Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 1.135.534 - PE (2009/0069815-4)
RELATOR
: MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE
: ESTADO DE PERNAMBUCO
PROCURADOR
: ANSELMA NUNES BANDEIRA DE MELO E OUTRO(S)
RECORRIDO
: ANGELA LUCIA BORSELLINO
ADVOGADO
: PAULO DE TARSO ALMEIDA SAIHG
EMENTA
PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
ICM.
OPERAÇÕES
DE
FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS POR
BARES,
RESTAURANTES
E
SIMILARES.
BASE
DE
CÁLCULO. VALOR TOTAL DAS OPERAÇÕES. DEMANDA
AJUIZADA EM 1987. JURISPRUDÊNCIA SUPERVENIENTE.
APLICAÇÃO. SÚMULA 574/STF (1976). AFASTAMENTO.
SÚMULA 163/STJ (1996). INCIDÊNCIA.
1. O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de
serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui
fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação (Súmula
163/STJ), à luz do disposto nos artigos 1º, III, e 8º, §§ 1º e 2º, do
Decreto-Lei 406/68, verbis :
"Art 1º O impôsto sôbre operações relativas à circulação de mercadorias tem como fato gerador:
(...)
III - o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em restaurantes, bares, cafés e estabelecimentos similares.
(...)
Art 8º O impôsto, de competência dos Municípios, sôbre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por emprêsa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.
§ 1º Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao impôsto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadoria.
§ 2º O fornecimento de mercadoria com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao impôsto sôbre circulação de mercadorias." (o artigo 8º foi revogado pela Lei
Complementar 116/2003)
2. A jurisprudência superveniente é aplicável aos processos em curso
(EREsp 933.438/SP, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão
Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 21.05.2008, DJe 30.10.2008; e
AgRg nos EREsp 396.236/RS, Rel. Ministro Fernando Gonçalves,
julgado em 28.05.2009, DJe 18.06.2009).
3. O ICMS incide sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em
bares, restaurantes e estabelecimentos congêneres, cuja base de cálculo
compreende o valor total das operações realizadas, inclusive aquelas
correspondentes à prestação de serviço (Precedentes do STJ: REsp
151.568/PE, Rel. Ministro Hélio Mosimann, Segunda Turma, julgado
Superior Tribunal de Justiça
em 11.12.1997, DJ 02.02.1998; EREsp 112.187/PE, Rel. Ministro
Garcia Vieira, Primeira Seção, julgado em 09.09.1998, DJ 13.10.1998;
REsp 130.350/PE, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma,
julgado em 23.11.1999, DJ 28.02.2000; e REsp 246.688/PE, Rel.
Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em
06.12.2005, DJ 06.03.2006).
4. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo
543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do
Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a
seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Denise Arruda, Humberto Martins, Herman Benjamin,
Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido e Eliana Calmon votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Compareceu à sessão do Dr. SERGIO AUGUSTO SANTANA SILVA, pelo
recorrente.
Brasília (DF), 09 de dezembro de 2009(Data do Julgamento)
MINISTRO LUIZ FUX
Relator
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RECURSO ESPECIAL Nº 1.135.534 - PE (2009/0069815-4)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Trata-se de recurso
especial interposto pelo ESTADO DE PERNAMBUCO, com fulcro nas alíneas "a" e "c", do
permissivo constitucional, no intuito de ver reformado acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça
Estadual, cuja ementa restou assim vazada:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICM. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NA CONCEITUAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E NA DEFINIÇÃO DO FATO GERADOR. MATÉRIA SUMULADA PELO STF: SÚMULA 574. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1 - A exigência tributária vergastada na impetração, tem definição na Súmula 574 do STF e na pacificado entendimento jurisprudencial ministrado pelos Tribunais a exigência do ICM sobre alimentos e bebidas destinados a consumidores finais, em bares e restaurantes.
2 - Adequação dos termos preferidos ao momento da ocorrência impetrada, com citação de enunciados proferidos nos mesmo sentido.
3 - Agravo conhecido e improvido. 4 - Decisão unânime."
Noticiam os autos que o ESTADO DE PERNAMBUCO, em 30.11.2006,
interpôs agravo contra a decisão monocrática que, em 22.11.2006, negou seguimento ao recurso
de apelação manejado em face da sentença concessiva da segurança (pleiteada em 22.01.1987,
por ÂNGELA LÚCIA BORSELLIN), sob o fundamento de que cristalizado, na Súmula
574/STF, que: "sem lei estadual que a estabeleça, é ilegítima a cobrança do imposto de
circulação de mercadorias sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em restaurante
ou estabelecimento similar" .
O Tribunal de Justiça Estadual conheceu do agravo interno, para negar-lhe
provimento, nos termos da ementa anteriormente reproduzida. Na oportunidade, restou assente,
no voto-condutor, que:
"A presente interposição se abriga nos termos da ordem processual vigente, sendo assim processada e comportando o julgamento ora promovido.
O inconformismo do recorrente se estabelece nos argumentos deduzidos na interposição e ditos quanto à indevida utilização de enunciados jurisprudenciais antigos, para decidir questão já sumulada em sentido distinto pelo STJ (Súmula 163), assim reclamando quanto à legalidade da exigência tributária afrontada pela via mandamental impetrada pela ora
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recorrida.
A decisão recorrida é fundada em precedentes jurisprudenciais e entendimento sumulado pelo Augusto Tribunal, in verbis:
'Sem lei estadual que a estabeleça, é ilegítima a cobrança do imposto de circulação de mercadorias sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em restaurante ou estabelecimento similar.' (Súmula 574 do STF),
para confirmar os termos proferidos na sentença concessiva da segurança impetrada, nele sendo ressaltado que o cerne da impetração se edifica sobre a legalidade da exigência tributária ICM, pelo fornecimento de alimentação e bebidas a consumidores finais em bares e restaurantes e que pelo fisco estadual é pretendido por força de Decreto Estadual e do Decreto Federal 406/1968.
Na sua interposição o recorrente invoca a legislação anterior a nova Ordem Constitucional para legitimar a exigência que formula e por inúmeras vezes questionada nos tribunais - estaduais e superiores, com entendimentos pacificados no sentido da não incidência tributária do imposto estadual, quando de tal saída de mercadorias, à míngua de previsão legal - princípio da legalidade edificado no art. 97, IV, do CTN, não se revestindo de tal formalidade, a previsão defendida com força em Decreto Estadual.
São precedentes jurisprudenciais que definem a questão na moldura adotada na decisão embargada: RE 105.528; RE 104.601/SP; RE 99.410/SP; RE 76.907, RE 79.251 e RE 77.943, todos proferidos no sentido da ilegitimidade da cobrança do ICM por falta de definição da base de cálculo por lei estadual, caso que se colhe na impetração que suporta a decisão ora agravada.
(...)
Finalizo acrescendo que para definição de situação tributária antiga, deve prevalecer os termos legais, doutrinários e jurisprudenciais vigentes no momento de sua consumação."
Nas razões do especial, sustenta o recorrente que o acórdão hostilizado incorreu
em negativa de vigência dos artigos 1º e 8º, §§ 1º e 2º, do Decreto-Lei 406/68. Isto porque, "nas
operações mistas, em que se tivesse circulação de mercadorias com a prestação de
serviços não integrantes da lista do anexo do Decreto-Lei 406/68, incidiria o ICM com
aplicação, na ausência de previsão específica na lei que instituiu o tributo no Estado (o
que não é o caso), da base de cálculo genérica prevista no artigo 2º, inciso I, qual seja, o
valor total da operação incluído o valor da mercadoria e da prestação de serviço" . De
acordo com a recorrente, "existia - tanto na legislação estadual, quanto no Decreto-Lei nº
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Pela alínea "c", traz, para confronto, arestos do STJ, no sentido de que:
"ICM - FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS.
OS ESTADOS TAMBÉM LEGISLAM SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO. A COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR NORMAS GERAIS NÃO EXCLUI A COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS ESTADOS E SE NÃO EXISTIR LEI FEDERAL DISPONDO SOBRE ESTAS NORMAS, SUA COMPETÊNCIA SERÁ PLENA.
A LEI ESTADUAL, ESTABELECENDO A BASE DE CÁLCULO DO ICM, NÃO VIOLA A SÚMULA N. 574 DO STF NEM OS ARTS. 97, IV E 108, PARÁGRAFO DO COD. TRIB. NACIONAL.
RECURSO PROVIDO." (REsp 49274/PE, Rel. Ministro GARCIA
VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/08/1994, DJ 12/09/1994)
"TRIBUTÁRIO. ICMS. BARES, RESTAURANTES OU ESTABELECIMENTOS SIMILARES. FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS. DEL 406/1968.
ARTS. 6., PAR. UNICO, 8., PAR. 2. CTN E 97, I E IV, LEIS ESTADUAIS - SUM. 163/STJ.
- A PREVISÃO LEGAL DO FATO GERADOR E BASE DE CÁLCULO LEGITIMA A TRIBUTAÇÃO.
- O DEL 406/1968 (ART. 8., PAR. 2. - REDAÇÃO DADA PELO DEL 834/1969), SALVAGUARDA COM A LEGALIDADE A INCLUSÃO DO VALOR DOS SERVIÇOS NA BASE DE CÁLCULO DO ICM, CONTEMPLANDO A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E AS OPERAÇÕES CONSEQÜENTES.
- PRECEDENTES DO EGRÉGIO STF, SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO, DIRIMINDO A QUESTÃO JURÍDICA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, RECONHECENDO A INCIDÊNCIA DO ICMS.
- "O FORNECIMENTO DE MERCADORIAS COM SIMULTÂNEA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS A INCIDIR SOBRE O VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO". SUM. 163/STJ.
- ENTENDIMENTO SUMULADO DESTA CORTE.
- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO." (REsp 72838/PE, Rel. MIN.
PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/10/1996, DJ 16/12/1996)
"TRIBUTÁRIO. ICM. BASE DE CÁLCULO. PREVISÃO. FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS. BARES, RESTAURANTES E SIMILARES. DECRETO-LEI Nº 406/68, ART. 8º, § 2º, ART. 97, I E IV, DO CTN E LEIS ESTADUAIS. SÚMULA 163/STJ. 1. Nas operações de fornecimento de alimentação e bebidas por bares restaurantes e similares, a existência de legislação estadual estabelecendo o fato gerador e a base de cálculo do tributo legitima sua cobrança sobre o valor total da operação.
2. Precedentes jurisprudenciais iterativos desta Corte. Incidência da Súmula 163/STJ.
3. Recurso parcialmente conhecido e não provido." (REsp 126437/PE, Rel.
Superior Tribunal de Justiça
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/04/2003, DJ 28/04/2003)
"TRIBUTÁRIO. ICM (ISS). BASE DE CÁLCULO. FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS EM BARES E RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES. DECRETO-LEI N. 406/68. ARTS. 6., PARÁGRAFO UNICO, 8., PAR. 2. - CTN E 97, I E IV, LEIS ESTADUAIS.
1. VENCIDA A QUESTÃO PRELIMINAR DO NÃO CONHECIMENTO. 2. INDEMONSTRADA CONTRARIEDADE OU NEGATIVA DE VIGÊNCIA BASEADA NA LEI PROCESSUAL CIVIL (ARTS. 303, 462 E 535, II, CPC).
3. A PREVISÃO LEGAL DO FATO GERADOR E BASE DE CÁLCULO LEGITIMA A TRIBUTAÇÃO.
4. O DECRETO-LEI N. 406/68 (ART. 8., PAR. 2. - REDAÇÃO DADA PELO DEC.-LEI N. 834/69), SALVAGUARDA COM A LEGALIDADE A INCLUSÃO DO VALOR DOS SERVIÇOS NA BASE DE CÁLCULO DO ICM, CONTEMPLANDO A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E AS OPERAÇÕES CONSEQÜENTES.
5. PRECEDENTES DO EGRÉGIO STF, SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO, DIRIMINDO A QUESTÃO JURÍDICA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, RECONHECENDO A INCIDÊNCIA DO ICMS (RE 129.877-4-SP - REL. MIN. MARCO AURÉLIO ; RE 144.795-8-SP - IN DJU DE 27.12.92 - REL. MIN. ILMAR GALVÃO - IN DJ DE 12.11.93).
6. PRECEDENTES DO STJ." (REsp 53236/PE, Rel. Ministro MILTON
LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/1994, DJ 10/10/1994)
Em 30.09.2009, por decisão monocrática desta relatoria, o presente recurso
especial foi submetido ao regime dos "recursos representativos de controvérsia" (artigo 543-C, do
CPC), tendo sido afetado à Primeira Seção (artigo 2º, caput , da Res. STJ 8/2008).
O parquet federal opinou pelo provimento do recurso especial, nos termos da
seguinte ementa:
"RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTOS. ICMS - FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS EM RESTAURANTES - INCIDÊNCIA. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO."
Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 1.135.534 - PE (2009/0069815-4)
EMENTA
PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
ICM.
OPERAÇÕES
DE
FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS POR
BARES,
RESTAURANTES
E
SIMILARES.
BASE
DE
CÁLCULO. VALOR TOTAL DAS OPERAÇÕES. DEMANDA
AJUIZADA EM 1987. JURISPRUDÊNCIA SUPERVENIENTE.
APLICAÇÃO. SÚMULA 574/STF (1976). AFASTAMENTO.
SÚMULA 163/STJ (1996). INCIDÊNCIA.
1. O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de
serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui
fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação (Súmula
163/STJ), à luz do disposto nos artigos 1º, III, e 8º, §§ 1º e 2º, do
Decreto-Lei 406/68, verbis :
"Art 1º O impôsto sôbre operações relativas à circulação de mercadorias tem como fato gerador:
(...)
III - o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em restaurantes, bares, cafés e estabelecimentos similares.
(...)
Art 8º O impôsto, de competência dos Municípios, sôbre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por emprêsa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.
§ 1º Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao impôsto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadoria.
§ 2º O fornecimento de mercadoria com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao impôsto sôbre circulação de mercadorias." (o artigo 8º foi revogado pela Lei
Complementar 116/2003)
2. A jurisprudência superveniente é aplicável aos processos em curso
(EREsp 933.438/SP, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão
Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 21.05.2008, DJe 30.10.2008; e
AgRg nos EREsp 396.236/RS, Rel. Ministro Fernando Gonçalves,
julgado em 28.05.2009, DJe 18.06.2009).
3. O ICMS incide sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em
bares, restaurantes e estabelecimentos congêneres, cuja base de cálculo
compreende o valor total das operações realizadas, inclusive aquelas
correspondentes à prestação de serviço (Precedentes do STJ: REsp
151.568/PE, Rel. Ministro Hélio Mosimann, Segunda Turma, julgado
em 11.12.1997, DJ 02.02.1998; EREsp 112.187/PE, Rel. Ministro
Garcia Vieira, Primeira Seção, julgado em 09.09.1998, DJ 13.10.1998;
REsp 130.350/PE, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma,
julgado em 23.11.1999, DJ 28.02.2000; e REsp 246.688/PE, Rel.
Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em
Superior Tribunal de Justiça
06.12.2005, DJ 06.03.2006).
4. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo
543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Preliminarmente, revela-se
cognoscível a insurgência especial, uma vez prequestionada a matéria federal ventilada.
Cinge-se a controvérsia à legitimidade da incidência da base de cálculo de ICM
sobre o valor total das operações de fornecimento de alimentação e bebidas por bares,
restaurantes e similares.
Originariamente, a empresa contribuinte impetrou mandado de segurança em
22.01.1987, objetivando a concessão de segurança para que não fosse obrigada ao recolhimento
de ICM sobre o valor total das operações de fornecimento de alimentação e bebidas por bares,
restaurantes e similares.
O Tribunal de origem, em 09.01.2008, ao proceder ao deslinde da controvérsia,
confirmou a tese, fundada na Súmula 574/STF, no sentido de que "sem lei estadual que a
estabeleça, é ilegítima a cobrança do imposto de circulação de mercadorias sobre o
fornecimento de alimentação e bebidas em restaurante ou estabelecimento similar" ,
consignando que, "para definição de situação tributária antiga, deve prevalecer os termos
legais, doutrinários e jurisprudenciais vigentes no momento de sua consumação" .
Nada obstante, consoante entendimento consagrado pela Corte Especial, a
jurisprudência superveniente é aplicável aos processos em curso (EREsp 933.438/SP, Rel.
Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 21.05.2008,
DJe 30.10.2008; e AgRg nos EREsp 396.236/RS, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, julgado
em 28.05.2009, DJe 18.06.2009).
Destarte, revela-se aplicável à espécie a jurisprudência cristalizada na Súmula
163/STJ, aprovada em 12.06.1996, segundo a qual "o fornecimento de mercadorias com a
simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares
constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação ", à luz do disposto
Superior Tribunal de Justiça
"Art 1º O impôsto sôbre operações relativas à circulação de mercadorias tem como fato gerador:
(...)
III - o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em restaurantes, bares, cafés e estabelecimentos similares.
(...)
Art 8º O impôsto, de competência dos Municípios, sôbre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por emprêsa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.
§ 1º Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao impôsto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadoria.
§ 2º O fornecimento de mercadoria com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao impôsto sôbre circulação de mercadorias." (o artigo 8º foi revogado pela Lei
Complementar 116/2003)
No mesmo diapasão, confiram-se as ementas dos seguintes julgados desta Corte:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS CONGÊNERES. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. PRECEDENTES DO C. STF, ANALISANDO A MATÉRIA, CONSIDERAM LEGÍTIMA A INCIDÊNCIA DO ICMS NAS OPERAÇÕES DE FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES SOBRE O 'VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO'. (SUM. 163/STJ)." (REsp 151.568/PE, Rel. Ministro Hélio
Mosimann, Segunda Turma, julgado em 11.12.1997, DJ 02.02.1998)
"ICMS - FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS EM RESTAURANTES - INCIDÊNCIA.
No fornecimento de alimentação e bebidas por restaurantes, bares e estabelecimentos similares existe saída de mercadorias, incidindo o ICMS, inclusive sobre a parte de serviço (Súmula 163 do STJ).
Embargos recebidos." (EREsp 112.187/PE, Rel. Ministro Garcia Vieira,
Primeira Seção, julgado em 09.09.1998, DJ 13.10.1998)
"Tributário. ICM (ISS). Base de Cálculo. Fornecimento de Alimentação e Bebidas em Bares e Restaurantes e Estabelecimentos Similares. Decreto-Lei nº 406/68, art. 8º, § 2º. Arts. 6º, Parágrafo Único e 97, I e IV, do CTN e Leis Estaduais. Súmula 163/STJ.
1. Vencida a questão preliminar do não conhecimento.
2. A previsão legal do fato gerador e base de cálculo legitima a tributação.
3. O Decreto-Lei nº 406/68 (art. 8º, § 2º - redação dada pelo Dec.-Lei nº 834/69), salvaguarda com a legalidade a inclusão do valor dos serviços na base de cálculo do ICM, contemplando a hipótese de incidência da circulação de mercadorias e as operações conseqüentes.
4. Precedentes do egrégio STF, sob a égide da Constituição, dirimindo a questão jurídica à luz da Constituição Federal, reconhecendo a incidência
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do ICMS (RE 129.877-4-SP - Rel. Min. Marco Aurélio - in DJU de 27.11.92; RE 144.795-8-SP - Rel. Min. Ilmar Galvão - in DJU de 12.11.93).
5. Precedentes iterativos - Súmula 163/STJ.
6. Recurso provido." (REsp 130.350/PE, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira,
Primeira Turma, julgado em 23.11.1999, DJ 28.02.2000)
"TRIBUTÁRIO. ICM. BASE DE CÁLCULO. PREVISÃO. FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO. BARES, RESTAURANTES E SIMILARES. DECRETO-LEI N. 406/68 (ARTS 1º, III, 2º, I, 8º, § 2º). SÚMULA N. 163 DO STJ.
1. Nas operações de fornecimento de alimentação e bebidas por bares, restaurantes e similares, a existência de legislação estadual estabelecendo o fato gerador e a base de cálculo do tributo legitima sua cobrança sobre o valor total da operação. Incidência da Súmula n. 163/STJ.
2. Precedentes jurisprudenciais iterativos do STJ.
3. Recurso especial provido." (REsp 246.688/PE, Rel. Ministro João
Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 06.03.2006)
Com essas considerações, DOU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
Porquanto tratar-se de recurso representativo da controvérsia, sujeito ao
procedimento do artigo 543-C, do CPC, determino, após a publicação do acórdão, a comunicação
à Presidência e aos demais Ministros da Primeira Seção e aos Tribunais Regionais Federais, com
fins de cumprimento do disposto no § 7º, do artigo 543-C, do CPC (artigos 5º, II, e 6º, da
Resolução 08/2008).
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2009/0069815-4 REsp 1135534 / PE
Número Origem: 0035112401
PAUTA: 09/12/2009 JULGADO: 09/12/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MOACIR GUIMARÃES MORAIS FILHO Secretária
Bela. Carolina Véras
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : ESTADO DE PERNAMBUCO
PROCURADOR : ANSELMA NUNES BANDEIRA DE MELO E OUTRO(S)
RECORRIDO : ANGELA LUCIA BORSELLINO
ADVOGADO : PAULO DE TARSO ALMEIDA SAIHG
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
SUSTENTAÇÃO ORAL
Compareceu à sessão do Dr. SERGIO AUGUSTO SANTANA SILVA, pelo recorrente. CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Seção, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Castro Meira, Denise Arruda, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Superior Tribunal de Justiça
Brasília, 09 de dezembro de 2009Carolina Véras Secretária
