Atos de Concentração vs.
Atos de Cooperação
Atos de Concentração:
unificação de centros decisórios (controle societário)
caráter permanente
Atos de Cooperação:
empresas permanecem independentes
Contratos Associativos vs.
Contratos de Permuta
Contratos de permuta:
intercâmbio de prestações obrigacionais
disciplinam um ato
interesses contrapostos
Contratos associativos:
união de esforços para consecução de um objetivo comum
interesses convergentes
disciplinam uma atividade
usualmente
identificados
com
fórmulas
contratuais
cooperativas
Projeto de Lei enviado ao Congresso
–
Definia o controle estrutural prévio
–
Restrito a atos de concentração
–
Acompanhava a solução europeia de 2003, de relegar o
controle de atos de cooperação ao campo das condutas
anticompetitivas, com os seguintes objetivos:
alocar o risco antitruste de formas de cooperação empresarial
às partes
aliviar a autoridade do peso da análise de contratos de “baixo
potencial ofensivo”
Lei nº 11.529/2011
“Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de
concentração quando: (...)
I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se
fundem;
II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por
compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários
conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via
contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes
de uma ou outras empresas;
III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas;
ouIV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo,
Contratos Associativos na Lei nº
11.529/2011
–
Contratos associativos:
modalidade de atos de concentração
sujeitos a controle estrutural prévio
referência a “contratos associativos, consórcios ou joint
ventures”
Interpretação pro lege da Res. 10
–
Contratos associativos existem quando:
dispõem sobre uma organização formada por partes
independentes
exploração de uma atividade em conjunto
alocam o poder decisório entre as partes
ingerência de uma parte sobre a outra
envolvem repartição de riscos e resultados
uma parte corre os riscos da outra, ou ambas um risco comum
resultado é lucro ou prejuízo, não se confunde com receita e
despesa
A Resolução CADE nº 10/2014
Art. 2º Respeitados os critérios objetivos estabelecidos no artigo 88 da Lei nº 12.529, de 2011, e para fins do disposto nesta lei, consideram-se associativos quaisquer_contratos com duração_superior_a_2_(dois)_anos em que houver cooperação_horizontal_ou_vertical ou compartilhamento_de_risco que acarretem, entre as partes contratantes, relação_de interdependência.
§ 1º Para fins do disposto no caput deste artigo, considera-se que há cooperação_horizontal_ou vertical ou compartilhamento_de_risco que acarretam relação_de_interdependência:
I - nos contratos em que as partes estiverem horizontalmente_relacionadas no objeto do contrato sempre que a soma de suas participações no mercado relevante afetado pelo contrato for igual ou superior a vinte por cento (20%); ou
II – nos contratos em que as partes contratantes estiverem verticalmente_relacionadas no objeto do contrato, sempre que pelo menos uma delas detiver trinta por cento (30%) ou mais dos mercados relevantes afetados pelo contrato, desde que preenchida pelo menos uma das seguintes condições:
a) o contrato estabeleça o compartilhamento_de_receitas_ou-prejuízos_entre_as_partes; b) do contrato decorra relação_de_exclusividade.
§ 2º Para fins dos incisos I e II deste artigo, consideram-se partes contratantes as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos, conforme definição do artigo 4º da Resolução nº 2, de 29 de maio de 2012.
§ 3º Os contratos com duração_inferior_a_dois_anos devem ser notificados nos termos desta Resolução quando, mediante sua renovação, o período de 2 (dois) anos for atingido ou ultrapassado.
Jurisprudência do CADE
–
Não dispensa grande atenção ao conceito de contrato
associativo
–
Focada no atendimento literal dos parâmetros da Res. 10
relações horizontais ou verticais
vigência igual ou superior a 2 anos
cláusula de exclusividade
Jurisprudência do CADE
–
Fibria International Trade GmbH e a Klabin S.A. (AC nº
08700.005637/2015-00):
“50. Em primeiro lugar, cabe ressaltar que o ato de
concentração em apreço se constitui em um contrato de
fornecimento, não havendo nenhum tipo de sociedade ou de
atividade conjunta. O Contrato firmado pelas partes prevê
que as Requerentes mantenham atuação independente uma
da outra, com gestão e controle independentes.” (...)”
“5. Trata-se, portanto, de um contrato associativo, nos
termos da Resolução 10/2014 do CADE.“
Regime Legal dos Contratos Associativos
–
Não são elementos característicos de contratos associativos
existência de relações horizontais ou verticais
remuneração proporcional à receita ou rateio de despesas
existência de exclusividade
Regime Legal dos Contratos Associativos
–
Não são contratos associativos
franquia
fornecimento
concessão comercial
licenciamento de direitos de propriedade intelectual
distribuição, etc.
–
somente estarão sujeitos ao dever de notificação quando
adotarem cláusulas atípicas:
que induzam a fórmulas extrassocietárias de ingerência de uma
parte sobre os negócios da outra (controle externo)
conjuntamente com expedientes de compartilhamento dos riscos e
resultados das atividades
Interpretação pro lege da Res. 10
–
Contratos associativos são apenas:
os celebrados entre partes independentes:
exploração de uma atividade em conjunto
mediante organização despida de personalidade jurídica
prevejam a repartição de riscos e resultados
uma corra os riscos da outra ou ambas um risco comum
resultado (lucro ou prejuízo)
aloquem o poder decisório entre as partes
Interpretação pro lege da Res. 10
–
Contratos associativos devem ser notificados:
quando as partes atendam aos critérios legais de faturamento
–
Estão dispensados de aprovação, os contratos de vigência
inferior a 2 anos e que
envolvam relação horizontal com participação < 20%
envolvam relação vertical com participação ≥ 30% e
não contenham cláusula de exclusividade
Sérgio Varella Bruna
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