Poder Constituinte TEORIA, QUESTÕES COMENTADAS E VÍDEOS EXPLICATIVOS NELSON FRANÇA

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Poder

Constituinte

TEORIA, QUESTÕES

COMENTADAS E VÍDEOS

EXPLICATIVOS

NELSON FRANÇA

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Capítulo 02

“Se você deseja ir rápido, vá sozinho; Mas se você deseja ir longe, vá acompanhado.” Autor desconhecido

Do Poder Constituinte

Chegamos, agora, a um assunto relativamente fácil e, para ser sincero, não é um dos mais cobrados em prova. Contudo, o Poder Constituinte é o tio de assunto que não deve ser negligenciado. Primeiro, porque é cobrado em prova, ainda que não em todas elas; segundo, porque é um assunto base e preparatório para dois outros assuntos muito cobrados em diversas provas de concurso público, quais sejam: processo legislativo e controle de constitucionalidade.

É com base nessa necessidade em estudarmos o Poder Constituinte que passaremos a detalha-‐lo, sempre com muitas questões comentadas em vídeo e links para vídeos explicativos, como já é a marca registrada dessa obra.

CONCEITO

O Poder Constituinte é o responsável pela criação, reforma e mutação constitucional. Em outras palavras, é o Poder de criar e/ou modificar normas constitucionais.

Clique no link abaixo (ou cole-‐o em uma nova aba do seu navegador) para assistir ao vídeo sobre esse tópico:

http://goo.gl/LhVRf6

Sua origem está no Direito Francês, fim do século XVIII, com o abade Emmanuel Joseph Sieyès, em sua obra “O que é o Terceiro Estado”.

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Até então, vigoravam na Europa as monarquias absolutistas, onde o monarca atribuía a origem de sua poder imperial a Deus. Ele, monarca, tudo podia, porque sua vontade era a vontade de Deus.

Por ser uma vontade divina, o rei fazia a lei e as demais normas do jeito que achava que devia fazer. Passando por cima de tudo e de todos sem qualquer limitação.

Foi nesse cenário que surgiu a teoria do Poder Constituinte, trazendo os conceitos de soberania nacional e soberania popular, afastando a ideia de soberania do monarca.

Como isso cai em prova, Nelson?

(FCC 02/12/2012 -‐ TRT 18ª -‐ Juiz do Trabalho Substituto) A doutrina do poder constituinte foi elaborada na obra

a) O Espírito das Leis, de Montesquieu.

b) O contrato social, de Jean Jacques Rousseau. c) Leviatã, de Thomas Hobbes.

d) O que é o terceiro Estado?, de Emmanuel Joseph Sieyès. e) Segundo Tratado sobre o Governo Civil, de John Locke.

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A resposta é o item D. O pai da teoria do Poder Constituinte foi Emmanuel Joseph Sieyès em sua obra O que é o terceiro Estado?,

TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE

Modernamente, entende-‐se que o titular do Poder Constituinte é o povo (e não a nação, como Sieyès dizia). Tratando-‐se de tópico muito cobrado em provas de concursos públicos, como você pode verificar abaixo:

(ESAF – AFRFB-‐2005) como a titularidade da soberania se confunde com a titularidade do poder constituinte no caso brasileiro, a titularidade do poder constituinte originário é do Estado, uma vez que a soberania é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Resposta: errada. A titularidade do poder constituinte é sempre do povo.

(FCC 22/04/2007 -‐ TCE-‐MG -‐ Procurador do MP) No que diz respeito ao Poder constituinte, é correto afirmar que

a) o Movimento Revolucionário não é considerado uma das formas básicas de expressão desse Poder.

b) as Assembléias Constituintes titularizam esse Poder, enquanto o povo ou a nação é seu exercente.

c) o titular desse Poder é o povo, e seu exercente é aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição.

d) as Assembléias Constituintes confundem-‐se com o processo de outorga que estabelece a Constituição, por declaração bilateral.

e) a titularidade e o exercente desse Poder são sempre o Legislativo e o Executivo, auxiliados pelo Judiciário.

A resposta é a letra C. Apesar de inicialmente se dizer que o titular do Poder Constituinte era a nação, hoje é pacífico dizer que o povo é o seu titular.

Como o movimento revolucionário é próprio do Poder Constituinte, o que afasta a letra A.

http://goo.gl/3YE3nw

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DAS FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE

Já vi com vocês que o Poder Constituinte é o poder de elaborar normas constitucionais. Mas como isso funciona? Como o poder constituinte se manifesta?

O poder constituinte pode se manifestar de duas formas. Em uma democracia ele surge com a Assembleia Nacional Constituinte; em uma ditadura, através do poder de outorga do governante. Nesse último caso, a manifestação do poder constituinte é ilegítima por não emanar do povo.

A Assembleia Nacional Constituinte é formada por representantes do povo (verdadeiro titular do poder) é a Constituição Federal é “fabricada” por ela segundo a vontade do próprio povo.

Um exemplo bacana é o da nossa Constituição Federal. No dia cinco de outubro de 1988 a Assembleia Nacional Constituinte promulgou, com o apoio popular, a nossa atual Constituição Federal.

Perceba que, apesar do titular do poder constituinte ser o povo, quem exerce essa titularidade de forma direta são os seus representantes. O povo elege seus representantes, e esses o representam na hora de elaborar a nova constituição.

Em#05#de#outubro#de#1988#foi#promulgada#a#

nova#Cons:tuição#Federal#do#Brasil,#:da#como#

moderna#e#inovadora.#

#

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Por isso que na ditadura o poder constituinte é ilegítimo, já que o ditador exerce o poder constituinte sem representar o titular desse poder (o povo). Mesmo nas ditaduras há o poder constituinte, afinal, regras constitucionais estão sendo feitas e refeitas, mas por não ter apoio popular,

dizemos que esse poder constituinte não possui legitimidade.

http://goo.gl/Udx5WI

CLASSIFICAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE

O poder constituinte pode ser classificado em originário e derivado. O poder constituinte derivado, por sua vez, pode ser dividido em: revisional, decorrente e reformador.

Mais tarde, falaremos ainda do poder constituinte difuso e

transnacional.

http://goo.gl/T3qgDR

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

O poder constituinte originário também é chamado de principal, primário, genuíno, de primeiro grau, iniciador. São todos sinônimos. Trata-‐se da capacidade de elaborar uma nova Constituição federal de forma originária.

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Em determinado momento de um país, faz-‐se necessária a decisão de criar uma nova Constituição Federal. Nesse momento há uma decisão política (e não jurídica) de se mudar o ordenamento jurídico máximo do país, ou seja, de se criar uma nova Constituição Federal.

É aqui que surge o poder constituinte originário. E esse surgimento ocorre em duas fases. A primeira é o poder constituinte originário material que é, nada mais nada menos, que a decisão política de se fazer uma nova Constituição Federal. E a decisão política pela mudança.

A segunda fase do poder constituinte originário é a fase formal. Depois que a decisão política de fazer uma nova Constituição é tomada, há a formalização do texto escrito da nova norma constitucional.

Perceba, então, que o poder constituinte originário se divide em duas fases (Material e formal) e que a fase material sempre antecede a fase formal. Claro! Primeiro, toma-‐se a decisão de fazer uma nova Constituição (fase material), depois aplica-‐se as novas ideias normativa no papel, dando forma ao novo texto da Constituição(fase formal).

É muito importante dizer que o poder constituinte originário é ilimitado, incondicionado, autônomo. Ele pode passar por cima de tudo e de todos, pois a sua vontade não encontra barreiras. De fato, o poder constituinte originário não precisa respeitar nada, podendo agredir o direito adquirido, o transito em julgado e o ato jurídico perfeito.

!

O!poder!cons+tuinte!!

originário!também!é!!

chamado!de!!

principal,!

primário,!!

genuíno,!

de!primeiro!grau,!!

iniciador.!!

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Vamos imaginar um exemplo. Imagine que a atual Constituição Federal de 1988 seja revogada por uma nova Constituição (vamos chamar de Constituição Federal de 2014). Perceba que com o surgimento dessa nova Constituição/14, a anterior será revogada.

Com isso, não dá mais para falar em direito adquirido, por que quem garantia o direito adquirido era a Constituição anterior, só que essa Constituição

não existe mais!

http://goo.gl/78eYww

Ainda sobre o Poder Constituinte originário, vale dizer que há banca entendendo que ela é fruto de um movimento revolucionário. Mas devemos entender revolucionário no sentido de mudança e não, necessariamente, de guerra. Veja como isso já foi cobrado em prova.

(CEPERJ 01/08/2010 -‐ Minist. do Planejamento -‐ Espec. em Políticas Públicas e Gestao Govenamental) Pelo estudo histórico das Constituições, uma das formas básicas de expressão do poder constituinte originário é:

a) a Competência Reformadora

b) a Imutabilidade Constitucional c) a Constituição Histórica

d) o Movimento Contratualista e) o Movimento Revolucionáno

Note que o item A da questão acima trata do Poder Constituinte Derivado Reformador. Os item B, C, e D fogem do assunto. A resposta é a letra E por falar da revolução (não necessariamente armada) no sentido de mudança de Constituição.

PECULIARIDADES DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

O poder constituinte originário possui algumas peculiaridades que podem ser cobradas em prova. Por tanto, é bom saber que esse poder é:

I – político (ou extrajurídico, ou pré-‐jurídico):

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O poder constituinte originário antecede o direito. Ele CRIA o novo ordenamento jurídico. Cria o novo direito. Com efeito, o poder constituinte originário não foi criado pela Constituição. Ao contrário, foi ele quem criou ela.

Vou fazer uma analogia bem maluca. Daquelas que faço sempre em sala de aula. Aqui, a analogia será com a bíblia. Deus criou o homem a sua imagem e semelhança, mas note que Deus e homem não se confundem. Deus é anterior ao homem e está acima dele.

Pois bem, o poder constituinte originário é o poder de se criar uma nova constituição, mas ele não se confunde com ela (constituição). O poder originário é anterior e maior, estando acima da Constituição Federal.

É exatamente por isso que o poder constituinte originário não se submete ao controle de constitucionalidade, ele está acima e é anterior a esse controle e a própria Constituição. Logo, o pode constituinte originário está para a Constituição, como Deus está para o homem.

II – Inicial

O poder constituinte originário é tido como inicial porque é dele que se forma toda a base jurídico-‐normativa de um país. As leis, as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções, em fim, todas as normas surgem com base na nova Constituição Federal que, por sua vez, é criada pelo poder constituinte originário.

III – Ilimitado ou autônomo

Conforme falamos anteriormente, o poder constituinte originário pode passar por cima de tudo e de todos, sem respeitar direito adquirido, coisa julgada ou ato jurídico perfeito. Isso porque esse poder é considerado ilimitado, não se sujeitando a nenhuma norma anterior (nem mesmo à Constituição anterior, já que essa é revogada com o surgimento da nova Constituição).

O poder constituinte originário PODE TUDO! Pode extinguir cláusula pétrea, modificar a forma de um Estado, acabar com o direito adquirido a aposentadoria, em fim. PODE TUDO!

É claro que são exemplos drásticos, para que você não os esqueça. Mas apesar de serem exemplos pouco prováveis de um dia acontecer, eles são perfeitamente possíveis graças ao caráter ilimitado do poder constituinte.

IMPORTANTE:

Em que pese o poder constituinte ser considerado ilimitado para as provas de concurso, alguns doutrinadores falam que há sim algumas limitações. De fato, há quem diga que mesmo o poder constituinte originário estaria limitado pelo direito internacional (já que ele não poderia ferir a ordem interna de outro país) e pelo direito natural (o direito não escrito, fruto de hábitos, usos e costumes).

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No Brasil, no entanto, prevalece a corrente de que o poder constituinte originário é ilimitado, não sofrendo qualquer tipo de restrição. Para a prova, esse é o entendimento a ser explorado, mas você deve estar atento a questão pois é possível que as bancas exijam que o candidato saiba da existência dessa corrente minoritária que prevê a limitação do poder constituinte originário.

IV – Incondicionado

Não há condição para esse poder ser exercido. O originário não precisa seguir uma receita para acontecer. Ele acontece quando o povo desejar (através de seus representantes) e da forma que desejar.

V – permanente

No Brasil a última manifestação do poder constituinte originário ocorreu no dia 05 de outubro de 1988. Mas isso não quer dizer que ele tenha se esgotado e que não exista mais. Ao contrário, ele fica apenas adormecido, esperando pela manifestação do povo (sempre através de seus representantes) para ressurgir.

(Instituto Cidades 01/04/2012 -‐ TCM-‐GO -‐ Auditor de Controle Externo – Contábil) O poder constituinte originário:

a) é extrajurídico. b) é limitado. c) é condicionado.

d) está sujeito a limitação material.

e) subdivide-‐se em reformador, revisor e decorrente.

A resposta é a letra A, já que o Poder Constituinte originário vem antes do ordenamento jurídico (vem para formar, dentre outras coisas, o ordenamento jurídico)

FCC 16/11/2008 -‐ TRT -‐ SP -‐ Analista Judiciário -‐ Judiciária O Poder Constituinte originário caracteriza-‐se por ser a) autônomo e condicionado.

b) reformador e decorrente. c) condicionado e decorrente.

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d) inicial, ilimitado e reformador.

e) inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.

A resposta é a letra E. Todas as outras letras se referem ao Poder Constituinte Derivado.

DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO

Clique no link abaixo para assistir ao vídeo sobre esse tópico:

http://goo.gl/1u6bLv

Também chamado de secundário, de segundo grau, constituído ou instituído, é aquele competente para reformar o texto constitucional.

Enquanto o poder constituinte originário pode CRIAR uma nova Constituição Federal, o poder constituinte derivado pode apenas fazer mudanças (emendas) no texto já existente, bem como elaborar constituições estaduais, sem agredir a Constituição Federal.

O poder constituinte derivado é criado pelo poder constituinte originário, e está previsto no próprio texto constitucional. Seus poderes são limitados pelo poder constituinte originário, só podendo modificar o texto da Constituição dentro desses limites. O poder constituinte derivado, segundo Alexandre de Moraes, decorre de uma regra jurídica prevista na própria Constituição.

Antes de adentrarmos nas espécies de poder constituinte derivado, vamos nos ater às peculiaridades desse poder.

PECULIARIDADES DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO

I – jurídico

Faz parte do sistema jurídico, estando dentro do direito e do texto constitucional. O procedimento adotado para se emendar a Constituição (poder constituinte derivado) está previsto na própria Constituição.

II – derivado

Deriva do poder constituinte originário. Em outras palavras, é criação desse último poder.

Voltando para aquela minha analogia “maluca” entre Deus e o homem, criador e criatura. O poder constituinte originário seria Deus, que tudo pode e tudo ver. Ilimitado, incondicionado, autônomo e criador do poder constituinte

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derivado – esse é limitado e surge daquele, devendo obediência e fazendo o papel do homem.

III – condicionado

O poder constituinte não pode atuar de qualquer forma. Existem condições para se emendar a Constituição Federal. É necessário seguir alguns procedimentos, previsto no próprio texto constitucional. Procedimentos esses que foram impostos pelo poder constituinte originário.

Opa! Para emendar a Constituição Federal se faz necessário respeitar as condições previstas no texto da própria Constituição, certo? A Constituição impões condições. Então, o poder constituinte derivado deve ser fiscalizado para Constituição quando vai fazer suas emendas, ou seja, o poder constituinte derivado, responsável por fazer emendas à Constituição, sobre controle de constitucionalidade.

IV – limitado ou subordinado

Para realizar emendas à Constituição Federal, o poder constituinte derivado deve respeitas algumas limitações ao poder de emendar a Constituição. São limitações formais (o formalismo previsto na Constituição), circunstanciais e materiais (as cláusulas pétreas). Todas essas limitações veremos mais adiante, ainda nesse capítulo.

ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE DERIVADO

http://goo.gl/63Ehqd

O poder constituinte derivado pode ser classificado em três espécies:

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A) Poder constituinte derivado revisional

Clique no link abaixo para assistir ao vídeo sobre esse tópico: http://goo.gl/hmgsTt

Esse poder já está extinto! O poder constituinte derivado revisional foi previsto pelo poder constituinte originário no ato da elaboração da Constituição Federal. Para explicar melhor, preciso que você comece a imaginar o que vou escrever no próximo parágrafo.

Volte no tempo e imagine que você está dentro do Congresso Nacional olhando para os congressistas no dia da elaboração da nossa atual Constituição (05/10/1988). Imagine os parlamentares discutindo as regras e redigindo o texto (poder constituinte originário formal). Mas diante de todo esse formalismo a verdade é que ninguém naquela sala sabia se a nova Constituição daria certo!

Então, os parlamentares resolveram que em cinco anos eles regressariam àqueles Congresso e verificariam quais das novas regras constitucionais estavam dando certo, e quais não estavam.

As normas constitucionais que não estivessem dando certo seriam reformadas por um procedimento muito mais simples do que o procedimento normal de uma emenda constitucional. Bastaria a reunião desses parlamentares em sessão conjunta e uma única votação por maioria absoluta.

Esse revisão prevista para cinco anos depois ganhou o nome de emendas

revisionais. E foi um processo previsto para acontecer uma única vez cinco anos

depois da Assembleia Constituinte, sem previsão de repetição.

Note que para revisar a Constituição Federal o procedimento foi muito mais simples do que reformar a Constituição pela via da emenda. Para isso bastou uma única votação (sessão conjunta entre Deputados e Senadores) onde se alcançava a maioria absoluta.

Na nossa história, essa votação foi iniciada em 1993 (cindo anos depois da Constituinte) e terminou no início de 1994, surgindo seis emendas revisionais.

Não há previsão para se repetir esse procedimento, afinal o poder constituinte originário só o previu para acontecer uma única vez e exatamente cinco anos após o surgimento da Constituição de 1988. É exatamente por falta de previsão na repetição que dizemos que o poder constituinte derivado revisional está extinto.

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B) Poder constituinte derivado decorrente

http://goo.gl/TBTmlv

O poder constituinte originário previu o chamado poder constituinte derivado decorrente, que é nada mais do que a capacidade que tem os Estados do nosso país de elaborarem as suas próprias Constituições Estaduais.

Duas coisas se fazem importantes aqui. A primeira é que apenas os Estados podem elaborar a própria constituição. Note que os Municípios e o Distrito Federal não possuem constituições. A lei máxima do Município é a chamada Lei Orgânica (o mesmo para o Distrito Federal). E vale dizer que a Lei Orgânica dos Municípios devem obedecer as limitações impostas pela Constituição Federal, bem como as limitações trazidas pela constituição do Estado onde esse Município se encontra.

A segunda é que as constituições estaduais, elaboradas pelo próprio Estado Membro, não pode contrariar a Constituição Federal. É uma questão de hierarquia. Embora tenha o caráter de iniciar uma nova ordem jurídica no estado membro.

De fato, as constituições estaduais sofrem limitações expressas do poder constituinte originário, com podemos ver no art. 25, caput, da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 25. Os Estados organizam-‐se e regem-‐se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.”

CESPE 14/10/2012 -‐ TCE -‐ ES -‐ Auditor de Controle Externo -‐ Direito Julgue o item abaixo, relativo ao poder constituinte.

[93] O poder constituinte derivado decorrente, criado pelo poder originário, é imputado às assembleias legislativas de cada estado, às quais cabe estruturar a constituição dos estados-‐membros.

A resposta está correta. É apenas a capacidade dos Estados (através do Poder Legislativo Estadual – Assembleias Legislativar) de editarem suas próprias constituinções estaduais, sem agredir a Constituião Federal.

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VUNESP 24/08/2002 – OAB-‐AM – OAB O Poder Constituinte do Estado-‐membro caracteriza-‐se como

a) originário, vez que inicia a organização política do Estado.

b) originário, vez que não é subordinado hierarquicamente à legislação federal. c) derivado, vez que tem seu fundamento na Constituição Federal.

d) derivado, vez que dele derivam os demais poderes do Estado-‐membro. Resposta: letra C. Questão fácil, mas muito frequente em provas de concurso.

FCC 21/03/2010 -‐ METRÔ -‐ Advogado Trainee

O Poder Constituinte, que consiste na possibilidade que os Estados-‐membros têm, em virtude de sua autonomia político-‐administrativa, de se auto-‐ organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas pela Constituição Federal, é classificado por a) ilimitado. b) derivado reformador. c) originário. d) derivado decorrente. e) inicial.

Resposta: letra D. Esse é outra forma de se perguntar sobre a mesma coisa. Note como esse tipo de questão é cobrado por bancas examinadoras diferentes e em datas diferentes.

C) Poder constituinte derivado reformador

Sem dúvida o mais exigido pelas bancas de concursos públicos em geral. O poder constituinte derivado reformador é o que detém a capacidade de modificar (reformar) a Constituição Federal.

São os passo que estudamos no capítulo do processo legislativo sobre as emendas à Constituição. O passo a passo para realizar uma emenda à Constituição.

Mas quais seriam esses passos?

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Bom, em que pese ser o poder constituinte derivado mais frequente em prova, nós o detalharemos quando formos estudar emendas constitucionais. Por hora, basta saber que é o poder que tem a capacidade de se emendar a Constituição Federal.

Essa capacidade é limitada (como todo Poder Constituinte Derivado) e tais limitações podem ser assim classificadas:

DAS LIMITAÇÕES AO PODER DE EMENDAR

Para que haja emenda à constituição, faz-‐se necessário respeitar quatro limitações: 1 – LIMITAÇÕES FORMAIS; 2 – LIMITAÇÕES CIRCUNSTANCIAIS; 3 – LIMITAÇÕES MATERIAIS; 4 – LIMITAÇÕES IMPLICITAS;

DAS LIMITAÇÕES FORMAIS

As limitações formais, são exatamente o passo a passo para se criar uma emenda à Constituição Federal. Apenas aquelas autoridades previstas na Constituição podem propor emenda à constituição (iniciativa); essa proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-‐se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros (procedimento e quórum); e, por fim, a emenda será promulgada e publicada pelas mesas de ambas as Casas do Confresso Nacional.

Esse é o formalismo (que será mais detalhado no capítulo de processo legislativo) para se emendar a nossa Constituição Federal.

DAS LIMITAÇÕES CIRCUNSTANCIAIS

Durante três circunstancias, não pode haver emendas à Constituição. Tais circunstâncias são:

A-‐ Intervenção federal; B-‐ Estado de defesa; ou C-‐ Estado de sítio.

Essas hipóteses estão previstas no art. 60, § 1º da Constituição Federal. É o que a doutrina chama de estados de legalidade extraordinária, onde durante estas três circunstancias, não pode haver emendas à Constituição Federal. Ficando suspenso todo e qualquer projeto de emenda já iniciado, não importando em que fase ele se encontra.

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DAS LIMITAÇÕES MATERIAIS

Algumas matérias não podem sofrer emenda tendente a abolir alguns direitos. São as chamadas cláusulas pétreas, prevista no art. 60, § 4º Constituição Federal.

“Art. 60, § 4º -‐ Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I -‐ a forma federativa de Estado;

II -‐ o voto direto, secreto, universal e periódico; III -‐ a separação dos Poderes;

IV -‐ os direitos e garantias individuais.”

Essas normas, as chamadas cláusulas pétreas, não podem sofrer emenda

tendente a abolir a forma federativa do estado; o voto direto, secreto, universal

e periódico; a separação dos poderes; e os direitos e garantias individuais.

Logo, sobre essas matérias, não pode haver emenda constitucional, suprimindo quaisquer desses quatro tópico acima relacionados.

Não quer dizer, com isso, que a cláusula pétrea não possa ser modificada. Quero apenas dizer que tais modificações só podem surgir para ampliar direito, nunca para reduzir.

Meu exemplo favorito em sala de aula é o famoso artigo 5° da Constituição Federal. Esse artigo materializa os direitos e garantias individuais previstos no inciso IV do parágrafo acima transcrito. Pode o artigo 5° sofrer emenda constitucional? Claro que pode. Não só pode como sofreu a emenda 45/2004. Mas essa emenda surgiu para ampliar os direitos previstos naquele artigo, nunca para reduzir.

DAS LIMITAÇÕES IMPLICITAS

A doutrina afirma ainda que além dessas três limitações expressas há limitações implícitas (não expressa). O exemplo trazido pela doutrina de limitação implícita é a impossibilidade de se revogar qualquer dos incisos ou parágrafos do artigo 60 da nossa Constituição Federal, isto se dá porque o Supremo Tribunal Federal veda a chamada dupla revisão.

Em outras palavras, não se pode modificar o artigo 60, tornando o processo legislativo da própria emenda menos difícil do que o previsto hoje. Como vivemos no país dos “espertos” alguma autoridade competente para propor emenda poderia propor a revogação de uma das limitações expressas (a revogação das cláusulas pétreas, por exemplo) para depois propor uma

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diminuição no rol dos direitos do artigo 5°. Essa dupla revisão já foi prevista e afastada pelo STF.

Resumindo, além das limitações previstas no art. 60, §4º , não se pode revogar o próprio art. 60.

Vide quadro sinóptico:

-‐ Formais -‐ expressas Limitações -‐Circunstanciais -‐ Iniciativa -‐ Votação e discussão -‐ Promulgação pelas mesas das

Casa.

-‐ Se rejeitada ou prejudicada não pode ser

reapresentada na mesma sessão.

-‐Interv. federal; -‐Estado de defesa; -‐Estado de sítio.

-‐ Materiais -‐ implícitas -‐Cláusulas Pétreas

http://goo.gl/SF0vcO

Como todas as demais espécies do poder constituinte derivado, o reformador também é limitado e sofre controle de constitucionalidade. Mas esse poder não é o único capaz de mudar a Constituição. Para explicar a outra forma de mudança constitucional, passemos para o tópico seguinte.

Como isso cai em prova, professor?

FCC 11/10/2009 -‐ TRT -‐ 7ª Região -‐ Analista Judiciário O poder constituinte derivado é subdivido em

a) inicial e incondicionado. b) inicial e ilimitado.

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c) autônomo e incondicionado. d) reformador e decorrente. e) autônomo e ilimitado.

Resposta é o item D. A banca, aqui, parte do pressusposto que o derivado revisional já está extinto.

CESPE 19/08/2012 -‐ TJ-‐RR -‐ Analista Processual

No que se refere ao poder constituinte, julgue os itens subsecutivos.

[53] As denominadas limitações materiais ao poder constituinte de reforma estão exaustivamente previstas da Constituição Federal de 1988 (CF).

[54] O poder constituinte originário é autônomo e se esgota com a edição da nova constituição.

Ambos os itens estão incorretos. O item 53 está errado porque as limitações do poder de reforma são meramente exemplificativas.

Já o item 54 erra quando diz que o poder originário se esgota. Lembre-‐se, esse poder é permanente.

CESPE 25/09/2011 -‐ EBC -‐ Analista de Empresa de Comunicação Pública -‐ Advocacia Considerando o poder constituinte, julgue os itens subsequentes [88] Durante a vigência do estado de sítio, apenas a fase da votação das propostas de emenda à Constituição Federal fica suspensa.

[89] Matéria constante de proposta de emenda constitucional rejeitada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Item 88: incorreto porque durante o Estado de Sítio todas as fases do processo de emenda à Constituição ficam suspensos.

Item 89: correto. De fato, um projeto de emenda rejeitado ou prejudicado só poderá ser posto novamente em votação na outra sessão legislativa.

FCC 30/03/2008 -‐ TCE-‐AL -‐ Procurador

A Constituição da República veda que matéria constante de proposta de emenda constitucional rejeitada ou havida por prejudicada seja objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Considerando a classificação doutrinária das limitações ao poder constituinte reformador, esta vedação constitucional caracteriza-‐se como limitação de ordem

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b) formal.

c) circunstancial. d) implícita. e) relativa.

Letra B é a resposta correta, já que se trata de mero formalismo no processo legislativo de se emendar a Constituição Federal.

PODER CONSTITUINTE DIFUSO E PODER CONSTITUINTE TRANSNACIONAL

1. Poder Constituinte Difuso

http://goo.gl/aMxdQf

Conceito doutrinário relativamente novo e, talvez por isso, muito cobrado em prova. Trata da chamada mutação constitucional.

A Constituição Federal pode sofrer modificações pela via do poder constituinte derivado reformador, em um procedimento formal e previsto na Constituição Federal, mas também pode sofrer modificações pelo chamado poder constituinte difuso.

O poder constituinte difuso nada mais é do que a aplicação da mutatis mutantis, ou simplesmente, a mutação constitucional.

Mutação constitucional é o fenômeno que modifica a Constituição de forma lenta, contínua e silenciosa. É a mudança do texto da Constituição NÃO NA SUA ESCRITA, MAS SIM NA SUA INTERPRETAÇÃO. Não há, aqui, nenhuma modificação no texto expresso na Magna Carta, mas sim uma modificação de ponto de vista. Uma simples mudança de interpretação do texto escrito, sem mudar a literalidade da norma.

Essa mudança informal pode ser exemplificada de maneira bem simples. Em sala de aula uso o exemplo do conceito de família. Família, no conceito inicial e adotado pela Constituição na década de 80 era composta por pai, mãe e filhos. Veja a redação atual do texto constitucional sobre a estrutura familiar:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

...

§ 3º -‐ Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,

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devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.” (grifo nosso).

Note que nos tempos de hoje e família não tem mais que ser composta por homem e mulher. É perfeitamente reconhecida a família composta por dois pais (ou duas mães) e seus filhos, adotivos ou não.

O conceito de família mudou, mas não foi por emenda à Constituição Federal. O conceito mudou por causa da mudança de interpretação feita pela nossa sociedade. O que mudou foi a forma de interpretar, mesmos que a literalidade do artigo acima transcrito não tenha sofrido nenhuma mudança formal.

E isso é o que chamamos de mutação constitucional. Ela ocorre pelo poder constituinte difuso.

FCC 18/12/2011 -‐ TCE -‐ PR -‐ Analista de Controle -‐ Área Jurídica

Quando a interpretação de uma Constituição escrita se altera em decorrência da mudança dos valores e do modo de compreensão de uma sociedade, mesmo sem qualquer alteração formalmente realizada, no texto constitucional, pelo Poder

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Constituinte Derivado Reformador, está-‐se diante de uma a) interpretação histórica.

b) integração normativa. c) desconstitucionalização. d) mutação constitucional. e) hermenêutica geracional.

Resposta: D. Também chamada de mutatis mutantis ou, ainda, Poder Constituinte Difuso.

2. Poder Constituinte Transnacional

Também chamado de poder constituinte supra nacional, é o que busca sua fonte de validade no direito universal de cidadania e na existência de diversos ordenamentos jurídicos.

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Parece difícil, mas é bem fácil. Com a globalização os países estão “perdendo as fronteiras”. O mundo está cada vez menor, o fluxo de bens e pessoas entre as nações nunca foi tão grande e tão rápido. Os países da comunidade europeia formam o melhor exemplo desse fenômeno.

Pessoas que moram na Suíça e trabalham na Alemanha, atravessando a fronteira desses países diariamente sem nenhuma burocracia, sem mesmo nenhum controle. Mas aí surge a pergunta, esse trabalhador deve se sujeitar ao ordenamento jurídico da Suíça ou da Alemanha? Ou dos dois?

O poder constituinte transnacional defende que o ordenamento jurídico deve ter como foco o individuo, e não o país. O ordenamento jurídico não deve ser visto do ponto de vista da Suíça ou da Alemanha, mas sim um ordenamento universal (supranacional) para que se beneficie o convívio entre as nações e seus ordenamentos jurídicos.

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Dessa forma, o poder constituinte transnacional se apega ao cidadão universal, e não a um povo específico. Tenta-‐se, aqui, estabelecer uma espécie de constituição supranacional para reger as regras de vários países ao mesmo tempo, sempre visando os direitos do cidadão universal, nunca os de um povo específico.

Esse constituição supranacional está caminhando para a existência (em passos lentos) na comunidade europeia, ligando diferentes países soberanos.

O poder constituinte transnacional não quer dizer que os países não sejam mais soberanos, nem mesmo que o poder constituinte originário agora seja limitado. Não!

Quer dizer, apenas, que há essa tendência em tratar o ser humano como o pivô do ordenamento jurídico, e principal motivo de sua existência, não sendo o Estado (o País) o centro desse ordenamento jurídico.

CESPE 05/12/2010 -‐ DPE -‐ BA -‐ Defensor Público de Classe Inicial Julgue os itens que se seguem, relativos ao poder constituinte.

[3] O denominado poder constituinte supranacional tem capacidade para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo, distinguindo-‐se do ordenamento jurídico positivo interno assim como do direito internacional.

[4] O Brasil adotou a teoria segundo a qual o poder constituinte originário não é totalmente ilimitado, devendo ser respeitadas as normas de direito natural.

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Item 3: correto, tratando exatamente do Poder Constituinte Transnacional.

Item 4: incorreto, apesar dessa teoria realmente existir, NÃO é a teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Fico por aqui no que se refere ao Poder Constituinte. Abaixo você encontra mais 86 questões de provas anteriores, todas gabaritadas de acordo com o gabarito oficial das suas respectivas bancas.

Parte significativa dessas questões foram, por mim, comentadas em vídeo. Tornando esse capítulo completo (teoria em texto, questões e vídeo

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Um forte abraço e fique com as questões.

QUESTÕES SOBRE O PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO:

1. TRT 1ª -‐ Juiz do Trabalho Substituto Marque com "V" a assertiva verdadeira e com "F" a falsa, assinalando, em seguida, a opção correspondente:

( ) o poder constituinte originário é inicial, autônomo, ilimitado e incondicionado;

( ) a Constituição da República poderá ser modificada por meio de emenda constitucional, de iniciativa popular, cuja proposta há de ser subscrita por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído por pelo menos cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

( ) a atual Constituição brasileira estabelece como limites materiais explícitos ao poder constituinte derivado a separação dos poderes e a forma republicana de governo;

( ) qualquer modificação constitucional feita com desrespeito às vedações materiais, circunstanciais e procedimentais, estabelecidas pela própria Constituição, padecerá de vício de inconstitucionalidade e, assim, ficará sujeita ao controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário.

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b) F, F, V, V. c) V, F, F, V. d) F, V, V, F. e) V, V, F, V.

Vídeo explicativo da questão.

2. ESAF 27/05/2012 -‐ MDIC -‐ Analista de comércio exterior -‐ Conhecimentos Gerais O Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado. A respeito do Poder Constituinte, é correto afirmar que

a) no Poder Constituinte Derivado Reformador, não há observação a regulamentações especiais estabelecidas na própria Constituição, vez que com essas limitações não seria possível atingir o objetivo de reformar.

b) o Poder Constituinte Originário é condicionado à forma prefixada para manifestar sua vontade, tendo que seguir procedimento determinado para realizar sua constitucionalização.

c) no Poder Constituinte Derivado Decorrente, há a possibilidade de alteração do texto constitucional, respeitando-‐se a regulamentação especial prevista na própria Constituição. No Brasil é exercitado pelo Congresso Nacional.

d) as formas básicas de expressão do Poder Constituinte são outorga e convenção.

e) o Poder Constituinte Originário não é totalmente autônomo, tendo em vista ser necessária a observância do procedimento imposto pelo ordenamento então vigente para sua implantação.

3. FGV 11/01/2009 -‐ Polícia Civil -‐ RJ -‐ Inspetor da Polícia Civil O Poder Constituinte Originário tem por características ser:

a) incondicionado e irrestrito. b) permanente e limitado. c) primário e condicionado. d) autônomo e restrito.

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e) ilimitado e transitório.

4. FCC 04/08/2013 -‐ PGE -‐ BA -‐ Assistente de Procuradoria As características de ser inicial, autônomo e incondicionado são próprias

a) da forma de Estado. b) da Constituição Federal.

c) da supremacia da Constituição. d) dos direitos fundamentais. e) do poder constituinte.

5. MPE -‐ MS 15/12/2002 -‐ MPE -‐ MS -‐ Promotor de Justiça Substituto I -‐ A superveniência de uma nova ordem jurídica constitucional revoga imediatamente toda a ordem jurídica infraconstitucional anterior. II -‐ A nova Constituição condena à ineficácia toda e qualquer norma incompatível com a nova ordem constitucional, mas conserva a eficácia das normas infraconstitucionais que lhe forem compatíveis. III -‐ A reforma da Constituição é obra do poder constituinte originário, que é inicial, autônomo e ilimitado. IV -‐ O poder constituinte originário retira sua força normativa do poder constituinte derivado, razão pela qual deve se submeter, obrigatoriamente, às limitações previstas na Constituição anterior. V -‐ A Constituição brasileira de 1988 é considerada rígida em razão de suas limitações formais, materiais e circunstanciais.

Aponte a alternativa CORRETA: a) todas estão corretas;

b) somente a I, III e V estão corretas; c) somente a V está correta;

d) somente a II e V estão corretas.

6. UFPR 25/08/2013 -‐ TJ -‐ PR -‐ Juiz

Substituto Quais são as características fundamentais do poder constituinte originário?