Teoria geral do controle

de

ConstItuCIonalIdade

O controle de constitucionalidade consiste num instrumento capaz de fa-zer prevalecer a supremacia das normas constitucionais, retirando do or-denamento as normas inferiores que as contrariam, suprindo a ausência da lei ou declarando a sua constitucionalidade, interpretando conforme a Constituição ou ainda garantindo o cumprimento de preceitos funda-mentais.

Em breve síntese, verifica-se a “compatibilidade vertical” das normas cons-titucionais com os demais atos normativos. Como o ordenamento jurídico é escalonado e, em seu ápice, têm lugar exclusivo as normas com status constitucional, os demais regramentos devem com elas estar compatíveis. De maneira geral, é possível apresentar quatro pressupostos para o con-trole de constitucionalidade:

• Constituição rígida ou semirrígida: O processo de alteração das normas constitucionais (ou de parte delas, no caso da Constituição semirrígi-da) deve ser diferenciado e mais rigoroso quando comparado com as demais leis do ordenamento jurídico. A Constituição Federal de 1988, classificada como Constituição rígida, possui um procedimento dife-renciado previsto em seu art. 60.

• Princípio da supremacia da Constituição: Em razão da Constituição ser rígida ou semirrígida, consagra-se a ideia de que a Constituição é o vértice do ordenamento jurídico, devendo todas as demais leis a ela se subordinar. É a ideia consagrada por Kelsen1 _{ao afirmar que “a}

Consti-tuição representa o escalão de Direito positivo mais elevado”.

• Atribuição de competência para o controle de constitucionalidade a um órgão: De nada adianta o princípio da supremacia da Consti-tuição se inexiste um órgão capaz de efetivar o controle das normas 1. KELSEN, 1999, p. 247.

infraconstitucionais em desacordo com a Constituição. No ordena-mento jurídico brasileiro, esse órgão depende do tipo de controle de constitucionalidade. No controle concentrado, tal órgão é exclusiva-mente o STF, quando em face da Constituição Federal de 1988, e dos Tribunais de Justiça, quando em face da Constituição do respectivo Es-tado no qual o Tribunal de Justiça está localizado. Já no controle difuso, o órgão competente é o Poder Judiciário, ou seja, todos os juízes e tribunais possuem competência para declarar a inconstitucionalidade da norma.

• Princípio da presunção de constitucionalidade das leis: Em um Estado Democrático de Direito, a lei desempenha função singular, visto que só ela pode impor ao indivíduo a obrigação de fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Também no Estado Democrático de Direito, o povo tem exatamente as leis que deseja, pois são elaboradas em seu nome e pe-los seus representantes. Com base em tais postulados, é possível afir-mar que as leis e os atos normativos estatais devem ser considerados constitucionais, válidos e legítimos até que venham a ser declarados inconstitucionais por um órgão competente. No entanto, trata-se de uma presunção de constitucionalidade relativa, uma vez que o contro-le de constitucionalidade pode retirar tal presunção e declarar a norma inconstitucional.

Do exposto, sendo a Constituição rígida ou semirrígida, o controle de constitucionalidade é o meio apto para garantir a supremacia da Consti-tuição e retirar a presunção de constitucionalidade das leis.

→ Aplicação em Concurso:

• (Procurador da Fazenda Nacional/2007)

“A supremacia jurídica da Constituição é que fornece o ambiente insti-tucional favorável ao desenvolvimento do sistema de controle de cons-titucionalidade.”

OBS: A assertiva foi considerada correta.

2. ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

2.1. Inconstitucionalidade por ação e por omissão

O vício de inconstitucionalidade emanado pelo Poder Público pode estar relacionado com uma ação positiva (inconstitucionalidade por ação), com

a inexistência dessa ação (inconstitucionalidade por omissão total) ou com uma ação positiva incompleta (inconstitucionalidade por omissão parcial). A inconstitucionalidade por omissão (parcial ou total) tem por base a au-sência de lei ou ato que torna inviável o completo exercício de certo direi-to, decorrente de uma norma constitucional de eficácia limitada. Os prin-cipais instrumentos para solucionarem tal vício de inconstitucionalidade são o Mandado de Injunção (controle difuso de constitucionalidade) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (controle concentrado de constitucionalidade).

A inconstitucionalidade por ação tem por objeto a edição de lei ou ato normativo que viola uma norma constitucional. Esse vício pode ser classi-ficado em vício material, vício formal e vício de decoro parlamentar.

2.1.1. Vício material ou nomoestático

Diz respeito ao conteúdo veiculado pela lei, que está incompatível com as normas constitucionais (incompatibilidade vertical). Por exemplo, uma lei penal é publicada, determinando a majoração da pena de um crime com eficácia retroativa (incide nos fatos anteriores a sua vigência). Tal hipótese denota uma clara violação ao art. 5º, XL, da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”), havendo incompatibi-lidade entre o conteúdo presente na Constituição e aquele veiculado pela lei penal. Outro exemplo ocorre quando determinada lei viola o princípio da proporcionalidade (ou da proibição de excesso)2_.

► Importante: Ao vício material aplica-se o princípio da divisibilidade da lei,

uma vez que somente será expurgado do ordenamento jurídico a parte da lei que possui seu conteúdo contrário à Constituição. A parte da lei que está hí-gida será mantida, desde que não seja hipótese de aplicação da inconstitucio-nalidade por arrastamento (instrumento do controle de constitucioinconstitucio-nalidade, a ser estudado dentro do capítulo das técnicas de decisão).

2.1.2. Vício formal ou nomodinâmico

Consiste no desrespeito ao devido processo legislativo, isto é, a cria-ção da norma não seguiu o regramento previsto constitucionalmente. A 2. O exemplo será mais bem analisado no capítulo que trata das técnicas de julgamento, ao

Constituição traz regras específicas de competência, trâmite, quorum para votação, dentre outros, e o desrespeito a qualquer uma dessas regras en-seja a inconstitucionalidade da lei por vício formal. Por exemplo, caso uma Emenda Constitucional seja aprovada com votação em um turno em uma das casas do Congresso, haverá hipótese de inconstitucionalidade formal, com fundamento no art. 60, § 2º da Constituição Federal3_.

► Importante: Ao vício formal não é possível aplicar o princípio da divisibilidade da lei, pois ele é capaz de viciar tudo o que for veiculado pela lei, como se

ob-servará nos diversos exemplos abaixo. Reconhecido o vício formal, todo o ato normativo será retirado do ordenamento jurídico.

O vício formal é classificado4 _em:

a) Vício formal orgânico ou de competência: Trata-se da inobservância de regra de competência dos entes políticos (União, Estado, Município e Distrito Federal). Por exemplo, o Município publica uma lei que era de competência da União, o que por si só é fundamento para sua in-constitucionalidade.

b) Vício formal propriamente dito ou do processo legislativo: Também conhecido como vício ritual ou processual, está relacionado ao proce-dimento, abrangendo a propositura e o trâmite até sua final publica-ção. Esse vício se subdivide em:

• Vício formal subjetivo: É aquele que se verifica na fase de iniciativa da lei, relacionado com o início do processo legislativo. Diferente-mente do vício formal orgânico que tem relação com as regras de competência dos entes políticos (União, Estado, Município e Distri-to Federal), no vício formal subjetivo a regra de competência está 3. Com base nesse fundamento, o STF (ADI 2135) declarou, liminarmente, a inconstitucio-nalidade da modificação do art. 39, caput, da Constituição Federal, perpetrada pela EC nº 19/1998. No caso, a Câmara dos Deputados não observou a exigência de aprovação em dois turnos (CF, art. 60, § 2º) determinada pela Constituição para o trâmite de uma Emen-da Constitucional. A decisão liminar do STF em 2/8/2006 fez retornar o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos. Ademais, à decisão foram concedidos efeitos prospectivos (ex nunc), isto é, toda a legislação editada durante a vigência do artigo 39, caput, com a redação da EC nº 19/1998, continua válida para aquelas pessoas contratadas sem a vigência da regra do Regime Jurídico Único.

4. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 206-210.

perfeita, mas a iniciativa da lei equivocada. Por exemplo, Deputado Federal inicia projeto de lei reservado ao Presidente da República (art. 61, §1º da Constituição Federal). Ambos estão no âmbito da União (não há vício formal orgânico), mas não houve respeito à iniciativa privativa do Presidente da República (há vício formal sub-jetivo). Nesse ponto, um problema deve ser levantado: ainda no exemplo acima, a sanção do chefe do executivo ao final do proces-so legislativo é capaz de convalidar o vício formal na iniciativa da lei que foi proposta pelo Deputado Federal, quando essa iniciativa era da competência do Presidente da República? Não, pois, consoante posição pacífica do STF, “a ulterior aquiescência do Chefe do Poder Executivo, mediante sanção do projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada, não tem o condão de sanar o vício radical da inconstitucionalidade.”5

• Vício formal objetivo: É aquele que se verifica nas demais fases do processo legislativo, ressalvada a iniciativa. Está ligado com a trami-tação, quorum para votrami-tação, entre outros. Cita-se, como exemplo de vício formal objetivo, quando o projeto de lei, votado na Câmara dos Deputados, sofre substancial alteração no Senado e não retor-na à Câmara dos Deputados para novas deliberações. Essa regra geral, todavia, não se aplica na hipótese julgada pela ADI 21826_:“a

modificação do projeto iniciado na Câmara dos Deputados se dera, no Senado Federal, basicamente pela pormenorização, adoção de uma técnica legislativa, em que o conteúdo se alterara muito mais no sentido formal do que material”, razão pela qual não há motivo da volta do projeto para votação na Câmara dos Deputados. Na técnica da pormenorização, por exemplo, a redação do caput de um parágrafo é subdividido e o mesmo conteúdo passa a compor dois parágrafos. Nessa técnica, não existe alteração do conteúdo, mas, tão-somente, da forma.

c) Vício formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo: Tratam-se de elementos que não dizem respeito ao processo legisla-tivo classicamente estudado, mas que são verdadeiros pré-requisitos (pressupostos) para que o ato ao final publicado não esteja eivado de 5. ADI 2867, julgada em 3/12/2003, Rel. Ministro Celso de Mello.

6. ADI 2182, julgado em 12/5/2010, Rel. para acórdão Ministra Cármen Lúcia, conforme noticiado no inf. 586 do STF.

inconstitucionalidade formal. Por exemplo, aprovação de uma Medida Provisória sem que haja relevância e urgência (art. 62 da Constitui-ção Federal), bem como a criaConstitui-ção de Município via lei estadual sem a presença da lei federal (art. 18, § 4º da Constituição Federal). Esses dois exemplos serão alvo de análise mais detalhada ao longo desta obra.

→ Aplicação em Concurso:

• (PGE/ES/Procurador/2008)

“ O fato de o governador haver sancionado a lei lhe retira a pertinência temá-tica para ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade.”

OBS: A assertiva foi considerada falsa, uma vez que a sanção do chefe do executivo, ao final do processo legislativo, não é capaz de convalidar qual-quer tipo de vício existente na lei. Do mesmo modo, a pertinência temática não sofre qualquer alteração pela sanção da lei.

• (TRF2/Juiz/2009)

“De acordo com a doutrina, quando o projeto de lei for modificado em sua substância pela casa revisora, a emenda deve retornar para a análise da casa iniciadora, sob pena de configuração de vício formal subjetivo, passível de con-trole de constitucionalidade”

OBS: A assertiva foi considerada falsa, pois não se trata de vício subjetivo, mas de vício objetivo.

2.1.3. Vício de decoro parlamentar

Trata-se de vício relacionado com o “abuso das prerrogativas assegu-radas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas”7_{. Como exemplo, tem-se o esquema do “mensalão”,}

divulga-do em jornais de todivulga-do o país. Não existe, até a presente data, jurispru-dência do STF sobre a consequência das leis editadas com tal vício, mas Pedro Lenza8 _{entende ser perfeitamente possível o reconhecimento}

des-sa inconstitucionalidade ao fundamento de estar “maculada a essência do voto e o conceito de representatividade popular”. O principal instru-mento para declaração dessa inconstitucionalidade é a Ação Direta de Inconstitucionalidade.

7. Art. 55, § 1º, da Constituição Federal de 1988. 8. LENZA, 2010, p. 211.

→ Aplicação em Concurso:

• (STF/Analista/2008/modificada)

“ O presidente da República promulgou a Lei W, de sua iniciativa, que cria uma rádio pública. Ocorre que a Lei W foi aprovada, pela Câmara dos De-putados, com a votação favorável de 200 deDe-putados, sendo que, desses, pelo menos, 80 teriam recebido vantagens econômicas para votarem pela aprovação dessa lei. Com base na situação hipotética apresentada, julgue, a respeito do controle de constitucionalidade e do processo legislativo: ( ) A Lei W possui, de acordo com a doutrina, o chamado vício de decoro

parla-mentar, o que geraria sua inconstitucionalidade.”

OBS: Posteriormente, a questão foi anulada pelo CESPE, pelo equivocado uso da letra W, o que prejudicou o entendimento da assertiva, mas a ques-tão foi considerada verdadeira.

2.2. Inconstitucionalidade total ou parcial

Essa classificação tem consequências diferentes, caso seja hipótese de inconstitucionalidade por ação ou por omissão.

No caso de inconstitucionalidade por ação, se total, abrange toda a lei. Ge-ralmente ocorre em vícios de iniciativa, vícios de competência ou, ainda, por veicular a lei, em sua totalidade, um conteúdo contrário à Constituição Federal. Nessas hipóteses não se aplica o princípio da divisibilidade da lei. Se a inconstitucionalidade for parcial, somente uma parte da lei está viciada e somente essa parte poderá ser objeto de controle de constitucio-nalidade, concretizando a aplicação do princípio da divisibilidade da lei. Na inconstitucionalidade por omissão, quando esta for total, não houve qualquer cumprimento do dever constitucional de legislar, como se dá no art. 37, inciso VII e no art. 18, § 4º, ambos da Constituição Federal de 1988, que, até a presente data, não foram regulamentados.

Já a inconstitucionalidade por omissão parcial ocorre quando houve a re-gulamentação da norma constitucional de eficácia limitada, mas essa não foi suficiente para torná-la amplamente eficaz. Essa omissão pode ser: (a) parcial propriamente dita, em que a lei existe, mas regula o texto de forma deficiente, v.g., o art. 7º, inciso IV, da Constituição, que trata do salário mínimo, é regulamentado por lei, mas esta é incapaz de abranger todos os direitos presentes no inciso; (b) parcial relativa, em que a lei existe, re-gula o direito de forma ampla, mas não abrange todas as pessoas (fere

a isonomia), v.g., quando determinada lei prevê um benefício para uma categoria sem contemplar outra que também teria o direito.

► Importante: Súmula 339 do STF: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob funda-mento de isonomia”.

Não se pode, no caso de omissão parcial, declarar a nulidade do ato que regulamenta parcialmente a situação, pois agravaria o estado de inconsti-tucionalidade, mesmo que seja visível a violação ao princípio da igualdade. 2.3. Inconstitucionalidade originária e superveniente

Para se analisar a inconstitucionalidade de uma norma é necessário que ela tenha sido publicada em data posterior à Constituição Federal de 1988. As normas anteriores incompatíveis com a nova Constituição não sofrem de inconstitucionalidade (invalidade da norma), mas são consideradas não recepcionadas (as normas são revogadas, de acordo com as regras de direito intertemporal) pela nova ordem jurídica vigente e, caso fossem objeto de ADI, esta seria não conhecida com fundamento na revogação ou não recepção das normas.

► Atenção: Essa ideia é também aplicável a cada Emenda Constitucional. Quando

uma lei é publicada e, posteriormente, uma Emenda Constitucional a torna sem fundamento constitucional (por haver vício material), ocorre a não recepção da lei anterior em face da Emenda Constitucional posterior. Caso a lei fosse objeto de uma ADI, esta seria não conhecida com fundamento na sua revogação ou não recepção pela nova Emenda Constitucional.

Todas essas regras são relevantes para se determinar a amplitude de uma inconstitucionalidade originária e superveniente, já que não podem ser confundidas com o fenômeno da recepção.

Assim, as leis publicadas posteriormente a 1988 são inconstitucionais ori-ginariamente quando, na data da sua publicação, já estão maculadas por algum vício incompatível com a Constituição Federal de 1988. Nesse ponto, um questionamento deve ser levantado: é possível a validação posterior, por emenda constitucional, de lei inconstitucional originariamente? Ou seja, admite-se que uma lei que nasceu inconstitucional se torne constitu-cional porque uma emenda constituconstitu-cional posterior alterou o fundamento de constitucionalidade da lei?

Ao entrar no sistema uma lei que esteja em conflito com a Constituição, essa lei deve ser expulsa, inclusive na hipótese em que uma emenda consti-tucional lhe atribua uma validade a posteriori. Uma possível retroatividade dos efeitos da emenda (o que, ressalta-se, não se admite) consubstanciaria a ideia de que, no passado, a lei inconstitucional teve uma maior eficácia do que a norma constitucional vigente, ideia que se mostra inaceitável. No mesmo sentido, observa-se a passagem do voto do Ministro Celso de Mello na ADI-MC 40489_{: “[...] nem mesmo a superveniência de uma}

emenda à Constituição – quanto mais a promulgação de uma simples lei de conversão – pode convalidar, ainda que para o futuro, diploma legisla-tivo originariamente inconstitucional”. No mesmo sentido, tem-se o julga-mento conjunto das ADIs 2158 e 218910_{, no qual os Ministros enfatizaram}

que “o sistema brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente”.

→ Aplicação em Concurso:

• (CESPE/2012/AGU/Advogado da União)

Considere a seguinte situação hipotética. Foi ajuizada ADI no STF contra lei estadual por contrariedade a dispositivo expresso na CF. Porém, antes do julgamento da ação, o parâmetro de controle foi alterado, de modo a tornar a norma impugnada consentânea com o dispositivo constitucional. Nessa si-tuação hipotética, admite-se, de acordo com recente jurisprudência do STF, a denominada constitucionalidade superveniente, devendo, portanto, ser afastada a aplicação do princípio da contemporaneidade e julgada improce-dente a ação.

OBS: A assertiva foi considerada falsa. O Brasil não aceita o instituto da constitucionalidade superveniente. No caso, a ADI será julgada procedente. Toda essa problemática envolveu a inconstitucionalidade originária. No entanto, ainda deve ser feita a análise do que vem a ser a inconstituciona-lidade superveniente.

A inconstitucionalidade superveniente ocorre quando a lei vigente e cons-titucional perde seu fundamento de conscons-titucionalidade, em razão de uma emenda constitucional trazer um conteúdo incompatível com a cita-da lei, tornando-a inconstitucional; ou aincita-da quando não existe qualquer 9. ADI 4048, julgada em 14/5/2008, Rel. Ministro Gilmar Mendes.

10. ADI 2158 e ADI 2189, julgadas em 15/9/2010, Rel. Ministro Dias Toffoli, ambas noticiadas no Inf. 600 do STF.

alteração da norma constitucional, mas, na verdade, alteração da situação de fato com a qual essa norma se relaciona. A inconstitucionalidade su-perveniente, nesse contexto, pode se dar por alteração da norma consti-tucional parâmetro ou por alteração da realidade de fato.

No caso da inconstitucionalidade superveniente de uma lei por alteração da norma constitucional parâmetro via emenda constitucional, tem-se hi-pótese de inconstitucionalidade ou não recepção (revogação da lei)? Em outras palavras, caso uma emenda constitucional altere a norma constitu-cional que dava fundamento à lei, tornando esta lei contrária às novas dis-posições constitucionais, haverá, na hipótese, um vício de inconstitucio-nalidade ou a lei será não recepcionada pela nova emenda constitucional? Tem-se clara hipótese de não recepção da norma. O STF se pronunciou sobre o tema na ADI 383311_{, caso que teve por objeto o Decreto Legislativo}

444/03 em face da posterior publicação da EC 41/03, e não a conheceu por ter reconhecido a revogação ou não recepção do Decreto Legislativo. O fenômeno da recepção, portanto, além de se verificar ao ser promul-gada uma nova Constituição, também tem lugar na publicação de cada Emenda Constitucional. É de se verificar que tais normas, apesar de não serem objeto de ADI, poderão ser objeto de discussão em uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, devido ao caráter residual desta, como será estudado ainda neste livro.

Já na hipótese de inconstitucionalidade superveniente por alteração da realidade fática, não existe qualquer alteração da norma constitucional, mas, sim, alteração da situação de fato.

Um exemplo clássico de alteração fática envolveu o art. 68 do Código de Processo Penal12_{. De acordo com o CPP, a ação civil ex delicto deve ser}

movida pelo Ministério Público em favor da vítima pobre, ao passo que a Constituição Federal trouxe a defensoria pública como legítima para pro-por esse tipo de ação nas mesmas condições (vítima pobre). Em tese, a norma do CPP não foi recepcionada em 1988, devendo ser considerada revogada. Todavia, mesmo muito tempo após 1988, muitas defensorias 11. Verificar acórdão inteiro teor da ADI-MC 3833, julgada em 19/12/2006, Rel. para acórdão

Ministro Marco Aurélio.

12. Art. 68 do Código de Processo Penal: “Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1º e 2º), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público”.