UNIJUÍ
– UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO
DO
RIO GRANDE DO SUL
DCJS – DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
CURSO DE DIREITO
MEDIAÇÃO DE CONFLITOS PARA UM ACESSO
À JUSTIÇA MAIS HUMANO
NATÁLIA KRAUSE VIAU
NATÁLIA KRAUSE VIAU
MEDIAÇÃO DE CONFLITOS PARA UM ACESSO
À JUSTIÇA MAIS HUMANO
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso (TC).
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Drª Fabiana Marion Spengler
Ijuí (RS) 2013
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
À minha família, que sempre esteve presente e me incentivou com apoio e confiança nas batalhas da vida e com quem aprendi que os desafios são as molas propulsoras para a evolução e o desenvolvimento.
À minha orientadora Fabiana Marion Spengler, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento.
“O direito deve ser um ativo promotor de mudança social tanto no domínio material como no da cultura e das mentalidades” (SANTOS, 2007).
RESUMO
O presente Trabalho de Conclusão de Curso tem como tema os Direitos Humanos e a Mediação como uma forma facilitadora ao acesso à justiça, levando em consideração que este é um direito fundamental, pois visa garantir a efetividade dos outros direitos como também garantir o amplo e efetivo acesso a todos os meios de tratamento de conflito. Aborda a crise da jurisdição brasileira, tomando como pressuposto a emergência da recuperação de outras formas de tratamento de conflitos, especialmente a mediação. Para posteriormente analisar a mediação como uma forma eficaz de tratamento de problemas sociais. Usou-se como metodologia de pesquisa uma revisão bibliográfica em literatura específica de autores comprovadamente reconhecidos e recomendados para estudos e discussões. Concluindo, que a mediação, como técnica alternativa – extrajudicial – de tratamento de conflitos, é uma engrenagem fundamental na construção cidadã dos direitos humanos, através da humanização nos procedimentos de tratamento de controvérsias, levando em conta o sentimento das partes com supremacia sobre os seus conflitos, colocando em primeiro plano as pessoas e seus sentimentos, visando, assim, a preservação dos relacionamentos interpessoais e sociais.
ABSTRACT
This work of completion has the theme Human Rights and facilitative mediation as a way to access to justice, taking into account that access to justice is a fundamental right, it aims to ensure the effectiveness of other rights as well as ensure the broad and effective access to all means of conflict resolution. To discuss the crisis in Brazilian jurisdiction, taking for granted the emergency recovery from other forms of conflict resolution, especially mediation. To further examine mediation as an effective access to justice. Ends concluding that mediation, as an alternative technique – extrajudicial – conflict resolution, becomes a gear instrumental in building citizen human rights through humanization procedures for resolving disputes, taking into account the feelings of the parties supremacy about their conflicts, foregrounding people and their feelings, in order thus to preserve the interpersonal relationships. Keywords: Understanding. Mediation. Human Rights. Access to Justice.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 OS DIREITOS HUMANOS ... 11
1.1 Aspectos históricos dos direitos humanos ... 13
1.1.1 Direitos de primeira geração ... 16
1.1.2 Direitos de segunda geração ... 17
1.1.3 Direitos de terceira geração ... 18
1.1.4 Direitos de quarta geração ... 18
1.2 Diretos humanos e acesso à justiça ... 19
1.2.1 Direito ao acesso à justiça no Brasil ... 21
2 MEDIAÇÃO: UMA PROPOSTA ALTERNATIVA A JURISDIÇÃO ... 24
2.1 A crise do judiciário brasileiro ... 24
2.2 Mediação ... 27
2.3 O mediador ... 33
2.4 Resolução 125 do CNJ ... 39
2.4.1 Funções do judiciário ... 41
2.4.2 Diferenças entre conciliação e mediação na resolução 125 ... 42
2.4.3 As redes de cooperação ... 43
2.4.4 Criação do portal do servidor ... 45
2.4.5 Responsabilidades do conciliador/mediador ... 46
2.5 Como a mediação pode garantir um acesso à justiça no Brasil ... 47
CONCLUSÃO ... 51
INTRODUÇÃO
Para um correto exercício dos direitos humanos e consequentemente da democracia o direito de acesso à justiça é essencial, uma vez que se apresenta como o direito básico, capaz de garantir a concretização de todos os demais direitos.
Este trabalho teve como objetivo avaliar a mediação como garantidora ao acesso à justiça no tratamento dos conflitos interpessoais, através da articulação da comunicação entre as partes, na busca de soluções consensuais que permitam agilizar e dar velocidade ao Poder Judiciário.
Desta forma, estuda a evolução histórica dos direitos humanos, para posteriormente analisar o direito de acesso à justiça no Brasil. E em seguida abordar o problema propriamente dito, a crise do Poder Judiciário brasileiro, tomando como pressuposto a emergência da recuperação de outras formas de tratamento de conflitos, especialmente a mediação. Para descobrir se a mediação é uma forma eficaz de acesso à justiça, como facilitadora no combate desses conflitos, mesmo porque, seu objetivo é restaurar comunicações interrompidas, fazendo com que os conflitantes consigam se entender e resolver seus problemas na base do diálogo e do consenso.
Foi usada como metodologia de pesquisa uma revisão bibliográfica em literatura específica de autores comprovadamente reconhecidos e recomendados para estudos e discussões.
No primeiro capítulo, consta uma abordagem dos Direitos Humanos a partir de sua evolução histórica. Segue uma análise de como os Direitos Humanos podem garantir um acesso à justiça e na concretização de todos os demais direitos.
No capítulo seguinte foi analisada a crise do Poder Judiciário, que além de moroso em razão da grande demanda processual emite decisões que muitas vezes não solucionam os conflitos, atingindo apenas a causa aparente e não a real, gerando uma competição entre ganhadores e perdedores. Deste modo, é necessária a busca por outros meios de responder aos conflitos sociais que possam gerar celeridade e eficácia. Também é analisada a mediação, seu conceito, procedimentos e técnicas de aplicação e o papel do mediador abordando a qualificação necessária para o desempenho de sua função. Uma análise da Resolução 125 do CNJ contribuiu para posteriormente abordar como a mediação pode garantir um acesso à justiça no Brasil.
Podemos concluir que a mediação tem apresentado um fator diferenciador e eficaz, que é a construção conjunta da solução do conflito pelas próprias partes, acompanhadas de um terceiro sujeito, imparcial, com visão holística da situação, o mediador, que as auxilia no restabelecimento do diálogo, de forma profissional e ética e através de técnicas específicas, reconstruir a confiança na justiça e em muitas vezes, a relação rompida entre as partes conflitantes, produzindo uma nova concepção do conflito – um novo entendimento.
O trabalho da mediação traz à tona a responsabilização das pessoas pelas suas ações e a consciência da necessidade de seu comprometimento na solução apresentada.
Com o auxílio da mediação, muitos conflitos deixam de se tornarem processos judiciais, desafogando o Judiciário e permitindo que os juízes e demais auxiliares da justiça se dediquem à solução de lides que envolvam uma maior complexidade jurídica, além da redução do volume de serviços implicarem em diminuição de custos. A mediação é um exercício de cidadania, proporcionando um excelente resultado social quando entendido pelas pessoas que buscam soluções de conflitos com a esperança de terem uma sociedade mais justa.
1 OS DIREITOS HUMANOS
O tema dos direitos humanos adquiriu, nas últimas décadas, espaço significativo nas agendas políticas e sociais. Tal fato o transformou em debate cada vez mais recorrente e permitiu que fossem acolhidos os valores que o impulsionam – como respeito ao princípio da dignidade humana e a crescente busca de soluções pacíficas para os conflitos entre os homens (SPENGLER, 2012, p. 11).
Para um bom entendimento acerca do tema direitos humanos se faz necessário relacioná-lo com as crises do Estado moderno. É desta maneira que estudiosos da temática como juristas, filósofos, sociólogos e agentes sociais esforçados na luta por efetivação, consolidação e ampliação de tais direitos, vêm desenvolvendo iniciativas com o objetivo de garantir a eficácia e efetividade dos Direitos Humanos. Importante ressaltar que a história dos Direitos Humanos está diretamente ligada com a ação estatal, e suas fragilidades estão correlacionados com as deficiências a que se sujeita o Estado contemporâneo.
Como refere Bobbio (1992) os Direitos Humanos não nascem todos de uma só vez, eles são históricos e se formulam quando e como as circunstâncias sócio-histórico-político-econômicas são propícias ou referem à inexorabilidade do reconhecimento de novos conteúdos, podendo-se falar, assim, em gerações de Direitos Humanos, cuja primeira estaria ligada aos direitos civis e políticos – as liberdades negativas; uma segunda geração atrelada aos conteúdos das liberdades positivas, como os direitos econômicos, sociais e culturais; uma terceira vinculando as questões que afligem os homens em conjunto, como as relativas à paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente. Alguns estudiosos ainda os identificam em direitos de liberdade, os de igualdade e os de solidariedade acompanhando as diversas dimensões como acima mencionadas.
Porém, não basta o reconhecimento político-social, é necessário dar-lhes eficácia jurídica e efetividade prática. Interessante neste aspecto a ideia de Faria (1998), que as diversas gerações podem-se atrelar o maior compromisso de uma das funções do Estado – à cidadania civil e política (1ª geração) atrelava-se, de regra, a ação legislativa, pois bastaria o seu reconhecimento legal para a sua
concreção por tratar-se de liberdades negativas cuja intenção privilegia o caráter de não impedimento das ações por parte do Estado; à cidadania social e econômica (2ª geração), a ação executiva através de prestações públicas, implicando necessárias ações políticas promocionais; à cidadania pós-material (3ª geração), a ação jurisdicional em sentido amplo, garantindo a efetividade de seus conteúdos, através de uma atitude hermenêutica positiva e concretizante dos conteúdos constitucionalizados.
Nesta seara pode-se dizer que os direitos humanos são universais, e é notável o seu alargamento, tendo que se adaptar conforme as características de cada tempo sendo por estes motivos históricos, exigindo-se a todo instante o reconhecimento de situações novas. O que se percebe é que muitos dos direitos aplicados em alguns lugares, em outros nem sequer foram abordados, e ao mesmo tempo é preciso dar conta de situações novas que vem surgindo exigindo do jurista uma formação qualificada para saber lidar com os conflitos surgidos neste meio.
Deste modo, os Direitos Humanos, como conjunto de valores históricos básicos e fundamentais, que dizem respeito à vida digna jurídico-político-psíquico-econômico-física e afetiva dos seres e de seu habitat, surgem sempre de condições fundante da vida (MORAIS; SPENGLER, 2012). Assim, é tarefa dos agentes da sociedade agirem de tal modo que permita que a todos seja oportunizada a possibilidade de usufruí-los em benefício próprio e comum ao mesmo tempo.
Partindo da ideia de Bobbio (1992) pode-se observar que o problema referente aos direitos humanos não é um problema de justificativa – seja jurídica, seja social –, mas sim de proteção a estes direitos, uma vez que se têm inúmeros instrumentos normativos e um quase consenso mundial de que o respeito aos direitos fundamentais é imprescindível. Isso porque, apesar da existência de mecanismos divulgadores dos direitos humanos e políticas sociais que abordam o tema, não se tem notado a eficácia dos mesmos em garantir a proteção necessária a cada sujeito. O autor apresenta o entendimento de que tal ineficiência decorre do fato de que, embora os principais documentos atinentes aos direitos humanos – sobretudo a Declaração Universal dos Direitos Humanos e as convenções e pactos, possuam caráter universal, as lógicas reproduzidas por esses textos legais exigem,
quase em sua totalidade, a presença dos Estados como legitimadores e protetores dos direitos ali dispostos. Ocorre que o âmbito estatal tem se mostrado capaz tão somente de promover e controlar as relações sociais no que tange o aspecto dos direitos humanos, mas não tem sido suficiente para garantir a proteção destes direitos, o que de acordo com o jurista italiano, depende, necessariamente, do surgimento de um novo âmbito de jurisdição – supra e interestatal.
O conceito original dos direitos humanos, de 1789, na época da Revolução Francesa, passa a ideia de direitos naturais particulares de cada sujeito, anteriores, portanto, ao Estado, mas que devem, contudo, ser reconhecidos pelo Estado, que, ao fazê-lo, admite um limite cuja existência antecede a sua soberania. Tal entendimento é rebatido pela ideia de que os direitos humanos são prestados ao indivíduo pelo Estado, justamente com fundamento na soberania estatal e que, portanto, o Estado não se autolimita.
É importante que um maior número de pessoas conheça a Declaração dos Direitos Humanos, para fazer valer os seus direitos e cobrar de seus governos o compromisso assumido. Este é o caminho para um acesso à justiça digno, pois segundo o entendimento produzido com a Declaração, pra ser sujeito de direito, basta ser pessoa, basta ser humano.
A seguir serão abordados alguns aspectos históricos dos direitos humanos.
1.1 Aspectos históricos dos direitos humanos
Segundo Luño (1998, p. 46-47), os direitos humanos formam um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade, da igualdade humana, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos a nível nacional e internacional. Portanto, possuem tanto um caráter descritivo (direitos e liberdades reconhecidos nas declarações e convenções internacionais), como também prescritivo (alcançam as exigências mais vinculadas ao sistema de necessidades humanas e que, devendo ser objeto de positivação, ainda assim não foram consubstanciados).
De 1914 a 1918 e de 1939 a 1945 no século XX, houve duas grandes guerras mundiais, geradas principalmente pela ambição de poder e de riquezas de alguns homens que desprezavam os direitos humanos. Neste período milhões de pessoas foram mortas e outros milhões passaram pela dor da perda de entes queridos, tendo que suportar diversas privações. Com o fim da Segunda Guerra Mundial, bem explica Dallari (2008):
Os líderes mais influentes dos países vencedores reconheceram que era importante criar uma associação de países que lembrasse constantemente ao mundo que nenhum objetivo e nenhuma ambição, de qualquer pessoa, de um grupo social ou de um país, justificam o desrespeito aos seres humanos. E assim foi criada a Organização das Nações Unidas (ONU).
Desta forma, a Segunda Guerra Mundial é apontada como o grande marco da ruptura dos direitos humanos. Foi neste período em que explodiram uma série de atrocidades envolvendo milhares de pessoas, a partir daí surgiu à necessidade de se criar meios garantidores dos seres humanos, o que também motivou o surgimento das Nações Unidas, em 1945.
Indiscutivelmente a Segunda Guerra Mundial marcou a história pela sua afronta aos valores mais essenciais do ser humano. Contudo, o pós-guerra e principalmente com a inauguração das Nações Unidas serviu como um marco de reconstrução dos direitos humanos, e foi exatamente com este espírito que a ONU apresentou não apenas na parte dispositiva da sua carta, mas também no seu preâmbulo, toda uma preocupação em relação à valorização dos direitos humanos, uma preocupação com a dignidade do ser humano.
Nesse sentido, as Nações Unidas vivenciaram algumas etapas. A primeira delas pode ser chamada de fase legislativa, onde havia uma preocupação muito grande após a elaboração da carta da ONU, de sistematizar uma série de documentos internacionais que pudessem estabelecer exatamente quais seriam os direitos a serem tutelados. Quando discutimos direitos humanos, uma grande dificuldade que se apresenta é saber o que são direitos humanos, então, a preocupação inicial foi de mapear, e não apenas trabalhar na perspectiva que é muito importante, mas no sentido de dar maior concretude, maior sentido jurídico a essas manifestações que muitas das vezes se apresentavam no plano abstrato.
Então essa fase legislativa serviu exatamente para pontuar estas questões inicialmente com a própria Declaração de 1948 e logo depois com uma série de outros documentos internacionais como, por exemplo, o Pacto de Direitos Civis e do Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966.
Em seguida, ainda dentro desta etapa que envolve a fase legislativa, buscou-se não apenas estabelecer mecanismos gerais de proteção, mas sim, de estabelecer grupos temáticos de indivíduos que em carecem de uma maior proteção de direitos. Portanto, tivemos também a fase de especificação, com a celebração de documentos internacionais de proteção das mulheres, das crianças através da convenção sobre discriminação racial, a convenção sobre os direitos da mulher, a convenção sobre a tortura, a convenção sob os direitos da criança etc.
Outra etapa é a fase de promoção, a qual buscou divulgar os direitos humanos, através de publicações, de eventos, de seminários e de congressos. Esta fase foi realizada de forma bem satisfatória e precisa continuar sendo desenvolvida, pois o que se pretende é que estes direitos previstos em textos solenes, sejam eles no plano interno, sejam eles no plano internacional, não se apresentem apenas como uma letra morta, e sim que eles tenham efetividade, que as pessoas tenham um acesso à justiça e que esse acesso seja efetivo.
Tivemos ainda, uma terceira etapa a qual estamos inseridos, que é a fase da proteção. Como bem preceitua Sideny Guerra, os direitos humanos ganharam uma Comissão que funcionava no âmbito do Conselho Econômico e Social: a Comissão de Direitos Humanos da ONU. A Comissão de Direitos Humanos pautou sua atuação no sentido de propor recomendações, elaboração de relatórios sobre a proteção dos direitos humanos, rechaçando, inclusive, toda forma de discriminação.
Há quem afirme que a maior conquista da Comissão está no simples fato de ter passado a existir, sendo o primeiro organismo mundial com Estados com qualidade de membros focado exclusivamente em direitos humanos, transformou-se numa organização de referência para Estados e indivíduos, tanto para dar conselhos como para receber reclamações. Seu poder investigativo trouxe à tona alguns dos mais terríveis abusos de direitos humanos no mundo e proporcionou o ímpeto
necessário para que houvesse mudança. Encorajou governos a agir de forma a melhorar seu histórico de direitos humanos, em evidente esforço para evitar críticas por parte da Comissão.
Entretanto, a atuação da Comissão sempre foi alvo de críticas no que concerne à seletividade e ao discurso excessivamente político adotado pelos seus membros no tratamento das questões pertinentes a direitos humanos, culminando em sua extinção e criação do Conselho de Direitos Humanos. Este Conselho de Direitos Humanos ainda não se apresenta como um órgão principal das Nações Unidas.
A Declaração de Direitos de 1948 narra em seu artigo II que “toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e liberdades estabelecidas na Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição”. Ela também estabelece a previsão de direitos de diferentes categorias e que traduzem a grande preocupação com a dignidade da pessoa humana.
É possível falar em gerações de direitos humanos. Bedin (2009) as apresenta da seguinte maneira: 1ª. direitos do homem de primeira geração (direitos civis); 2ª. direitos do homem de segunda geração (direitos políticos); 3ª. direitos do homem de terceira geração (direitos econômicos e sociais); 4ª. direitos do homem de quarta geração (direitos de solidariedade).
1.1.1 Direitos de primeira geração
Esta geração surgiu no século XVIII com as declarações de 1776 (Declaração da Virgínia) e de 1789 (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão). É denominada de direitos civis ou liberdade civis clássicas e está ligada com o surgimento do Estado moderno em sua versão liberal. Ela abrange os direitos negativos, aqueles estabelecidos contra o Estado. Desta forma, Bobbio (1992, p. 32) afirma que entre estes direitos estão todos aqueles que tendem a limitar o poder do
Estado e a reservar para o indivíduo ou para os grupos particulares uma esfera de liberdade em relação ao Estado.
Nota-se em seguida que tais direitos estabelecem um marco entre a esfera pública (Estado) e esfera privada (sociedade civil). Essa distinção entre esfera pública e esfera privada é uma das características fundamentais da sociedade moderna, e é a partir dela que se estrutura o pensamento liberal e o pensamento democrático (SPENGLER, 2012, p. 33).
Entre estes direitos podem ser citados as liberdades de expressão (sigilo de correspondência, liberdade de imprensa, direito a livre manifestação do pensamento), as liberdades físicas (direito à vida, à liberdade de locomoção, à segurança individual, à inviolabilidade de domicílio, de reunião e de associação), a liberdade de consciência (filosófica, religiosa e política), os direitos da propriedade privada, os da pessoa acusada e as garantias dos direitos (de petição, ao habeas
corpus, ao mandato de segurança).
1.1.2 Direitos de segunda geração
A segunda geração de direitos surgiu no decorrer do século XIX e pode ser denominada direitos políticos ou liberdades políticas. Esta geração caracteriza-se ou distingue-se da primeira geração porque os direitos por ela compreendidos são considerados positivos, isto é, de participar do Estado (SPENGLER, 2012, p. 34).
Esta mudança, de contra o Estado para participar do Estado, revela uma nova perspectiva da liberdade, representando um marco de expansão do Estado moderno para a sua forma democrática.
A liberdade compreendida como autonomia indica o núcleo central dos direitos políticos, qual seja: o de participar na formação do poder político. Desta forma, entre estes direitos podem se colocar: o de constituir partidos políticos, o sufrágio universal, o de referendo e o de iniciativa popular (SPENGLER, 2012, p. 35).
1.1.3 Direitos de terceira geração
A terceira geração surgiu no início do século XX, por influência da Revolução Russa, da Constituição Mexicana de 1917 e da Constituição de Weimer e pode ser denominada de direitos econômicos e sociais.
Esta geração compreende os chamados direitos de créditos, ou seja, aqueles que tornam o Estado devedor dos indivíduos, particularmente dos indivíduos trabalhadores e dos indivíduos excluídos socialmente, no que se refere à obrigação de realizar ações concretas, visando garantir-lhe um mínimo de igualdade material e de bem-estar material. Estes direitos, portanto, não são estabelecidos contra o Estado ou de participar do Estado, mas sim garantidos por meio do Estado (SPENGLER, 2012, p. 35).
Pode-se observar que esta geração de direitos está fortemente ligada com o Estado moderno em sua fase intervencionista, voltada a uma rede de proteção social e tem como objetivo a relativação do sistema capitalista.
1.1.4 Direitos de quarta geração
A quarta geração denominada de direitos de solidariedade, surgiu no final da primeira metade do século XX, tendo como grande marco o ano de 1948. Entre os direitos desta geração estão os direitos à autodeterminação dos povos, à paz, ao patrimônio comum da humanidade, ao meio ambiente sadio e ao desenvolvimento.
Essa geração compreende os direitos do homem no âmbito internacional, ou seja, indicam a necessidade de se olhar cada vez mais para o cenário internacional para entender as novas configurações da realidade deste início do século XXI e suas possibilidades (SPENGLER, 2012, p. 36).
1.2 Diretos humanos e acesso à justiça
Para um correto exercício dos direitos humanos e consequentemente da democracia o direito de acesso à justiça é essencial, uma vez que se apresenta como o direito básico, capaz de garantir a concretização de todos os demais direitos.
Toda vez que se pensa em conflito, necessariamente o direito é chamado, então poderia se dizer que nós não estamos aqui para evitar os conflitos, porque conflito não se evita, o conflito é parte inerente da transformação e manutenção da vida. O conflito é necessário e que ele seja bem vindo. Entretanto, muitas vezes pela nossa cultura, achamos que a melhor solução é adiar, é tocar pra frente, evitar o conflito. Isto acontece pelo fato de não sermos ensinados a participar de uma resolução no sentindo de desatar os nós, estamos mais acostumados em fazer nós.
Facilmente se presume que o conflito é inevitável, o importante é encontrar meios autônomos de manejá-los, encarando-o como um fato, um evento, positivo ou negativo. “Uma sociedade sem conflito é estática” (MORAIS; SPENGLER, 2012).
Conflito social e jurisdição possuem um liame bastante forte, na medida em que esta se dirige à eliminação daquele; todavia, a prestação jurisdicional está em crise (MORAIS; SPENGLER, 2012). O Poder Judiciário foi formulado para atuar sob a égide dos códigos, cujos prazos e ritos são incompatíveis com o tempo da sociedade atual. Em face da crise jurisdicional evidencia-se, o “flagrante descompasso entre procura e a oferta de serviços judiciais, em termos tanto qualitativos quanto quantitativos” (FARIA, 1998).
Este descompasso produz um descontentamento geral, fruto da morosidade e a pouca eficiência dos serviços judiciais. “Quando não da sua simples negação aos segmentos desfavorecidos da população, que ainda precisam lidar com a diferença entre a singela concepção de justiça que possuem e a complexidade burocrática/formal dos ritos processuais” (CAPPETTI; GARTH, 1993, p. 13).
A união dessas duas circunstâncias acaba por provocar o descrédito do cidadão comum pela justiça, afastando-o na maioria das vezes. Outro empecilho que
acaba por gerar a descrença do cidadão são os ritos e a linguagem rebuscada que envolve os processos judiciais.
O que se verifica então é a desconexão entre o aparelho judicial e o sistema político e social, distanciando-se a lei (por conseguinte sua interpretação e a sua aplicação) da sociedade na qual se encontra inserida, não correspondendo, assim, à expectativa de tratamento adequado aos conflitos (SPENGLER, 2011, p. 37).
Na visão de Cappetti e Garth (1993), pode-se dizer, que o acesso à justiça está ligado a dois fatores, quais sejam: a possibilidade-viabilidade de acessar o sistema jurídico em igualdade de condições. O tema também está ligado à busca de tutela específica para o direito ameaçado, com a devida produção de resultados justos e efetivos.
Porém, é comum que ocorra certa confusão entre o conceito de acesso à justiça e o conceito de acesso à jurisdição. No entanto, eles não são sinônimos. O acesso à jurisdição se trata unicamente da possibilidade de demandar o Judiciário, para, aí sim, se buscar o acesso à justiça propriamente dita. Já o acesso à justiça não se resume à simples possibilidade de ingressar em juízo ou à admissão do processo (faculdade de fazer girar as engrenagens do Poder Judiciário). Mais do que isso, acessar a justiça significa, a possibilidade do maior número de pessoas demandarem ou defenderem-se de maneira eficaz, recebendo, em contrapartida, uma resposta mais adequada aos seus conflitos quantitativa e qualitativamente. Por isso, o termo “acessar a justiça” tem um caráter mais abrangente, envolvendo questões pertinentes a cidadania e aos direitos humanos.
Esta prerrogativa foi democraticamente conquistada pelos cidadãos, sob a forma de “o mais básico dos Direitos Humanos”. Assim, significa a busca de tutela específica para o direito e/ou interesse ameaçado geradora de resultados justos e efetivos. Esta preocupação evidencia a permanente busca pela efetividade do Direito e da Justiça ao caso concreto.
Essa efetividade da justiça que pretende pacificar o conflito social será alcançada com a superveniência de uma “mudança de cultura”, que só se obterá a partir da formação de uma consciência que rompa posturas anteriores marcadas
pela introspecção, pelo formalismo exacerbado, pelo apego excessivo aos ritos, e que passe a considerar o mundo político e social (a realidade da vida) que rodeia o processo (MORAIS; SPENGLER, 2012).
Diante disso, para se alcançar um acesso à justiça satisfatório, é preciso eliminar as decepções sentidas pela clientela do Poder Judiciário, o que gera um desgaste na credibilidade do nosso sistema, é preciso também, ter garantido o cumprimento do direito com justiça e para isso, é necessária a participação ativa de todos.
Todavia, estes problemas só serão cumpridos com a superveniência de uma “mudança de mentalidade”, que só se obterá a partir da formação de uma consciência que rompa posturas anteriores marcadas pela introspecção de que passe a considerar o mundo político que rodeia o processo (DINAMARCO, 2004, p. 272).
O que se procura é evitar os males do exagerado “processualismo” e “formalismo” predispondo o processo de modo a possibilitar seu uso em consonância com os seus objetivos iniciais, ou seja, o processo como um instrumento eficaz para acesso à ordem jurídica justa e, para além como um mecanismo de resolução eficaz de controvérsias (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 30).
O ideal seria uma solução mais rápida, para evitar o desgaste do conflito, uma solução mais econômica, levando em consideração à miserabilidade das pessoas, e uma solução de melhor qualidade, ou seja, com a observância das garantias constitucionais e com soluções condizentes com os interesses envolvidos.
1.2.1 Direito ao acesso à justiça no Brasil
O direito ao acesso à justiça evoluiu ao lado dos direitos do homem e se complexou juntamente com a sociedade. Os conflitos deixaram de ser julgados pelo soberano para ser tratados pelo Estado; abandonou-se a inspiração divina como fundamento de decidir, passando a responsabilidade para o Estado laico; e deixou
de ser um direito formal do Estado liberal para se transformar em um direito concreto do Estado social, responsável pela concretização dos direitos humanos (SPENGLER; BEDIN, 2012, p. 56).
Analisando o direito de acesso à justiça no Brasil – levando em consideração a Constituição de 1934, com a ação popular e a assistência judiciária gratuita (art. 113, “32” e “38”) e haver previsão expressa daquele direito na Constituição de 1946 (art. 141, §4º) – assumiu maior relevância e efetividade após a promulgação da Constituição de 1988. A razão disso foi às práticas políticas e jurídicas que facilitaram a universalização da jurisdição após a sobredita Constituição. Até a sua promulgação, mesmo com a edição da Lei Federal nº 1.060/50 que versa sobre a assistência judiciária gratuita, a maior parte da população se mantinha distante da justiça.
A Constituição de 1988 possibilitou uma maior importância do direito de acesso à justiça: a consagração do princípio da igualdade material (art. 3º); alargamento do conceito de assistência judiciária gratuita (art. 5º, LXXIV), compreendendo também o direito à informação, consultas, assistência judicial e extrajudicial; previsão de criação dos juizados especiais para julgamento e execução de causas cíveis de menor complexidade e penais de menor potencial ofensivo (art. 98, I); previsão de uma justiça de paz (art. 98, II); tratamento constitucional da ação civil pública para defesa dos direitos difusos e coletivos (art. 129, III); novos instrumentos destinados à defesa coletiva de direitos (art. 5º, LXX, LXXI) e legitimidade aos sindicatos (art. 8º, III) e sociedades associativas (art. 5º, XXI) defenderem direitos coletivos e individuais; reestruturação e fortalecimento do Ministério Público (arts. 127 e 129); e elevação da Defensoria Pública como instituição fundamental à função jurisdicional (art. 134).
Destacam-se também além destes direitos, a constitucionalização do princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV); do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV); e do juiz natural (art. 5º, LIII). Consolidaram-se, igualmente, os instrumentos processuais constitucionais do mandado de segurança, individual e coletivo, e a ação popular.
A Constituição de 1988, ademais, preocupou-se com a universalização do direito ao acesso à justiça, elevando esse direito para a condição de direito fundamental (art. 5º, XXXV), bem como ao prever o direito do cidadão à devida prestação jurisdicional em um prazo razoável (art. 5º, LXXVIII) também como direito fundamental (CARNEIRO, 2000).
A preocupação com o acesso à justiça, entretanto, não é exclusiva do Brasil e da Constituição de 1988, uma vez que há legislação internacional sobre a temática. Isso é verificado, por exemplo, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada em 10 de dezembro de 1948, pela Organização das Nações Unidas. O seu art. X afirma que “toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele”.
No segundo capítulo foi analisada a crise do Poder Judiciário, que além de moroso em razão da grande demanda processual emite decisões que muitas vezes não solucionam os conflitos, atingindo apenas a causa aparente e não a real, gerando uma competição entre ganhadores e perdedores. Deste modo, é necessária a busca por outros meios de responder aos conflitos sociais que possam gerar celeridade e eficácia. Também é analisada a mediação, seu conceito, procedimentos e técnicas de aplicação e o papel do mediador abordando a qualificação necessária para o desempenho de sua função. Uma análise da Resolução 125 do CNJ contribuiu para posteriormente abordar como a mediação pode garantir um acesso à justiça no Brasil.
2 MEDIAÇÃO: UMA PROPOSTA ALTERNATIVA A JURISDIÇÃO
2.1 A crise do judiciário brasileiro
Na última década o Brasil passa por uma crise ligada ao Poder Judiciário, tal crise gerou inúmeros debates, os quais apontam para uma mudança e consequentemente reformas estruturais de caráter físico, pessoal e principalmente político (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2012).
A crise se agrava em função da ampliação das instâncias de caráter privado, no tratamento de conflitos sociais, e paralelamente a perda de espaço da atuação judicial/estatal como mediador, o que se converte em risco para a democracia (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2012).
O surgimento dessas instâncias privadas está ligado a crescente complexidade social em busca da multiplicação dos centros de poder.
Deve-se discutir a tão aclamada crise da jurisdição a partir da crise do Estado, observando sua gradativa perda de soberania, sua incapacidade de dar respostas céleres aos litígios atuais, de tomar as rédeas de seu destino, sua fragilidade nas esferas legislativas, executiva e judiciária, enfim sua quase total perda na exclusividade de dizer e aplicar o Direito (SPENGLER, 2013, p. 90).
Vivemos em uma sociedade cercada por um forte sentimento conflitivo. Com o acesso ao Poder Judiciário, consagrado no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal, os cidadãos cada vez mais procuram na Justiça a possibilidade de solução de todos os incômodos de suas vidas, ao invés de resolverem as suas controvérsias de uma forma pacífica. Em consequência temos o aumento de processos em tramitação no sistema judiciário bem como uma falta de responsabilização social.
Diante disso, umas das barreiras do Poder Judiciário é que o modelo atual da Jurisdição trás consigo uma conflituosidade, ou seja, há quem ganha e há quem perde a demanda. Desta forma, tornou-se normal tratar o conflito como uma disputa,
mesmo que esta decisão gere um desconforto e muitas vezes ruptura de laços afetivos entre as partes, uma vez que, o conflito é tratado superficialmente, nem sempre resolvendo o verdadeiro problema. Na mediação postula-se o ganha-ganha. Essa é sua grande vantagem, na tarefa de se fazer justiça e manter o bem-estar entre as pessoas.
Sendo o Poder Judiciário o guardião da Constituição Federal, garantidor da preservação dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, além do pluralismo político (art. 1º, CF/88). É dever do Estado levar a jurisdição a todos e estabelecer mecanismos eficientes ao atendimento dos conflitos sociais. Nesta seara, se faz necessário achar soluções diante da crise na jurisdição, através da morosidade, lentidão processual, a incapacidade dos operadores jurídicos tradicionais ao trabalharem com as novas realidades tanto legais como para resolução de conflitos contemporâneos (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 78).
Santos (2007) cita dois tipos de morosidade na prestação da tutela jurisdicional, o que prova a necessidade de medidas que gerem efetividade e eficácia na tutela jurisdicional.
A morosidade sistemática é aquela que decorre da burocracia, do positivismo e do legalismo. Muitas das medidas processuais adotadas recentemente no Brasil são importantes para o combate à morosidade sistêmica. Será necessário monitorar o sistema e ver se essas medidas estão a ter realmente a eficácia, mas há morosidade ativa, pois consiste na interposição, por parte de operadores concretos do sistema judicial (magistrados, funcionários ou partes), de obstáculos para impedir que a sequência normal dos procedimentos desfechem o caso (SANTOS, 2007, p. 42-43).
Morais e Spengler (2012) apontam quatro crises da jurisdição. A crise estrutural, a crise objetiva ou pragmática, a crise subjetiva ou tecnológica e a crise paradigmática.
A crise estrutural refere-se ao seu financiamento, ou seja, infraestrutura de instalações, pessoal, equipamentos e custos. A crise objetiva ou pragmática é aquela que diz respeito a aspectos pragmáticos da atividade jurídica, englobando questões à linguagem técnico-formal utilizada nos rituais e trabalhos forenses, a
burocratização e lentidão dos procedimentos e acúmulo das demandas. A terceira crise está ligada à incapacidade tecnológica dos operadores jurídicos tradicionais lidarem com novas realidades fáticas, que exigem não só reformulações legais, mas também a mudança cultural e de mentalidade, quanto ao mecanismo lógico-formal que já não atendem as respostas buscadas para os conflitos contemporâneos. A crise paradigmática é aquela que trata sobre os métodos e conteúdos utilizados pelo direito para a busca de um tratamento pacífico para os conflitos a partir da atuação prática do direito aplicável ao caso sub judice (MORAIS; SPENGLER, 2012).
As crises pelas quais o Poder Judiciário passa, estão centradas na crise de identidade e na crise de eficiência, sendo todos os reflexos a elas correlatos, principalmente o fato de que está vinculada a um positivismo jurídico inflexível, o qual traz como consequência o esmagamento da justiça e a descrença do cidadão comum (SPENGLER, 2008).
Enquanto crise de identidade pode-se vislumbrar por certo embasamento do papel judicial como mediador central dos conflitos, perdendo espaço para outros centros de poder, talvez mais aptos a lidar com a complexidade conflitiva atual, mais adequado em termos de tempo e espaço (SPENGLER, 2013, p. 95).
Por outro lado, a crise de eficiência, se caracteriza por um descompasso entre a procura e a oferta de serviços judiciais em termos tanto quantitativo como qualitativo (FARIA, 1998, p. 11). Esse descompasso entre a oferta e a procura impossibilita responder de modo eficiente a complexidade social e litigiosa diante da qual se depara o Judiciário.
A união dessas duas circunstâncias acaba gerando o desprezo e o descrédito do cidadão comum pela justiça, afastando-o muitas vezes. Spengler (2013, p. 96) aponta tal descrédito na justiça:
Essa descrença na justiça se dá não só pela distância entre o cidadão comum, os ritos e a linguagem que envolvem os processos judiciais, mas também pelo tempo percorrido por cada procedimento (tradicionalmente longo), pela inadequação das decisões vertidas frente à complexidade dos litígios, e pela impossibilidade de seu cumprimento. O que verifica, então, é a desconexão entre o aparelho judicial e o sistema político e social,
distanciando-se a lei – e, por conseguinte, sua interpretação e sua aplicação – da sociedade na qual se encontra inserida, não correspondendo, assim, à expectativa de tratamento adequando aos conflitos.
A propagação dos conflitos nos grandes centros urbanos diretamente ligados ao aumento populacional e a ampliação do acesso à justiça vem impondo ao Poder Judiciário a busca de soluções alternativas para a resolução dessas disputas (CARVALHO, 2002, p. 58).
O judiciário, enquanto estrutura fortemente hierarquizada, fechada, orientada por uma lógica legal-racional, submisso à lei, se torna uma instituição que precisa enfrentar o desafio de alargar os limites de sua jurisdição, modernizar suas estruturas organizacionais e rever seus padrões funcionais para sobreviver como um poder autônomo e independente (SPENGLER, 2013, p. 91).
Novas estratégias de atuação da função jurisdicional precisam ser criadas para devolver ao cidadão a confiança na justiça. Uma dessas estratégias é a mediação de conflitos, cujo debate se fará adiante.
Em decorrência da crise do Poder Judiciário, que está ligado aos desafios da sociedade atual e a completude das questões que exigem o seu posicionamento, evidencia-se que o Estado não tem conseguido colocar em prática o seu dever constitucional de chamar para si as questões controvertidas e solucioná-las de forma efetiva, sendo necessária a busca por outros meios de resolução de conflitos. Neste contexto, analisaremos a prática da mediação como fio condutor da comunicação entre as partes, de modo a manter a continuidade das relações entre elas.
2.2 Mediação
A proposta da mediação é contribuir para a resolução pacífica dos conflitos. Ela surge como alternativa que substitui o modelo atual apresentado pelo Poder Judiciário. Mas a mediação vai, além disso, desta forma, é importante termos uma definição bem clara para uma melhor compreensão a respeito do tema. Para isso apresentamos alguns conceitos de mediação de pesquisadores da área.
A mediação, embora não disciplinada na legislação brasileira, envolve a tentativa das partes em litígio para resolver suas pendências com o auxílio de um terceiro, necessariamente neutro e imparcial, que desenvolve uma atividade consultiva, procurando quebrar o gelo entre as partes que, permanecem com o poder de pôr fim à querela mediante propostas e soluções próprias (LEMOS, 2001, p. 81).
Morais e Spengler (2012, p. 131) afirmam que a mediação enquanto espécie do gênero justiça consensual, poderia ser definida como a forma ecológica de resolução dos conflitos sociais e jurídicos na qual o intuito de satisfação do desejo substitui a aplicação coercitiva e terceirizada de uma sanção legal.
A mediação seria uma proposta transformadora do conflito porque não busca a sua decisão por um terceiro, mas, sim, a sua resolução pelas próprias partes, que recebem auxílio do mediador para administrá-lo. A mediação não se preocupa com o litígio, ou seja, com a verdade formal contida nos autos. Tampouco, tem como única finalidade a obtenção de um acordo (WARAT, 2001).
A mediação é um processo no qual através de uma terceira pessoa (o mediador) auxilia os participantes a chegarem voluntariamente à solução de uma disputa. O mediador pode ajudar a remover os entraves e as barreiras no processo comunicativo de uma maneira tal que a compreensão mútua possa se desenvolver. Assim, o mediador tem o papel de conselheiro, podendo aconselhar e sugerir, porém cabe às partes chegarem às respostas de seus problemas. Desta forma, a mediação pode ser definida:
Como a interferência em uma negociação ou em um conflito de uma terceira parte aceitável, tendo um poder de decisão limitado ou não autoritário, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo mutuamente aceitável com relação às questões em disputa. Além de lidar com questões fundamentais, a mediação pode também estabelecer ou fortalecer relacionamentos de confiança e respeito entre as partes ou encerrar relacionamentos de uma maneira que minimize os custos e os danos psicológicos (BREITMANN, 2005).
Nesse sentido, dos ensinamentos do eminente Warat (2001), colhe-se: o grande segredo, da mediação, como todo segredo, é muito simples, tão simples que passa desapercebido. Não digo tentemos entendê-lo, pois não podemos entendê-lo. Muitas coisas em um conflito estão ocultas, mas podemos senti-las. Se tentarmos entendê-las, não encontraremos nada, corremos o risco de agravar o problema (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2012).
Silva (2004, p. 13) afirma que a mediação é uma “técnica privada da solução de conflitos que vem demonstrando no mundo, sua grande eficiência nos conflitos interpessoais”.
Nos dizeres de Haynes e Marodin (1996, p. 11) a:
mediação é um processo no qual uma terceira pessoa – o mediador – auxilia os participantes na resolução de uma disputa. O acordo final resolve o problema com uma solução mutuamente aceitável e será estruturado de modo a manter a continuidade das relações das pessoas envolvidas no conflito.
Nas palavras de Morais e Spengler (2012, p. 139):
[...] os objetivos da mediação dizem respeito ao restabelecimento da comunicação, mas também à prevenção e ao tratamento dos conflitos (através de uma visão positiva na pretensão de encará-lo como meio de sociação, de transformação e evolução social), como meio de inclusão social objetivando promover a paz social.
O lexema mediação evoca o significado de centro, de meio, de equilíbrio, compondo a ideia de um terceiro elemento que se encontra entre as duas partes, não sobre, mas entre elas. Por isso, a mediação é vista como processo em virtude do qual o terceiro (o mediador) ajuda os participantes em situação conflitiva a tratá-la, o que se expressa em solução aceitável e estruturada de maneira que permita ser possível a continuidade das relações entre as pessoas involucradas no conflito (HAYNES, 1993, p. 11).
Para Vasconcelos (2008, p. 36) a mediação entra na solução de disputas em que duas ou mais pessoas, com a colaboração de um terceiro, o mediador que deve ser apto, imparcial, independente e livremente escolhido e aceito, expõe o problema, são escutadas e questionadas, dialogam construtivamente e procuram identificar os interesses comuns, opções e, eventualmente, firmar um acordo.
A mediação como uma forma alternativa de solução de conflitos, leva a construção do entendimento que os próprios envolvidos nas demandas teriam melhor legitimidade para resolvê-las. Desta forma, colaboraria com o abarrotamento do Poder Judiciário, assim como seria um instrumento de exercício de cidadania por
aqueles que nunca deveriam ter deixado de ocupar o papel protagonista na demanda: as partes diretamente envolvidas no conflito.
Morais e Spengler (2012) apresentam as principais características da mediação, dentre elas:
a) a privacidade, uma vez que o processo de mediação é desenvolvido em ambiente secreto e somente será divulgado se está for a vontade das partes;
b) economia financeira e de tempo: em contrapartida aos processos judiciais que, lentos, mostram-se custosos, os litígios levados à discussão através da mediação tendem a ser resolvidos em tempo muito inferior ao que levariam se fossem debatidos em Corte tradicional, o que acaba por acarretar uma diminuição do custo indireto, eis que, quando mais se alongar a pendência, maiores serão os gastos com a sua resolução; c) oralidade: por a mediação ser um processo informal, no qual as partes
tem a oportunidade de debater os problemas que as envolvem, visando obter a melhor solução para elas;
d) reaproximação das partes: ao contrário da jurisdição tradicional, a mediação busca reaproximar as partes; o seu objetivo é resolver as pendências através do debate e do consenso, tendo como objetivo final a restauração das relações entre os envolvidos;
e) autonomia das decisões: as decisões tomadas não necessitarão ser alvo de futura homologação pelo Judiciário; compete às partes optarem pelo melhor para si mesmas;
f) equilíbrio das relações entre as partes: não obterá êxito a mediação em que as partes estiverem em desequilíbrio de atuação.
A mediação pode ser trabalhada em praticamente qualquer conflito, basta que as partes envolvidas tenham interesse. As principais matérias levadas à discussão através da mediação dizem respeito a problemas relativos às questões do quotidiano, tais como discordâncias entre membros de instituições de ensino ou lazer, discussões familiares e entre vizinhos e conflitos sobre o meio ambiente.
Especificamente no âmbito familista a mediação é o procedimento que, através do uso de técnicas de facilitação, aplicadas por um terceiro interventor numa disputa, estabelece o contexto do conflito existente, mediante técnicas de psicologia e do serviço social, identifica necessidades e interesses, objetivando produzir decisões consensuais com a ajuda do direito (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 136).
Para gerar a pacificação do conflito é possível utilizar duas formas básicas de mediação: mandatória e voluntária.
Segundo Morais e Spengler (2012, p. 139) a voluntária é aquela que tem início por vontade das partes que acordam em desenvolver tal processo. É iniciada pelo consentimento de todos os envolvidos, sem que qualquer destes possa impô-la aos demais. Por mediação mandatória entende-se aquela que tem início por iniciativa do Juiz, cumprindo determinação legal ou, ainda, a mediação que é provocada por determinada cláusula contratual que previa tal procedimento em caso de litígios que porventura viessem a ocorrer.
Em geral a mediação sempre acontece mediante um procedimento que deve ser analisado de maneia técnica, independente se mandatória ou voluntária. Desta forma, não existe um modelo definitivo para o mesmo, ele varia de acordo com as habilidades do mediador, sua formação técnica, a escola que cursou, a maneira com que se comportam as partes entre outros fatores externos.
Kovach (1994) apresenta um modelo de mediação que pode ser tomada por base. Este modelo é utilizado nos Estados Unidos e apresenta nove estágios básicos e quatro opcionais. São estes os estágios sugeridos:
1. arranjos preliminares: é o instante que as partes darão o aceite final para o procedimento de mediação; os envolvidos selecionam o mediador e começam a trabalhar na preparação do procedimento; é neste momento que se deve combinar os horários do mediador e a forma como as partes dividirão os custeios e as despesas que porventura ocorram; é conveniente traçar um cronograma prévio de atividades; outra função
neste período é a determinação do local de trabalho e da mobília do local;
2. introdução do mediador: o mediador irá apresentar-se assim como as partes e seus representantes; posteriormente deve explicar o procedimento detalhadamente para que os envolvidos tenham conhecimento do assunto discutido;
3. depoimentos iniciais pelas partes: o objetivo deste momento é que as partes se apresentem aos demais e ao mediador, apresentando os verdadeiros motivos que os levaram a ingressar nesta forma de resolução de conflitos;
4. arejamento: busca-se nesta etapa que as partes aliviem suas frustrações e raivas, e que sintam vontade de expressar seus sentimentos; isso as auxiliará na solução para a causa;
5. obtenção de informações: no caso de os depoimentos iniciais serem insuficientes para a definição clara do problema, o mediador deve buscar informações adicionais, através de questionamento das partes; esta etapa visa ter-se um forte conhecimento dos motivos que levaram ao processo;
6. identificação da causa: após o mediador obter dados considerados suficientes, parte-se para a etapa em que será identificado o exato ponto em discussão; busca-se a definição da question do processo;
7. acerto do cronograma: as partes e o mediador podem decidir por um novo cronograma de trabalhos, é neste momento que ele será desenvolvido;
8. reuniões: além das reuniões em conjunto o mediador pode estabelecer reuniões privadas com cada uma das partes;
9. criação de opções: é o período de criação de ideias, opções e alternativas para solucionar a questão;
10. teste de realidade: nesta etapa as partes simulariam e imaginariam a utilização das opções propostas a fim de verificar seu êxito;
11. barganha e negociação: esta é a fase de negociações, é dever das partes chegarem a uma solução final para o problema trazido; tem como objetivo chegar a solução que se aproxima dos interesses de cada envolvido; é o período de “dar e receber” do processo da mediação;
12. acordo: é de competência do mediador, deve conter a determinação do acordo firmado e assumir a forma de contrato;
13. fechamento: por fim, é recomendável que o processo seja encerrado formalmente a fim de simbolizar o término do problema entre as partes.
A mediação como qualquer outra forma de solução de problemas, precisa ter ética, pois os mediandos precisam ter plenas informações quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserida, isso facilita a concretização de acordo (AZEVEDO, 2009, p. 84-85).
Em síntese a mediação é uma forma de resolução de conflitos que produz excelentes resultados, pois os envolvidos confiam que aquele terceiro facilitador está ali para melhor solucionar o conflito para ambas. O mediador tem um papel fundamental, pois a partir do momento que as partes confiarem nele existe um vínculo entre o mediador e os mediados que facilita na mediação por não existir uma hierarquia diferente das audiências na qual o juiz está presente. A seguir analisaremos o mediador, o qual tem grande importância na mediação.
2.3 O mediador
O mediador é peça chave na mediação, é através dele que as partes se aproximam estabelecendo o diálogo, reabrindo os canais de comunicação interrompidos e reconstruindo laços sociais destruídos. Permitindo às partes a busca de seus verdadeiros interesses e sua preservação através de um acordo (GHISLENI; SPENGLER, 2011, p. 48).
Resta (2004) menciona a importância da figura do mediador. Assevera que este é um tradutor que deve ficar no meio das linguagens diversas, deve conhecer duas línguas e servir de trâmite, de meio, entre uma e outra; importante função essa, quanto mais línguas, linguagens, culturas, mundos entram em contato e têm necessidade de transformar o conflito potencial em comunicação (GHISLENI; SPENGLER, 2011, p. 48).
Recomenda-se, devido à seriedade e à cientificidade do instituto, que o mediador seja alguém preparado para exercer tais funções e que possua o conhecimento jurídico e técnico necessário para o bom desenvolvimento do procedimento (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 158).
Porém, ao contrário do Juiz que é investido no cargo através de concurso público de provas e títulos, para o mediador não é exigível, mesmo porque não existe regulamentação acerca de sua atividade no país, bem como este visa buscar a reconstrução do diálogo entre as partes, o que em muitos casos excede a seara jurídica ou específica de outra área.
Neste ponto, é importante referir que muito se discute acerca da necessidade de ser o mediador um operador do direito, principalmente um advogado, contudo a doutrina dominante argui que isso não se faz necessário, eis que, como já referido, em determinadas situações os fatos sobrepõem-se à aplicação de norma positivada, atingindo a esfera pessoal das partes (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2012, p. 196).
Para Tartuce (2008 apud SPENGLER; SPENGLER NETO, 2012, p. 195), quanto ao tema ora enfrentado, refere que “o mediador deve ser alguém treinado a propiciar o restabelecimento da comunicação entre as partes. Para tanto deve ser alguém paciente, sensível, sem preconceitos e com habilidades de formular as perguntas certas às partes [...]”, de modo que “não se afigura essencial que o mediador tenha formação jurídica ou de qualquer outra área do conhecimento”.
Desse modo, não lhe é exigida formação acadêmica, mas conhecimentos técnicos ou experiência suficiente à classe do conflito, a fim de proporcionar o bom desempenho no auxílio das partes.
Simkin (2008 apud MORAIS; SPENGLER, 2012) elenca dezesseis características que acredita serem fundamentais ao mediador:
1. a paciência de Jó;
3. a presença de espírito de um irlandês; 4. a resistência física de um maratonista;
5. a habilidade de um halfback de esquivar-se ao avançar no campo; 6. a astúcia de Machiavelli;
7. a habilidade de um bom psiquiatra de sondar a personalidade; 8. a característica de manter confidências de um mundo;
9. a pele de um rinoceronte; 10. a sabedoria de Salmão;
11. demonstrada integridade e imparcialidade;
12. conhecimento básico e crença no processo de negociação; 13. firme crença no voluntarismo em contraste ao ditatoriarismo;
14. crença fundamental nos valores humanos e potencial, temperado pela habilidade, para avaliar fraquezas e firmezas pessoais;
15. docilidade tanto quando vigor;
16. desenvolvido olfato para analisar o que é disponível em contraste com o que possa ser desejável suficiente capacidade de conduzir-se e ego pessoal, qualificado pela humildade.
Utilizando essas características o mediador tem a função, segundo Deutsch (2004) de:
1. Ajudar as partes litigantes a identificar e a confrontar as questões em conflito. Inicialmente, a presença de um terceiro, preparado, neutro e discreto pode acalmar suficientemente as ansiedades dos conflitantes, a ponto de que elas sejam capazes de lidar com questões que poderiam de outra forma, pensar ser muito complicadas de serem tratadas.
2. Ajudar a prover circunstâncias e condições favoráveis para se confrontarem as questões. Um terceiro pode ajudar a criar uma atmosfera na qual discussões significativas possam ocorrer, fornecendo um lugar para reunião em território neutro, no qual os conflitantes podem ficar distantes de pressões e rupturas imediatas devido às irritações do dia a dia. Além disso, por meio da sua intervenção, ele pode frequentemente regulamentar o grau de tensão entre as partes, manter um
diálogo sério e remover o excesso de tensão que possa romper um encontro produtivo (SPENGLER, 2012, p. 54).
3. Ajudar a remover os bloqueios e as distorções no processo comunicativo de uma maneira tal que a compreensão mútua possa se desenvolver. O mediador estimulará a comunicação entre as partes de forma que a menos articulada bem como a mais articulada possam expressar as suas ideias. Irá auxiliar para que a comunicação seja compreendida dos dois lados.
4. Ajudar a estabelecer norma para a interação racional como o respeito mútuo, comunicação aberta, uso de persuasão em vez de coerção e desejo de atingir um acordo mutuamente satisfatório. Esta é, talvez, um dos papéis mais importantes de um terceiro quando ele está lidando com disputantes inexperientes. Os inexperientes são propensos a adotar táticas como: atingir o outro em seus pontos sensíveis; generalizar em vez de ser específico, de maneira que questões em conflito se tornem amplas e difusas em vez de limitadas e claramente concentradas; definir questões em termos absolutos que não deixam espaço para colaboração, ou em termos moralistas, que implicam em, se o outro se render, ele estará confessando a culpa; propor ultimatos e ameaças. Regras justas de procedimento são valiosas em qualquer tipo de discussão, mas são vitais em conflitos. A essência de regras justas é que elas não são enviesadas (SPENGLER, 2012, p. 55).
5. Ajudar a determinar que tipos de soluções são viáveis e fazer sugestões sobre soluções possíveis. O terceiro nesta etapa vai ajudar as partes ouvindo e investigando cuidadosamente, para descobrir as aspirações e expectativas de cada lado.
6. Colaborar para que um acordo viável seja aceito pelas partes em conflito. Apesar de argumentos forçados serem geralmente não desejáveis, porque as partes podem não se sentir comprometidas com eles, é às vezes verdade que disputantes tenham de ser compelidos a aceitar um acordo que eles normalmente ficariam felizes em aceitar, de forma a criar a impressão em seus constituintes de
que fizeram a única coisa que puderam naquelas circunstâncias (SPENGLER, 2012, p. 55).
7. Ajudar a tornar as negociações e o acordo alcançado prestigioso e atraente para públicos interessados, especialmente os grupos representados por negociadores. Os negociadores de um acordo podem ser partes principais do conflito ou podem ser agentes ou representantes das partes conflitantes.
Outra importante característica que deve possuir o mediador é a capacidade de comunicação. É fundamental que o mediador, responsável pelo bom andamento do processo, seja hábil a fim de se comunicar muito bem sendo capaz de exprimir seus pensamentos de forma simples e clara, porém apurada, e de receber os pensamentos provenientes das partes sabendo interpretá-los de acordo com a intenção de quem os exprimiu (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 162).
A mediação se enquadra no gênero justiça consensual, na qual as pessoas se apropriam do poder de gerir seu próprio conflito diferente da jurisdição estatal. Desta forma, busca solucionar conflitos com a ajuda de um terceiro desinteressado e neutro, o mediador. O mediador pode aconselhar e sugerir, mas cabe às partes encontrar respostas aos seus problemas.
A forma como o mediador age é elemento decisivo no êxito ou não do processo. Utilizando-se da autoridade a ele conferida pelas partes o mediador atua como um facilitador, contribuindo com a comunicação saudável dos conflitantes a fim de que entrem em consenso. Ao invés de discutir acerca dos problemas que desencadearam a lide, ele passa a criar oportunidades de êxito que sejam comuns a ambas as partes (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2012, p. 195).
De acordo com Calmon (2007, p. 123):
O papel do mediador é o de um facilitador, educador ou comunicador, que ajuda a clarificar questões, identificar e manejar sentimentos, gerar opções e, assim se espera, chegar a um acordo sem a necessidade de uma batalha adversarial nos tribunais.
Ghisleni e Spengler (2011, p. 49) muito bem conceituam a figura do mediador dizendo o que ele não é:
Não é um juiz, pois não impõe um veredicto, mas como um juiz, deve ter o respeito das partes conquistado com sua atuação e imparcialidade. Não é um negociador que toma parte na negociação, com interesse direto nos resultados. Dependerá das partes a conclusão da mediação com um acordo ou não. Não é um árbitro que emite um laudo ou decisão. O mediador, ainda que seja um experto no tema tratado, não pode dar assessoramento sobre o assunto em discussão. Ele cuida do relacionamento e da descoberta dos verdadeiros interesses reais de cada uma das partes. Resumindo, o mediador conduz sem decidir. É neutral em tudo o que seja esperado dele como intervenção na decisão; nessa condição deve fazer com que as partes participem ativamente na busca de melhores soluções.
O mediador deve ser totalmente imparcial e ao mesmo tempo, coberto de padrões éticos profissionais que garantam e transmitam aos seus clientes segurança e conhecimento no processo de mediação. Cabe ressaltar, que quando as partes chegarem a um consenso voluntário, o mediador não deve interferir, mesmo que ache que a solução poderia ser atingida de outra forma. Ou seja, o mediador deve ser uma pessoa neutra. Deve conduzir sem decidir. Ser neutro em tudo o que seja esperado dele como intervenção na decisão. Nesta condição ele deve fazer com que as partes envolvidas participem ativamente na busca de melhores soluções que se ajustem a seus interesses.
Observa-se ainda que o acordo finalizado deve ser formalizado, tendo em vista que constitui título executivo extrajudicial – em caso de descumprimento deste, pode-se futuramente executá-lo (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2012).
Portanto, compete destacar que a mediação se preocupa, não só com o acordo em si, mas com o modo como ele será construído, já que isso influencia diretamente no relacionamento dos indivíduos de forma positiva ou negativa. Destarte, preocupa-se não apenas com a resolução do problema momentâneo que se impõe, mas como um tratamento adequado atuando como método de pacificação social, incentivador da cidadania e da autonomia da pessoa.
Silva (2004, p. 13) assevera que na sessão de mediação, o mediador deve se valer de várias estratégias e movimentos capazes de ajudar os negociantes a
