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ESTADO DA PARAÍBA
• PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA •
Gab. Des. Genésio Gomes Pereira Filho
ACÓRDÃO
•
APELAÇÃO CiVEL
N° 078.2004.000349-9 / 002RELATOR:
Des. Genésio Gomes Pereira FilhoAPELANTE:
Antônio José dos SantosADVOGADO:
Roseno de Lima SousaAPELADA:
Telemar Norte Leste S/AADVOGADOS:
Caio César Rocha, Bruna Monteiro e Outros
r.-,
CIVIL — SERVIÇO DE TELEFONIA FIXA —
Ação de Cobrança de indébito c/c inexigibilidade c/c danos morais e patrimoniais —
Preliminar de
incompetência absoluta —
Competência dáJustiça Estadual — Precedentes do Superior Tribunal de Justiça — Rejeição — Cobrança de
assinatura residencial básica —
Serviço detelefonia colocado à disposição, sem que- haja efetiva utilização por parte do usuário — Ilegalidade — Repetição de indébito — Impossibilidade — Engano justificável — Art. 42, parágrafo único do CDC' — Devolução simples dos valores indevidamente cobrados Provimento parcial.
— Uma vez reconhecido pela Justiça Federal que inexiste nos autos interesse da União, suas autarquias ou empresas públicas, como no caso da ANATEL, que venha a justificar o processamento do feito naquela Justiça especializada, impõe-se ser a competência da Justiça Comum Estadual, notadamente, quando já há pronunciamento do STJ nesse sentido. — O serviço de telefonia fixa, por tratar-se de concessão de serviço público, será remunerado por tarifa ou preço público cobrada diretamente ao usuário. A imposição da cobrança mensal da assinatura residencial básica, pelo simples fato do serviço telefônico estar à disposição do usuário, assemelha-se à cobrança de uma taxa, o que não é permitido.
VISTOS,
relatados e discutidos os autos acima-ACORDAM
os integrantes da TerceiraCâmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, por unanimidade, rejeitar as preliminares e no mérito dar provimento parcial à apelação cível, nos termos do voto do Relator e da certidão de julgamento de fl. 356.
a
RELATÓRIO
Antonio José dos Santos interpôs apelação
cível nos autos da Ação Ordinária Declaratória de Nulidade c/c Repetição de Indébito c/c Pedido Liminar de Antecipação de Tutela movida em face da Telemar
Norte Leste S/A, perante a Comarca de Barra de Santa Rosa, contra sentença.
que julgou improcedente o pedido exordial.
A apelante ajuizou ação alegando, em sintese, que possui linha telefônica de n° (83) 376-1591 e que sempre pagou a assinatura mensal. AlegOu que não existe previsão legal para a referida assinatura mensal da linha telefônica. Ao final, requereu que fossem devolvidos em dobro todos os valores pagos mensalmente a título de assinatura.
O MM Juiz quo, às fls. 298/302 julgou o feito nos seguintes termos: "Por essas razões, JULGO IMPROCEDENTE apresente ação."
Inconformada com a decisão, a promovente interpôs o presente recurso apelatório de fls. 303/307, corroborando com as alegações da exordial e buscando a reforma da sentença em todos os seus termos.
A apelada contra-arrazoou às fls. 310/337, rebatendo os argumentos expendidos nas razões recursais e pugnando. pelo, desprovimento do recurso.
Instada a se pronunciar, a douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer de fls. 343/350 se manifestou "pela rejeição da preliminar
argüida pela apelada e, no mérito, pelo provimento parcial do recurso para que, reformada a sentença, declare-se à ilegalidade e abusividade da cobrança realizada pela apelada, deteminando-se a devolução simples dos valores cobrados."
É o breve relato. i
VOTO
• Trata-se de uma Apelação Cível interposta por ANTONIO JOSÉ DOS SANTOS, ora apelante, contra a decisão que julgou improcedente o pedido na ação de repetição de indébito, ajuizada perante a Comarca de Barra de Santa Rosa.
A _sentença deve ser reformada.
Preliminar de Incompetência de Justiça
Comum .
,
A apelada argüiu a preliminar de incompetência da Justiça Comum, que passará a ser, desde logo, examinada:
De inicio, a apelada afirma que a Justiça Comum não seria competente para o processamento e julgamento do presente 'feito, devendo a ação ser julgada pela Justiça Federal, em razão da existência do interesse da ANATEL no deslinde da questão.
É cediço que surgiu a discussão de qual séria a justiça ccmpetente para processar e julgar a lide envolvendo a empresa TELEMAR, face a possibilidade de haver interesse da ANATEL no seu desfecho e, sendo assim, a matéria só poderia ser resolvida na Justiça Federal, conforme Súmula n° 150 do STJ, segundo a qual, "Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência
de interesse jurídico que justifique a presença no processo, da União, suas
autarquias ou empresas públicas". i
• Ocorre que, já há recentes pronunciamentos da ,
Justiça Federal sobre o assunto, onde se decidiu inexistir interesse da ANATEL e, desta forma, a competência é da Justiça Comum Estadual.
("-- Também registro que, em alguns casos, foi suscitado o conflito negativo de competência cível entre a Justiça Federal e a Justiça Comum, tendo o STJ decidido ser a competência desta última.
Exemplo da hipótese foi o que ocorreu no julgamento do Conflito de Competência n° 47.876-PB, originário deste Tribunal de Justiça, onde o STJ decidiu:
,
"CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SERVIÇOS DE TELEFONIA. ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL OU COMERCIAL. COBRANÇA. AÇÃO DECLARA TÓRIA DE ILEGALIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. UNIÃO. AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL. INTERESSE AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERA I,.
SÚMULA N." 150/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIVri
k., ESTADUAL. 1. Se o Juízo Federal entende inexistir
interesse jurídico da União ou da ANA TEL que justifique o processamento do feito naquela Justiça especializada, não há como se afastar a competência estadual, a teor do que enuncia a Súmula 150/STJ, . segundo a qual "compete à Justiça Federal decidir sobre'
a existência de interesse jurídico que justifique
a
presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas publicas". 2. Conflito de competência
. conhecido para declarar-se competente o Tribunal de
Justiça do Estado da Paraíba, o suscitado."' (Grifei)
•
Também merece destaque o Conflito de Competência n° 47878/PB:
"CONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO. JUlÉO FEDERAL VERSUS TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AÇÃO
. DECLARA TÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
. CUMULADA COM REPETIÇÃO PROMOVIDA CONTRA
-\ I SJT — Conflito de Competência n° 47.876-P13— Rel. Min. Castro Meira —j. 31.05.2005 —DJ 08.06.2005. . _.
dç_s_.
•
x
i
• .
CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA (TELEMAR
, NORTE LESTE S/A). ASSINATURA BÁSICA
, RESIDENCIAL. DECLARAÇÃO DE INTERESSE DE ENTE FEDERAL AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Examina-se conflito negativo de
competência suscitado pelo Juízo Federal da 3" Vara da . Seção Judiciária do Estado da Paraíba em face do
Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, nos autos de ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito visando à declaração de ilegalidade da cobrança mensal da "Assinatura Básica Residencial" por concessionária de telefonia (Telemar Norte Leste S/A). NO Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, o Desembargador Relator, acolhendo preliminar de incompetência absoluta da Justiça Comum para apreciar. feito, declarou nula a decisão liminar proférida em primeira instância e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal. O Juizo Federal, por . seu turno,
argumentou que a ANA TEL não possui qualquer interesse em ações que tenham por objeto primordial a
.- suspensão da cobrança da tarifa de assinatura e a
( .
restituição do que foi pago, pois não será essa autarqüia que poderá ressarcir o montante indevidamente cobrado.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Federal. 2. A ação tem como partes, de um lado, consumidor, de outro, a Telemar Norte Leste S/A, empresa privada concessionária de serviço público. Ausência da
ANA TEL em qualquer pólo da demanda. Competência da Justiça Estadual. 3. Conflito conhecido para declarar a
competência do Tribunal de Justiça do Estado da
Paraíba." 2 (Grifei) •
Em decisão monocrática, decidiu o Exmo. Des. João Antônio de Moura, membro à época da 3 3 Câmara Cível desta Egrégia Corte:
"Apelação Cível. Ação Ordinária Declaratória de
. Nulidade c/c Repetição de Indébito, com Pedido. de
,
Antecipação de Tutela. Interesse da ANA TEL. Incompetência da Justiça Estadual. Extinção do processo sem julgamento do mérito. Apelo. Sentença. Nulidade. I
Competência da Justiça Estadual. Precedente do ST.1. Provimento. - Prevê o art. 113, § 2", do CPC, que declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente, não havendo, pois, razão para extinção do processo sem julgamento do mérito. - Sendo a ação de
. procedimento comum movida por consumidor contra concessionária de serviço público de telefonia visando à declaração de ilegalidade da cobrança mensal da "Assinatura Básica Residencial" a competência é da Justiça Estadual. Precedente do STJ. "3 (Grifei) •
,
Portanto, rejeito essa preliminar. MÉRITO
• ' . .
2 ST) — 1° Seção, Min. José Delgado, CC 478781PB; Conflito de Competência 2005/0019429-3, DJ 23.05.2005, p. 137. ,
' .1 .
3 TJPB — 3' CC, AC 078.2004.00462-0/001, Rel. Des. João Antônio de Moura, DJ 05.07.2005, pág. 2.
O cerne da discussão em apreço consiste na legalidade ou não da cobrança de assinatura telefônica residencial básica por um serviço colocado à disposição, sem que haja efetiva utilização por parte do usuário.
A concessão de serviço público consiste na delegação da execução do serviço por parte do Poder Público ao particular, nós limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeita à regulamentação e fiscalização do concedente.
É cediço que os serviços concedidos deverão ser remunerados mediante o pagamento de tarifa (preço público), e não por taxa. A taxa é tributo que tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição (art. 145, li da CF). Por tarifa qu preço público são remunerados os serviços públicos facultativos quando houver a efetiva utilização, portanto o serviço é oferecido aos usuários para que utilizem quando desejarem.
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O serviço de telefonia fixa, por tratar-se de concessão de serviço público, será remunerado por tarifa ou preço público cobrada diretamente ao usuário.
-Acontece que a imposição da cobrança da assinatura residencial básica, pelo simples fato do serviço telefônico estar ' à disposição do usuário, assemelha-se a cobrança de uma taxa, o que não é permitido.
A Lei Geral de Telecomunicações n° 9.472/97 atribuiu à Agência Nacional de Telecomunicações — ANATEL — a competência para estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço. Vejamos:
"Art. 103 — Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço.
(.)
§ 3°— As tarifas serão fixadas no contrato de concásão, consoante edital ou proposta apresentada na licitação".
A ANATEL editou a Resolução n° 85/98, regulamentando o serviço telefônico fixo comutativo, na qual consta a seguinte conceiturção da tarifa ou preço de assinatura mensal:
"Art. 3° — Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições:
(.)
XXI — Tarifa ou Preço de Assinatura: valor de trato sucessivo pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua • do serviço".
, .
A Resolução supra conceituou a tarifa ou pre0 de assinatura mensal como o valor de trato sucessivo pago pelo assinante .à prestadora para ter direito à fruição contínua do serviço. Assim, a maneira como vem sendo cobrado o serviço de telefonia fixa é abusiva, pois a tarifa ou preço de assinatura está sendo cobrada de forma obrigatória, mesmo que o usuário não utilize o serviço.
O pagamento da tarifa deve ter ligação exata com o serviço efetivamente utilizado, pois o serviço de telefonia fixa não é serviço público obrigatório.
- •
Torna-se imperioso mencionarmos que os custos pela manutenção da rede de terminais telefônicos é de responsabilidade da empresa concessionária, devendo o usuário pagar apenas pelo serviço efetivamente prestado e utilizado, não ensejando o aprimoramento da tegnologia empregada para o serviço em apreço, justificativa para tal cobrança.
Não se pode falar que os valores cobrados e pagos a título de assinatura residencial se enquadram no conceito de ato jurídico perfeito, uma vez que tal cobrança ocorre de forma abusiva, não guardando sintonia com o texto constitucional e as normas infraconstitucionais, porquanto violadora dos direitos do consumidor.
Portanto, não restando dúvida de que a cobrança ' de assinatura residencial básica é abusiva e ilegal, torna-se imperioso ressaltar que . a restituição deve ocorrer de forma simples, uma vez restar configurado o engano justificável previsto como ressalva na parte final do disposto no parágrafo único cin Art. 42 do CDC. Vejamos:
•
"A ri. 42 — Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de éonstrangimento ou ameaça.
Parágrafo único — O consumidor cobrado em q. uantia
indevida tem direito à repetição do indébito, por valor
• igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de
correção monetária e juros legais, salvo hipótese de
engano justificável". (Grifei)
Ora, se a cobrança é indevida deve ser devolvida, só que, neste caso, não se aplica a repetição de indébito pelo fato de existir um engano justificável.
Sobre a matéria, este Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu:
"AÇÃO DECLARA TÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Cobrança de assinatum
residencial básica. Ilegalidade. Devolução simples das quantias cobradas. Procedência ParciaL Adesivo:
• Repetição do Indébito. Impossibilidade. Desprovimento.
Apelo. Preliminares: 1) Suspensão do processo face a conexão com ação civil pública; 2) Competência da Justiça Federal. Rejeição. Mérito: Cobrança efetuada pela simples disponibilidade do serviço. Abusividade. Reconhecimento. Manutenção do decisum. (.(\
Desprovimento.- Adesivo:- Configurando-se hipótese de erro justificável, não é possível a devolução em dobro da
• quantia paga indevidamente a título de assinatura básica , .
mensal.- Apelo:- Preliminar de conexão com outra ação:
Não provando a parte a alegação de conexão em razão da existência de ação civil pública, deixou incidir o princípio: o que não está nos autos não está no inundo jurídico.-' Rejeição da preliminar.- Preliminar de incompetência da
Justiça Comum:- É da competência da Justiça Estadual a ação movida por consumidor contra concessionária de serviço público de telefonia visando à declaração de ilegalidade da cobrança da "Assinatura • Básica Residencial". Precedente do STI.- Rejeição também dessa
preliminar.- Mérito:- É da própria natureza da tarifa
cobrada pela concessionária a sua voluntariedade. e n estrita correlação com utilização em concreto do serviço prestado, não podendo a mesma ser instituída como
pagamento pela mera disponibilidade do serviço
público.-Rejeição das preliminares e desprovimento de ambos os recursos. Vistos, relatados e discutidos estes autos; ACORDAM, em Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, rejeitar as preliminares e desprover ambos os recursos, unanimidade" 4.
Esses são os motivos pelos quais, conheço a apelação cível,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
a esta, para declarar a ilegalidaçle da cobrança da tarifa de assinatura mensal do telefone residencial da recorrente, condenando a recorrida a devolver de forma simples os valores indevidamente cobrados nos cincos anos anteriores ao ajuizamento desta ação, com juros de mora legais. A correção monetária deve ser aplicada desde a data de cada cobrança. Condeno a recorrida em custas e honorários que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.É como voto.
Presidiu o julgamento o Exmo. Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos, Revisor. Participaram, ainda, os Exmos. Desembargadores
Genésio Gomes Pereira Filho,
Relator, e Saulo Henriques de Sá e Benevides.Presente o parquet Estadual, na pessoa do Dr. Doriel Veloso Gouveia, Procurador de Justiça.
Sala de Sessões da Terceira Câmara Cível do. • Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba, aos 07 de dezembro de 2006.
Des. Gen't7Ériles/P • a Filho
Relator
4
TJPB _31 CC, AC 200.2004.057687-4/001, Rel. Des. João Antônio de Moura, j. 15.09.2005, DJ 17.09.2005, pág. 7.
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