AULA 03 Remédios Constitucionais

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AULA 03 Remédios Constitucionais

(Garantias constitucionais individuais, garantias dos direitos coletivos, sociais e políticos)

SUMÁRIO PÁGINA

Apresentação 1 1. Diferença entre direitos, garantias e remédios

constitucionais. 2

2. Esfera Judicial e Administrativa 3

3. Habeas Corpus (HC) 4

4. Habeas Data 20

5. Mandado de Segurança (MS) 29

6. Mandado de Segurança Coletivo (MSC) 40

7. Mandado de Injunção (MI) 55

8. Ação Popular 71

9. Questões da aula 83

10. Gabarito 95

11. Bibliografia consultada 96

Olá futuros Técnicos do Ministério Público do RJ! Prontos para um salário de R$ 3.157,47?

Nessa terceira aula, estudaremos os remédios constitucionais. Assim como aula passada, vocês observarão que a parte teórica foi bastante aumentada e o número de exercícios também: serão 102 exercícios somente sobre os remédios constitucionais! Isso para que possamos fechar a prova de Direito Constitucional!

Ao responder às questões, leia todos os comentários, pois foram feitas várias observações além da mera resolução da questão.

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REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

1. DIFERENÇA ENTRE DIREITOS, GARANTIAS E REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

Caro aluno, nós já estudamos vários direitos até aqui: os direitos individuais, os socais, os políticos, os de nacionalidade, partidos políticos etc. Pois bem, os direitos são justamente esses bens e vantagens prescritos na Constituição.

Mas o que acontece se alguém tem o direito, mas por algum motivo não consegue exercê-lo? Para isso servem as garantias: elas são os instrumentos que asseguram o exercício dos direitos. Já os remédios são espécies de garantias e podem ser divididos em remédios administrativos e remédios judiciais.

Os remédios administrativos são instrumentos assegurados à pessoa para que ela consiga exercer seus direitos sem precisar recorrer ao Poder Judiciário. Assim, o dono do direito consegue exercê-lo utilizando-se simplesmente da via administrativa. Dois remédios administrativos previstos na Constituição são: o direito de petição e o direito de certidão (já estudados em aulas passadas).

Já os remédios judiciais são os instrumentos que possibilitam que alguém exerça seu direito, mas deve-se recorrer ao Poder Judiciário. Assim, eles são ações específicas para que alguém alcance ou exerça algum direito que possui e que está sendo violado. Os remédios judiciais previstos na CF são os seguintes: Habeas Corpus (HC), Habeas Data (HD), Mandado de Segurança (MS), Mandado de Segurança Coletivo (MSC), Ação Popular (AP) e o Mandado de Injunção (MI). Vamos estudar agora cada um deles. Mas somente para que fique mais claro, quando falamos de esfera judicial e esfera administrativa, é bastante interessante que você entenda perfeitamente o que isso significa:

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2. ESFERA JUDICIAL E ADMINISTRATIVA

Quando falamos em esfera administrativa, estamos falando em ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, ou seja, os órgãos públicos em geral, como a Receita Federal, INSS, CGU, DETRAN, Ministérios etc.

Já quando falamos em esfera judicial, estamos nos referindo especificamente ao Poder Judiciário exercendo sua função típica. Duas considerações:

1- Um Tribunal, se estiver exercendo a atividade típica do Poder Judiciário, ou seja, provendo a prestação jurisdicional, será considerado esfera judicial. No entanto, se o mesmo Tribunal estiver exercendo atividade tipicamente administrativa, será considerado esfera administrativa.

2- Para facilitar a divisão dos trabalhos, o Poder Judiciário (enquanto função típica) é dividido em duas grandes áreas: civil e penal. Tanto a esfera civil quanto a penal são parte do Poder Judiciário (na esfera judicial). Guarde essas informações, pois serão importantes para daqui a pouco.

Esquematizando:

• Diferenças entre Direitos, Garantias e Remédios Constitucionais o Direitos: bens e vantagens prescritos na CF

o Garantias: Instrumentos que asseguram o exercício dos direitos. o Remédios: Espécie de garantia

• Remédios • Administrativos - Direito de certidão - Direito de petição • Judiciais - Habeas Corpus (HC)

- Habeas Data (HD)

- Mandado de Segurança (MS)

- Mandado de Segurança Coletivo (MSC) - Ação Popular (AP)

- Mandado de Injunção (MI) o Esfera - Judicial - Civil

- Penal - Administrativa

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3. HABEAS CORPUS (HC)

A Constituição dispõe em seu art. 5º, LXVIII: “conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Assim, o habeas corpus é uma ação usada para proteger o direito de ir e vir, o direito de liberdade. Os dois marcos históricos dessa ação são datados de 1215 com o Rei João Sem Terra e de 1679 com o Habeas Corpus Act.

O HC é uma ação penal (lembre-se: dentro da esfera judicial e, dentro dessa, da área penal) e de procedimento especial. Justamente por proteger um dos direitos mais críticos do ser humano, a liberdade, o HC é uma ação de procedimento mais rápido do que as ações comuns (rito sumário).

Essa ação possui algumas figuras importantes: • Quem entra com a ação.

• Contra quem se entra com a ação. • Em favor de quem se entra com a ação.

Cada uma dessas figuras possui um nome diferente e algumas características e são importantes para a prova. Vamos a elas.

Impetrante

O impetrante é o nome de quem entra com a ação, é o legitimado ativo para entrar com o habeas corpus.

Assim, pode-se entrar com habeas corpus para proteger o direito de liberdade próprio ou de terceiros. Além disso, qualquer pessoa (é qualquer pessoa mesmo!) pode entrar com essa ação: pessoa física, jurídica, nacional, estrangeira, capaz ou não, Ministério Público... Assim, um menor de idade ou um deficiente mental pode impetrar um habeas corpus.

Dica:

Em direito, quem pode entrar com a ação se chama legitimado ativo e contra quem se entra com a ação se chama legitimado passivo.

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Na ação do habeas corpus, como o direito protegido é um direito altamente sensível, existem exceções a algumas regras adotadas pelo Poder Judiciário. Observe:

Uma regra em direito é que “o Poder Judiciário não pode dar o que a pessoa não pede” (vinculação ao pedido). Observe o art. 2º do Código de Processo Civil: “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.” Assim, se alguém tem direito a 10, mas, ao entrar no judiciário, só pede 2, essa pessoa só poderá ganhar 2 (aquilo que pediu). No entanto, no habeas corpus, o juiz pode agir de ofício (por conta própria) e, mesmo sem ninguém ter pedido, conceder o habeas corpus.

Outra regra em direito é que as partes devem ser sempre representadas por advogado, pois este é o único que tem a capacidade postulatória (capacidade de agir em juízo). No entanto, no HC, não se precisa de advogado.

Mais uma importante regra em direito é que devem ser cumpridas várias formalidades processuais e instrumentais. Como exemplo, observe o art. 282 do Código de Processo Civil (não precisa saber esse artigo para a sua prova de Direito Constitucional, ok? É só para exemplificar):

Art. 282. A petição inicial indicará: I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido, com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII - o requerimento para a citação do réu.

No habeas corpus, não existe qualquer formalidade processual ou instrumental. Pode-se entrar com a petição inicial escrita em um “papel de pão”, que ela deverá ser analisada pelo Poder Judiciário.

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Paciente

O paciente é a pessoa em favor de quem se entra com o habeas corpus. Como paciente, só se admite que sejam pessoas físicas. Assim, não cabe HC para proteger pessoa jurídica, pois o direito de liberdade não se aplica a elas.

Cabe ressaltar que as pessoas jurídicas podem cometer crimes (ambientais, por exemplo), mas não podem ser apenadas com o cerceio da liberdade (HC 92.921/BA).

Impetrado

O impetrado é o legitimado passivo da ação, ou seja, contra quem se entra com a ação. O legitimado passivo pode ser autoridade pública que cometa ilegalidade ou abuso de poder ou o particular que cometa ilegalidade.

Esquematizando:

HABEAS CORPUS (HC) • art. 50

, LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

• Direito protegido: Ir e vir direito de 1a geração • Origem - 1215 – Rei João-Sem-Terra

- 1679 – habeas corpus act • Natureza: Penal e procedimento especial • Impetrante - Quem entra com a ação

do HC ‐ Pode‐se entrar com HC para si ou para terceiros (Legitimado ‐ QUALQUER UM ‐ Pessoa física

ativo) ‐ Pessoa jurídica ‐ Nacional ‐ Estrangeiro ‐ Ministério Público ‐ Civilmente capaz ou não (um deficiente mental pode entrar com HC) ‐ Juiz pode conceder de ofício ‐ Não precisa ser advogado ‐ Não tem qualquer formalidade processual ou instrumental

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• Paciente - Pessoa em favor da qual se entra com HC

- Somente pessoa física - Não cabe HC para proteger pessoa jurídica - Pessoa jurídica comete crime (ambiental), mas

não pode ser apenada com cerceio da liberdade (HC 92.921/BA)

• Impetrado - Autoridade coatora

(Legitimado - Pode ser - Pública – ilegalidade ou abuso de poder Passivo) - Particular – ilegalidade

Outras características do habeas corpus

O habeas corpus pode ser usado para proteger a liberdade de alguém antes ou depois desse direito ser indevidamente violado. Assim, se alguém já teve sua liberdade indevidamente restrita, o HC se chama repressivo ou liberatório. Por outro lado, quando alguém está prestes a ter sua liberdade indevidamente violada, o HC será chamado de preventivo ou salvo conduto. Além disso, é cabível desistência do HC.

Para garantir uma maior proteção a esse direito sensível, o HC é sempre gratuito e é cabível contra ato omissivo ou comissivo. Um ato omissivo é uma omissão, um não-fazer, um ato negativo. Já o ato comissivo é um agir, um fazer, um ato positivo.

Outra informação importante é que o habeas corpus é cabível contra ofensa direta ou indireta ao direito de liberdade (lembre-se: a ideia é que esse direito seja protegido da forma mais ampla possível).

• Ofensa direta: quando um ato atenda diretamente contra a liberdade de alguém. Ex: uma ordem de prisão irregular.

• Ofensa indireta: quando um ato não restringe diretamente a liberdade, mas pode levar, futuramente, à violação indevida. Ex: um inquérito policial ou uma ação penal que possuem algum vício. Eles não atingem diretamente a liberdade, mas se forem levadas adiante com o vício podem, futuramente, atingi-la de forma indevida.

Dessa forma, cabe habeas corpus para trancar ação penal ou inquérito policial, não se depor em CPI, impugnar quebra de sigilo telefônico e de dados ou quebra de sigilo bancário, desde que se esteja em âmbito

beas corpus para trancar ação penal ou inquérito policial, não se depor em CPI, impugnar quebra de sigilo telefônico e de dados ou quebra de sigilo bancário, desde que se esteja em âmbito

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criminal e se possa reflexamente culminar na restrição da liberdade. Se a quebra do sigilo bancário estiver em âmbito administrativo, não cabe HC. Esquematizando:

• Espécies de HC - Repressivo ou liberatório - Preventivo ou salvo conduto • Gratuito

• Cabe contra ato comissivo ou omissivo • Cabe desistência

• DIRETA

• INDIRETA, - Trancar ação penal ou inquérito policial

REFLEXA OU - Não depor em CPI

POTENCIAL - Impugnar quebra do sigilo telefônico/dados - Impugnar quebra de sigilo bancário

Pode ser impetrado con tra ofensa ao direito de locomoção

Âmbito criminal e puder reflexamente culminar na restrição da liberdade: Cabe HC Âmbito administrativo: Não cabe HC

Liminar/cautelar em habeas corpus

Caro aluno, você concorda que, em regra, julgar uma ação nem sempre é uma coisa rápida? Veja bem: o juiz tem que ouvir as partes, produzir as provas necessárias, ouvir as testemunhas etc. Uma ação no judiciário geralmente é trabalhosa e demorada.

No entanto, existem situações em que a prestação jurisdicional deve ser feita imediatamente e, se não o for, o direito vai se perder. Para esses casos, existe o instituto da liminar ou cautelar.

Imagine a seguinte situação: um aluno que acabou de passar no vestibular está sendo indevidamente impedido de realizar a matrícula na universidade. Ora, se ele não realizar a matrícula imediatamente, o semestre começará e o aluno ficará prejudicado. De nada adiantaria que o juiz desse ganho de causa a esse aluno daqui a seis meses. Mesmo tendo ganhado a ação, ele já teria perdido o semestre de qualquer forma.

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Por outro lado, o Poder Judiciário não pode julgar uma causa às pressas, sem o devido cuidado. Nesses casos, o juiz concede a liminar (ou cautelar). É como se o juiz falasse assim: “vá exercendo o direito enquanto eu julgo melhor a ação”.

Importante ressaltar que a concessão da liminar não significa que a pessoa já ganhou a ação. O julgamento pode ser contrário ou a favor de quem ganhou a liminar.

Importante ressaltar também que, para que seja concedida a liminar, em qualquer ação do judiciário, são necessários dois requisitos:

• Periculum in mora ou perigo na demora: para que seja concedida a liminar, é fundamental que haja o perigo na demora, em outras palavras, se o judiciário não decidir agora, não adianta mais (o direito terá perecido).

• Fumus boni juris ou fumaça do bom direito: para que seja concedida a liminar, é necessário também que a pessoa “pareça estar certo”. Assim, não é necessário que a causa seja julgada nos mínimos detalhes, mas é preciso que, o ganhador da liminar aparentemente tenha razão.

Explicado o que é uma cautelar, você deve saber que é possível a concessão de liminar na ação do habeas corpus, desde que estejam presentes os dois requisitos: periculum in mora e o fumus

boni juris.

Hipóteses onde NÃO CABE HABEAS CORPUS

Caro aluno, muitas questões de prova podem ser resolvidas com duas simples regrinhas e que não são novidade para você:

1- Somente cabe HC para proteger o direito de liberdade e, se não há violação ao direito de liberdade, não caberá o habeas corpus.

2- Somente cabe HC se a restrição de liberdade for irregular. Se a prisão ou o procedimento forem legais, obviamente não caberá HC.

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Assim, com essas duas regrinhas, você será capaz de resolver praticamente todas as questões de prova sobre o cabimento ou não de habeas corpus. O esquema abaixo traz as questões mais comuns de prova:

- Impeachment por crime de responsabilidade – decisão política e não põe em risco o direito de ir e vir

- Determinação de suspensão de direitos políticos – não afeta o direito de liberdade - Decisão ADMINISTRATIVA de caráter disciplinar (advertência, suspensão...)

ou trancar o processo administrativo (HC 100.664/DF) – não afeta o direito de liberdade

- Decisão condenatória à pena de MULTA – não afeta o direito de liberdade - Decisão em processo criminal onde a pena de multa é a única cominada – não

afeta o direito de liberdade - (Súmula 693)

- Quebra de sigilo telefônico, bancário ou fiscal se NÃO puder resultar em pena privativa de liberdade

- Condenação criminal quando já extinta a pena privativa de liberdade (Súmula 695) – não afeta o direito de liberdade

- Questionar - Afastamento ou perda de cargo público - Exclusão de militar

- Perda de patente ou função pública - Seqüestro de bens imóveis

- Dirimir controvérsia de guarda de filhos menores

- Inquérito policial, desde que presentes os requisitos legais (indícios de autoria e materialidade)

- Para tutelar direito de reunião – não afeta o direito de liberdade - Discutir o mérito de punições disciplinares militares

- Cabe para discutir a legalidade (HC 70.648/RJ)

- Como sucedâneo da revisão criminal (não pode ser usado para desfazer sentença transitada em julgado)

- Decisões do STF (turmas ou plenário) – eles representam o próprio STF

Regra 1- Se não ameaça a LIBERDADE: NÃO CABE HC 2 - Se a prisão ou o procedimento que possa levar à prisão forem legais / regulares: NÃO CABE HC

Não

cabe

HC

contra

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Principais competências para julgamento de habeas corpus

Via de regra, as competências para julgamento da ação do habeas corpus são em razão da autoridade coatora, ou seja, quem julga a ação depende do legitimado passivo (do impetrado).

As competências para julgamento do habeas corpus estão previstas nos artigos. 102, 105, 108, 109 e 121 da Constituição e, infelizmente, não conheço uma maneira diferente de estudá-las a não ser o bom e glorioso “decoreba”. Vamos aos esquemas para facilitar a nossa vida:

• Principais competências para julgamento de HC

o Regra: é de acordo com a autoridade coatora, mas há exceções o Arts. 102 + 105 + 108 + 109 +121

- Quando o - Presidente da República

PACIENTE for - Vice-Presidente da República

- Membros do CN (deputados e senadores) - Ministros do STF

- Pocurador-Geral da República

- Ministro de Estado ou Comandantes das Forças Armadas

- (aqui é paciente. Se for coator será o STJ) - Membros dos - Tribunais Superiores

- TCU

- Chefes missão diplomática de caráter permanente

- Quando o - COATOR for Tribunal Superior

- COATOR ou PACIENTE for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância;

HC decidido em única instância por Tribunal Superior e a decisão for DENEGATÓRIA

Em recurso ordinário Originária

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- quando o COATOR - Governador

ou PACIENTE for - Desembargador de TJ Estadual - Membros de - TCE

- TRF - TRE - TRT - TC dos M

- MPU que oficiem perante os tribunais

- quando o COATOR - Tribunal sujeito à jurisdição do STJ - MinE, Comandante das forças armadas

- (aqui é coator. Se for paciente será o STF) - Ressalvada a Justiça Eleitoral

- HC decidido em única ou última instância pelos TRFs ou TJ Estaduais, quando a decisão for

DENEGATÓRIA

quando o COATORfor Juiz Federal

decisão de Juiz Federal ou Juiz Estadual no exercício da competência federal

Julgar HC em matéria criminal de sua competência ou quando constrangimento vier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição

9 Entre outros (art. 121, §§ 3º e 4º, V + 105, I, “c”: justiça eleitoral) Em recurso ordinário

STJ

Originária

TRF

Originária Em recurso ordinário Juiz Federal

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EXERCÍCIOS

1. (MPE-PR - 2011 - MPE-PR - Promotor de Justiça) O Habeas Corpus pode ser proposto em favor de pessoa jurídica.

Errado. O paciente do habeas corpus será somente a pessoa física, uma vez que o direito de liberdade não se aplica às pessoas jurídicas. Cabe ressaltar que as pessoas jurídicas podem cometer crimes (ambientais, por exemplo), mas não podem ser apenadas com o cerceio da liberdade (HC 92.921/BA).

2. (CEPERJ - 2007 - DEGASA - Auxiliar Administrativo) Será concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de informação, por ilegalidade ou abuso de poder.

Errado. Será concedido o HC sempre que alguém sofrer ou se

achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de

LOCOMOÇÃO, por ilegalidade ou abuso de poder, e não liberdade

de informação, como afirma o item.

3. (CESPE - 2010 - INSS - Engenheiro Civil) Admite-se impetração de habeas corpus contra um hospital particular que prive um paciente do seu direito de liberdade de locomoção.

Certo. O habeas corpus pode ser impetrado contra autoridade pública quando há ilegalidade ou abuso de poder, ou ainda contra particular, no caso de ilegalidade. Dessa forma, cabe o habeas corpus sempre que a liberdade de locomoção de alguém estiver sendo indevidamente violada, não importando se a autoridade coatora é pública ou particular.

4. (CESPE - 2010 - OAB - Exame de Ordem) Caso a sentença penal condenatória emanada de juiz militar imponha pena de exclusão de militar ou de perda de patente, será cabível a utilização do habeas corpus.

Errado. A pena de exclusão de militar ou de perda de patente não fere o direito de locomoção e somente é cabível o Habeas Corpus para proteger o direito de liberdade/locomoção/ir e vir.

5. (EJEF - 2008 - TJ-MG - Juiz) A concessão do habeas corpus somente ocorrerá quando alguém sofrer violência ou coação em sua liberdade de

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Errado. O habeas corpus também pode ser concedido quando

alguém sofrer AMEAÇA de violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Dessa forma, cabe o HC repressivo (quando a violência ou coação já são reais) ou preventivo (quando existe a ameaça de violência ou ameaça de coação ao direito de liberdade).

6. (CESPE - 2010 - OAB - Exame de Ordem) Caso ocorra, ao fim de um processo penal, a fixação de pena de multa em sentença penal condenatória, ficará prejudicada a utilização do habeas corpus, haja vista a sua destinação exclusiva à tutela do direito de ir e vir.

Certo. Somente cabe o habeas corpus para proteger o direito de liberdade. Assim a pena de multa não fere esse direito, ainda que cominada na esfera penal.

7. (ESAF - 2009 - Receita Federal - Analista Tributário da Receita Federal) É cabível habeas corpus contra a imposição da pena de perda da função pública.

Errado. Na imposição da pena de perda da função pública, o direito de liberdade não está sendo violado, não sendo cabível, portanto, o habeas corpus.

8. (ESAF - 2009 - Receita Federal - Analista Tributário da Receita Federal) É cabível habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa.

Errado. Na decisão condenatória a pena de multa, o direito de

liberdade não está sendo violado, não sendo cabível, portanto, o habeas corpus.

9. (CESPE - 2010 - OAB - Exame de Ordem) Ainda que já extinta a pena privativa de liberdade, é cabível a utilização de habeas corpus para pedido de reabilitação de paciente.

Errado. Se a pena privativa de liberdade já foi extinta, o direito de liberdade não está mais sendo violado, não sendo cabível, portanto, o habeas corpus. Lembre-se do esquema:

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- Impeachment por crime de responsabilidade – decisão política e não põe em risco o direito de ir e vir

- Determinação de suspensão de direitos políticos – não afeta o direito de liberdade - Decisão ADMINISTRATIVA de caráter disciplinar (advertência, suspensão...)

ou trancar o processo administrativo (HC 100.664/DF) – não afeta o direito de liberdade

- Decisão condenatória à pena de MULTA – não afeta o direito de liberdade - Decisão em processo criminal onde a pena de multa é a única cominada – não

afeta o direito de liberdade - (Súmula 693)

- Quebra de sigilo telefônico, bancário ou fiscal se NÃO puder resultar em pena privativa de liberdade

- Condenação criminal quando já extinta a pena privativa de liberdade (Súmula 695) – não afeta o direito de liberdade

- Questionar - Afastamento ou perda de cargo público - Exclusão de militar

- Perda de patente ou função pública - Seqüestro de bens imóveis

- Dirimir controvérsia de guarda de filhos menores

- Inquérito policial, desde que presentes os requisitos legais (indícios de autoria e materialidade)

- Para tutelar direito de reunião – não afeta o direito de liberdade - Discutir o mérito de punições disciplinares militares

- Cabe para discutir a legalidade (HC 70.648/RJ)

- Como sucedâneo da revisão criminal (não pode ser usado para desfazer sentença transitada em julgado)

- Decisões do STF (turmas ou plenário) – eles representam o próprio STF

Regra 1- Se não ameaça a LIBERDADE: NÃO CABE HC 2 - Se a prisão ou o procedimento que possa levar à prisão forem legais / regulares: NÃO CABE HC

Não

cabe

HC

contra

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10. (ESAF - 2010 - MTE - Auditor Fiscal do Trabalho) A tutela jurídica do direito de reunião se efetiva pelo habeas corpus, vez que o bem jurídico a ser tutelado é a liberdade de locomoção.

Errado. O habeas corpus serve para proteger somente o direito de liberdade/locomoção/ir e vir. Quando o DIREITO DE REUNIÃO é violado, não está sendo ferido o direito de locomoção. Dessa forma, o remédio correto para proteger o direito de reunião é o mandado de segurança e não o habeas corpus.

11. (UFPR - 2011 - ITAIPU BINACIONAL - Advogado) Os mandados de segurança e do habeas corpus consistem em garantias fundamentais do cidadão contra a violação do Poder Público ao princípio da legalidade, inclusive por meio do abuso de poder.

Certo. Tanto o mandado de segurança quanto o habeas corpus servem para proteger os direitos do cidadão quando o Estado age de forma ilegal ou com abuso de poder. No entanto, os direitos protegidos são diferentes: o HC protege somente o direito de liberdade enquanto o MS é residual, ou seja, protege todo e qualquer direito que não seja protegido pelo habeas corpus ou pelo habeas data.

12. (EJEF - 2006 - TJ-MG - Juiz / Direito) Sobre o habeas corpus é INCORRETO afirmar que não é cabível contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

Errado. Realmente, não é cabível o habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. Isso ocorre porque nessas situações, não está em risco o direito de locomoção e o HC se presta somente para proteger este direito. 13. (CESPE - 2010 - ABIN - Oficial Técnico De Inteligência - Área De Direito)

Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, os aspectos relativos à legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, podem ser discutidos por meio de habeas corpus.

Certo. O grande desafio da questão era saber o significado da palavra “castrense”. Significa “referente à classe militar”. Assim,

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em regra, não cabe habeas corpus para questionar o mérito de punições disciplinares militares, mas cabe para se discutir a sua legalidade.

14. (FMP – Agente Administrativo da Câmara de Vereadores de Santa Bárbara do Oeste / 2010) Sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, conceder-se-á

(A) mandado de segurança. (B) mandado de injunção. (C) habeas data.

(D) habeas corpus. (E) extradição.

Gabarito D. A Constituição prevê que: art. 5º, LXVIII “conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”

15. (FMP – Jornalista da Câmara de Vereadores de Santa Bárbara do Oeste / 2010) São gratuitas as ações de habeas corpus, mandado de segurança e habeas data.

Errado. O habeas corpus e o habeas data realmente são gratuitos, porém, o mandado de segurança não o é. Além disso, o HC não precisa de advogado, enquanto o MS e o HD precisam.

16. (TJ-DFT - 2008 - TJ-DF - Juiz) O habeas corpus é garantia constitucional prevista no artigo 5º, inciso LXVIII, da CF, com finalidade específica: proteção à liberdade de locomoção, à liberdade individual de ir, vir e ficar. Certo. Observe o art. 5º, LXVIII da CF: “conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Assim, a única finalidade do HC é a proteção do direito de liberdade, não podendo ser usado para tutelar outros direitos.

17. (TJ-DFT - 2008 - TJ-DF - Juiz) O habeas corpus deverá ser impetrado contra ato do coator, que poderá ser tanto de autoridade (delegado de polícia, promotor de justiça, juiz de direito, tribunal etc.) como particular.

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No primeiro caso, nas hipóteses de ilegalidade e abuso de poder, enquanto que, no segundo caso, somente nas hipóteses de ilegalidade. Certo. A autoridade coatora no habeas corpus pode ser tanto o Estado (por ilegalidade ou abuso de poder) quanto o particular (por ilegalidade). Não é que o HC não protege o direito de liberdade contra atos de particular com abuso de poder. Ocorre que o particular não comete abuso de poder, pois somente as autoridades públicas podem praticar esse ilícito.

18. (UFPR - 2008 - SANEPAR - Advogado) Como garantia de tutela ao direito à liberdade de locomoção pode ser utilizado o Mandado de Segurança para cessar a ilegalidade da autoridade pública.

Errado. Para proteger o direito de locomoção, cabe o habeas

corpus. Já o mandado de segurança é residual, não podendo ser utilizado para proteger direitos tutelados por habeas corpus ou habeas data.

19. (UFPR - 2008 - SANEPAR - Advogado) O Habeas Corpus tutela a prerrogativa de invocar direito ainda não regulamentado em lei.

Errado. O habeas corpus protege somente o direito de locomoção. A alternativa trata do Mandado de Injunção, que tem como função exigir a regulamentação de direito constitucional que não possa ser exercido em razão de falta de norma regulamentadora.

20. (CESPE/TRT-17ª/2009) O estrangeiro sem domicílio no Brasil não tem legitimidade para impetrar habeas corpus, já que os direitos e as garantias fundamentais são dirigidos aos brasileiros e aos estrangeiros aqui residentes.

Errado. Uma das características dos direitos e garantias

fundamentais é a universalidade, ou seja, são direcionados a qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira, residente ou não no país.

Além disso, o habeas corpus, por defender um dos direitos mais importantes (o da liberdade), possui a legitimação ativa mais ampla possível de todos os remédios constitucionais: pode ser impetrado por QUALQUER UM:

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• Impetrante - Quem entra com a ação

do HC ‐ Pode‐se entrar com HC para si ou para terceiros (Legitimado ‐ QUALQUER UM ‐ Pessoa física

ativo) ‐ Pessoa jurídica ‐ Nacional ‐ Estrangeiro ‐ Ministério Público ‐ Civilmente capaz ou não (um deficiente mental pode entrar com HC) ‐ Juiz pode conceder de ofício ‐ Não precisa ser advogado ‐ Não tem qualquer formalidade processual ou instrumental

21. (MS CONCURSOS - 2010 - CODENI-RJ - Advogado) O Habeas Corpus é uma ação constitucional de caráter penal, isenta de custas e que visa evitar ou cessar violência ou ameaça na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Não se trata de uma espécie de recurso. Certo. O habeas corpus é uma ação autônoma e não um recurso. Confira o art. 5º, LXVIII da Constituição: “conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Além disso, como afirma a questão, o HC terá natureza sempre penal.

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4. HABEAS DATA (HD)

A Constituição dispõe em seu art. 5º, LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo

O Habeas data foi adotado pela Constituição de 1988, principalmente, para solucionar um problema bastante comum na época da ditadura militar: as pessoas não tinham acesso às informações que os bancos de dados públicos possuíam sobre elas e, quando tinham o acesso, muitas vezes não conseguiam retificar a informação, caso ela estivesse errada. O HD é um remédio eminentemente democrático e veio para que o indivíduo pudesse ter conhecimento e/ou consertar as informações que o poder público possui sobre ele.

Combinando a letra da Constituição com a lei sobre o habeas data (lei nº 9.507/97), o HD se presta para:

1- ACESSAR informações relativas à pessoa do impetrante constante de banco de dados público ou de caráter público.

Assim, a primeira função do habeas data se presta para que o indivíduo tenha acesso às informações que um banco de dados possui sobre ele. O referido banco de dados pode ser público, ou seja, do governo, ou ter caráter público. Assim, cabe habeas data para que se tenha acesso a um banco de dados particular, mas que possui caráter público (Ex: SPC/SERASA).

Por outro lado, se o banco de dados for privado e não possuir caráter público, não caberá habeas data para que se tenha acesso a ele.

2- RETIFICAR dados quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo

(21)

Caso a pessoa tenha acesso ao banco de dados, mas não consiga corrigir as informações que porventura estejam equivocadas, também caberá o habeas data.

3- COMPLEMENTAR anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável (art. 7º, III da Lei no 9.507/97).

Informações gerais sobre o habeas data

Assim como o habeas corpus, o habeas data também é gratuito. Além disso, o HD terá sempre natureza civil (enquanto o HC é penal) e individual, ou seja, não cabe HD coletivo.

Devemos ter em mente que o habeas data ainda é diferente dos direitos de certidão e de petição (estudados anteriormente). Dessa feita, ele não serve para se obter uma declaração ou mesmo para pedir algum direito, mas sim para acessar, retificar ou complementar informações relativas à pessoa do impetrante, que estejam em um banco de dados públicos ou de caráter público.

Ademais, precisa-se de advogado para se entrar com a referida ação, o Estado pode negar as informações por razões de segurança da sociedade e do Estado e o HD não pode ser usado com o simples intuito de se ter acesso a processos administrativos.

Esquematizando:

HABEAS DATA (HD) • Art. 50

LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

(22)

• HD serve para:

I – ACESSAR informações relativas à pessoa do impetrante constante de banco de dados público ou de caráter público

o O banco de dados tem que ter CARÁTER PÚBLICO (SPC/SERASA) – se for para uso próprio da empresa e não transmitida para terceiros NÃO CABE HD II – RETIFICAR dados quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo

o Retificação - Processo sigiloso - Judicial

- Administrativo - HD

III – COMPLEMENTAR anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável (art. 70, III da Lei no 9.507/97)

o Gratuito

o Natureza - Individual– Não existe HD coletivo - Civil (enquanto HC é penal)

o HD é diferente de obter certidões ou direito de petição o Não serve para pleitear acesso a autos de processo adm o Precisa de advogado (enquanto o HC não precisa) o Não é absoluto: segurança da sociedade e do Estado

Informa

ções Gera

is

Legitimidade ativa

Pode entrar com o habeas data qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira que pretenda acessar, retificar ou complementar informações relativas à sua pessoa constantes de banco de dados público ou de caráter público.

Em regra, esta ação é personalíssima, ou seja, somente pode entrar com o HD no Poder Judiciário o titular do direito (o dono do direito). No entanto, excepcionalmente, o cônjuge e os herdeiros do falecido podem impetrá-lo quando se pretende acessar, retificar ou complementar informações relativas a pessoas já falecidas.

(23)

Legitimidade passiva

O legitimado passivo do habeas data (contra quem se entra com a ação) é a pessoa jurídica de direito público ou privado que controla o banco de dados.

Necessidade de recusa na via administrativa

Como vimos nos direitos individuais, pelo princípio do livre acesso ao Judiciário, em regra, não é necessário que se entre na via administrativa para que se possa entrar no Poder Judiciário. Dessa forma, a regra é que, independentemente do pedido administrativo, pode-se entrar direto no Judiciário para a defesa de direitos.

No entanto, o habeas data é uma exceção a essa regra: é necessário que, antes de se entrar com HD, haja a recusa na via administrativa. Isso porque não existe a menor lógica em se provocar o Poder Judiciário antes mesmo de se ter a negativa na via administrativa (antes de haver a violação ao direito).

Esquematizando:

• Legitimidade - QUALQUER pessoa - Nacional ou estrangeira

Ativa - Física ou jurídica

- Regra: Personalíssima (só pode ser impetrada pelo titular) - Exceção: Cônjuge e herdeiros do falecido podem entrar com HD - Precisa de Advogado (HC não precisa)

• Legitimidadepassiva: Pessoa jurídica de direito público ou privado que controla o banco de dados

• Necessário 1o

haver recusa na via adm ao - Acesso dos dados

- Retificação das informações - Complementação de informações (Anotação nos assentamentos...)

(24)

EXERCÍCIOS

22. (UFPR - 2008 - SANEPAR - Advogado) O Habeas Data pode ser impetrado para retificação de dados de pessoa física em banco de dados de caráter público.

Certo. O habeas data pode ser usado para acessar, retificar ou complementar informações relativas à pessoa do impetrante tanto em banco de dados públicos quanto em bancos de dados privados, mas que possuem caráter público. Vamos revisar:

• HD serve para:

23. (CESPE - 2005 - SEAD-PA - Procurador) Considere que Augusto não sabe se há alguma multa pendente sobre um carro que pretende comprar. Nessa situação hipotética, Augusto pode utilizar-se de habeas data para obter informação sobre a pendência de alguma multa relacionada ao referido automóvel.

Errado. O habeas data é personalíssimo e serve somente para

acessar, retificar ou complementar informações RELATIVAS À

PESSOA DO IMPETRANTE, não sendo possível a utilização dessa

ação no caso citado.

24. (MPE-PR - 2011 - MPE-PR - Promotor de Justiça) O habeas data somente pode ser impetrado contra pessoas jurídicas de direito público.

Errado. Uma das hipóteses de cabimento do habeas data é para

que o indivíduo tenha acesso às informações que um banco de dados possui sobre ele. O referido banco de dados pode ser

(25)

público, ou seja, do governo, ou ter caráter público. Assim, também é cabível habeas data para que se tenha acesso a um banco de dados particular, mas que possui caráter público (Ex: SPC/SERASA).

25. (CEPERJ - 2007 - DEGASA - Auxiliar Administrativo) Em relação ao habeas data, o interesse de agir nasce, por exemplo, quando há:

a) sonegação da informação b) coação no ir e vir

c) pretensão de extinção de multa d) ausência de regulamentação e) coação psicológica

Gabarito: A. O habeas data pode ser usado caso o poder público impeça o ACESSO às informações relativas ao impetrante. O HD também pode ser usado para RETIFICAR (quando se tem acesso, mas o poder público não conserta a informação) ou COMPLEMENTAR informações nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável (art. 7º, III da Lei no 9.507/97). Portanto, quando a autoridade pública sonega a informação, ela está impedindo o seu acesso, sendo cabível o habeas data. Além disso, também cabe HD quando o banco de dados é particular, mas possui caráter público.

26. (CESPE - 2010 - TRT - 21ª Região (RN) - Analista Judiciário) Na impetração do habeas data, o interesse de agir configura-se diante do binômio utilidade-necessidade dessa ação constitucional, independentemente da apresentação da prova da negativa da via administrativa.

Errado. Para ser cabível o habeas data, sempre é necessário que tenha havido a recusa na via administrativa. Isso ocorre porque não há violação do direito subjetivo antes dessa recusa. Dessa forma, não há o menor sentido em se provocar o judiciário antes mesmo do direito ter sido violado ou ameaçado.

27. (CESPE - 2010 - TRT - 1ª REGIÃO (RJ) - Juiz) Como a garantia constitucional do habeas data tem por finalidade disciplinar o direito de acesso a informações constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público relativo a dados pessoais

(26)

pertinentes à pessoa do impetrante, a pessoa jurídica não tem legitimidade para o ajuizamento desse tipo de ação.

Errado. Pode entrar com o habeas data qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira que pretenda acessar, retificar ou complementar informações relativas à sua pessoa constantes de banco de dados público ou de caráter público.

28. (CEPERJ - 2007 - DEGASA - Auxiliar Administrativo) Será concedido habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público ou para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

Certo. É a cópia da letra da Constituição: art. 5º, LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

29. (CESPE - 2010 - MPE-SE - Promotor de Justiça) Habeas data é o remédio constitucional adequado para o caso de recusa de fornecimento de certidões para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros, assim como para o caso de recusa de obtenção de informações de interesse particular, coletivo ou geral.

Errado. O habeas data não protege o direito de certidão nem de petição e somente serve para acessar, retificar ou complementar informações relativas à pessoa do impetrante em bancos de dados públicos ou de caráter público.

30. (MS CONCURSOS - 2010 - CODENI-RJ - Advogado) Através do Habeas Data pode-se pleitear informações relativas ao impetrante e a terceiros.

(27)

Errado. O habeas data é uma ação personalíssima e somente é

cabível para se ter acesso a informações relativas à pessoa do impetrante e nunca para obter informações de terceiros. Uma exceção a essa regra é que é cabível o habeas data impetrado por cônjuge ou herdeiro para se acessar, retificar ou complementar informações relativas ao de cujus.

31. (CESPE - 2009 - OAB) O habeas data pode ser impetrado ao Poder Judiciário, independentemente de prévio requerimento na esfera administrativa.

Errado. Pelo princípio do livre acesso ao Judiciário, em regra, não é necessário que se entre na via administrativa para que se possa entrar no Poder Judiciário. Dessa forma, a regra é que, independentemente do pedido administrativo, pode-se entrar direto no Judiciário para a defesa de direitos.

No entanto, o habeas data é uma exceção a essa regra: é necessário que, antes de se entrar com HD, haja a recusa na via

administrativa. Isso porque não existe a menor lógica em se

provocar o Poder Judiciário antes mesmo de se ter a negativa na via administrativa (antes de haver a violação ou ameaça ao direito).

32. (FCC - 2010 - TRE-RS - Técnico Judiciário - Área Administrativa) O habeas data, face à sua natureza, é restrito à retificação de dados quando não se prefere fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

Errado. O habeas data pode ser usado para ACESSAR, RETIFICAR

ou COMPLEMENTAR informações sobre a pessoa do impetrante. 33. (CESPE - 2010 - EMBASA - Analista de Saneamento - Advogado) O habeas

data, via de regra, pode ser impetrado para a obtenção de informações que o poder público ou entidades de caráter público possuam a respeito de terceiros.

Errado. O habeas data é personalíssimo e somente pode ser usado para a obtenção de informações que o poder público ou entidades de caráter público possuam a respeito do impetrante. Excepcionalmente, os herdeiros e o cônjuge do falecido podem impetrar o HD.

(28)

34. (UFPR - 2011 - ITAIPU BINACIONAL - Advogado) A ofensa ao princípio da publicidade administrativa, nos casos de recusa da Administração Pública em fornecer informações relativas à pessoa do postulante, pode ser sanada mediante a impetração de habeas data.

Certo. Uma das hipóteses de cabimento do habeas data é justamente o acesso às informações relativas à pessoa do impetrante. Lembre-se do esquema:

• HD serve para:

35. (FMP – TJAC / Analista de Suporte / 2010) Para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros de dados de órgão público, conceder-se-á

(A) habeas corpus.

(B) mandado de injunção.

(C) mandado de segurança, individual ou coletivo. (D) habeas data.

(E) ação popular.

Gabarito: D. O habeas data pode ser usado para ACESSAR, RETIFICAR ou COMPLEMENTAR informações sobre a pessoa do impetrante.

(29)

5. MANDADO DE SEGURANÇA (MS)

A Constituição dispõe em seu art. 5º, LXIX: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”

Para melhor entendermos o mandado de segurança, devemos seguir quatro passos:

PASSO 1: O mandado de segurança se presta a proteger o direito líquido e certo (é aquele direito demonstrado de plano, de pronto).

Além disso, como regra no direito, dentro do processo pode-se produzir provas, tais como realização de perícias, audiências, ouvir testemunhas, acareações e etc. O nome que se dá a essa produção de provas no decorrer do processo é dilação probatória.

No entanto, no mandado de segurança o rito é um pouco diferente: não existe a dilação probatória. Isso quer dizer que, via de regra, não se produz provas no processo do mandado de segurança e, por isso, as provas devem ser levadas aos autos no momento da impetração do MS (as provas devem ser pré-constituídas).

Outra observação importante é que o direito tem que ser líquido e certo em relação à matéria de fato. Já a matéria de direito, por mais complexa que seja, pode ser analisada em mandado de segurança.

PASSO 2: o direito (que é líquido e certo) não pode ser amparado por habeas corpus ou habeas data. Dessa forma, caso se queira entrar com uma ação para proteger o direito de liberdade de alguém, não caberá o MS, pois o remédio correto é o habeas corpus. Igualmente, caso se deseje ter acesso, retificar ou complementar informações relativas à pessoa do impetrante em bancos de dados públicos ou de caráter público também não caberá o mandado de segurança, pois o remédio correto é o habeas data. Assim, diz-se que o mandado de segurança é residual ou subsidiário.

PASSO 3: O coator ou responsável deve ser autoridade pública ou particular no exercício de atribuições do poder público. Dessa feita, não

(30)

cabe MS contra atos de particulares (salvo se estiverem exercendo atividade pública).

PASSO 4: o poder público ou o particular no exercício de atividade pública devem ter cometido ilegalidade ou abuso de poder. Obviamente, se os atos dos referidos agentes estiverem de acordo com o ordenamento jurídico, não caberá o mandado de segurança.

Cabe ainda o MS contra ato comissivo (uma ação / um ato positivo) ou omissivo (uma não ação / um ato negativo) e contra atos vinculados ou discricionários.

Esquematizando:

MANDADO DE SEGURANÇA (MS)

• LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

• MS serve para:

1. Proteger direito líquido e certo (demonstrado de plano) Não precisa dilação probatória

As provas devem ser pré-constituídas – levadas aos autos no momento da impetração

O direito tem que ser líquido e certo sobre matéria de FATO • A matéria de direito, por mais complexa que seja, pode ser

analisada em MS

2. O direito (líquido e certo) não pode ser amparado por HC ou HD MS é residual – subsidiário

3. Quando o responsável (coator) for - Autoridade pública

- Particular no exercício de atribuições do poder público

 Não cabe MS contra particular salvo se estiver exercendo atividade pública 4. E que cometa ilegalidade ou abuso de poder

Cabe MS contra ato - Comissivo ou omissivo - Vinculado ou discricionário

(31)

Informações gerais

Assim como o habeas corpus, cabe mandado de segurança contra lesão a um direito liquido e certo ou contra uma ameaça de lesão. Assim, o MS poderá ser repressivo ou preventivo.

A natureza do mandado de segurança será sempre civil, independente de qual seja o ato impugnado (civil, penal ou administrativo). Assim, caso seja impugnado um ato administrativo, a natureza do MS será civil. Caso seja contestado um ato judicial civil, a natureza do MS também será civil e caso seja impugnado um ato judicial penal, a natureza do MS também será civil (siga a regra).

Além disso, o mandado de segurança não é gratuito, admite desistência e a parte vencida não é condenada a pagar honorários advocatícios (STF súmula 512), sendo sempre necessário o advogado.

O MS possui ainda um prazo decadencial de 120 dias da ciência da lesão ou ameaça para que seja impetrado. Decorrido este tempo, a ação não mais poderá ser proposta, devendo o autor buscar seu direito por outros meios.

Esquematizando: ¾ Informações Gerais

• MS pode ser - Repressivo - Preventivo

• Natureza - Civil qualquer que seja o ato impugnado (civil, penal, adm...) - Residual / Subsidiário – o que não for de HC ou de HD. • Não é gratuito

• Precisa de advogado • Cabe desistência

• A parte vencida não é condenada a pagar honorários advocatícios (STF súmula 512) • Prazo - 120d da ciência

(32)

Legitimado ativo

O legitimado ativo (quem pode entrar com a ação) do mandado de segurança é o detentor do direito líquido e certo. De tal modo, estão englobados os seguintes: pessoas físicas e jurídicas, órgãos públicos despersonalizados com capacidade processual (como as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal e chefias do Executivo), universalidades de bens e direitos que não possuem personalidade, mas possuem capacidade processual (espólio, massa falida, condomínio), agentes políticos, Ministério Público e órgãos públicos de grau superior na defesa de suas atribuições.

Esquematizando:

- Detentor do direito líquido e certo - Pessoas físicas e jurídicas

- Órgãos públicos despersonalizados com capacidade processual (Mesas CD e SF, chefias do Executivo)

• Legitimado ativo - Universalidades de bens e direitos (espólio, massa falida,

do MS condomínio)

• Não possuem personalidade, mas possuem capacidade processual

- Agentes políticos - MP

- Órgãos públicos de grau superior na defesa de suas atribuições

Legitimado passivo

O legitimado passivo do mandado de segurança (contra quem se entra com o MS) é a autoridade coatora, ou seja, quem praticou o ato. Melhor falando, não é o executor do ato em sentido estrito, mas sim quem detém o poder para corrigi-lo.

Caso tenha havido delegação para a execução de algum ato, o sujeito passivo será sempre a autoridade DELEGADA e nunca o delegante (quem delegou). De igual modo, o foro também será o da autoridade delegada. Por exemplo: caso o Presidente da República tenha delegado algum ato para o Ministro de Estado e este o execute cometendo

(33)

ilegalidade ou abuso de poder, será cabível mandado de segurança contra o Ministro de Estado e não contra o Presidente da República.

Esquematizando:

• Legitimidade passiva: autoridade coatora (quem praticou o ato)

o Não é o executor (strictu sensu) e sim quem tem o poder para corrigir o ato o O sujeito passivo será sempre a autoridade DELEGADA e nunca o delegante

Súmula 510 STF

 O foro será o da autoridade DELEGADA

Objeto do mandado de segurança

Agora que já estudamos o que é, para que serve, como funciona e quais são os legitimados do mandado de segurança, vamos estudar o seu objeto, ou seja, contra o que cabe o contra o que não cabe o mandado de segurança.

• Decisão judicial

Antes de adentrarmos nesse assunto, devemos saber quais são os efeitos dos recursos nas decisões judiciais. O recurso de uma decisão judicial tem efeito suspensivo quando a sua interposição implicar a suspensão ou paralisação da execução da sentença, até que o recurso interposto seja julgado.

Por outro lado, o recurso terá efeito devolutivo quando o autor devolve a matéria para ser reanalisada por tribunal de instância superior. Contudo, o efeito devolutivo não obsta o prosseguimento da execução, assim, a ação continua correndo enquanto o recurso não é julgado.

Assim, caberá mandado de segurança contra decisão judicial que não possua outro meio eficaz de sanar a lesão, ou seja: cabe MS contra decisão judicial da qual não cabe recurso ou se o recurso tiver efeito devolutivo.

Por outro lado, não cabe mandado de segurança para atacar decisão judicial se existe outro meio eficaz de sanar a lesão, ou seja, não

(34)

cabe MS contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo.

De igual modo, também não cabe MS contra decisão judicial transitada em julgado, em respeito à coisa julgada. Caso se queira desfazer a coisa julgada, o meio correto é a ação rescisória (em âmbito civil) ou a revisão criminal (em âmbito penal).

• MS em face de diretor de estabelecimento de ensino: Cabe MS, pois este é agente de Pessoa Jurídica exercendo atividade pública.

• MS contra lei: em regra, não cabe MS contra lei em tese (para isso serve a ação direta de inconstitucionalidade). No entanto, excepcionalmente, cabe MS contra lei de efeitos concretos.

Uma lei em tese é um ato normativo (que regula a vida das pessoas) que possui generalidade, abstração e não possui um destinatário certo e determinado. Quando analisamos uma lei em tese, quer dizer que olhamos diretamente para o texto da lei. Não existe um caso concreto. Por exemplo: "matar alguém é crime". Estamos aqui olhando diretamente para o texto da lei. Ninguém matou ninguém ainda. Não é preciso que alguém mate outra pessoa para que o ato seja considerado crime, ou seja: NÃO É PRECISO CASO CONCRETO. No entanto, quando alguém matar alguém, isso será considerado um crime e o caso concreto vai se encaixar no texto da lei.

Já a lei de efeitos concretos é uma lei que possui destinatário certo e determinado. Ela é considerada por muitos autores um ato administrativo. Veja alguns exemplos de leis de efeitos concretos:

- Ex: lei 12.391 art. 10 - Inscrevam-se no Livro dos Heróis da Pátria, depositado no Panteão da Pátria e da Liberdade, em Brasília, os nomes dos heróis da "Revolta dos Búzios" João de Deus do Nascimento, Lucas Dantas de Amorim Torres, Manuel Faustino Santos Lira e Luís Gonzaga das Virgens e Veiga.

- Ex: leis de tombamento; leis que instituem empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação pública.

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Como vimos, o mandado de segurança serve para proteger um direito subjetivo. Se analisamos uma lei em tese, não existe um caso concreto não havendo, portanto, um direito subjetivo a ser protegido. É por isso que não cabe MS contra lei em tese e cabe MS contra lei de efeitos concretos.

• Pagamento a servidor: Cabe mandado de segurança, mas somente para as parcelas após a sua impetração. Dessa forma, as parcelas anteriores devem ser pedidas pela ação própria (ação de cobrança), uma vez que o mandado de segurança não substitui a ação de cobrança.

• Atos interna corporis: não cabe MS. Para efeitos de prova, considere os atos interna corporis como sendo os atos internos das Casas Legislativas, como os Regimentos Internos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Assim, não cabe MS contra atos interna corporis, sob pena de violação à separação dos poderes. Essa é uma exceção ao princípio da inafastabilidade da jurisdição já estudado em aulas anteriores. Mas atenção: se o ato ferir, ao mesmo tempo, a CF, caberá intervenção do Judiciário

• Atos de gestão comercial praticados pelos administradores de Empresas públicas, Sociedades de Economia Mista e Concessionárias de serviços públicos: Não cabe MS uma vez que esses atos, apesar de terem sido praticados por agentes públicos, são atos de caráter eminentemente privado.

• Ato disciplinar: não cabe MS, salvo se feito por autoridade incompetente ou com vício no processo.

(36)

Esquematizando: Objeto do MS

o MS contra - Cabe MS - Se não couber recurso

decisão judicial - Se o recurso for apenas devolutivo

- Não cabe MS - Quando cabe recurso com efeito suspensivo - Contra decisão judicial transitada em julgado Esta deve ser atacada por ação rescisória (civil) ou revisão criminal (penal)

Efeito devolutivo: o autor devolve a matéria para ser reanalisada por tribunal de instância superior. Contudo, o efeito devolutivo não obsta o prosseguimento da execução, assim, a ação continua correndo enquanto o recurso não é julgado.

Efeito suspensivo - Para o Direito Processual, é a suspensão ou paralisação da execução da sentença, até que o recurso interposto seja julgado.

o MS em face de diretor de estabelecimento de ensino: Cabe MS Agente de Pessoa Jurídica exercendo atividade pública

o MS contra lei - Regra: Não cabe MS contra lei em tese (para isso serve Adin) - Exceção: Cabe MS contra lei de efeitos concretos

• Ex: lei 12.391 art. 10

- Inscrevam-se no Livro dos Heróis da Pátria, depositado no Panteão da Pátria e da Liberdade, em Brasília, os nomes dos heróis da "Revolta dos Búzios" João de Deus do Nascimento, Lucas Dantas de Amorim Torres, Manuel Faustino Santos Lira e Luís Gonzaga das Virgens e Veiga.

• Ex: leis de tombamento; leis que instituem empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação pública.

o Pagamento a servidor – Cabe MS

Mas só para as parcelas após a impetração (STF súmula 271)

As anteriores devem ser pedidas pela ação própria (ação de cobrança)

• MS não serve - Não substitui a ação de cobrança (STF súmula 269) para cobrar - Não pode ser sucedâneo da ação de cobrança

-Atos interna corporis – atos internos das Casas legislativas (regimentos internos) o Sob pena de violação à separação dos poderes

o Exceção ao princípio da inafastabilidade da jurisdição

Não cabe MS contra

o OBS: se o ato ferir junto a CF caberá intervenção do Judiciário - Lei em tese

o STF Súmula 266

o Salvo se a lei tiver efeitos concretos – Cabe MS - Atos de gestão comercial - Empresas públicas

praticados pelos administradores de - Sociedades de Economia Mista - Concessionárias de serviços públicos - Ato disciplinar, salvo se feito por autoridade incompetente ou com vício no processo

- Ato Judicial - Passível de recurso com efeito suspensivo

- Transitado em julgado (este deve ser atacado por ação rescisória ou revisão criminal)

(37)

Ministério Público e o mandado de segurança

Nas ações do mandado de segurança, o Ministério Público deve sempre ser intimado. Além disso, ele deve agir como um fiscal da lei (e não defendendo a autoridade coatora), participando efetivamente e manifestando sua opinião nos autos.

Liminar em mandado de segurança

Assim como no habeas corpus, é cabível a liminar em mandado de segurança, desde que haja os requisitos: fumus boni juris e o periculum in mora.

Além disso, o juiz pode deferir caução, fiança ou depósito para a concessão da liminar. Essa exigência serve para ressarcir o poder público se o MS for improcedente e houver danos ao patrimônio público.

Duplo grau de jurisdição obrigatório para sentenças concessivas de segurança

Caro aluno, em regra, as ações são julgadas em primeira instância pelo Poder Judiciário nos juízos singulares. Isso significa que, normalmente, quando se entra com uma ação no Judiciário, essa ação será julgada por um juiz monocrático (que julga sozinho).

Depois de ser julgada pelo juiz singular, caso alguma das partes recorra, a ação será julgada em segunda instância pelo Tribunal, que é um órgão composto por mais de um julgador (órgão colegiado). Dessa forma, garante-se que a sentença proferida pelo juiz singular esteja correta, livre de vícios, pois a causa estará sendo reanalisada por um grupo de pessoas (e é mais fácil que uma pessoa sozinha erre do que um grupo de pessoas o faça).

A essa possibilidade de se ter a sentença revista por um Tribunal colegiado para garantir que a mesma esteja livre de vícios, dá-se o nome de DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.

Pois bem. Acompanhe agora o raciocínio:

1) O mandado de segurança é impetrado sempre contra a autoridade pública (ou contra o particular no exercício de

(38)

2) Quando o autor ganha a ação (consequentemente, o Estado perde), a sentença é chamada de concessiva de segurança. 3) Quanto o autor perde a ação (consequentemente o Estado

ganha), a sentença é chamada de denegatória de segurança. Como o MS é impetrado contra autoridade pública, a Constituição prevê um mecanismo de proteção ao Estado. Esse mecanismo tem como objetivo garantir que as sentenças proferidas contra o Estado estejam livres de vícios/erros. Assim, caso a sentença do MS seja concessiva de segurança (onde o autor ganha e o Estado perde), haverá o duplo grau de jurisdição obrigatório, ou seja, obrigatoriamente, a sentença proferida pelo juiz singular deve ser reanalisada por um Tribunal (colegiado). Isso ocorrerá ainda que o órgão público vencido não apele ou perca o prazo.

Perceberam? Com esse mecanismo, garante-se que todas as decisões onde o Estado perde devem ser reanalisadas pelo Tribunal de segunda instância para garantir que essas sentenças estejam livres de vícios.

No entanto, existe uma exceção: caso a sentença tenha sido proferida por TRIBUNAL em sua competência ORIGINÁRIA, o duplo grau de jurisdição não será obrigatório. Você consegue imaginar por quê?

Ora, se a sentença foi proferida por um Tribunal, isso significa que ela foi dada por um órgão colegiado, onde existe mais de uma pessoa julgando e isso já dá a segurança que o Estado precisa: que a sentença esteja correta. O duplo grau de jurisdição obrigatório não serve para que o Estado fique “enrolando” o cidadão que ganhou a ação, mas sim para garantir a correção das sentenças onde o Estado perdeu.

Esquematizando:

Duplo grau de

jurisdi

ção

o Regra - OBRIGATÓRIO para sentenças concessivas de segurança - Ainda que o órgão público vencido não apele ou perca o prazo o Exceção: Não há duplo grau de jurisdição obrigatório se a sentença foi