UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA RENATA TEIXEIRA LOPES
O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA E O CRITÉRIO DO MENOR PREÇO NA LICITAÇÃO PÚBLICA
Araranguá 2017
O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA E O CRITÉRIO DO MENOR PREÇO NA LICITAÇÃO PÚBLICA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Jeã Pierre Lopes Tolêdo, Esp.
Araranguá 2017
RENATA TEIXEIRA LOPES
O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA E O CRITÉRIO DO MENOR PREÇO NA LICITAÇÃO PÚBLICA
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Araranguá, 23 de novembro de 2017.
______________________________________________________ Professor e orientador Jeã Pierre Lopes Tolêdo, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Arnildo Steckert Jr, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Fábio Matos, Esp.
Dedico este trabalho a todos que de alguma maneira contribuíram e me apoiaram nesta jornada. Em especial a minha família, que em nenhum momento me desamparou.
AGRADECIMENTOS
À minha mãe, que se manteve firme e sempre esteve ao meu lado durante essa jornada.
À psicóloga Gabriela Barreto, pelas longas horas de terapia, que me proporcionaram amadurecimento e autoconfiança. Por ser um ser humano de extrema grandeza, que, mesmo diante do vínculo profissional, tornou-se uma das minhas maiores incentivadoras e nunca deixou de comemorar cada conquista minha.
Ao grande mestre e orientador Jeã Pierre Lopes Tolêdo, por todo o empenho em sua orientação e todo o conhecimento compartilhado de maneira humilde e generosa.
À minha família, por sempre compreender cada momento de estresse e ausência. Aos meus Padrinhos e patrões, por toda a compreensão diante dos compromissos acadêmicos, pelo carinho e amor que sempre tiveram por mim como se meus pais fossem.
Aos meus companheiros de jornada, Lillian, Indiana, Gustavo e William, que foram essenciais durante todos estes anos de estrada, cada qual com o seu papel diante de minhas dificuldades, mas o real agradecimento pelo apoio, risadas, e momentos de extrema felicidade e companheirismo que jamais serão esquecidos.
Meus sinceros agradecimentos a quem, mesmo sem saber, foi motivação para esta jornada.
“Talvez não tenha conseguido fazer o melhor, mas lutei para que o melhor fosse feito. Não sou o que deveria ser, mas Graças a Deus, não sou o que era antes”.
RESUMO
Este trabalho trata da administração pública e suas contratações feitas por licitação, na qual o critério utilizado é o do menor preço. Assim como conceituará as modalidades, princípios e critérios licitatórios. Tendo como principal objetivo analisar se a administração cumpre o princípio constitucional de eficiência, assim gerando resultados satisfatórios em prol dos administrados. A metodologia utilizada foi pesquisa bibliográfica por meio de livros, artigos, monografias e documental por meio das legislações. De acordo com a pesquisa, fica claro que a administração deixa de observar critérios de grande relevância que alteram significativamente o resultado das contratações, estes critérios são qualidade e técnica. Estas alterações vêm a gerar custos desnecessários à administração, assim, podendo nominá-los de prejuízo, dessa forma, indo contra o que a administração preza, que é a proposta mais vantajosa. Concluiu-se que a administração deve buscar uma maior observância em relação à qualidade e a técnica oferecida pelas empresas contratadas em certames licitatórios, assim não ficando à mercê de empresas que por vezes buscam apenas lucratividade, deste modo, faltando com a moralidade e fornecendo um produto inferior ao que ofertou.
Palavras-chave: Licitação. Princípio da eficiência. Menor preço. Qualidade. Técnica. Resultado positivo.
ABSTRACT
This paper deals with public administration and its contracting by bidding, in which the criterion used is the lowest price. As well as conceptualize the modalities, principles and bidding criteria. Its main objective is to analyze if the administration complies with the constitutional principle of efficiency, thus generating satisfactory results for the benefit of the administered. The methodology used was bibliographic research through books, articles, monographs and documentary through the legislations. According to the research, it is clear that management fails to observe criteria of great relevance that significantly change the outcome of hiring, these criteria are quality and technique. These changes come to generate unnecessary costs to the administration, thus being able to name them of loss, thus going against what the administration considers that is the most advantageous proposal. We conclude that the administration should seek greater compliance with the quality and technique offered by the companies contracted in bidding competitions, thus not being at the mercy of companies that sometimes seek only profitability, thus lacking morality and providing a product inferior to that offered.
1 INTRODUÇÃO ... 10
2 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ESTADO ... 11
2.1 DO ESTADO ... 11
2.2 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA ... 16
3 LICITAÇÃO PÚBLICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: ASPECTOS DESTACADOS ... 22
3.1 LICITAÇÃO PÚBLICA: CONCEITO E FINALIDADE ... 22
3.2 PRÍNCIPIOS DA LICITAÇÃO PÚBLICA... 24
3.3 MODALIDADES LICITÁTORIAS ... 28 3.3.1 Concorrência ... 29 3.3.2 Tomada de preço ... 29 3.3.3 Convite... 30 3.3.4 Concurso... 30 3.3.5 Leilão ... 31 3.3.6 Pregão ... 31
3.4 TIPOS DE LICITAÇÃO E PROCEDIMENTOS ... 32
3.4.1 Comissão de licitação ... 32
3.4.2 Fases da licitação ... 32
3.4.2.1 Instrumento convocatório – edital ... 33
3.4.2.2 Habilitação ... 34 3.4.2.3 Classificação ... 35 3.4.2.4 Homologação ... 35 3.4.2.5 Adjudicação ... 36 3.4.3 Tipos de licitação ... 36 3.4.3.1 Menor preço ... 36
3.4.3.2 Melhor técnica e melhor técnica e preço ... 37
3.4.3.3 Maior lance ou oferta... 37
4 ANÁLISE DO PRINCIPIO DA EFICIENCIA NA APLICAÇÃO DO CRITERIO DE ESCOLHA DO MENOR PREÇO NAS LICITAÇÕES PUBLICAS ... 39
4.1 PRINCIPIO DA EFICIÊNCIA ... 39
4.2 EFICIÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO ... 40
4.4 NEOLIBERALISMO E A REFORMA GERENCIAL ... 44 4.5 ANALISE DE CASO ... 46 4.6 ANALISE DO PRINCÍPIO ANTE AO CRITÉRIO DO MENOR PREÇO
(ECONOMICIDADE) ... 48
5 CONCLUSÃO ... 52 REFERÊNCIAS ... 54
1 INTRODUÇÃO
As licitações estão presentes no cotidiano dos órgãos públicos, visto que nenhuma obra pública ou aquisição de produtos pode ser feita como em caráter particular. Contudo para entender o valor e a importância das mesmas, é preciso primeiro compreender como se dá a administração pública e os serviços prestados por ela, bem como os órgãos que participam junto a ela para que os serviços sejam realizados de maneira regular e satisfatória, visando ao bem comum. Deste modo se faz necessário desenvolvermos um conhecimento mais amplo em relação a administração e o meio pelo qual ela utiliza para fazer suas contratações, assim temos as licitações, estas que de modo geral, utilizam como critério de escolha o menor preço.
A utilização de tal critério é fundada no fato de que o legislador preza pelo patrimônio da administração, deste modo sempre busca a proposta mais vantajosa.
Essa pesquisa tem como objetivo geral entender como se estabelece e até que ponto é considerado o princípio da eficiência nas escolhas de licitações baseadas no critério do menor preço e especificamente, conceituar princípios, licitações e caracterizar a administração pública no processo de tomada de decisão por uma licitação.
Para tanto, realizou-se pesquisa bibliográfica e o presente trabalho versará a respeito de todos os detalhes de trâmites legais das licitações e da prestação de serviço a entidades do governo. No primeiro capítulo, é possível entender como se divide o poder público e como se dá a sua administração, já no segundo serão conceituados e mostrados os princípios das licitações públicas. Para poder entender o funcionamento, o terceiro capítulo tratará dos tipos de licitações e seus procedimentos. Já o quarto capítulo entrará de fato no objeto da pesquisa, pois analisará a relação entre o princípio da eficiência e o critério do menor preço. Por fim, o capítulo cinco trará as considerações finais e o que foi concluído a partir dos dados encontrados.
2 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ESTADO
Este capítulo tratará sobre a conceituação de Estado, seus elementos, soberania e a diferença entre os cinco diferentes modelos de Estado.
Bem como as técnicas utilizadas pela Administração Pública para desenvolver suas atividades. A conceituação de administração direta e indireta, e a explanação das funções dos entes que formam a administração pública.
Na parte final falar-se-á sobre princípios que regem a administração pública e seus atos, com um enfoque no princípio da eficiência, o qual será abordado de maneira mais profunda no desenvolver deste trabalho.
2.1 DO ESTADO
O estudo da Administração Pública é objeto do direto administrativo, este que, segundo o autor Mazza (2016 p. 44), “é o ramo do direto público que estuda princípios e normas reguladores do exercício da função pública”.
Assim corrobora na conceituação Carvalho Filho (2015 p. 8), em que coloca: Direito administrativo é o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoa e órgãos do Estado entre este e as coletividades a que devem servir (CARVALHO FILHO, 2015) Assim, ao buscar compreender a Administração Pública em geral, com sua estrutura e atividades, deve-se partir do conceito de Estado, sobre o qual recai a organização e funcionamento dos serviços públicos a serem prestados aos administrados.
Estado é a instituição por excelência que organiza e governa um povo, soberanamente, em determinado território. Contudo, o Estado é uma construção lógica e política, com clara densidade cultural e com reflexos jurídicos, baseada num pacto de não-agressão e que gera um contrato de convivência. (MARTINEZ, 2013) Diante da conceituação, pode-se compreender o que é Estado de um modo geral, mas é essencial entendermos como é formado o Estado, quais são os seus elementos, poderes e suas funções.
O estado é formado por três elementos: território, povo e governo.
Streck e Moraes (2014, p. 170) trazem a ideia de território como o local onde o elemento humano é fixado. O território de certa forma exerce a função de limitante, ou seja, o que se encontra dentro de seus limites fica sujeito à sua autoridade. Dentro destes limites será exercido o poder de organizar e fazer funcionar o serviço público pelo governo.
Outro elemento basilar do Estado é o povo, segundo Meirelles (2010, p. 61), “o povo é o componente humano do Estado”.
Conceitua-se também:
Povo é o conjunto de indivíduos, ligados a um determinado território por um vínculo chamado nacionalidade. No conceito de povo estão incluídos os brasileiros natos e naturalizados. Distingue-se do conceito de população, pois neste incluem-se, além dos natos e naturalizados, os estrangeiros e os apátridas. O cidadão, por sua vez, é a pessoa que goza de direitos políticos (SILVA, 2010).
Assim podemos entender que o povo se restringe a um conjunto de pessoas que se submetem a observar deveres políticos. Entretanto, um determinado grupo de pessoas em um território dá a ideia de população.
Carvalho Filho (2015 p. 1) coloca que existem diversas definições para o Estado, dependendo da forma na qual será analisado.
O mesmo autor, em sua obra, coloca que em relação a formação do Estado existem três correntes, uma traz a ideia de que sempre existiu uma determinada organização, outra trata de uma necessidade de organização social. Este tipo de organização desde os primórdios se deve em decorrência das conformidades sociais e a última corrente diz que o Estado só existiria partindo de questões bem determinantes.
Assim seguindo as informações trazidas pelo autor, tem-se Estado como um ente personalizado, assim sendo responsável por relações internacionais, bem como tendo seus direitos e obrigações jurisdicionais.
Colaborando com as definições, o autor Giacomini (2011) coloca que o Estado exerce o poder, ele detém as funções essenciais para a manutenção da ordem, sendo formado por um grupo de órgãos que são responsáveis, cada um em sua função, pela administração pública. Neste contexto, governo supõe uma idéia de soberania, pois cabe a ele reger e manter a ordem diante de seus administrados.
Streck e Moraes (2014, p. 174) explicam que no século XVI foi consolidado o conceito de soberania, o que serviu de fundamento para a idéia de Estado Moderno. A noção de soberania surge quando há o entendimento da oposição entre o poder do estado e outros poderes, bem como, na mesma linha histórica afirmam que no século XIII começou a acontecer uma ampliação dos poderes do monarca sobre todo o reino.
Segundo Aquino (et al., 1993, p.30), esta ampliação do poder dos monarcas se dá nos séculos XI a XV, diante de uma crise, em que se buscava uma ampliação do comércio, a formação de um mercado nacional e o fato de o povo não suportar mais as amarras dos senhores feudais. Além disso, no século XIV e XV o sistema feudal passou por uma crise,
pois começou a ocorrer um grande crescimento fundado na riqueza fundiária. Deste modo, começa assim a acelerar a centralização do poder para o monarca, este detinha o apoio da burguesia, pois esta buscava no rei suas vantagens econômicas. Seguindo a ideia do autor citado, tem-se que este processo foi dividido em duas fases, sendo a inicial, a que todo o poder político administrativo encontrava-se centralizado. Na segunda fase, encontram-se características absolutistas, as quais têm como fundamento que o rei tem seus poderes advindos da “graça divina”, esta fase é tida como uma era pré-capitalista, denominada de Direito Moderno.
Seguindo a linha cronológica traçada por Streck e Moraes (2014, p. 174), no século XIX, a soberania surge como uma revelação do poder político diante do interesse das conquistas territoriais de grandes potências, assim, ao final desse período tem-se como o titular do Estado.
Pode-se entender diante da ideia trazida a cerca da soberania que esta está ligada a uma noção de poder absoluto, assim, quem a possuía ditava quais as regras seriam aplicadas diante dos conflitos.
Os autores ainda trazem as características da soberania, bem como esclarecem: Una: é sempre poder superior sobre todos os demais;
Indivisível: aplica-se a todos os fatos ocorridos no interior do Estado, apesar de, como veremos na sequência, poder coexistir como mecanismo da separação de funções – legislativa, executiva e jurisprudencial -, isso nada mais é que a distribuição de atribuições;
Inalienável: quem detém desaparece ao ficar sem ela;
Imprescindível: não tem prazo de duração (STRECK; MORAIS, 2014).
Diante das definições acima citadas, bem como o conceito de soberania, pode-se entender que está diretamente ligada ao modo como o Estado vem sendo organizado, de que maneira o Estado regula e impõe suas exigências perante seus administrados.
Para concluir a ideia de soberania, pode-se citar, através de Streck e Moraes (2014, p.174), Miguel Reale. Este traz a seguinte ideia: “[...] poder que tem uma nação de organizar-se juridicamente e de fazer valer dentro de seu território a universalidade de suas decisões nos limites dos fins éticos de conivência”.
De maneira mais atual, pode-se colocar que a soberania hoje poderia ser definida como a competência que o Estado tem de regular e manter sua ordem.
Streck e Moraes (2014, p. 175) citam que esta competência pode ser exercida por um grupo de órgãos, com alçadas diferentes, distribuídas entre si, mas sempre buscando a harmonia entre estes e o poder estatal.
A partir desta ideia trazida pelos autores, serão conceituados os três poderes. Estes, para o doutrinador Carvalho Filho (2015, p. 2), fazem parte da estrutura do estado, dividindo o poder em geral e abstrato, em detrimento de sua soberania.
Chama atenção o destaque que o autor dá à sensibilidade do filósofo Montesquieu, o qual, no século XVIII, já colocava que entre estes poderes deveria haver equilíbrio, a fim de ser evitada a superioridade de um sobre o outro.
O mesmo autor, com base na Constituição da República Federativa do Brasil, traz a separação dos poderes, sendo estes: o legislativo, executivo e o judiciário, e, como citado anteriormente, devem, estes, manter a harmonia entre si.
Cada um destes poderes tem sua função, assim define Carvalho Filho (2015 p.3), “ao Poder Legislativo foi cometida a função normativa (ou legislativa); ao Executivo, a função administrativa; e, ao Judiciário, a função jurisdicional”.
Diante disso, adentram-se os modelos de organização do Estado e da administração.
Os modelos de Estado estão diretamente ligados à influência do poder em seu território. Consideram-se, assim, a intensidade e a descentralização político-administrativa existente, bem como a existência da separação dos poderes constitui-se como uma característica que difere e identifica o tipo de estado, ao citar Bernardo Gonçalves Fernandes (2011 apud MORAES, THIAGO, 2016), definem-se os modelos de Estado:
O Estado unitário é uma forma de estado na qual o poder é centralizado em um só polo, sem subdivisões, mas com o tempo surge a necessidade da desburocratização, fazendo com que sejam criadas divisões, estas denominadas de regiões ou departamentos, que serão como braços da administração advinda do polo central. (BERNARDO GONÇALVES FERNANDES, 2011 apud MORAES, THIAGO, 2016)
O Estado Regional tem como característica principal a descentralização, esta se dá pela liberdade que é conferida às subdivisões do estado, denominadas de regiões, as quais são dotadas de liberdade administrativa e legislativa, assim, estas regiões possuem liberdade de criar normas e de administrar-se. (BERNARDO GONÇALVES FERNANDES, 2011 apud MORAES, THIAGO, 2016).
O Estado Autônomo também é descentralizado. Este possui províncias, que podem se subdividir em regiões, estas elaboram um estatuto de autonomia, o qual deve seguir os preceitos da constituição do estado. Este estatuto, a cada cinco anos, é transformado em lei geral. Quando elaborado, é submetido a uma análise da corte maior, se aprovado, surge uma
nova região. Este modelo de Estado é utilizado na Espanha. (BERNARDO GONÇALVES FERNANDES, 2011 apud MORAES, THIAGO, 2016)
Cabe ressaltar a conceituação feita pelo mesmo autor em destaque em relação à confederação, esta não é tida como uma forma de Estado, mas se dá pela conexão de alguns estados, em que há uma distribuição de poder político, ou seja, todos os participantes são possuidores de soberania.
O Estado Federal é dividido em ordem federal e federada, a forma federal é de responsabilidade da União, e a federada é dos estados membros. Neste modelo de estado, a soberania é dada pela Constituição Federal à união e aos estados membros é designada autonomia, sempre de acordo com as normas federais (BERNARDO GONÇALVES FERNANDES, 2011 apud MORAES, THIAGO, 2016).
É possível identificar duas formas de Estado Federal, o federalismo por agregação e o federalismo por segregação. Assim definem Moraes e Thiago (2016, p. 11): ”O federalismo por agregação ocorre quando a federação resulta da união de estados já existentes, que abrem mão de suas soberanias, e se sobrepõe a estes”. Já o federalismo por segregação “ocorre quando a federação resulta da descentralização de um estado unitário já existente e então surgem novos entes dotados de autonomia política”.
Informam-nos Moraes e Thiago (2016, p. 12), em relação à evolução do estado federal brasileiro, pontos históricos importantes para o entendimento da organização e da formação do estado, conforme segue:
A República Federativa foi proclamada em 15 de novembro de 1889, por meio do decreto n.1 e foi declarada como uma forma de governo provisória. O regime federativo foi adotado com a promulgação da constituição de 1891, assim vindo a substituir o estado unitário vigente.
Nas Constituições de 1934 e 1946, foi mantida a forma federativa.
Foi com o golpe de 1964 que se deu inicio o ciclo de centralização que durou duas décadas. Neste, foi ampliado o poder de controle da União, principalmente sobre a máquina de arrecadação.
A constituição de 1988 veio com uma grande mudança nas instituições, baseada nos princípios da autonomia e descentralização política em contrariedade com o regime militar, delineou um federalismo cooperativo.
Esta constituição, cidadã, veio ampliando competências dos estados-membros, destacando os municípios, que foram colocados como entes federados. Assim define e fundamenta o Art. 1º da Constituição da Republica Federativa do Brasil: “A Repú blica
Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos estados e municípios e do Distrito Federal”. (CRFB, 2017)
As autoras Moraes e Thiago (2016) seguem dizendo que esta constituição delegou autonomia aos estados, Distrito Federal e aos municípios, possibilitando que eles realizem a gestão de seus próprios interesses. Assim define o Art. 18 da Constituição Federal:
Art.18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. (CRFB, 2017)
Completam as referidas autoras que estes componentes da Republica, possuem certa autonomia, mas esta sempre respeitando as deliberações da União.
Assim seguindo conceituação das autoras, a união possui algumas competências exclusivas, estas estão elencadas no Art. 21 da Constituição Federal, já no artigo seguinte estão as competências privativas. A diferença entre estas é que a primeira não pode ser delegada e no caso da união omitir-se em relação a estas, os estados, municípios e Distrito Federal não poderão legislar. Já as competências privativas podem ser delegadas.
2.2 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
Segundo Lourenço (2016 apud MARTIN et al., 2017), se deu de três maneiras a administração pública, a primeira se deu na era Imperial no século XVIII, em que esta era patrimonialista, onde o patrimônio do rei era o mesmo que o do Estado, esta era foi marcada por uma grande corrupção e pelo nepotismo.
A segunda foi em meados do século XIX, esta foi marcada pela burocracia, mas esta veio com o intuito de sanar as irregularidades que eram costumeiras na era imperial, esta se deu por meio da profissionalização, da hierarquia funciona e do formalismo. A partir da crise fiscal que abalou o Estado, inicia-se na metade do século XX um modelo gerencial quem vem com o objetivo de expandir os serviços, com enfoque na diminuição dos custos e também da eficiência dos serviços em prol dos cidadãos.
A organização da administração pública é estudada dentro do Direito Administrativo, o qual tem a função de esclarecer a estrutura interna da administração pública, seus órgãos e pessoas jurídicas que a compõe.
Segundo Mazza (2016 p. 177), este tema é disciplinado pelo Decreto lei nº 200/67, que “dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal e estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa”.
O referido autor traz a diferenciação entre as duas técnicas utilizadas pela Administração para cumprir suas tarefas, estas são a desconcentração e a descentralização.
Centralização: é a técnica de cumprimento de competências administrativas por uma única pessoa jurídica governamental. É o que ocorre, por exemplo, com as atribuições exercidas diretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Descentralização: as competências administrativas são distribuídas a pessoas jurídicas autônomas, criadas pelo Estado para tal finalidade. Exemplos: autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista (MAZZA, 2016) Deste modo, com o intuito de alcançar seus objetivos, o Estado descentraliza e desconcentra a atividade administrativa, assim compõe-se a administração direta e a indireta.
Trazem, Moraes e Thiago (2016, p. 41), os conceitos de Administração direta e Indireta:
Administração pública direta entende-se aquela que é exercida diretamente pela União, estados, DF, municípios e seus ministérios, secretarias, departamentos e outros órgãos.
Administração pública indireta é exercida por entes dotados de personalidade jurídica própria, como autarquias, empresas pú blicas, sociedades de economia mista, fundações públicas (MAZZA, 2016)
Diante destes conceitos, pode-se compreender o que é a Administração e de que maneira ela atua e por meio de quais entidades. Assim faz-se necessário entender as funções de cada ente componente da Administração Publica.
Moraes e Thiago (2016 p. 41) conceituam os entes da administração e citam alguns exemplos:
Autarquias, conforme determina a Constituição Federal, são criadas apenas por lei, assim como serão extintas apenas por lei, têm como finalidade exercer uma função administrativa, de modo mais eficiente, com patrimônio e receita própria, como exemplo pode-se citar o Instituto Nacional da Seguridade Social.
Fundações Públicas, estas têm como finalidade a obtenção de lucros, são criadas por meio de lei, tem como finalidade o desenvolvimento de funções ligadas à cultura, pesquisas e educação. Os recursos destas fundações advêm da União e elas possuem autonomia para com sua funcionalidade.
Empresas Públicas, estas têm como finalidade prestar serviços aos administrados, diante de um interesse da coletividade, por exemplo a Caixa Econômica Federal, a qual possui diversos serviços voltados aos administrados.
Sociedade de Economia Mista, como a sua nomenclatura já sugere, é formada tanto por particulares como pela administração pública. Um exemplo de sociedade de
economia mista é o Banco do Brasil. Estas sociedades possuem regras especificas e são submetidas ao regime de sociedade anônima.
Segundo as autoras Moraes e Thiago (2016 p. 43) é necessário que se faça a diferença entre as empresas púbicas e sociedade de economia mista. Assim, a diferença está no capital, o qual, sendo das empresas publicas, é de total exclusividade de pessoas jurídicas integrantes da administração pública. Na sociedade de economia mista há uma junção de recursos privados e púbicos.
As mesmas autoras explicam que em relação a questão societária também há diferença, a empresa pública não possui exigência quanto a esse quesito, enquanto a sociedade de economia mista deve se reger pela forma de sociedade anônima.
Após verificarmos as conceituações em relação ao Estado, assim como sua divisão e organização, é preciso ver a definição da organização administrativa e dos entes ligados à administração. Segue-se, então, para a conceituação dos princípios que regem a administração pública.
De início, faz-se necessária a conceituação do termo princípio, no âmbito do direito, segundo a doutrina, bem como o que prevê o ordenamento em relação a estas normas basilares.
A definição de De Plácido e Silva (1993, apud PRETEL, 2009):
No sentido jurídico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. [...] Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio direito (DE PLÁCIDO E SILVA, 1993 apud PRETEL, 2009).
A Constituição Federal de 1988 elenca, em seu art. 37, os princípios que deverão ser seguidos pela administração pública, com o intuito de orientar a atuação da administração. Alguns são expressos diretamente na constituição, outros implícitos.
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CRFB,2017). Parte-se para a definição destes princípios de maneira individual. Seguindo as definições de Moraes e Thiago (2016 p. 46):
Princípio da legalidade:
A legalidade é o motor de atuação de toda a atividade administrativa, constituindo princípio constitucional de acordo com o artigo 37, caput, da Constituição de 1988. A legalidade, como princípio da administração, significa que o administrador pú blico está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às
exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso (MORAES; TIAGO, 2016 p. 46).
Assim, é posssível entender que o princípio da legalidade determina que todos os atos dos servidores da administração devem ser feitos em conformidade com o ordenamento jurídico.
Princípio da impessoalidade:
Esse princípio completa a ideia de que o administrador é um executor do ato, que serve de veículo de manifestação da vontade estatal, impondo ao administrador pú blico a obrigação de só praticar o ato para o seu fim legal, de forma impessoal. Compreende a isonomia no trato público, e qualquer ato praticado com objetivo de promoção pessoal ou diverso da ideia de interesse público e igualitário será nulo por desvio de finalidade (MORAES; THIAGO, 2016).
Este princípio traz a ideia de que o administrador deve atuar em prol de seus administrados e nunca em bem próprio, de modo a prover sua promoção pessoal.
Princípio da publicidade:
a publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento pú blico e início dos seus efeitos externos. O princípio da publicidade possibilita legitimidade e controle e início dos efeitos dos atos, contratos e outros instrumentos celebrados pela administração pública (MORAES; THIAGO, 2016).
Tal princípio garante a divulgação dos atos praticados pela administração, assim, ficando disponível para os administrados o acompanhamento das decisões, contratações e gastos públicos. Mas esta deve ser feita de maneira informativa ou como orientação, não deve ser usada como uma promoção do agente administrativo.
Princípio da moralidade:
A moralidade administrativa, a partir da Constituição de 1988, passou a ser princípio jurídico explicitamente positivado no ordenamento jurídico brasileiro, de modo que o preceito ético deixa de ser valor e passa a ser princípio (MORAES; THIAGO, 2016).
Seguem as autoras Moraes e Tiago (2016), que antes da constituição de 1988 o princípio a moralidade, este era tida apenas como valor. Valor este de que nem todo ser é dotado. Deste modo, entende-se que ao torná-lo um princípio, o legislador busca a certeza da probidade dos atos, sem ter que contar com a subjetividade de cada um diante de seu caráter pessoal para com a administração pública.
Princípio da eficiência:
Postulado expresso do artigo 37 da Constituição, acrescido pela EC n. 19/1998, o princípio da eficiência propugna a realização da atividade da administração de forma eficaz e competente, prezando pela busca de bons resultados, preservando sempre o interesse público (MORAES; THIAGO, 2016).
Diante da definição, entende-se que o legislador busca um resultado concreto nos atos administrativos, para o fim de atender o bem da sociedade e suprir as necessidades de uma maneira eficaz.
Dantas (2017) nos traz que tal princípio foi incorporado a Constituição Federal de 1988 pela emenda constitucional n. 19 de 04 de junho de 1988, com o intuito de legitimar o controle constitucional de qualquer ato da administração que seja ineficiente.
O artigo 241 da Constituição Federal de 1988 demonstra que há uma busca por uma maior eficiência no serviço público, pois, o tal dispositivo demandou uma maior autonomia para que o agente administrativo possa agir. Assim, tendo que mostrar mais eficiência na sua atuação.
Art 241 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos (CRFB, 2017).
Em dias atuais, busca-se maior simplicidade e dinamismo, deixando de lado a burocracia, esta que sempre esteve à frente de todos os atos da administração pública. Ser mais célere possibilita a administração acompanhar o desenvolvimento e não ficar travada diante de atos formais desnecessários. Assim cita Dantas (2017), bem como completa que a simplicidade e a rapidez não são tudo, deve-se sempre prezar pelo resultado, pois este deve ser satisfatório e eficiente para a sociedade.
Maria Zanella Di Pietro (2001 apud DANTAS, 2017) mostra dois lados do principio da eficiência:
[...] o princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público (DI PIETRO 2001 apud DANTAS 2017)
Pode-se entender acerca do principio da eficiência que o mesmo é essencial para o funcionamento da administração pública, este é o que regula os resultados positivos. Sendo assim, não basta apenas manter a organização, a probidade e demais princípios, é fundamental ter eficiência, não só na conduta dos agentes, mas também nas contratações e nos serviços públicos.
Diante de tais conceitos e opiniões doutrinárias, conclui-se o quão importante para a administração é seguir os princípios constitucionais para desenvolver um bom trabalho diante da sociedade.
Nos próximos capítulos tratar-se-á das contratações da administração por meio de licitações, estas que são norteadas por todos estes princípios, mas em determinados pontos deixam a desejar quanto ao principio fundamental da eficiência.
3 LICITAÇÃO PÚBLICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: ASPECTOS DESTACADOS
Este capítulo tratará da conceituação e da finalidade das licitações no ordenamento jurídico, trazendo os princípios que estão ligados a estes procedimentos administrativos, também serão definidas as modalidades licitatórias e suas peculiaridades. Por fim, será abordada a parte procedimental destas contratações e os critérios de escolha utilizados para a efetivação da contratação.
3.1 LICITAÇÃO PÚBLICA: CONCEITO E FINALIDADE
Passaremos a tratar da licitação pública, seus princípios e procedimentos. Deste modo, faz-se necessário conceituarmos e apontarmos pontos destacados quanto a conceituação e finalidade deste procedimento administrativo.
Lúcia Vale Figueiredo (2004, p. 55), conceitua licitação como um procedimento de cunho administrativo formal, que tem por finalidade escolher o melhor contratante em prol da administração. Este contratante deverá prestar serviços à administração ou fornecer bens a esta.
Assim como a autora citada anteriormente, demais doutrinadores também conceituam o referido ato administrativo, atribuindo a ele características específicas.
Segundo Alexandre Mazza, é:
Procedimento administrativo pelo qual entidades governamentais convocam
interessados em fornecer bens ou serviços, assim como locar ou adquirir bens públicos, estabelecendo uma competição a fim de celebrar contrato com quem oferecer a melhor proposta (2016 p. 434, grifo do autor).
Este trouxe a questão da convocação, que é feita por meio de editais, bem como fala da competitividade entre as possíveis contratadas, com o intuito de selecionar a proposta mais vantajosa.
Citando o doutrinador Diogenes Gasparine:
[...]procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, dentre interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de interesse [...] (GASPARINE, 2012 p. 15)
Nesta citação do autor, percebe-se que ele afirma que devem ser seguidos critérios estabelecidos em lei, que a administração é obrigada a selecionar a proposta mais vantajosa a ela.
Diante das conceituações, foi possível perceber o quão importante é o ato de licitar, tendo em vista que a administração deve agir de maneira diferente do particular, pois esta deve visar o bem social, o melhor para seus administrados, enquanto o particular visa a sua lucratividade e bem-estar, corrobora com esta afirmação a autora Ana Luiza C. Coutinho, citada por Figueiredo (2013) e que faz um breve relato quanto a história das licitações que é de relevante importância, pois traz que as primeiras definições referentes a licitações foram feitas por meio do decreto imperial nº 2.926 de 14.05.1862, este regulamentava as contratações do ministério da Agricultura, comércio e obras públicas. Ocorre que este decreto fazia uma abordagem genérica do tema.
Seguindo a linha cronológica traçada pelo mesmo autor, foi com o Código de Contabilidade da União que foi consolidado o procedimento licitatório, este foi definido pelo decreto nº 4.536 de 28.01.1922, com o intuito de gerar mais eficiência nas contratações o decreto nº 200 de 25.02.1967, que estabeleceu a reforma administrativa e sistematizou o procedimento licitatório.
O estatuto jurídico das licitações e contratos, segundo o mesmo autor, foi introduzido pela primeira vez através do decreto nº 2.300 de 21.11.1986, este determinou as normas gerais e específicas relacionadas ao tema. Foi somente com a Constituição de 1988 que a licitação passou a se tornar matéria de cunho constitucional, tendo cunho principiológico, deste modo, tornando-se obrigatória para a Administração Pública.
Atualmente a lei que rege as licitações e seus procedimentos é a 8.666/93, que foi a que regulamentou o art. 37, XXI da Constituição Federal de 1988, que coloca o dever de licitar como um princípio, que só será dispensado nos casos que a lei determinar.
Por fim, para salientar diante do que foi exposto, a finalidade da licitação pública pode ser encontrada na parte inicial do art. 3º da Lei nº 8.666/93, que diz: “ a licitação destina-se a garantir a obdestina-servância do princípio constitucional da isonomia, a destina-seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável”. (BRASIL, LEI DE LICITAÇÃO, 2017)
Neste tópico foi possível entender o conceito de licitação, bem como um breve relato histórico e também a finalidade deste ato indispensável pela administração pública.
Na sequência o assunto será a partir dos princípios norteadores deste ato administrativo, os quais estão elencados na parte final do art. 3º da lei 8.666/93:
Art. 3º [...] do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (BRASIL, LEI DE LICITAÇÃO, 2017)
3.2 PRÍNCIPIOS DA LICITAÇÃO PÚBLICA
No primeiro capitulo, apareceram os princípios norteadores da administração pública, mas não houve o conceito de “princípios”, vê-se necessária esta definição para conseguir entender e aplicar estes as normas.
O ordenamento jurídico é composto de regras norteadoras de condutas humanas, bem como previsões que definem valores.
Alexandre Mazza traz em seu livro, Manual de Direito Administrativo, que o ordenamento jurídico se utiliza da expressão “regra jurídica”, esta seria o comando estabelecido pelo Direito, e seria subdividida em princípios e normas. Princípios são “regras gerais norteadoras de todo o sistema jurídico”, e Normas são “comandos específicos de conduta voltados à disciplina de comportamentos determinados”. (MAZZA, 2016 p. 445)
Como já citado anteriormente, o Direito Administrativo segue alguns princípios, estes estão determinados no art. 37, caput da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (BRASIL, CRFB, 2017)
Os princípios do artigo citado servem como base das contratações administrativas, assim como os princípios específicos que serão tratados neste tópico.
A Lei nº 8.666/93 em seu art. 3º determina os seguintes princípios como basilares das licitações: princípio da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo. (BRASIL, Lei de Licitação, 2017)
Mazza (2016, p. 445) faz uma separação entre os princípios específicos da licitação e os gerais. Deste modo, a conceituação e o entendimento ficam mais claros. Conforme a separação do autor, tem-se como princípios específicos, a isonomia, fundamentad no art. 3º, §1 da Lei nº 8.666/93; o da competitividade ou seleção da proposta mais vantajosa, fundamentado no art. 37, XXI da Constituição Federal; o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, fundamentado no art. 41 da Lei nº 8.666/93 e o princípio do julgamento objetivo.
Como princípios gerais, Mazza (2016 p. 446) define legalidade, fundamentada no art. 4º da Lei nº 8.666/93; impessoalidade; moralidade e publicidade, fundamentada no art. 39 da Lei nº 8.666/93.
O princípio da isonomia está relacionado à igualdade, segundo Mazza (2016 p.445), este princípio impede que sejam feitas diferenças ou preferências entre os licitantes. Independente do cunho das diferenças, elas não devem existir. Não importa se forem quanto ao domicilio, naturalidade, comercial, trabalhista ou qualquer outra.
Segue a conceituação o autor citado a cima o qual coloca que o princípio da competitividade ou seleção da proposta mais vantajosa é também uma das finalidades da licitação pública, e define o caráter competitivo do ato, deste modo as exigências feitas devem ser apenas para garantir o cumprimento das obrigações e não para diferenciar os licitantes.
A Lei nº 8.666/93, em seu art. 41 determina que “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. (BRASIL, LEI DE LICITAÇÃO, 2017). Diante disto, Mazza (2016 p. 445) coloca que tanto a administração quanto o licitante devem cumprir o que consta no edital, pois este vincula todos a ele, bem como faz regra diante do ato em si.
O autor em destaque traz que o princípio do julgamento objetivo está ligado ao edital do certame, pois este deve estabelecer claramente qual será o critério de julgamento a ser utilizado para definir o licitante vencedor. Deste modo, as avaliações feitas durante o certame devem ser feitas por meio de objetivos preestabelecidos no edital.
Partindo para os princípios gerais, alguns já foram conceituados anteriormente de maneira geral, mas cabe conceituá-los de maneira a assimilá-los com o ato licitatório.
Pelo princípio da legalidade, segundo Mazza (2016 p. 445), deve ser observado o procedimento que a lei estabelece e este deve ser seguido de maneira fiel. Deste modo, as modalidades licitatórias devem ser previstas em lei, não podendo o licitante ou o administrador dispor ou criar normas a serem seguidas em relação ao procedimento. Este princípio está fundamentado no art. 4º da Lei nº 8.666/93.
a) Impessoalidade:
Segundo o autor Mazza (2016 p. 445), este princípio obriga que a administração conduza o processo sem fazer escolhas fundadas em características especificas, assim tendo que ser imparcial e objetiva, não fazendo escolhas privilegiando e, em consequência, desfavorecendo algum dos licitantes.
Corrobora com a conceituação, Pietro (2013 p. 385), o qual coloca que este tem como fundamentação a igualdade, deste modo não deve a administração levar em
consideração questões que diferenciem um licitante de outro, deve a administração julgar apenas os critérios objetivos.
b) Moralidade:
Este princípio, segundo Mazza (2016 p. 447), define que a comissão de licitação e os demais devem agir de maneira a zelar pela boa-fé, ética, decoro e probidade.
Mas, este princípio ainda possui um conceito ligado à subjetividade, Pietro (2016 p. 385) coloca que a conceituação deste detém uma questão de comportamento, que ainda não foi abarcado pelo direito, estes comportamentos estão ligados à honestidade e costumes de uma determinada região.
c) Publicidade:
Este determina que os atos decorrentes do certame devem ser públicos e de ampla visibilidade para quem se interessar em ver. O edital deve ser publicado na imprensa. As sessões deverão ser feitas com as portas abertas. Neste princípio, encontra-se uma exceção, a qual se dá pelo sigilo das propostas, estas serão mantida assim até que sejam abertas em sessão de julgamento, a qual é definida pela legislação que regulamenta as licitações 8.666/93, em seu art. 3º, §3º “A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”. (MAZZA, 2016 p. 447)
A autora Pietro (2016 p. 386), traz a conceituação de que quanto mais complexo for o procedimento mais publicidade ele terá, deste modo, o certame da concorrência tem uma maior publicidade já o convite um pouco menos. A publicidade não se dá apenas para a divulgação dos licitantes, mas também para dar publicidades aos atos proferidos pela administração durante as fases do certame.
Visto os princípios específicos e gerais, nota-se que um princípio constitucional não foi abarcado pelo doutrinador em questão, mas não se pode deixar de citar este que é de grande relevância, sendo o princípio da eficiência. Tendo em vista sua relevância faremos a conceituação de tal princípio e salientaremos a sua real importância diante das contratações feitas pela administração pública.
d) Princípio da Eficiência:
Tal princípio, segundo Paulo Modesto em publicação feita na Revista do Serviço Público (2000), pode ser definido como uma exigência imposta pela administração, a quem recebe recursos públicos para exercer função voltada para os administrados, podendo estas funções serem tanto delegadas por meio de lei, quanto por contratos.
Pietro (2013 p. 84), coloca que o princípio da eficiência foi inserido como princípio constitucional por meio da emenda constitucional nº19 de 4 de junho de 1998, a qual alterou o art. 37 da Constituição Federal.
A mesma autora cita o autor Hely Lopes Meirelles, que também fala do princípio em questão:
O que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros (MEIRELLES, 2003 apud PIETRO, 2013 p. 84).
Conforme Modesto (2000), ao analisar a legislação vigente é notória a presença do princípio da eficiência, este algumas vezes aparece de maneira explícita, assim como também de modo implícito. Como um exemplo inicial podemos citar artigo 74, II da Constituição Federal, o que é claro ao exigir eficiência:
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
[...]
II - Comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado (BRASIL, CRFB, 2017)
Este artigo traz a fundamentação jurídica dos argumentos que a cima fora tratados, pois ele regulamenta que devem ser avaliados os resultados da gestão orçamentária. Assim podemos entender que o legislador se preocupou com o resultado dos atos da administração, principalmente pelo fato de que estes têm resultados afetam diretamente a vida de seus administrados.
Este princípio é de tamanha relevância que Modesto (2000), nos coloca a refletir quanto aos erros cometidos pelos administradores, podemos perceber que o art. 74, que já fora citado a cima, em seu parágrafo primeiro determina que os responsáveis que tiverem ciência de irregularidade de ou ilegalidade deverão informar o tribunal de contas sob pena de ser responsabilizado.
Deste modo pode-se entender que o resultado do ato administrativo é tão importante quanto o próprio ato. É comum ver os administradores preocupando-se com a maneira em que vão desenvolver a sua função, crê-se que devido a este princípio, de maneira subjetiva muitas vezes, mas relevante, pois de nada adianta fazer e não obter resultados positivos.
O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público (PIETRO, 2013 p. 84).
Por mais que tenhamos visto que alguns doutrinadores tratam deste princípio que a legislação abarca de maneira relevante, muitos doutrinadores não o conceituam quando falam em princípios específicos nas licitações públicas.
Diante do que foi dito por Modesto (2000), traz-se um exemplo que se assemelha a discussão abarcada nesta pesquisa quando coloca em sua publicação que uma maior explanação deste princípio é muito importante para que deixem de acontecer abusos administrativos, como: compras de remédios específicos em excesso, medicamentos comprados próximo ao prazo de validade, obras com matérias de baixa qualidade, com preços de primeira linha. Ao passo que anda a administração, os exemplos para serem abordados são inúmeros.
Por fim, resta salientar a importância deste princípio no âmbito administrativo, principalmente em relação às contratações feitas pela administração pública, pois como já visto no decorrer desta pesquisa, o que a administração busca é a contratação da proposta mais vantajosa. Deste modo deixa de observar os possíveis resultados, os quais ferem de maneira estrondosa o princípio da eficiência.
No próximo tópico serão tratadas as modalidades licitatórias, para podermos compreender como a administração faz as suas contratações, como que define os valores a serem contratados, quem detém o poder de selecionar a proposta mais vantajosa, assim como as características inerentes a cada modalidade licitatória.
3.3 MODALIDADES LICITÁTORIAS
Pôde-se durante esta pesquisa compreender que a licitação é um procedimento obrigatório, o qual a administração pública utiliza para fazer suas contratações, pois esta não pode fazer de maneira discricionária como o setor privado.
A partir das exigências elencadas na legislação federal, assim como nas normas especificas serão abordadas as modalidades licitatórias, estas que, segundo Mazza (2016 p. 448), são os ritos previstos em legislação específica para o procedimento da licitação.
Pode-se citar o art. 22 da Lei nº 8666/93, o qual especifica as modalidades existentes, estas são:
I – Concorrência; II - Tomada de preços; III – Convite;
IV – Concurso;
V – Leilão. (BRASIL, LEI DE LICITAÇÃO, 2017)
Segundo Marçal Justen Filho (2012, p. 125), as modalidades elencadas neste artigo são divididas em comuns, do I a III, e especiais, IV e V. E ainda uma sexta modalidade que é elencada em lei separada.
A seguir, conceituar-se-ão as modalidades licitatórias. Para isso utilizaremos o doutrinador Alexandre Mazza em sua obra “Manual de Direito Administrativo”.
3.3.1 Concorrência
Esta modalidade é utilizada para contratações de grande monta econômica, esta modalidade se faz obrigatória para contratações com valor superior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), nos casos de obras e serviços de engenharia com o valor a cima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais). Diante dos valores, pode-se entender a razão das inúmeras exigências e a ela ser atribuída a característica de ser a mais rigorosa (MAZZA, 2016 p.450).
O mesmo autor completa que nesta modalidade o prazo entre o edital e a entrega das propostas é de quarenta e cinco dias corridos, nos casos de melhor técnica e preço, e nos casos de menor preço é de trinta dias corridos.
Ainda traz que a concorrência se faz obrigatória, independente de valor nos casos de compras e alienações de imóveis, concessões de direito real de uso, licitações internacionais, contratos de empreitada integral, concessão de serviços públicos e por fim registros de preços.
Por fim, o mesmo autor informa que nesta modalidade poderão participar quaisquer interessados, desde que preencham as exigências dispostas no edital, esta modalidade é de ampla publicidade.
3.3.2 Tomada de preço
Esta modalidade se dá entre interessados que realizem o devido cadastro de forma antecipada, três dias antes da data de recebimento da proposta. No caso de o cadastro ser indeferido, é de cinco dias o prazo para interpor recurso. Nesta modalidade licitatória, é observada a qualificação da empresa que irá fornecer o serviço ou produto.
O valor estipulado pelo legislador para definir os limites de contratação desta modalidade se dá para obras e serviços de engenharia em um montante de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e para os demais objetos o valor é de até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) (MAZZA, 2016 p.450).
Ainda salienta o autor que entre o edital e a entrega dos envelopes de habilitação e proposta o prazo é de trinta dias corridos no caso de melhor técnica ou técnica e preço e de quinze dias nos casos de menor preço.
3.3.3 Convite
Esta modalidade pode-se dizer ser a mais simples, pois não possui edital, o instrumento utilizado nesta modalidade chama-se carta convite, esta deve ser fixada em local apropriado. O prazo entre o convite e a entrega dos envelopes é de cinco dias úteis (MAZZA, 2016 p.451).
O mesmo autor explica que esta modalidade possui algumas diferenças em relação às demais, pois nesta, a administração escolhe entre empresas cadastradas ou não, em um número mínimo de três empresas a participarem, e deve estender este convite as empresas do mesmo ramo que se mostrarem interessadas dentro do prazo de até vinte e quatro horas antes da apresentação das propostas.
3.3.4 Concurso
Modalidade, na qual qualquer interessado pode participar, tem como finalidade escolher trabalho técnico, científico e artístico, mediante estabelecimento de remuneração ou prêmio, este pode ser em forma de pecúnia ou de outra maneira, assim como uma viagem por exemplo (MAZZA, 2016 p.450).
Esta modalidade por diversas vezes, segundo o autor supracitado, é confundida com o concurso público, ambos são procedimentos administrativos, mas o segundo tem finalidade de provimento de cargo e não possui natureza licitatória.
O concurso tem uma característica especifica que é a comissão especial de julgamento que, segundo o autor em destaque, pode ser formada por técnicos ou especialistas aptos a julgar os participantes, mesmo que estes não componham o quadro da administração.
Para concluir a conceituação trazida por MAZZA (2016 p. 451), o prazo é de quarenta e cinco dias entre a publicação do edital e a entrega dos envelopes.
3.3.5 Leilão
O leilão é a modalidade que se diferencia, pois as demais têm a finalidade de aquisição de bens ou execução de obras e o leilão tem como finalidade vender bens móveis que já não são mais úteis para a administração ou aqueles que foram apreendidos, penhorados ou alienados por meio de ação judicial. Estes bens são vendidos a quem der o maior lance, igual ou valor superior à avaliação feita previamente. (MAZZA, 2016 p.452)
O autor citado elenca que esta modalidade tem um intervalo de quinze dias corridos do dia do ato convocatório até a entrega dos envelopes.
Após conceituar cada modalidade e ver suas características, o procedimento licitatório e as suas duas fases, a interna e a externa, serão explanados, especificando cada ato em ordem cronológica.
3.3.6 Pregão
Conforme conceitua Pietro (2013 p. 436), o procedimento do pregão é regido por lei esparsa, sendo esta a Lei nº 10.520. Deste modo, o pregão possui algumas diferenciações, apesar de ser muito semelhante com a concorrência.
Segue conceituando esta modalidade a autora citada acima, a qual explica que esta modalidade possui duas fases, a interna ou preparatória e a externa. Durante a fase interna são feitos os apontamentos necessários quanto ao que precisa ser contratado, ao orçamento destinado, bem como a justificativa da contratação. Na fase externa, como as demais, inicia-se com a publicação do edital, logo serão nominados o pregoeiro e a equipe responsável para o desempenhar da fase de lances, será avaliada a aceitação e classificação, bem como a habilitação.
A segunda fase, conforme explica a mesma autora, é feira por meio de sessão pública, neste ato são entregues as propostas estas são verificadas e logo se inicia a fase de lances, onde o que foi colocado na proposta será alterado verbalmente durante as ofertas.
Nesta modalidade, a autora supracitada coloca que o meio de escolha é o menor preço, mas não há vedações quanto às exigências de técnica e qualidade, quanto ao objeto a ser contratado.
Conclui a autora com uma terceira fase que não foi citada anteriormente, sendo esta a da habilitação do vencedor, que será efetivada logo após a classificação. O prazo entre a
publicação do edital e da entrega dos envelopes contendo as propostas bem como da sessão pública é de oito dias.
3.4 TIPOS DE LICITAÇÃO E PROCEDIMENTOS
Para começar a detalhar o procedimento licitatório é necessário falar da comissão de licitação, a qual é responsável por conduzir todo o procedimento e julgar as propostas. As conceituações feitas a seguir foram feitas com base na obra de Alexandre Mazza (2016).
3.4.1 Comissão de licitação
Conforme dita o artigo 51 da Lei 8.666/93:
Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação (BRASIL, LEI DE LICITAÇÕES, 2017) Assim se dá a formação da comissão de licitação, podemos perceber que o artigo especifica a quantidade de pessoas que formaram está comissão, bem como também traz que podem ser divididas em duas comissões diferentes. Segundo o autor utilizado como referência neste tópico, a comissão de licitação especial é formada para um certame específico. Já a comissão permanente é aquela que julgará os certames que não se enquadrarem como específico, até o fim da investidura.
Corrobora com esta conceituação Pietro (2013 p. 458) que esta comissão será formada por no mínimo três membros, em que dois devem fazer parte do quadro de servidores da administração. Assim como a responsabilidade dos membros da comissão de licitação, esta será solidária, ou seja, estes responderão por todos os atos, salvo se for uma decisão individual e esta for colocada na ata.
Mazza (2016 p. 464), o procedimento é dividido em duas fases, a fase interna e a externa, assim, serão analisadas suas especificações.
3.4.2 Fases da licitação
Por mais que algumas modalidades tenham procedimentos diferentes, a sequência em que os atos serão executados possui um padrão como regra geral. Deste modo, o procedimento possui a fase externa e a interna como já citado.
Durante a fase interna são realizados todos os atos anteriores à publicação do edital. É neste momento que são feitas as análises necessárias para verificar a real necessidade do procedimento, nesta fase serão elaborados os projetos em relação a obras ou serviços, serão avaliados os recursos e o cabimento da despesa diante do orçamento da administração, e é feita uma análise quanto à necessidade da contratação e, por fim, a formação da comissão.
Importante a colocação de Carvalho Filho (2015 p.287), o qual dispõe que:
A lei não exige disponibilidade financeira integral ao momento do início da execução do contrato, mas sim que haja recursos suficientes, previstos na lei orçamentária, para o pagamento da obra, serviço ou compra, conforme cronograma ajustado entre as partes (CARVALHO FILHO, 2015).
Deste modo, pode-se perceber que a administração não precisa ter o recurso referente a contratação em caixa, ele pode ser uma programação com base no orçamento da administração.
Seguindo a conceituação de Mazza (2016 p.464), a fase interna se encerra com a elaboração do edital e a sua publicação dá início a segunda fase, denominada como externa. Essa fase dá início aos atos que serão explicados na sequência, estes são a habilitação, classificação, homologação e a adjudicação.
3.4.2.1 Instrumento convocatório – edital
Mazza (2016 p. 465) traz que este é o primeiro ato da fase externa, neste instrumento serão elencados todas as informações e exigências inerentes ao certame em questão. Este instrumento passa a ser a lei, pois vincula os contratantes às suas exigências.
Pietro (2013 p. 460) coloca que este instrumento deve ser feito de forma clara, de modo que a definição do objeto do referente certame possa ser feita de forma precisa, assim como também é proibida a especificação de condições desnecessárias e/ou excessivas.
Seguindo a conceituação de Mazza (2016 p. 465), a parte inicial do edital deverá conter informações gerais como o nome da repartição, a numeração de referência do referido certame, qual a modalidade que será utilizada, o local o dia e a hora da entrega da documentação de habilitação juntamente com a proposta.
O artigo 40 da Lei 8.666/93 determina que o edital contenha algumas outras especificações, estas são a exposição do objeto que será licitado, os prazos e condições do contrato, em caso de inadimplemento, as sanções cabíveis, as condições para participar do certame, o critério de julgamento, assim como todas as referências quanto aos reajustes de valor e condições de pagamento (BARSIL, LEI DE LICITAÇÃO, 2017).
Mazza (2016 p. 466) segue a conceituação quanto à publicação do edital, dizendo que este deve ser publicado em jornal de grande circulação e nesta publicação deverá conter a indicação clara de onde os interessados poderão retirar o edital para participar da concorrência.
Quanto a esta informação, tem-se o seguinte posicionamento:
A publicidade, nos termos do artigo 15, deve ser feita mediante publicação do extrato do instrumento convocatório no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, conforme o caso ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, sem prejuízo da possibilidade de publicação em jornal diário de grande circulação (PIETRO, 2013 p.460).
Mazza (2016 p. 466) explica que o edital do certame pode ser impugnado por qualquer cidadão e este deve protocolar a referida impugnação em até cinco dias antes da data marcada para o julgamento da proposta, a comissão de licitação deve responder em até três dias.
Para concluir, o autor supracitado coloca que o edital, durante o prazo até a abertura dos envelopes, não deve ser alterado, mas caso seja necessário fazer essa alteração deverá ser divulgado e reaberto prazo para adequar as propostas e entregá-las de acordo com as alterações.
3.4.2.2 Habilitação
Mazza (2016 p. 467) define que é nesta fase que é feita a entrega do envelope contendo a documentação exigida para a confirmação da regularidade jurídica, fiscal e técnica do licitante.
Pietro (2013 p. 468) diz que “essa fase poderá anteceder as fases de apresentação de propostas ou lances e a de julgamento, se não houver previsão expressa nesse sentido, ela será realizada após o julgamento”.
Os documentos necessários, segundo Mazza (2016 p. 467), em relação à regularidade jurídica são os referentes à identidade da empresa que está concorrendo. Trata-se do registro comercial, do ato constitutivo ou contrato social devidamente cadastrado. Nos casos de sociedades anônimas, empresas estrangeiras, a lei determina a documentação a ser apresentada em relação à modalidade societária.
A regularidade fiscal, segundo o mesmo autor, é comprovada por meio de certidões negativas, estas em relação à Fazenda Federal, Estadual e Municipal do município
