UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA LUIZA BRUNATO WEBER
OBRIGATORIEDADE DE SUBMISSÃO DAS DEMANDAS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS ÀS COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA E A OFENSA AO
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO ACESSO À JUSTIÇA
Tubarão, 2011
LUIZA BRUNATO WEBER
OBRIGATORIEDADE DE SUBMISSÃO DAS DEMANDAS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS ÀS COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA E A OFENSA AO
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO ACESSO À JUSTIÇA
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel. Linha de pesquisa: Justiça e sociedade
Orientadora: Sandra Luiza Nunes Angelo de Mendonça Fileti
Tubarão, 2011
LUIZA BRUNATO WEBER
OBRIGATORIEDADE DE SUBMISSÃO DAS DEMANDAS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS ÀS COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA E A OFENSA AO
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO ACESSO À JUSTIÇA
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 21 de junho de 2011.
_________________________________________________________ Professor e Orientador Sandra Luiza Nunes Angelo de Mendonça Fileti, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________________________ Prof. Maurício Daniel Monçons Zanotelli, Msc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________________________ Prof. Fábio Abul-Hiss, Esp.
AGRADECIMENTOS
Agradeço em primeiro lugar a Deus, pela oportunidade de chegar até aqui e por guiar-me na elaboração deste trabalho.
Agradeço principalmente aos meus pais que incentivaram nos momentos mais árduos do curso, a minha avó, que sempre auxiliou quando possível e a toda minha família que torceu por meu êxito.
Agradeço aos colegas do curso de graduação, que juntos passaram pelas mesmas dificuldades encontradas durante o decorrer do curso.
Agradeço também a Professora Sandra Fileti que passou seus conhecimentos, auxiliando para que o presente trabalho pudesse ser concretizado.
A meus mestres, que durante o curso passaram-me um pouco do vasto conhecimento que detinham e fizeram com que eu me apaixonasse por este curso maravilhoso.
Enfim, agradeço a todos que fizeram parte de minha vida e que de uma forma ou de outra colaboraram para a realização deste trabalho.
RESUMO
O presente trabalho trata da obrigatoriedade de submissão das demandas individuais trabalhista às Comissões de Conciliação Prévia e a possível ofensa que apresenta ao princípio constitucional do acesso à justiça. Para tanto, utilizou-se o método de abordagem dedutivo, partindo-se do estudo do princípio do acesso á justiça, elencado na Constituição Federal, perpassando pelo instituto das Comissões de Conciliação Prévia, para, finalmente, tratar do tema principal. Em relação aos aspectos metodológicos, a pesquisa será elaborada por meio de pesquisa bibliográfica em livros, artigos virtuais e jurisprudência. Para melhor organização do trabalho, pretende-se abordar o tema em três capítulos. Inicialmente, serão abordados conceito, evolução histórica do acesso à justiça, princípios inerentes ao acesso à justiça, considerações acerca de justiça social e, o processo e o acesso à justiça. No segundo capítulo, será apresentada a forma de constituição e composição destas comissões, suas finalidades, sua natureza jurídica, seu histórico e seu procedimento. No terceiro capítulo, demonstrar-se-á a ofensa que a obrigatoriedade da submissão das demandas trabalhistas às Comissões de Conciliação Prévia ao princípio do acesso à justiça, através de análise de doutrinas e jurisprudências nacionais. Percebe-se que a obrigatoriedade de submissão não constitui nova condição da ação, pois não significa que o não cumprimento dessa disposição venha a se constituir requisito para o ajuizamento de reclamação trabalhista, sob pena de atingir o princípio constitucional do livre acesso à Justiça, podendo o trabalhador propor ação diretamente no Poder Judiciário, sem antes ter que comparecer às Comissões de Conciliação Prévia.
Palavras chaves: Acesso à justiça. Mediação e Conciliação Trabalhista. Comissões de Conciliação Prévia. Condição da ação.
ABSTRACT
This paper is about the compulsory submission of individual labo claims at the Conciliation Commissions and the possible offense that represents the constitutional principle of access to justice. We used the method of deductive approach, starting from the study of access to justice, part listed in the Federal Consituição, passing by the Institute of Conciliation Commissions, to finally deal with the main theme. Regarding methodological aspects, the research will be developed through research on books, virtual items and analysis of laws. For better organization of work, meant to discuss the topic in three chapters. Initially, we discussed the concept and historical development of access to justice, considerations about social justice and, the process and acess to justice. The second chapter will be presented in the form of constitution and composition of the Conciliation Commissions, their purposes, legal nature, history and procedure. In the third chapter, we will demonstrade the offense that the compulsory submission of individual claims at the Conciliation Commissions to the constitutional principle of access to justice, by analysis of doctrine and national jurisprudence. In this light, one realizes that the compulsory submission don't constitute condition of action, because it does not mean that the non-compliance with this provision will constitute a requirement for filing a labor complaint, failing to reach the principle of access to justice. Therefore, the worker may file an action directly on the Judiciary, without first having to attend the Conciliation Commissions
Keywords: Access to justice. Labor Mediation and Conciliation. Conciliation Commissions.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...8
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA...8
1.2 JUSTIFICATIVA...9
1.3 OBJETIVOS...10
1.3.1 Objetivo geral...10
1.3.2 Objetivos específicos...10
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS...11
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS...11
2 ACESSO À JUSTIÇA... 13
2.1 CONCEITO... 15
2.2 EVOLUÇÃ HISTÓRICA DOS ACESSO À JUSTIÇA...16
2.3 PRINCÍPIOS INERENTES AO ACESSO À JUSTIÇA...21
2.3.1 Igualdade... 22
2.3.2 Dignidade da pessoa humana...23
2.3.3 Devido processo legal...24
2.3.4 Contraditório e ampla defesa...25
2.3.5 Juiz natural...27
2.3.6 Inafastabilidade do Poder Judiciário...28
2.4 CONSIDERAÇÕES SOBRE JUSTIÇA SOCIAL E ACESSO À JUSTIÇA... 28
2.5 O PROCESSO E O ACESSO À JUSTIÇA...32
3 COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA... 36
3.1 CONSTITUIÇÃO E COMPOSIÇÃO DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA..36
3.2 FINALIDADE... 40
3.4 NATUREZA JURÍDICA...46
3.5 PROCEDIMENTO...48
4 DA OBRIGATORIEDADE DA SUBMISSÃO DAS DEMANDAS TRABALHISTAS À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA E A OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO ACESSO À JUSTIÇA...53
4.1 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA...53
4.2 CONDIÇÕES DA AÇÃO...55
4.2.1 Legitimidade das parte...57
4.2.2 Interesse de Agir...58
4.2.3 Possibilidade jurídica do pedido...59
4.3 CONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGATORIEDADE DA SUBMISSÃO DAS DEMANDAS TRABALHITAS À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA...60
4.4 FUTURO DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA...67
5 CONCLUSÃO...70
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico visa efetuar uma abordagem sobre a obrigatoriedade de submissão das demandas individuais trabalhistas às Comissões de Conciliação Prévia e a ofensa que apresenta ao Princípio Constitucional do Acesso à Justiça.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
O tema proposto para esse trabalho monográfico será a obrigatoriedade da submissão das demandas individuais trabalhistas às Comissões de Conciliação Prévia e a eventual ofensa ao princípio constitucional do acesso à justiça.
De acordo com Almeida (2008, p. 520), a inclusão dos arts. 625-A ao 625-H, na Consolidação das Leis do Trabalho, pela Lei nº 9.958/2000, trouxe a obrigatoriedade de submissão das demandas individuais trabalhistas à Comissão de Conciliação Prévia. Nos locais em que esta for instituída, constitui órgão inicial de apreciação das demandas trabalhistas, tendo competência para solucioná-las de modo conciliatório.
Parte majoritária da doutrina nacional majoritária considera que consiste em uma condição da ação ou um pressuposto processual, enquanto que a outra parte considera uma verdadeira afronta ao Princípio do Acesso à Justiça.
De acordo com a Lei nº 9.958/2000, somente no caso de frustração da tentativa conciliatória ou de impossibilidade de observância de tal procedimento, ambas devidamente justificadas, é que estaria autorizada a proposição da demanda trabalhista perante a Justiça do Trabalho.
Diante do exposto, procura-se demonstrar no decorrer da pesquisa, se devido ao Princípio do Acesso à Justiça, seria o artigo 625-D da CLT, instituído pela Lei nº 9.958/2000, inconstitucional? E, secundariamente se a obrigatoriedade de submissão das demandas trabalhistas a Comissão de Conciliação Prévia seria condição da ação?
1.2 JUSTIFICATIVA
O tema ainda demanda grande polêmica no cenário jurídico pátrio e intenso debate constitucional, pois fere um dos princípios constitucionais basilares do Estado Democrático de Direito, qual seja, o princípio do acesso à justiça. Por isso, resolveu-se pesquisar e discutir sobre a instituição das Comissões de Conciliação Prévia.
Embora as Comissões de Conciliação Prévia, fossem já um reclamo antigo da doutrina nacional como meio extrajudicial alternativo para solução dos conflitos trabalhistas, a instituição das mesmas através da Lei nº 9.958/2000, veio cercada de polêmica jurídica sobre a constitucionalidade ou não da imposição legal de submissão prévia do litígio às referidas comissões. Posto que, o princípio do acesso à justiça garante a todos o acesso a prestação jurisdicional e, se persistisse o impasse, posteriormente o trabalhador deveria ingressar no judiciário.
Destarte, conforme entendem alguns Tribunais e doutrinadores pátrios, como Almeida e Martins, a solução judicial de demandas trabalhistas, onde instituídas as Comissões de Conciliação Prévia, necessariamente envolve o esgotamento da instância prévia extrajudicial para posterior ingresso em juízo.
Contudo, as garantias individuais constantes do rol do art. 5º da Constituição Federal, comportam interpretação extensiva. Então, os princípios da inafastabilidade e indeclinabilidade da jurisdição constantes do inciso XXXV do artigo supra, não autorizam o
legislador infraconstitucional a obrigar o cidadão, que tem sua pretensão resistida, a esgotar a via administrativa/extrajudicial em busca de solução de seu conflito, para somente depois poder submetê-lo ao Judiciário.
Por sua vez, a Emenda Constitucional nº 45/04 inseriu no artigo 5º, o inciso LXXVIII, que prevê: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Esse novo inciso configura garantia constitucional fundamental, vez que reflete justamente os anseios sociais atuais e a necessidade de um processo com duração a realizar o direito.
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Objetivo geral
Demonstrar o debate constitucional sobre o tema, dando um enfoque sobre o instituto da conciliação prévia, e abordando o Princípio do Acesso à Justiça, insculpido no art. 5º, inciso XXXV, da Carta Magna.
1.3.2 Objetivos específicos
Os objetivos específicos desse trabalho são:
Verificar no decorrer da pesquisa, se o artigo 625-D da CLT, instituído pela Lei nº 9.958/2000 seria inconstitucional, devido a afronta ao Princípio Constitucional do Acesso à Justiça.
Demonstrar a natureza jurídica, procedimento e finalidade das Comissões de Conciliação Prévia.
Demonstrar a justificativa legal da sua instituição pelo Poder Legislativo.
Identificar as posições doutrinárias e jurisprudenciais nacionais em relação às Comissões de Conciliação Prévia.
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
A pesquisa deste trabalho monográfico será realizada, utilizando-se do método de abordagem dedutiva, na qual parte-sede uma proposição geral ou universal, para, então, atin-gir-se uma conclusão específica,determinada, particular.
Quanto ao método de procedimento, foi utilizado o método monográfico e o pro-cedimento para coleta de dados foi a pesquisa bibliográfica.
Essa pesquisa, quanto a classificação, será bibliográfica e documental, pois se baseará em fontes, tais como a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional afim, livros das áreas trabalhista e constitucional e artigos científicos publicados em revistas especializadas de Direito.
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
O presente trabalho está estruturado em três principais capítulos, os quais foram desenvolvidos a partir da leitura da legislação, doutrina e jurisprudência de alguns tribunais pátrios, bem como sites de órgãos públicos, buscando-se a elucidação do tema proposto.
No primeiro capítulo, abordar-se-á o princípio constitucional do acesso à justiça, definindo seu conceito, sua evolução histórica, princípios inerentes a ele, como também, considerações sobre justiça social e o processo e o acesso à justiça.
Na sequência, o segundo capítulo demonstrará como se constituem e se compõem as Comissões de Conciliação Prévia, também, suas finalidades, natureza jurídica, histórico e seu procedimento.
Finalizando, o terceiro capítulo analisará as vantagens e desvantagens da referida instituição, a constitucionalidade da obrigatoriedade de submissão das demandas trabalhistas às Comissões de Conciliação Prévia, face a ofensa ao princípio do acesso à justiça. Também, as condições da ação, visto que essa obrigatoriedade de submissão, para muitos doutrinadores, trata-se de uma nova condição da ação. Por fim, o futuro das Comissões.
2 ACESSO À JUSTIÇA
Neste capítulo será analisado o princípio constitucional do acesso à justiça, pois este não é somente o acesso ao Judiciário e suas instituições, mas sim, acesso a “uma ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano, não restritos ao ordenamento jurídico processual” (CÉSAR, 2002, p. 49). E, visto que as Comissões de Conciliação Prévia possuem a presunção de ser constitucional por seguir o devido processo legislativo e por ter sido sancionada pelo Executivo, porém, ainda confronta-se com o referido princípio insculpido na Carta Constitucional (FERREIRA NETO, 2009).
A redação do art. 625-D da CLT impõe a obrigatoriedade da submissão das demandas trabalhista às Comissões de Conciliação Prévia antes de submetê-las ao Judiciário, colidindo-se com o art. 5º, XXXV da Constituição Federal, que afirma “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988).
Esclarece Silva (2008, p. 431) que "a Constituição Federal protege o cidadão, inclusive, quando se sentir simplesmente ameaçado, possibilitando o ingresso em juízo". Continua o autor declarando que a Constituição ampliou o acesso ao Judiciário, antes mesmo da concretização da lesão.
A Constituição Federal, ao dispor o direito de ação no artigo 5º, inciso XXXV, não estabeleceu limitação ao seu exercício, ressalvando apenas a hipótese prevista no artigo 217, § 1º, o qual diz respeito às ações relativas à disciplina e às competições desportivas (SILVA, 2008, p. 431).
O acesso à justica é uma garantia fundamental, que no ver de Canotilho exerce (1993, p. 541):
a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destas na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos
poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativas).
A Constituição Federal de 1988 em seu Título II “os direitos e garantias fundamentais”, subdividi-os em cinco capítulos, “direitos individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos”. Compreende-se que o legislador constituinte estabeleceu cinco espécies ao gênero garantias e direitos fundamentais, sendo direitos e garantias individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos políticos e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos (MORAES, 2006, p. 26).
Tendo em vista o exposto, o princípio constitucional do acesso à justiça, estando compreendido na espécie “direitos e garantias individuais e coletivos” do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, constitui-se como uma garantia constitucional. Pois, diferentemente dos direitos fundamentais que são disposições meramente declaratórias que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, as garantias são disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder (MORAES, 2006, p. 28).
Canotilho (1993, p. 520) entende que as garantias são também direitos, mesmo que salienta-se nelas o caráter instrumental de proteção dos direitos. Estas mostram-se nos direitos dos cidadãos de exigir do Estado a proteção dos seus direitos, e também, no reconhecimento de meios processuais adequados a esta finalidade, como o direito ao acesso aos tribunais para defesa dos direitos.
Para César (2002, p. 46), o acesso à justiça também constitui um Direito Humano, pois a Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 1948, como também o artigo 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, reconhece o direito à justiça a todos indivíduos, nos seguintes termos:
Artigo 10. Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a que sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida (DECLARAÇÃO..., 1948).
Conforme Watanabe (1988, p. 135), o direito de acesso à justiça é também direito de acesso a uma justiça adequadamente organizada, que deve ser assegurado por instrumentos sociais aptos a efetiva realização do direito.
2.1 CONCEITO
Cappelletti e Garth (1988, p. 12) reconhecem que a expressão "acesso à Justiça" é de difícil definição. Porém, indica pelo menos duas finalidades nela contidas, em que a primeira é o entendimento que o sistema jurídico deve ser igualmente acessível a todos e a segunda diz que esse sistema deverá produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.
De acordo com Rodrigues (1994, p. 28), dentro de uma visão axiológica da expressão justiça, tem-se que o acesso a ela é como o acesso à determinada ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano.
Porém, sendo o conceito pelo senso comum, de que acesso à justiça é o acesso aos Tribunais e suas instituições, e que a garantia de acesso efetivo ao aparato jurídico é o maior instrumento formal de luta para realização da ordem jurídica justa, torna-se imprescindível a análise do acesso à justiça também, sob a ótica do acesso ao Judicário (CÉSAR, 2002, p. 50).
Entretanto, para Watanabe (1988, p. 128):
a problemática do acesso à justiça não pode ser estudada nos acanhados limites dos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa. Este termo, acesso à justiça, tem como objetivo alcançar a justiça social, quando algum direito dos cidadãos forem ameaçados ou lesados, por meio da conscientização da população de seu verdadeiro significado, que não pode resumir-se somente a acesso ao Poder
Judiciário. Nesse sentido, o acesso à justiça tem uma concepção muito além do que o simples acesso ao Poder Judiciário ou admissão em juízo (CAOVILLA, 2006, p. 31).
Para Fontainha (2009, p. 34), o acesso à justiça “tem como função, ao mesmo tempo, de ser uma garantia fundamental inerente à cidadania e também assegurar a realização de todas as demais garantias individuais e sociais”.
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ACESSO À JUSTIÇA
A definição de acesso à justiça tem sofrido mudanças desde a antiguidade. Em Atenas, eram designados dez advogados para realizar a defesa dos hipossuficientes e em Roma, o Estado era incumbido de nomear um advogado a quem não possuísse meios de contratar um, sendo essa norma instituída na Legislação de Justiniano no ano de 483-565 d.C (CÉSAR, 2002, p.52).
Ainda na Idade Média, diversos países mantiveram sistemas de assistência legal ao pobres, em que aos advogados eram impostos o dever de assistir sem cobrar honorários, e aos juízes de julgar sem cobrar custas (CÉSAR, 2002, p. 53).
O acesso ao sistema judicial era um direito formal de agravar ou contestar uma ação. Na prática, era que, embora o direito de acesso fosse um direito natural, estes não resultavam da intervenção direta do Estado. Era considerado que este apenas não permitisse que fossem infringidos por outros. Então, dependia dos indivíduos reconhecerem seus direitos e defendê-los (CAPELLETTI; GARTH, 1988, p. 9).
De acordo com Capelletti e Garth (1988, p. 9), o sistema era só para aqueles que pudessem pagar por suas custas, pois não era uma preocupação do Estado afastar a pobreza no sentido legal. “O acesso formal, mas não efetivo à justiça, correspondia à igualdade apenas formal, mas não efetiva”.
A análise do litígio era formal, dogmático e não estudava a real causa do problema. A preocupação era de exegese, e mesmo quando ultrapassava esse limite, o método constisia em julgar somente os métodos de procedimento à base da validade histórica e da sua operacionalidade em situações hipotéticas. A medida que a sociedade evoluía em tamanho e complexidade, o conceito de direitos humanos começou a sofrer mudanças, como quando as ações começaram a ter um caráter mais coletivo do que individual. As sociedades, com base nas declarações de direitos, deixaram para trás essa visão individualista (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 10).
Esse movimento foi no sentido de reconhecer os direitos e deveres sociais do governo, comunidades, associações e indivíduos. Estes novos direitos humanos foram exemplificados na Constituição Francesa de 1946, e foram necessários para tornar efetivos e realmente acessíveis a todos. São direitos como ao trabalho, à saúde, à segurança e à educação (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 11).
Cappelletti e Garth buscam por resoluções dos problemas do acesso à justiça, propondo uma concepção tridimensional do direito e de sua análise, tomando como método de pensamento o método comparativo ou fenomenológico-comparativo, criando na década de 1970, a pesquisa “Florence Project”, que originou vários relatos de experiências e observações em diversos países de todas as partes do mundo (CÉSAR, 2002, p. 67).
Resultou desse relatório três movimentos com o intuito de reformar e ampliar o Acesso à Justiça. A “primeira onda” foi sobre os meios de inovar o acesso à justiça nos países ocidentais fornecendo serviços jurídicos aos pobres. Para Cappelletti e Garth (1988, p. 32), as modernas sociedades devem ter auxílio de advogados, pois estes são indispensáveis ao serviço da justiça e são ainda mais necessários àqueles que não os podem custear.
Porém, demorou para o Estado garantir esse sistema, pois antes os advogados particulares prestavam serviços sem contraprestação, e de forma previsível, o sistema se tornou ineficiente, pois os advogados mais experientes e competentes tendem a fazer trabalhos remunerados do que à assistência judiciária. Uma das maiores realizações à
assitência judiciária nos países ocidentais, como Áustria, Inglaterra e França foi o sistema judicare. “Trata-se de um sistema através do qual a assistência judiciária é estabelecida como um direito para todas as pessoas que se enquadrem nos termos da lei, os advogados particulares, então, são pagos pelo Estado”. A finalidade desse sistema é proporcionar às partes de baixa renda a mesma representação que teriam se pudessem pagar por um advogado particular (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 35).
O sistema judicare desfaz as barreiras de custo, mas faz pouco para desfazer as barreiras por outros problemas encontrados pelos pobres, pois estes ainda tem que reconhecer seus direitos e procurar por auxílio. Já no modelo em que os advogados são pagos pelos cofres públicos, tem objetivo diverso do sistema judicare, e assim, reflete sua origem no Programa de Serviços Judiciários do Office of Economic Opportunity, de 1965 (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 38-39).
Afirmam Cappelletti e Garth (1988, p. 40):
Os serviços jurídicos deveriam ser prestados por escritórios de vizinhanças, atendidos por advogados pagos pelo governo e encarregados de promover os interesses dos pobres, enquanto classe. Esse sistema tende a ser caracterizado por grandes esforços no sentido de fazer as pessoas pobres conscientes de seus novos direitos e desejosas de utilizar advogados para ajudar a obtê-los.
Já os modelos combinados eram os principais modelos de assistência judiciária depois de serem apontados as principais limitações de cada um destes já referidos, e que ambos pudessem se complementar.
Prosseguem Cappelletti e Garth (1988, p. 43-44):
Esse modelo combinado permite que os indivíduos escolham entre os serviços especializados de um advogado particular e a capacitação especial dos advogados de equipe, mais sintonizados com os problemas dos pobres. Dessa forma, tanto as pessoas menos favorecidas, quanto os pobres como grupo, podem ser beneficiados. A segunda onda preocupou-se com os direitos difusos, chamados os interesses coletivos ou grupais, forçou uma reflexão sobre noções básicas no direito processual civil, pois o processo era visto apenas como um assunto entre partes, que se destinava a solução do
conflito existente, não se encaixando nessa definição os direitos pertencentes a um grupo (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 49).
Um dos primeiros problemas enfrentados para a representação dos direitos difusos, além de indivíduos ou grupos não terem legitimidade para atuarem como parte no processo, é a ação governamental. Pois, o Ministério Público e outras instituições semelhantes, além de terem papéis restritos e vinculados à política, não tem qualificação técnica em outras áreas além do direito, como medicina, contabilidade e urbanismo (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 51-52).
Cappelletti e Garth sugerem alternativas, como um procurador privado, ou seja, que propostas feitas por cidadãos para impugnar ou paralisar determinada ação do governo sejam aceitas. Outra sugestão seria reconhecer os grupos privados, e que estes possam ajuizar ações coletivas no interesse público (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 55-56).
Porém, com o decorrer do tempo percebeu-se que os mecanismos citados nas primeiras ondas não eram suficientes para concretizar o efetivo acesso à justiça pelos mais pobres e novas alternativas foram pensadas para a solução dos conflitos, seguindo-se a terceira onda.
Cappelletti e Garth (1988, p. 65) definiram a “terceira onda” como o enfoque do acesso à justiça, pois as reformas da assistência judiciária e as mudanças na busca à representação dos interesses difusos são essenciais para proporcionar o significativo acesso à justiça, porém se quer transpor muito mais barreiras do que essas.
Essa “tereira onda” de reforma inclui a advocacia judicial e extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou público. Porém, vai além, propondo também procedimentos simplificados e meios de acesso alternativos, como justiça conciliatória, emprego da oralidade, entre outras. Sua atenção é voltada ao conjunto general de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para resolver e prevenir conflitos nas sociedades modernas (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 67).
Conforme Cavalcanti (1999, p. 36), o resultado dessas “três ondas” foi bastante ilustrativo como tendência a evolução da concepção de acesso à justiça nas democracias ocidentais. Porém, não ocorreu em todos os países e não se pode afirmar que todos conseguiram superar os obstáculos a efetividade do acesso à justiça.
Já no Brasil, o movimento do acesso à justiça tem apresentado avanços e retrocessos, desde meados do século XX. Com a evolução da sociedade brasileira, a concepção dos Direitos Humanos passou por mudanças, sendo reconhecidos os direitos e deveres sociais do Estado e dos indivíduos, entre eles, o direito à saúde, à educação, à moradia, à segurança, entre outros (CÉSAR, 2002, p. 69).
A questão do acesso à justiça no Brasil, somente veio à tona após o final da Ditadura Militar, na década de 1980. Foi com o retorno do Estado Democrático de Direito e com a Constituição Federal de 1988, que se conferiu a todos os indivíduos o pleno acesso à justiça, como também outras garantias, como o devido processo legal, juiz natural, contraditório e ampla defesa, entre outros . Em relação a este aspecto, diz César (2002, p. 70):
Apesar de bastante recente, a discussão já produziu muitas modificações em nosso ordenamento processual. Dentre elas, podemos citar a Ação Popular, os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, a Ação Civil Pública, o Código de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criança e do Adolescente, as reformas dos Códigos de Processo Penal e Civil, além de inúmeras contribuições da Constituição da República de 1988 na criação das Defensorias Públicas.
Entende Caovilla (2006, p. 84), que o reconhecimento desses novos direitos ampliou o acesso à justiça e passou a proteger os indivíduos assegurando-lhes os direitos individuais e coletivos, pois a Constituição Federal de 1988 apresentou um novo perfil de cidadania e cidadão, prevendo o efetivo exercício dos direitos sociais inseridos na Lei Maior.
Contudo, o acesso à justiça não pode ser só visto como acesso ao Judiciário, tendo um conceito mais amplo. Deve-se ressaltar que em um Estado de Direito não é suficiente só haver normas expressas, mas também uma autoridade capaz de impor obediência aos comandos jurídicos, pois no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, é previsto que a lei não poderá excluir da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito. Este comando faz
ponte ao acesso à justiça, esclarecendo que o cidadão pode cobrar do Estado, através do Poder Judiciário a sua pretensão (BARCELOS, 2002, p. 293).
Dessa forma, conforme Cavalcanti (1999, p. 16-17):
[...] o acesso à justiça adquiriu uma importância maior, pois a coletividade passou a contar com a possibilidade de reivindicar seus direitos no âmbito do sistema formal de justiça, a qual, consequentemente, começou a receber demandas sociais que até então encontravam resolução em outros espaços.
Porém, pode-se dizer que o acesso à justiça ainda está longe do esperado por aqueles que esperam por uma sociedade justa, igualitária e libertária. Aponta Fontainha (2009, p. 34), “hoje, diante da judicialização, de materialização do direito e da instrumentalização do processo, a discussão do acesso à justiça torna-se reivindicação iminente”.
2.3 PRINCÍPIOS INERENTES AO ACESSO À JUSTIÇA
Declara Mendes (2009, p. 535) que “a Constituição Federal de 1988 consagra um expressivo elenco de direitos destinados à defesa da posição jurídica perante à Administração ou com relação aos órgãos jurisdicionais em geral”, como os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, entre outros.
Entre as normas constitucionais que de forma direta ou indireta buscam assegurar o acesso à justiça, é também importante destacar os seguintes princípios1 previstos
expressamente ou em decorrência de uma interpretação sistemática do texto da Constituição
1 Princípio, do latim principium, é um som, uma voz, que projeta a ideia de pressuposto, começo, origem, início, ponto de partida. Na esfera jurídica, pode-se dizer que ele é o enunciado lógico extraído da ordenação sistemática e coerente de diversas disposições normativas, colocando-se como uma norma de validez geral, cuja abrangência é maior do que a generalidade de uma norma particularmente tomada (BULOS, 2009, p. 71).
Federal, pois são direitos fundamentais de cárater judicial e garantias constitucionais do processo (RODRIGUES, 1994, p. 66).
2.3.1 IGUALDADE
De acordo com Mendes (2009, p. 179), o princípio da igualdade “significa em resumo, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade”. No mesmo raciocínio, afirma Moraes (2005, p. 180) que “o tratamento desigual nos casos desiguais, à medida que se desigualam é exigência do próprio conceito de Justiça”.
O Supremo Tribunal Federal, na decisão do Agravo de Instrumento n. 207.130-1/SP (BRASIL, 1998), declara que a essência do princípio da igualdade é que “o princípio isonômico revela a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas”.
Afirma Mendes (2009, p. 180) que esse princípio tem um caráter suprapositivo anterior ao Estado, ou seja, mesmo que não estivesse contido na Constituição, teria que ser respeitado. Continua, declarando que por o texto constitucional fazer referência à lei, alguns juristas, como Moraes, fizeram uma diferenciação entre igualdade na lei e igualdade diante da lei. Sendo a primeira diferenciação destinada ao legislador, a quem seria vedado utilizar a lei para fazer discriminações entre pessoas que mereçam o mesmo tratamento. A segunda, destinada aos intérpretes/aplicadores da lei, para impedir de darem tratamento distinto a quem a lei encarou como iguais.
Porém, para Silva (2008, p. 214) essa diferenciação é desnecessária, “porque a doutrina, como a jurisprudência já firmaram há muito a orientação de que a igualdade perante a lei tem o sentido que, no exterior, se dá à expressão igualdade na lei, ou seja, o princípio tem como destinatários tanto o legislador como os aplicadores da lei”.
2.3.2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O princípio da dignidade da pessoa humana integra um conjunto de princípios que compõem os direitos humanos. Esta expressão é utilizada quando tais direitos não estão expressos nas Constituições. Esse princípio é o parâmetro para se auferir a legitimidade da atuação do Estado e também para harmonizar todos os valores consagrados na Constituição Federal de 1988 (MOTA, 2010, p. 168).
Declara Mota (2010, p. 172):
Na Antiguidade clássica, a dignidade estava, em regra, vinculada à posição ocupada pelo indivíduo e o seu grau de reconhecimento pela sociedade. A dignidade da pessoa humana era vista como um valor intrínseco da pessoa desde o pensamento clássico e nos primórdios da era cristã. Foi no Direito Romano que estabeleceu um mecanismos que buscava proteger os direitos individuais em relação aos abusos estatais.
Foi com o cristianismo que surgiu uma nova visão do homem, ou seja “um ser dotado de dignidade, e também por meio dele que a humanidade começou a buscar, como expressão de respeito à sua dignidade, a igualdade entre os homens” (MOTA, 2010, p. 174).
Kant declara que o homem é o fim em si mesmo, tem valor absoluto, não pode ser usado como instrumento de algo, e é por isso que tem dignidade e esta é qualidade peculiar, insubstituível, ao contrário das coisas. É com base nesse pensamento que a doutrina jurídica se identifica para a conceituação e fundamentação da dignidade da pessoa humana (MOTA, 2010, p. 176).
Afirma Silva (2008, p. 153) que a dignidade é:
um atributo intrínseco, da essência da pessoa humana, único ser que compreende um valor interno, superior a qualquer preço, que não admite substituição equivalente, Assim, a dignidade entranha e se confunde com a própria natureza do ser humano. Corroborando com o conceito de que a dignidade da pessoa humana é um valor intrínseco ao homem, independente de quaisquer circunstâncias concretas, a Declaração Universal da ONU declara em seu artigo 1º que, “todos os seres humanos nascem livres e
iguais em dignidade e direito. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade” (DECLARAÇÃO..., 1948).
Este princípio é considerado de valor pré-constituinte e de hierarquia supraconstitucional, em que se fundamenta a República Federativa do Brasil, nos termos do artigo 1º da Constituição Federal de 1988 (MENDES, 2009, p. 172).
Dessa forma, o princípio da dignidade da pessoa humana é importante, pois busca soluções de casos concretos quando da ausência de dispositivo legal expresso ou até mesmo quando há conflito entre outros princípios constitucionais, sendo utilizado para harmonizá-los na ordem jurídica (MOTA, 2010, p. 194).
Quando a Carta Maior proclama esse princípio, está corroborando um imperativo de justiça social, pois é o valor constitucional supremo, e conforme Bulos (2009, p. 83) abarca três dimensões. A primeira é fundamentadora, ou seja, é o núcleo basilar e informativo de todo o sistema jurídico positivo, a segunda é orientadora, pois estabelece finalidades que fazem ilegítima qualquer disposição normativa que persiga fins distintos e a terceira é crítica, pois é o que faz em relação às condutas.
Finaliza Bulos (2009, p. 84), referindo que o princípio da dignidade da pessoa humana é o “carro-chefe dos direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Conferiu ao texto uma tônica especial, porque impregnou-lhe com a intensidade de sua força”.
2.3.3 DEVIDO PROCESSO LEGAL
Na sua origem, o princípio do devido processo legal foi confeccionado como uma garantia processual, ou seja, como um princípio da regularidade do processo, a ser observado nas várias instâncias judiciais. Foi com essa característica essencialmente processualista que a garantia do devido processo legal vigorou na Inglaterra, por imposição da Carta Magna, e daí
ingressou nas Cartas coloniais da América do Norte, e depois nas 5º e 14º Emendas da Constituição dos Estados Unidos (CASTRO, 2006, p. 29)
Concebida no início como um requisito de validade na jurisdição penal, estendeu-se em estendeu-seguida à jurisdição civil e aos procedimentos administrativos. Por sua crescente aplicação, acabou por transformar-se de garantia constitucional, em princípio vetor das manifestações do Estado contemporâneo e das relações de toda ordem entre o Poder Público, a sociedade e os indivíduos (CASTRO, 2006, p. 34).
Continua Castro (2006, p. 35):
Assumiu importância em outras áreas, como do poder de polícia, tornando explicíta a competência dos órgãos estatais para disciplinar o exercício da liberdade individual e a utilização da propriedade em benefício do bem comum, ou seja, ordenar os direitos privados em harmonia com o interesses coletivos.
O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo. Atua tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade, quanto no âmbito formal, ao assegurar a igualdade total de condições com o Estado e a plenitude de defesa, como o direito à defesa técnica, à publicidade do processo, entre outras (MORAES, 2005, p. 365).
Caracteriza-se, também, como um tipo de garantia com cárater subsidiário e geral em relação às demais garantias, pois os princípios do contraditório e ampla defesa e do juiz natural são garantias mais específicas do processo. Nesse sentido, o princípio do devido processo legal possui um âmbito que exige tratamento igual não só dentre aqueles que fazem parte da relação processual e os que atuam diretamente no processo, mas de todo o aparato jurisdicional. O que abrange todos os sujeitos, instituições e órgãos, públicos e privados, que exercem, direta ou indiretamente, funções qualificadas, constitucionalmente, como essenciais à Justiça (MORAES, 2005, p. 365).
Esse princípio não é atual, uma vez que desde a Constituição Federal de 1891 já era asseverado, tendo sido, porém, o direito de defesa aumentado na Constitução de 1988, assegurando às partes em processos administrativos e judiciais, e aos acusados em geral o contraditório e ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes. Esse direito de defesa não é somente a manifestação no processo, pois o Legislador Constituinte quis assegurar a pretensão à tutela jurídica (MENDES, 2009, p. 591).
Essa pretensão não envolve só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ter os seus argumentos análisados pelo órgão julgador. Assim, pode-se dizer que essa pretensão à tutela jurídica corresponde à garantia consagrada no art. 5º, inciso LV da Consituição Federal, e que contém os direitos à informação, manifestação e de ver seus argumentos considerados (MENDES, 2009, p. 592).
Por ampla defesa, entende-se o asseguramento de condições que é dado a parte que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos a esclarecer a verdade ou mesmo de calar-se. Já por contraditório, pode-se dizer que é a própria exteriorização da ampla defesa, pois todo ato produzido caberá igual direito à outra parte de opor-se ou de dar-lhe a versão que se entenda, ou ainda, de fornecer interpretação jurídica diversa (MENDES, 2009, 593).
A necessida de defesa técnica no processo é uma das cláusulas que integram a garantia de ampla defesa, pois garante a igualdade entre as partes e evita o desiquilíbrio processual. Assim, o contraditório exige igualdade entre os litigantes, oferecendo oportunidade das mesmas possibilidades, alegações, provas e impugnações (MORAES, 2005, p. 366)
O direito ao contraditório e a ampla defesa tem âmbito de proteção de cárater nomativo, pois de um lado impõe ao legislador o dever de conferir densidade normativa adequada a essa garantia e, de outro, permitir-lhe alguma liberdade de conformação. Não pode o legislador desigualar os interesses e os litigantes, estabelecendo meios necessários para que se atinja o equilíbrio entre estes e tratamento igualitário (MENDES, 2009, p. 611).
2.3.5 JUIZ NATURAL
Mendes (2009, p. 616) conceitua juiz natural como:
aquele regular e legitimamente investido de poderes da jurisdição, dotado de todas as garantias inerentes ao exercício de seu cargo (vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos – CF, art. 95, I, II, III), que decide segundo regras de competência fixadas com base em critérios gerais vigentes ao tempo do fato. Continua, afirmando que a ideia do juiz natural se assenta em três postulados, sendo a primeira que somente são órgãos jurisidicionais os instituídos pela Constituição, a segunda que ninguém pode ser julgado por órgãos constituído após a ocorrência do fato e a terceira que, entre os juízes, vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer outra alternativa deferida à discricionariedade de qualquer outra pessoa (MENDES, 2009, p. 616).
A garantia do juiz natural não se limita a uma área do direito, ou seja, abrange toda atividade jurisidicional. E, também faz parte do conceito, para fins constitucionais, a ideia de imparcialidade, qual seja, a concepção de neutralidade e distância em relação aos litigantes. Tem como objetivo assegurar um julgamento imparcial e independente (MENDES, 2009, p. 617).
Para Moares (2005, p. 305), o princípio do juiz natural deve ser interpretado de forma que não só proiba os tribunais de exceção, como também deve exigir respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que não seja afetada a independência e a imparcialidade do órgão julgador.
O direito a um juiz imparcial constitui uma garantia fundamental na administração da Justiça em um Estado de Direito e serve de substrato para a hipótese de impedimento e suspeição do órgão julgador (MORAES, 2005, p. 306).
2.3.6 INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO
O princípio da legalidade é essencial na existência do Estado de Direito, determinado a sua garantia na Carta Maior, sempre que houver violação do direito, mediante lesão ou ameaça (art. 5º, XXXV, CF). Dessa forma, será chamado a intervir o Poder Judiciário, que no exercício da jurisdição deverá aplicar o direito ao caso concreto (MORAES, 2005, p. 292)
Assim, desde que haja ameaça à direito, o Judiciário é obrigado a efetivar o pedido de prestação jurisdicional requerido pela parte de forma regular. A indeclinibilidade da prestação judicial é princípio básico que rege a jurisdição, “uma vez que toda violação de um direito responde a uma ação correlativa, independente de lei especial que a outorgue” (MORAES, 2005, p. 293).
Afirma Ferreira Filho (2001, p. 124):
[...] o direito à tutela jurisdicional é o direito que toda pessoa tem de exigir que se faça justiça, quando pretenda algo de outra, sendo que a pretenção deve ser atendida por um órgão judicial, através de processo onde são reconhecidas as garantias mínimas.
Nery Júnior (1995, p. 136) declara que “todos tem acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória de um direito individual, coletivo ou difuso”.
2.4 CONSIDERAÇÕES SOBRE JUSTIÇA SOCIAL E ACESSO À JUSTIÇA
A Justiça é um dos valores fundamentais que transcede o próprio direito, já que tem ela razões ético-religiosas, pois o homem revolta-se contra a injustiça. A história demonstra que são muito poucas as sociedades que se aproximaram, ainda que
imperfeitamente, deste ideal. As desigualdades humanas, a distinção entre governantes e governados, entre ricos e pobres, entre fortes e fracos tem sido uma constante. Por isso, o Estado tem um papel importante na restauração destes desequilíbrios e desigualdades (BASTOS; MARTINS, 1990b, p. 444).
Para que as injustiças sociais sejam vencidas, é necessário que se supere uma concepção egoísta de vida. Daí a Constituição agregar os valores de liberdade e igualdade com o da solidariedade (BASTOS; MARTINS, 1990b, p. 445).
A Constituição Federal de 1988 foi apresentada como um produto das forças políticas que a formularam, sendo ela um projeto que consagrou a ruptura com a ordem anterior. A Carta Maior de 1988, como um instrumento transformador, buscou romper com o passado autoritário e com a ordem econômica liberal. “A ruptura com o passado autoritário se concretizou com a fundação do Estado Democrático de Direito, fundado na cidadania e no pluralismo político, tendo como objetivos a criação de uma sociedade livre e promotora do bem de todos, sem qualquer distinção” (MEIRELES, 2008, p. 56).
E, ao lado do Estado Democrático de Direito, o constituinte adotou o Estado Social. Assim, a República Brasileira está fundada na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, incisos II e IV CF/88).
Meireles afirma (2008, p. 57):
A República Federativa do Brasil tem como objetivos a construção de uma sociedade, além de livre, justa e solidária, que busca o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos sem discriminação (art. 3º, incisos I a IV da CF/88).
Para Bastos e Martins (1990a, p. 18), a noção de Justiça Social, não basta só a proteção da liberdade, da dignidade e da geração de oportunidades, é necessário conciliar essas funções, para poder chegar a um equilíbrio social com redução das desigualdades sociais. “A justiça social consiste na possibilidade de todos contarem com o mínimo para satisfazerem as suas necessidades fundamentais, tanto física quanto espirituais, morais e artísticas”.
Bulos declara (2009, p. 1262) que justiça social é cada um poder dispor dos meios materiais para viver com certo conforto, gozando segurança física, espiritual, econômica e política.
Capelletti e Garth (1988, p.14) afirmam que "sem dúvida, uma premissa básica será a de que a Justiça social, tal como desejada por nossas sociedades modernas, pressupõe o acesso efetivo".
Dentro desta perspectiva afirma Reale (1999, p. 379), que no tocante à ideia de Justiça, esta:
implica constante coordenação racional das relações intersubjetivas, para que cada homem possa realizar livremente seus valores potenciais visando atingir a plenitude de seu ser pessoal, em sintonia com os da coletividade. Tudo isso, salienta-se, entendendo a Justiça como concreta experiência histórica, isto é, como valor fundante do Direito ao longo do processo dialógico da história.
O Estado brasileiro é comprometido com a consecução da Justiça Social, objetivo que está exemplificado nos artigos 3º, 170 e 193 da Carta Maior. No artigo 3º tem-se o significado de jurídico de justiça social, o qual já foi referido. A conexão entre Justiça Social e Ordem Econômica, está explícita no art. 170 (BRASIL, 1988):
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização ao trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I- soberania nacional; II- propriedade privada;
III- função social da propriedade; IV- livre concorrência;
V- defesa do consumidor; VI- meio ambiente;
VII- redução das desigualdades regionais e sociais; VIII- busca do pleno emprego;
IX- tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Declara Bulos (2009, p. 1260) que ordem econômica e financeira, nos parâmetros fixados pelo constituinte significa “organização de elementos ligados à distribuição efetiva de bens, serviços, circulação de riquezas, uso da propriedade, evidenciando, também, aquelas relações de cunho monetário, travadas entre indivíduos e destes com o Estado”. E, que os
princípios gerais da atividade econômica são núcleos condensadores de diretrizes ligados à apropriação privada dos meios de produção e à livre iniciativa, as quais consubstanciam a ordem capitalista.
Continua Bulos (2009, p. 1261):
E pela retórica do constituinte, tais princípios serviriam para sistematizar a esfera de atividades criadoras e lucrativas, com vistas à redução das desigualdades sociais, consignando-se em última análise, um bojo de providências constitucionais efetivadoras da cognominada justiça social.
Sobre o dispositivo constitucional declara Junkes (2006, p. 67), que sem a observância desses princípios contidos nos nove incisos do artigo 170 da Constituição Federal e dos princípios contidos no caput do mencionado artigo, quais são a valorização do trabalho humano, da livre iniciativa e do asseguramento da existência digna a todos, não é possível na ordem econômica, concretizar a Justiça Social. Consequência disso é que o cumprimento do teor daqueles princípios constituem componentes ou elementos da Justiça Social aplicáveis à ordem econômica.
Para Silva (2008, p. 458), “não é que a ordem econômica e social objetive realizar a justiça social. Esta é uma determinante essencial que impõe e obriga que todas as demais regras da constituição econômica sejam entendidas e operadas em função dela”.
Na sequência, o artigo 193 da Constituição Federal na sua redação, mostra o vínculo entre a Justiça Social e a Ordem Social: “Art.193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e justiça social” (BRASIL, 1988).
Esse artigo é um reforço à mensagem insculpida no artigo 170 da Constituição Federal, pois contém a base e o objetivo da ordem social, harmonizando a matéria com aqueles princípios da ordem econômica, fundados na valorização do trabalho e na existência digna do homem, conforme os ditames da justiça social (MORAES, 2005, p. 1951).
Os três artigos já mencionados formam o Princípio da Justiça Social, integrando um conjunto de direitos e conferindo o direito da sociedade em exigir do Estado uma atuação para redução das desigualdades sociais. Bem como, o comprometimento com a garantia e a
promoção da igualdade de todos, no que se refere à liberdade, à dignidade e às oportunidades (JUNKES, 2006, p. 74).
Tendo assim, uma nova visão do acesso à justiça, que refere-se a um processo democrático, com o término das desigualdades sociais e em prol da plenitude do Estado Democrático de Direito. A sociedade ainda está evoluindo para uma justiça mais humana e ao alcance de todos, buscando os seus direitos fundamentais e restabelecendo a ordem social justa. Nesse sentido, pode-se dizer que o acesso à justiça está diretamente ligado à justiça social, sendo um elo entre o processo judicial e a justiça (CAOVILLA, 2006, p. 49).
2.5 O PROCESSO E O ACESSO À JUSTIÇA
Conforme Rodrigues (1994, p. 22), a origem do direito processual e da jurisdição se deu devido ao ser humano, que desde os primórdios organizou-se em grupos sociais, e estes foram se diferenciando entre si, dependendo do povo, da época, do local e da cultura que se compõem. Porém, uma característica semelhante entre esses grupos era a existência de regras sociais de convivência.
Com a evolução dessas sociedades, surgiu o Estado, e com este, as regras sociais também passaram a ser institucionalizadas, o que deu origem à legislação estatal, que deixou de ser apenas regras de convivência, tornando-se normas de controle do Estado pela sociedade. Destarte, nem sempre essas regras foram suficientes para evitar a ocorrência de conflitos e, assim, foram criadas normas que definissem as formas pelas quais seriam resolvidos os conflitos e insatisfações, e quem os resolveria (RODRIGUES, 1994, p. 23).
De acordo com Rocha (1991, p. 52), a jurisdição é uma função estatal, regra geral exercida pela Poder Judiciário e, é ela “que tem a finalidade de manter a eficácia do direito em última instância no caso concreto, inclusive recorrendo à força, se necessário”.
De acordo com Dinamarco (1987, p. 212) se não fosse pela jurisdição, todo o ordenamento jurídico perderia sentido como fonte autoritativa de regras de convivência e perderia, também, sentido o próprio Estado que o instituiu e que, para coesão do grupo, tem a estrita necessidade da preservação do ordenamento. Quanto aos objetivos da jurisdição, que são os mesmo do direito processual, pode-se classificá-los em três, sendo o primeiro jurídico, o segundo social e o terceiro político.
O objetivo jurídico é que a jurisdição serve para atuar concretamente o Direito e aplicá-lo de uma maneira que, através dela, se consiga pacificar a sociedade com justiça. O objetivo social engloba a pacificação social com justiça e a educação para o exercício dos direito e obrigações, e sendo as decisões dos juízes justas, úteis e legitimas, tem-se um instrumento de educação da coletividade. E, o político inclui a afirmação do poder do Estado e a garantia de participação democrática e controle desse poder pela sociedade, que ao impor sua decisão, o Estado estará afirmando sua autoridade, contribuindo para a evolução da sociedade (RODRIGUES, 1994, p. 23).
Continua Rodrigues asseverando (1994, p. 25):
Então, para que o Estado possa fazer valer seu direito, quando não é ele cumprido espontaneamente, é necessária a existência de um segundo nível de normas gerais estatais, ou seja, normas processuais, pois o primeiro nível seria o conjunto de normas gerais estabelecidas pelo próprio Estado e aplicadas pelo Poder Judiciário. Entende Rodrigues (1996, p. 25) que o direito processual, além de ser instrumento de garantia dos já tradicionais direito individuais, é também instrumento de garantia dos direitos difusos e coletivos, incluindo-se os novos direitos políticos e os direitos sociais. Para Dinamarco (1987, p. 235) “é imprescindível encarar o processo, que é instrumento estatal como algo de que o Estado se serve para a consecução dos objetivos políticos que se situam por detrás da própria lei”.
Para Cappelletti e Garth (1988, p. 13) “o acesso não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido, ele é também, necessariamente, o ponto central da
moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica”.
Expõe Rodrigues (1994, p. 28):
dessa forma, a efetividade do processo deve ser entendida como a capacidade desse sistema para eliminar concretamente, com justiça, as insatisfações e os conflitos, fazendo cumprir o Direito. Também como sua aptidão para alcançar os escopos sociais e politicos da jurisdição.
Como já foi mencionado, acesso à justiça não é só acesso ao Judiciário, é também acesso à ordem jurídica justa (WATANABE, 1988, p. 128), porém não se pode afastar a questão do acesso ao Judiciário, pois os direitos ameaçados ou lesionados, dependem desse acesso sempre que não forem respeitados, e não há como fazê-los legitimidamente senão através do processo. Um Estado sem jurisdição, seria uma instituição política sem um instumento legítimo para exercitar seu poder na busca da pacificação da sociedade (RODRIGUES, 1994, p. 29).
No processo civil também há discussões acerca em que pontos das várias situações hipotéticas podem se tornar efetivos, de como o acesso pode ser introduzido em diversas situações e tornar as partes em iguais de condições perante o juiz, limitando-as apenas ao argumentos jurídicos. Pois, as técnicas processuais servem aos direitos fundamentais (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, pg. 12).
De acordo com Cappelletti e Garth (1988, p. 11):
a atual tendência é de desenvolver os direitos sociais ao acesso através dos direitos fundamentais de ação e defesa. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir e não apenas proclamar os direitos de todos.
Pode-se afirmar que as normas processuais devem ser criadas, interpretadas e aplicadas sob o prisma da efetividade do acesso à justiça, pois segundo Marinoni (1993, p. 22), “este é o 'tema-ponte' a interligar o processo civil com a justiça social, objetivo maior do Estado”.
Apontam Capelletti e Garth (1988, p. 12) que “as técnicas processuais servem às funções sociais e que qualquer regulamentação processual, inclusive a criação ou o
encorajamento de alternativas ao sistema judiciário formal tem um efeito importante sobre a forma como opera a lei substantiva”.
Caovilla declara (2006, p. 38) que “o processo deve ser instrumento que tenha dignidade e autonomia científica. O processo bem estruturado na lei e conduzido racionalmente pelo juiz, ciente dos objetivos preestabelecidos, é o melhor penhor da seguranças dos litigantes”.
Finaliza Rodrigues (1994, p. 31):
A jurisdição e o acesso à justiça devem ser vistos como base nos princípios norteadores desse Estado: a jurisdição visando a realização dos seus fins; o direito processual buscando a superação das desigualdades que impedem o acesso, bem como a participação através do próprio processo na gestão do Estado e na concretização da democracia e da justiça social.
Tendo em vista o exposto, no próximo capítulo será abordado as Comissões de Conciliação Prévia, pois é necessário estudá-las, para compreender a ligação que há com o Princípio Constitucional do Acesso à Justiça.
3 COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA
Neste capítulo, será abordado a instituição das Comissões de Concilicação Prévia, pois necessita-se compreender como se constituem e qual sua composição, bem como, sua finalidade, natureza jurídica e seu procedimento.
3.1 CONSTITUIÇÃO E COMPOSIÇÃO DAS COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA
A Lei nº 9.958/2000, que introduziu o Título VI-A e os artigos 625-A a 625-H na Consolidação das Leis do Trabalho, autorizou a criação das Comissões de Conciliação Prévia no âmbito das empresas e dos sindicatos (TEIXEIRA, 2003, p. 34).
Conforme Martins (2008, p. 13):
Comissão vem do latim comissio, de comittere. No Direito Administrativo diz respeito ao exercício de cargo de confiança do administrador. No Direito Comercial e do Trabalho diz respeito à remuneração do trabalhador autônomo ou empregado vendedor. Comissão é uma reunião de pessoas para certo fim. Conciliação vem do latim conciliatio, conciliatione de conciliare. Tem o sentido de ajustar, conciliar, ajuste, acordo ou harmonização de pessoas desavindas, composição ou combinação. Continua, afirmando que o conciliador é um terceiro que nem faz propostas ou mediação, apenas aproxima as partes. Estas próprias devem chegar à conciliação, que pode ser judicial ou extrajudicial (MARTINS, 2008, p. 13).
De acordo com o art. 625-A1 da CLT pode-se chegar a conclusão que a instituição
das Comissões de Conciliação Prévia é facultativa, não estando as empresas, nem os sindicatos, obrigados a fazê-la (SOUZA NETO, 2009).
Caso as empresas ou sindicatos quiserem instituí-las, devem respeitar a composição paritária de seus membros, ou seja, deve ser constituída tanto de representantes dos empregados como dos empregadores em número igual, tendo como objetivo a tentativa de conciliação das divergências que tratem de direito individual do trabalho. Caso seja dissídio coletivo, é competência dos Sindicatos, que são os responsáveis por esse tipo de negociação (SOUZA NETO, 2009).
Conforme Fonseca (2000), as comissões de conciliação prévia podem surgir de quatro modos:
no âmbito de uma só empresa (empresarial); no âmbito de mais de uma empresa (interempresarial); no âmbito de um só sindicato (sindical); e no âmbito de mais de um sindicato (intersindical). Os ‘Núcleos Intersindicais’ (art. 625-H) são espécies deste último tipo de Comissão.
A primeira forma de constituição se dá por meio de entendimentos diretos entre as partes, a segunda por um acordo coletivo de trabalho e a terceira e quarta, por convenção coletiva de trabalho (SAAD, 2009, p. 805).
O Ministério do Trabalho e Emprego baixou a Portaria nº 329 de 2002 , para instruir a execução e estabelecer medidas gerais para o cumprimento da Lei nº 9.958/2000, estabelecendo procedimentos para a instalação e funcionamento das Comissões de Conciliação Prévia e Núcleos Intersindicais de Conciliação Trabalhista. Dispõe seu artigo 1º (BRASIL, 2002):
Art. 1º A Comissão de Conciliação Prévia instituída no âmbito do sindicato terá sua constituição e funcionamento definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho.
1
Art. 625-A. As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representante dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.
Parágrafo único. As Comissões referidas no caput deste artigo poderão ser constituídas por grupos de empresas ou ter caráter intersindical (BRASIL, 1943).
Parágrafo único. A Comissão conciliará, exclusivamente, conflitos que envolvam trabalhadores pertencentes à categoria profissional e à base territorial das entidades sindicais que as tiverem instituído.
O dispositivo refere-se às Comissões organizadas no âmbito dos sindicatos, e só estas é que devem ter sua estrutura e dinâmica traçadas por convenção ou acordo coletivo de trabalho. As Comissões formadas em uma empresa, dependem de um ato de vontade do empregador e seus empregados. No caso, cabe ao sindicato a que estiverem filiados os empregados da empresa, supervisionar o pleito em que serão escolhidos os seus representantes na Comissão (SAAD, 2009, p. 805).
Declara Martins (2007, p. 681) que a instituição das Comissões por grupos de empresas pode ter um custo menor, pois o empregador é o grupo. O mesmo pode-se observar em relação às comissões criadas no sindicato, pois muitas empresas, seja por terem pouco empregados ou por não terem interesse, não irão criar as comissões.
O art. 625-B2 explica como será a composição das Comissões no âmbito
empresarial, afirmando que terá pelo menos 02, e no máximo, 10 membros de forma proporcional entre representantes da empresa e os dos empregados (SOUZA NETO, 2009).
Os representantes da empresa são indicados por esta, porém não precisam ser necessariamente empregados, pois a lei nada menciona. Também não usufruem dos mesmos direitos que os representantes dos empregados, que são eleitos pelos trabalhadores, por meio de voto secreto, devendo o Sindicato relacionado acompanhar o trâmite, e também devem ser
2
Art. 625-B. A Comissão instituída no âmbito da empresa será composta de, no mínimo, dois e, no máximo, dez membros, e observará as seguintes normas:
I - a metade de seus membros será indicada pelo empregador e outra metade eleita pelos empregados, em escrutínio, secreto, fiscalizado pelo sindicato de categoria profissional;
II - haverá na Comissão tantos suplentes quantos forem os representantes titulares;
III - o mandato dos seus membros, titulares e suplentes, é de um ano, permitida uma recondução. § 1º É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta, nos termos da lei.
§ 2º O representante dos empregados desenvolverá seu trabalho normal na empresa afastando-se de suas atividades apenas quando convocado para atuar como conciliador, sendo computado como tempo de trabalho efetivo o despendido nessa atividade (BRASIL, 1943).
empregados da empresa, até porque não teriam garantia de emprego (MARTINS, 2007, p. 682).
Cada titular terá um suplente, e aqueles cumprirão o mandato de um ano, podendo serem reconduzidos por apenas uma vez. Os que foram eleitos pelos empregados, possuem estabilidade no emprego, ou seja, desde o registro de sua candidatura até um ano após o encerramento do seu mandato não podem ser demitido, salvo por motivo de cometimento de falta grave (SOUZA NETO, 2009).
Porém, esta não será apurada mediante inquérito, pois a expressão “nos termos da lei” apenas se refere a falta grave e não a inquérito judicial. O objetivo dessa garantia de emprego é evitar que o empregador dispense os trabalhadores por terem entendimentos contrários aos do patrão, como forma de represália (MARTINS, 2007, p. 682).
De acordo com Souza Neto (2009), os representantes dos empregados prestarão seus serviços normais na empresa, mas quando forem convocados, devem se afastar de suas atividades e passar a exercer a função de conciliadores. Este tempo que passarem exercendo a função de conciliadores será computado como tempo de serviço. Já os representantes dos empregadores não têm estabilidade e podem ser dispensados a qualquer tempo, mesmo sem justa causa, pois dependem da confiança do patrão para continuar a exercer o cargo.
O artigo 625-C3 da CLT (BRASIL, 1943) prevê que os membros elaborarão o
regulamento interno, dispondo sobre o local, o modo de funcionamento e o processamento da demanda administrativa da parte interessada (LIMA, 2001, p. 131).
Afirma Martins (2007, p. 682):
As partes podem convencionar que a Comissão funcionará no âmbito do sindicato. Também não há obrigação da constituição da comissão, por isso é que há necessidade de negociação coletiva, que terá como resultado convenção ou acordo coletivo, envolvendo o interesse da categoria ou dos empregados da empresa. A convenção ou o acordo coletivo é que estabelecerão a constituição e as normas de funcionamento da comissão.
3 Art. 625-C. As Comissões instituídas no âmbito do sindicato terá sua constituição e normas de funcionamento definidas em convenção ou acordo coletivo (BRASIL, 1943).
