VISTOS, relatados e discutidos os autos acima

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(1)

i. .

.n. .

ESTADO DA PARAÍBA

• PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA •

Gab. Des. Genésio Gomes Pereira Filho

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CiVEL

N° 078.2004.000349-9 / 002

RELATOR:

Des. Genésio Gomes Pereira Filho

APELANTE:

Antônio José dos Santos

ADVOGADO:

Roseno de Lima Sousa

APELADA:

Telemar Norte Leste S/A

ADVOGADOS:

Caio César Rocha, Bruna Monteiro e Outros

r.-,

CIVIL — SERVIÇO DE TELEFONIA FIXA —

Ação de Cobrança de indébito c/c inexigibilidade c/c danos morais e patrimoniais —

Preliminar de

incompetência absoluta —

Competência dá

Justiça Estadual — Precedentes do Superior Tribunal de Justiça — Rejeição — Cobrança de

assinatura residencial básica —

Serviço de

telefonia colocado à disposição, sem que- haja efetiva utilização por parte do usuário — Ilegalidade — Repetição de indébito — Impossibilidade — Engano justificável — Art. 42, parágrafo único do CDC' — Devolução simples dos valores indevidamente cobrados Provimento parcial.

— Uma vez reconhecido pela Justiça Federal que inexiste nos autos interesse da União, suas autarquias ou empresas públicas, como no caso da ANATEL, que venha a justificar o processamento do feito naquela Justiça especializada, impõe-se ser a competência da Justiça Comum Estadual, notadamente, quando já há pronunciamento do STJ nesse sentido. — O serviço de telefonia fixa, por tratar-se de concessão de serviço público, será remunerado por tarifa ou preço público cobrada diretamente ao usuário. A imposição da cobrança mensal da assinatura residencial básica, pelo simples fato do serviço telefônico estar à disposição do usuário, assemelha-se à cobrança de uma taxa, o que não é permitido.

VISTOS,

relatados e discutidos os autos acima

(2)

-ACORDAM

os integrantes da Terceira

Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, por unanimidade, rejeitar as preliminares e no mérito dar provimento parcial à apelação cível, nos termos do voto do Relator e da certidão de julgamento de fl. 356.

a

RELATÓRIO

Antonio José dos Santos interpôs apelação

cível nos autos da Ação Ordinária Declaratória de Nulidade c/c Repetição de Indébito c/c Pedido Liminar de Antecipação de Tutela movida em face da Telemar

Norte Leste S/A, perante a Comarca de Barra de Santa Rosa, contra sentença.

que julgou improcedente o pedido exordial.

A apelante ajuizou ação alegando, em sintese, que possui linha telefônica de n° (83) 376-1591 e que sempre pagou a assinatura mensal. AlegOu que não existe previsão legal para a referida assinatura mensal da linha telefônica. Ao final, requereu que fossem devolvidos em dobro todos os valores pagos mensalmente a título de assinatura.

O MM Juiz quo, às fls. 298/302 julgou o feito nos seguintes termos: "Por essas razões, JULGO IMPROCEDENTE apresente ação."

Inconformada com a decisão, a promovente interpôs o presente recurso apelatório de fls. 303/307, corroborando com as alegações da exordial e buscando a reforma da sentença em todos os seus termos.

A apelada contra-arrazoou às fls. 310/337, rebatendo os argumentos expendidos nas razões recursais e pugnando. pelo, desprovimento do recurso.

Instada a se pronunciar, a douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer de fls. 343/350 se manifestou "pela rejeição da preliminar

argüida pela apelada e, no mérito, pelo provimento parcial do recurso para que, reformada a sentença, declare-se à ilegalidade e abusividade da cobrança realizada pela apelada, deteminando-se a devolução simples dos valores cobrados."

É o breve relato. i

VOTO

• Trata-se de uma Apelação Cível interposta por ANTONIO JOSÉ DOS SANTOS, ora apelante, contra a decisão que julgou improcedente o pedido na ação de repetição de indébito, ajuizada perante a Comarca de Barra de Santa Rosa.

A _sentença deve ser reformada.

Preliminar de Incompetência de Justiça

Comum .

(3)

,

A apelada argüiu a preliminar de incompetência da Justiça Comum, que passará a ser, desde logo, examinada:

De inicio, a apelada afirma que a Justiça Comum não seria competente para o processamento e julgamento do presente 'feito, devendo a ação ser julgada pela Justiça Federal, em razão da existência do interesse da ANATEL no deslinde da questão.

É cediço que surgiu a discussão de qual séria a justiça ccmpetente para processar e julgar a lide envolvendo a empresa TELEMAR, face a possibilidade de haver interesse da ANATEL no seu desfecho e, sendo assim, a matéria só poderia ser resolvida na Justiça Federal, conforme Súmula n° 150 do STJ, segundo a qual, "Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência

de interesse jurídico que justifique a presença no processo, da União, suas

autarquias ou empresas públicas". i

• Ocorre que, já há recentes pronunciamentos da ,

Justiça Federal sobre o assunto, onde se decidiu inexistir interesse da ANATEL e, desta forma, a competência é da Justiça Comum Estadual.

("-- Também registro que, em alguns casos, foi suscitado o conflito negativo de competência cível entre a Justiça Federal e a Justiça Comum, tendo o STJ decidido ser a competência desta última.

Exemplo da hipótese foi o que ocorreu no julgamento do Conflito de Competência n° 47.876-PB, originário deste Tribunal de Justiça, onde o STJ decidiu:

,

"CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SERVIÇOS DE TELEFONIA. ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL OU COMERCIAL. COBRANÇA. AÇÃO DECLARA TÓRIA DE ILEGALIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. UNIÃO. AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL. INTERESSE AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERA I,.

SÚMULA N." 150/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIVri

k., ESTADUAL. 1. Se o Juízo Federal entende inexistir

interesse jurídico da União ou da ANA TEL que justifique o processamento do feito naquela Justiça especializada, não há como se afastar a competência estadual, a teor do que enuncia a Súmula 150/STJ, . segundo a qual "compete à Justiça Federal decidir sobre'

a existência de interesse jurídico que justifique

a

presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas publicas". 2. Conflito de competência

. conhecido para declarar-se competente o Tribunal de

Justiça do Estado da Paraíba, o suscitado."' (Grifei)

Também merece destaque o Conflito de Competência n° 47878/PB:

"CONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO. JUlÉO FEDERAL VERSUS TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AÇÃO

. DECLARA TÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO

. CUMULADA COM REPETIÇÃO PROMOVIDA CONTRA

-\ I SJT — Conflito de Competência n° 47.876-P13— Rel. Min. Castro Meira —j. 31.05.2005 —DJ 08.06.2005. . _.

dç_s_.

x

(4)

i

.

CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA (TELEMAR

, NORTE LESTE S/A). ASSINATURA BÁSICA

, RESIDENCIAL. DECLARAÇÃO DE INTERESSE DE ENTE FEDERAL AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Examina-se conflito negativo de

competência suscitado pelo Juízo Federal da 3" Vara da . Seção Judiciária do Estado da Paraíba em face do

Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, nos autos de ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito visando à declaração de ilegalidade da cobrança mensal da "Assinatura Básica Residencial" por concessionária de telefonia (Telemar Norte Leste S/A). NO Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, o Desembargador Relator, acolhendo preliminar de incompetência absoluta da Justiça Comum para apreciar. feito, declarou nula a decisão liminar proférida em primeira instância e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal. O Juizo Federal, por . seu turno,

argumentou que a ANA TEL não possui qualquer interesse em ações que tenham por objeto primordial a

.- suspensão da cobrança da tarifa de assinatura e a

( .

restituição do que foi pago, pois não será essa autarqüia que poderá ressarcir o montante indevidamente cobrado.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Federal. 2. A ação tem como partes, de um lado, consumidor, de outro, a Telemar Norte Leste S/A, empresa privada concessionária de serviço público. Ausência da

ANA TEL em qualquer pólo da demanda. Competência da Justiça Estadual. 3. Conflito conhecido para declarar a

competência do Tribunal de Justiça do Estado da

Paraíba." 2 (Grifei) •

Em decisão monocrática, decidiu o Exmo. Des. João Antônio de Moura, membro à época da 3 3 Câmara Cível desta Egrégia Corte:

"Apelação Cível. Ação Ordinária Declaratória de

. Nulidade c/c Repetição de Indébito, com Pedido. de

,

Antecipação de Tutela. Interesse da ANA TEL. Incompetência da Justiça Estadual. Extinção do processo sem julgamento do mérito. Apelo. Sentença. Nulidade. I

Competência da Justiça Estadual. Precedente do ST.1. Provimento. - Prevê o art. 113, § 2", do CPC, que declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente, não havendo, pois, razão para extinção do processo sem julgamento do mérito. - Sendo a ação de

. procedimento comum movida por consumidor contra concessionária de serviço público de telefonia visando à declaração de ilegalidade da cobrança mensal da "Assinatura Básica Residencial" a competência é da Justiça Estadual. Precedente do STJ. "3 (Grifei)

,

Portanto, rejeito essa preliminar. MÉRITO

• ' . .

2 ST) — 1° Seção, Min. José Delgado, CC 478781PB; Conflito de Competência 2005/0019429-3, DJ 23.05.2005, p. 137. ,

' .1 .

3 TJPB — 3' CC, AC 078.2004.00462-0/001, Rel. Des. João Antônio de Moura, DJ 05.07.2005, pág. 2.

(5)

O cerne da discussão em apreço consiste na legalidade ou não da cobrança de assinatura telefônica residencial básica por um serviço colocado à disposição, sem que haja efetiva utilização por parte do usuário.

A concessão de serviço público consiste na delegação da execução do serviço por parte do Poder Público ao particular, nós limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeita à regulamentação e fiscalização do concedente.

É cediço que os serviços concedidos deverão ser remunerados mediante o pagamento de tarifa (preço público), e não por taxa. A taxa é tributo que tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição (art. 145, li da CF). Por tarifa qu preço público são remunerados os serviços públicos facultativos quando houver a efetiva utilização, portanto o serviço é oferecido aos usuários para que utilizem quando desejarem.

O serviço de telefonia fixa, por tratar-se de concessão de serviço público, será remunerado por tarifa ou preço público cobrada diretamente ao usuário.

-Acontece que a imposição da cobrança da assinatura residencial básica, pelo simples fato do serviço telefônico estar ' à disposição do usuário, assemelha-se a cobrança de uma taxa, o que não é permitido.

A Lei Geral de Telecomunicações n° 9.472/97 atribuiu à Agência Nacional de Telecomunicações — ANATEL — a competência para estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço. Vejamos:

"Art. 103 — Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço.

(.)

§ 3°— As tarifas serão fixadas no contrato de concásão, consoante edital ou proposta apresentada na licitação".

A ANATEL editou a Resolução n° 85/98, regulamentando o serviço telefônico fixo comutativo, na qual consta a seguinte conceiturção da tarifa ou preço de assinatura mensal:

"Art. 3° — Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições:

(.)

XXI — Tarifa ou Preço de Assinatura: valor de trato sucessivo pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço".

(6)

, .

A Resolução supra conceituou a tarifa ou pre0 de assinatura mensal como o valor de trato sucessivo pago pelo assinante .à prestadora para ter direito à fruição contínua do serviço. Assim, a maneira como vem sendo cobrado o serviço de telefonia fixa é abusiva, pois a tarifa ou preço de assinatura está sendo cobrada de forma obrigatória, mesmo que o usuário não utilize o serviço.

O pagamento da tarifa deve ter ligação exata com o serviço efetivamente utilizado, pois o serviço de telefonia fixa não é serviço público obrigatório.

- •

Torna-se imperioso mencionarmos que os custos pela manutenção da rede de terminais telefônicos é de responsabilidade da empresa concessionária, devendo o usuário pagar apenas pelo serviço efetivamente prestado e utilizado, não ensejando o aprimoramento da tegnologia empregada para o serviço em apreço, justificativa para tal cobrança.

Não se pode falar que os valores cobrados e pagos a título de assinatura residencial se enquadram no conceito de ato jurídico perfeito, uma vez que tal cobrança ocorre de forma abusiva, não guardando sintonia com o texto constitucional e as normas infraconstitucionais, porquanto violadora dos direitos do consumidor.

Portanto, não restando dúvida de que a cobrança ' de assinatura residencial básica é abusiva e ilegal, torna-se imperioso ressaltar que . a restituição deve ocorrer de forma simples, uma vez restar configurado o engano justificável previsto como ressalva na parte final do disposto no parágrafo único cin Art. 42 do CDC. Vejamos:

"A ri. 42 — Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de éonstrangimento ou ameaça.

Parágrafo único — O consumidor cobrado em q. uantia

indevida tem direito à repetição do indébito, por valor

igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de

correção monetária e juros legais, salvo hipótese de

engano justificável". (Grifei)

Ora, se a cobrança é indevida deve ser devolvida, só que, neste caso, não se aplica a repetição de indébito pelo fato de existir um engano justificável.

Sobre a matéria, este Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu:

"AÇÃO DECLARA TÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Cobrança de assinatum

residencial básica. Ilegalidade. Devolução simples das quantias cobradas. Procedência ParciaL Adesivo:

Repetição do Indébito. Impossibilidade. Desprovimento.

Apelo. Preliminares: 1) Suspensão do processo face a conexão com ação civil pública; 2) Competência da Justiça Federal. Rejeição. Mérito: Cobrança efetuada pela simples disponibilidade do serviço. Abusividade. Reconhecimento. Manutenção do decisum. (.(\

(7)

Desprovimento.- Adesivo:- Configurando-se hipótese de erro justificável, não é possível a devolução em dobro da

quantia paga indevidamente a título de assinatura básica , .

mensal.- Apelo:- Preliminar de conexão com outra ação:

Não provando a parte a alegação de conexão em razão da existência de ação civil pública, deixou incidir o princípio: o que não está nos autos não está no inundo jurídico.-' Rejeição da preliminar.- Preliminar de incompetência da

Justiça Comum:- É da competência da Justiça Estadual a ação movida por consumidor contra concessionária de serviço público de telefonia visando à declaração de ilegalidade da cobrança da "Assinatura • Básica Residencial". Precedente do STI.- Rejeição também dessa

preliminar.- Mérito:- É da própria natureza da tarifa

cobrada pela concessionária a sua voluntariedade. e n estrita correlação com utilização em concreto do serviço prestado, não podendo a mesma ser instituída como

pagamento pela mera disponibilidade do serviço

público.-Rejeição das preliminares e desprovimento de ambos os recursos. Vistos, relatados e discutidos estes autos; ACORDAM, em Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, rejeitar as preliminares e desprover ambos os recursos, unanimidade" 4.

Esses são os motivos pelos quais, conheço a apelação cível,

DOU PROVIMENTO PARCIAL

a esta, para declarar a ilegalidaçle da cobrança da tarifa de assinatura mensal do telefone residencial da recorrente, condenando a recorrida a devolver de forma simples os valores indevidamente cobrados nos cincos anos anteriores ao ajuizamento desta ação, com juros de mora legais. A correção monetária deve ser aplicada desde a data de cada cobrança. Condeno a recorrida em custas e honorários que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Presidiu o julgamento o Exmo. Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos, Revisor. Participaram, ainda, os Exmos. Desembargadores

Genésio Gomes Pereira Filho,

Relator, e Saulo Henriques de Sá e Benevides.

Presente o parquet Estadual, na pessoa do Dr. Doriel Veloso Gouveia, Procurador de Justiça.

Sala de Sessões da Terceira Câmara Cível do. • Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba, aos 07 de dezembro de 2006.

Des. Gen't7Ériles/P • a Filho

Relator

4

TJPB _31 CC, AC 200.2004.057687-4/001, Rel. Des. João Antônio de Moura, j. 15.09.2005, DJ 17.09.2005, pág. 7.

(8)

. r.N •\ N\-\511 1905 .%.> CP° 14TO°) 110

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