.
Fala ainda o art. 3º do Código de Proteção ao Consumidor que o fornecedor pode ser público ou privado, entendendo-se no primeiro caso o próprio Poder Público, por si ou então por suas empresas públicas que desenvolvam atividade de produção, ou ainda as concessionárias de serviços públicos, sobrelevando-se salientar nesse aspecto que um dos direitos dos consumidores expressamente consagrados pelo art. 6º, mais precisamente em seu inciso X, é a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Assim, vimos que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire produtos ou serviços como destinatário final, sendo que a doutrina dá três classificações para conceituar destinatário final, o que altera e conceito de consumidor. Bem como, verificamos que o conceito dado ao fornecedor e ao prestador de serviços é amplo, podendo-se dizer que é toda aquele que comercializa produtos ou serviços, inclusive o Poder Público.
2.2 Possibilidade de aplicação do CDC no serviço público
Chegamos a parte mais esperada de nossa pesquisa, verificaremos neste tópico a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor no serviço público e em quais casos ocorrem a incidência.
Primeiramente analisaremos o que dispõe os doutrinadores administrativistas, sendo que inciaremos com a lição de Marçal Justen Filho (2011, p. 705), o qual se opõe a submissão do serviço público ao Código de Defesa do Consumidor, conforme trecho de sua obra que segue:
O regime de direito público, que se traduz em competências estatais anômalas, é indispensável para assegurar a continuidade, a generalidade, a adequação do serviço público. Se cada usuário pretendesse invocar o maior benefício individual possível, por meio das regras do direito do consumidor, os efeitos maléficos recairiam sobre outros consumidores. Em suma, o direito do consumidor não pode ser aplicado integralmente no âmbito do
serviço público por uma espécie de solidariedade entre os usuários, em virtude da qual nenhum deles pode exigir vantagens especiais cuja fruição acarretaria a inviabilização de oferta do serviço público em favor de outros sujeitos. Aliás e não por acaso, o art. 27 da Emenda Constitucional nº 19/98 previra que seria elaborado, no prazo de 120 dias, uma lei de defesa do usuário de serviços públicos. A regra reconhece, então, a inviabilidade de aplicação automática e indiferenciada do Código de Defesa do Consumidor ao âmbito dos serviços públicos.
De outra banda, Diogenes Gasparini (2011, p. 365), nas palavras do doutrinador, sem fazer muitos “rodeios” é possível a incidência do Código de Defesa do Consumidor na prestação de serviços públicos. In verbis:
O art. 3º do Código do Consumidor (Lei federal n. 8078, de 11-9-1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor), estabelece que fornecedor é “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Vê-se que a Administração Pública, em qualquer de suas manifestações(federal, estadual, distrital, municipal), sempre que, em razão de seu comportamento puder ser havida como fornecedor, subsume-se integralmente às disposições desse Código. Assim é se o Município, por exemplo, for o prestador de serviços de transporte de passageiros ou o executor dos serviços de captação, tratamento e distribuição de água domiciliar ou explorador dos serviços funerários. Nesse aspecto, a Administração Pública equipara-se ao fornecedor particular.
Como podemos ver, embora, ambos sejam grandes doutrinadores de direito público, poucas considerações são realizadas sobre o tema. Um rechaça a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor simplesmente fundamentando que a aplicação da legislação prejudicaria a coletividade, bem como a Emenda à Constituição nº 19/98 teria previsto uma lei específica para os usuários de serviço público. Já o outro, admite a aplicação do Código de Defesa do Consumidor em todos os casos em que a administração pública for considerada fornecedora ou prestadoras de serviço, sem fazer maiores explicações.
Data vênia as considerações dos renomados autores, tais expressões não são suficientes para o esclarecimento do tema, sendo necessário recorrer as obras de direito do consumidor.
Mas antes da analisarmos os pensadores consumeristas, cabe referir que a possibilidade de aplicação do CDC no serviço público encontra amparo na legislação,
Verificada a possibilidade de incidência legislativa, passamos para a análise de Benjamin (2012, p. 215) que começa o tema fundamentando a sua tese no artigo 22 do CDC, ademais, refere que o artigo 3º é expresso ao indicar que a pessoa jurídica de direito público pode ser fornecedora, assim refere não restar dúvidas a respeito da possibilidade da incidência do CDC aos serviços públicos. Sendo que a polêmica da aplicação diz respeito à necessidade de a atividade ser remunerada diretamente (tarifa, preço público ou taxa), ou a suficiência de que a remuneração seja indireta ou remota (impostos).
Para referida polêmica refere a existem de três posições, na primeira todos os serviços públicos estão sujeitos ao CDC, na segunda o serviço deve ser remunerado por taxa ou tarifa e a terceira mais restrita dispõe que apenas os serviços remunerados por tarifa ou preço público são submissos ao CDC (BENJAMIN, 2012, p. 216).
Benjamin (2012, p. 218) rebate tese por tese e concluí dizendo que: “estão sujeitos ao CDC os serviços públicos cuja remuneração, independentemente da sua natureza, seja feita diretamente pelo consumidor.”
Assim, conforme podemos verificar que Benjamin trabalha com a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor no serviço público, entretanto, tal incidência não ocorrerá em todas as hipóteses, mas apenas naquelas em que haja a remuneração direta do consumidor.
Luiz Antônio Rizzato Nunes (2009, p. 124) profere a seguinte explicação para “espancar”(sic) qualquer dúvida referente a submissão do serviço público ao CDC:
Assim, estão compreendidos na ampla regulação da lei consumerista os serviços públicos, sem ressalvas. Se se levar em consideração que as duas exceções para não-abrangência do CDC no que respeita aos serviços (sem efetiva remuneração e custo; os de caráter trabalhista) ter-se-á de concluir
que praticamente todos os serviços públicos estão protegidos pela Lei n. 8.078/90.
Assim, verificamos que para Rizzato Nunes todos os serviços públicos estão sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, excetuando-se apenas aqueles que não possuem uma remuneração efetiva e aqueles de caráter trabalhista.
Cláudio Bonatto (2009, p. 113), nos apresenta mais uma análise sobre a incidência: “Nossa posição sobre o tema é a de que os serviços uti universi não sofrem a incidência do CDC. Os serviços uti singuli, por sua vez, podem ou não sofrer a incidência do CDC.”
Após fazerem várias considerações concluem o seguinte (2009, p. 121):
Finalizando, quanto aos serviços denominados uti singuli, somente estarão diretamente abrangidos pelas regras do CDC, na medida em que esteja completa a relação jurídica de consumo, com a participação efetiva de um consumidor, pelo que, afastados desta condição estariam os serviços públicos remunerados por taxas, eis que nestes está presente a figura do contribuinte.
Assim, verificamos que Bonatto admite a incidência do Código de Defesa do Consumidor no serviço público apenas quando a remuneração ocorrer por tarifa, excluindo-se as hipóteses de remuneração indireta e de remuneração por taxa que é uma espécie de tributo sinalagmático.
E por fim, trazemos a baila a posição de Fabrício Bolzan (2012, p. 255) sobre o tema: “defendemos a incidência do CDC na relação envolvendo a prestação de serviço público uti singuli remunerada por tarifa, inclusive quanto à aplicação do princípio da continuidade.”
Diante de todo o exposto, podemos verificar que não restam dúvidas quanto a efetiva submissão do serviço público as normas estabelecidas no CDC, sempre que se evidenciar uma relação de consumo, ou seja, desde que tenha um consumidor na relação. Refutando-se pela doutrina majoritária as hipóteses em que o serviço for remunerado indiretamente, ficando apenas a dúvida quanto a aplicação do CDC na remuneração por taxa, sendo unificada quanto a remuneração for por tarifa.
O princípio da continuidade do serviço público é um princípio essencialmente de direito público, uma vez que a máquina administrativa não pode parar jamais, ainda mais quando se trata de serviços públicos essenciais.
Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor faz a previsão expressa no artigo 22 de que os serviços públicos deverão ser adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Se faz necessário a indagação de quando será possível a interrupção do serviço público remunerado diretamente, tendo em vista que o artigo 42 do CDC veda qualquer tipo de constrangimento ou ameaça ao consumidor na cobrança de débitos.
Bastos (1999, p. 171) bem explica que:
O serviço público deve ser prestado de maneira contínua, o que significa dizer que não é passível de interrupção. Isso ocorre pela própria importância de que o serviço público se reveste, o que implica ser colocado à disposição do usuário com qualidade e regularidade, assim como eficiência e oportunidade.
Essa continuidade afigura-se em alguns casos de maneira absoluta, quer dizer, sem qualquer abrandamento, como ocorre com serviços que atendem necessidades permanentes, como é o caso de fornecimento de água, gás, eletricidade. Por outro lado, para as necessidades que são intermitentes, que se apresentem em algumas ocasiões apenas, esta continuidade não é tão rigorosa, ficando certo, dessa forma, que o serviço público não pode ser omitido, pois pode deixar de atender a estas necessidades, uma vez que, mesmo para a prestação de serviços intermitentes, o atendimento deve ser contínuo. É por isso que o regime jurídico próprio da prestação do serviço público guarnece a Administração de poderes especiais para, se for necessário, por exemplo, assumir diretamente o serviço que venha a ser interrompido pelo concessionário, por exemplo, assumir diretamente o serviço que venha a ser interrompido pelo concessionário, ou pela assunção dos bens afetados ao serviço público e, até mesmo, pela teoria da imprevisão, como meio de assegurar a equação econômico-financeira dos contratos de concessão de serviço público e, deste modo, impedir que sobre este pretexto de ordem financeira se interrompa a continuidade da prestação.
A explicação de Bastos é que o serviço público é uma ferramenta administrativa de fundamental importância, e ante a esta fundamental importância, a continuidade é medida que se impõe. Ademais se tratando de serviços essenciais esta continuidade se torna absoluta, sem qualquer abrandamento.
Ainda quanto a continuidade Bolzan (2012, p. 255), complementa as palavras de Bastos, trazendo a visão consumerista sobre o assunto:
Nossa posição sobre o tema sempre foi a da impossibilidade da interrupção do serviço público em razão do inadimplemento do usuário-consumidor, sob os fundamentos da violação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, afronta ao princípio da continuidade inserto no art. 22, do CDC, extrapolação dos limites legais de cobrança (art. 42, do CDC) e desrespeito ao preceito de que a responsabilidade por dívidas deverá incidir sobre o patrimônio do devedor e não sobre a sua pessoa ou sobre sua família. Assim, verificamos que muito mais que simples legislações, a descontinuidade do serviço público fere a dignidade da pessoa humana, fundamento da nossa República Federativa, não podendo ser interrompido pelo simples inadimplemento do consumidor-usuário.
Outro efeito de fundamental relevância quando da incidência do CDC que merece destaque é a inversão do ônus da prova.
Conforme estabelece o Código de Processo Civil (art. 333), cabe ao autor provar fato constitutivo do seu direito, e ao réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
Entretanto, com o intuito de proteger o consumidor é que o CDC possibilitou a inversão do ônus da prova, dispondo o seguinte no art. 6º, inciso VIII:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
Não restam dúvidas quanto a fundamental relevância da inversão do ônus da prova no direito do consumidor, possibilitada a aplicação do CDC também estará possibilitada a inversão do ônus da prova nas situações de litígio com o prestador de serviço público.
Fugindo um pouco da doutrina, queremos examinar um julgado recente do Egrégio Tribunal de Justiça Gaúcho, onde foram aplicados os dois efeitos que ora discutimos neste subtítulo.
Nesses termos segue a apelação cível nº 70055921738, da PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça do RS:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA COMO MEIO DE COAÇÃO AO PAGAMENTO DE DÉBITO ANTIGO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE PROVA. INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO. 1. Mostra-se ilegal, injusto e irrazoável o procedimento da fornecedora de energia elétrica, por meio do seu preposto, em cortar o fornecimento deste bem essencial em propriedade do consumidor. A energia elétrica é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção. Os artigos 22 e 42, do Código de Defesa do Consumidor, aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento. O corte da eletricidade, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade. Não há de se prestigiar atuação da justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afronta, se assim fosse admitido, aos princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. O direito do cidadão de utilizar-se dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. 2. É ônus da concessionária de energia elétrica comprovar a apontada irregularidade, face ao que dispõem os artigos 333, II, do CPC e 6º, VIII, do CDC, que consagram a inversão do ônus probandi. Inexistindo prova consistente acerca da alegada presença de fraude em equipamento de medição de consumo de energia elétrica, e inexistindo, por outro lado, dados que possibilitem
analisar a alegada alteração do consumo de energia, durante o período apontado como irregular, a suscitar ocorrência de possível fraude, incabível pretender a concessionária de energia elétrica cobrar valores retroativos com base em arbitramentos unilaterais. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70055921738, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 11/09/2013)
Primeiramente, verifica-se que a questão da aplicação do CDC no serviço público não é sequer discutida, a ementa se atém a discussão do princípio da continuidade e da inversão do ônus da prova.
Quanto ao princípio da continuidade vê-se o destaque dado a essencialidade da energia elétrica e da impossibilidade de utilização do corte do serviço como meio de coagir o consumidor ao pagamento do débito, tendo em vista que este dispunha de outros mecanismos para cobrança do débito.
Já quanto a inversão do ônus da prova, sua aplicação foi pacífica, a concessionária do serviço não demonstrou a fraude no serviço o que restou improcedente o seu pedido nesse sentido.
Assim, verificamos os dois principais efeitos da aplicação do Código de Defesa do Consumidor no serviço público, poderíamos discorrer várias laudas sobre este tema, entretanto, o que se conclui é que ocorrendo a aplicação do CDC, subordinado estará o serviço público a todas as suas normas.
No decorrer deste trabalho de pesquisa foi possível verificar o aspecto histórico do serviço público, bem como a sua fundamental relevância. Verificamos que existem dois conceitos de serviço público, um que se denomina amplo e outro estrito. Analisamos o regime jurídico do serviço público com os seus vários princípios característicos, em especial a supremacia do interesse público e a indisponibilidade do serviço público. Ao final do primeiro capítulo observamos a responsabilidade civil do estado.
No segundo capítulo adentramos no mérito do trabalho, primeiramente conceituando fornecedor e consumidor, ao passo que partimos para a incidência do Código de Defesa do Consumidor no serviço público. Por fim, analisamos dois efeitos práticos da sua incidência.
Diante de todo o exposto, encerramos este trabalho certos de que há sim a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao serviço público, sendo que a doutrina apenas diverge quanto a sua aplicação nas causas de remuneração indireta (tributos), sendo que nesta hipótese específica o STJ tem entendido pela não incidência do CDC. Os efeitos desta aplicação são diversos, podendo se observa a sua grande relevância quando da aplicação do princípio da continuidade e a inversão do ônus da prova.
REFERÊNCIAS
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