ROBERTOAUGUSTO CARVALHO LAJUS
DEFENSORIA PÚBLICA EM SANTA CATARINA: dever do Estado, direito do cidadão
Florianópolis 2009
ROBERTOAUGUSTO CARVALHO LAJUS
DEFENSORIA PÚBLICA EM SANTA CATARINA: dever do Estado, direito do cidadão
Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof.ª Dilsa Mondardo
Florianópolis 2009
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina – Unisul, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Florianópolis, 11 de novembro de 2009
______________________________________ Roberto Augusto Carvalho Lajus
ROBERTO AUGUSTO CARVALHO LAJUS
DEFENSORIA PÚBLICA EM SANTA CATARINA: dever do Estado, direito do cidadão
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis, 11 de novembro de 2009.
__________________________________________ Prof. e Orientador(a): Dilsa Mondardo
Unisul – Universidade do Sul de Santa Catarina
__________________________________________ Prof.
Unisul – Universidade do Sul de Santa Catarina
__________________________________________ Prof.
Dedico esse trabalho aos meus pais Jonas Ubiratã Lajus, Dalcema Carvalho Lajus e minha irmã Luciane Carvalho Lajus que são sem dúvida as pessoas mais importantes da minha vida, sempre permaneceram ao meu lado e incentivando nos meus estudos.
AGRADECIMENTO
Primeiramente, agradeço a Deus por ter me dado forças para vencer essa jornada.
Aos meus professores e amigos convividos e conquistados durante os cinco anos e meio de curso, em especial a professora Dilsa Mondardo, pela dedicação, compreensão e confiança em mim depositada, sempre contribuindo no meu aprendizado.
A minha amiga Fabiana Rodrigues que sempre esteve ao meu lado, me ajudando, e em diversas vezes me incentivando para melhorar o meu desempenho.
E a todos que de alguma forma contribuíram, direta ou indiretamente, para a realização desse trabalho.
"Oração do Defensor Público"
Pai, nós vos agradecemos pelos dons e talentos que nos permitem ser Defensores Públicos.
Recebemos, de Vossas mãos, esses dons e prometemos usá-los bem, na missão de patrocinar as causas de nossos irmãos pobres e desprotegidos.
Pai, Ajudai-nos a cumprir esta missão, pois há muitas barreiras, de toda ordem, que podem nos afastar dela.
Dai-nos coragem para enfrentar os poderosos; paciência para não desesperar diante das dificuldades da nossa missão; humildade para unir nossos espíritos aos de nossos irmãos pobres e, sobretudo, Senhor, bondade para mostrar a Vossa Face a cada um que nos procure.
Acendeis em nós o fogo do Espírito Santo, que nos anime a cada dia a lutar pela Justiça e pela Paz, e não Permitais que ele se apague, abafado pela omissão, pelo comodismo, pela indiferença, pela ambição ou pelo medo de estar ao lado do mais fraco.
RESUMO
O Estado de Santa Catarina é um dos únicos Estados da Federação que não instituiu a Defensoria Pública. O constituinte estadual estabeleceu outras modalidades em sua Constituição para atender a população menos favorecida. O estudo teve como foco verificar em que medida se caracteriza a inconstitucionalidade da Constituição Catarinense no tocante à criação desse Órgão, indispensável ao acesso à justiça pela população catarinense. Foi possível compreender que a Defensoria Pública é um espaço público para atendimento da população carente, como exercício de sua cidadania. A não instalação desse serviço fere dispositivo constitucional e acarreta conseqüências negativas, tais como a morosidade da justiça, os altos custos para o Estado com a Advocacia Dativa. Observou-se, finalmente, que a própria Ordem dos Advogados do Brasil-OAB torna-se cúmplice com o Estado de Santa Catarina no retardo da instauração da Defensoria Púbica.
Palavras-chave:
SUMÁRIO
RESUMO... 08
1. INTRODUÇÃO ... 10
2. DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL ... .12
2.1 DEFENSORIA PÚBLICA: CONCEITO ... 12
2.2 DEFENSORIA PÚBLICA:HISTÓRICO ... 16
2.3 DEFENSORIA PÚBLICA: RAZÕES DE SUA CRIAÇÃO ( ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E JUSTIÇA GRATUITA) ... 21
2.4 DEFENSORIA PÚBLICA: CRONOLOGIA DE IMPLANTAÇÃO NOS ESTADOS BRASILEIROS ... 28
3. DEFENSORIA PÚBLICA FEDERAL E ESTADUAL ... 31
3.1CONCEPÇÕES ... 31
3.2 CARACTERÍSTICAS E PRERROGATIVAS ... 38
3.3 RESPONSABILIDADE DO ESTADO FRENTE AOS CIDADÃOS ... 44
4. DEFENSORIA PÚBLICA: O CASO DE SANTA CATARINA ... 48
4.1 ACESSO À JUSTIÇA PARA OS CATARINENSES (ADVOCACIA DATIVA) ... 48
4.2 ASSISTÊNCIA POR MEIO DA LEI 155/97 ... 53
4.3 SANTA CATARINA: POR QUE NÃO INSTAUROU A DEFENSORIA PÚBLICA? ... 56
4.4 DEFENSORIA PÚBLICA: ARGUMENTOS DA SUA IMPLANTAÇÃO EM SANTA CATARINA ... 59
CONCLUSÃO ... 64
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como tema discutir o objeto da Defensoria Pública, como um dever do Estado e um direito do cidadão, em especial no Estado de Santa Catarina.
O objetivo da pesquisa foi enumerar argumentos que demonstrem que a Defensoria Pública é mais eficaz que a Advocacia Dativa, por causa de sua maior eficácia e efetividade, além de custar menos para os cofres públicos.
A Defensoria Pública no Brasil passa a ser apresentada já no primeiro capítulo, trazendo o seu conceito, sua história e mostrando que essa idéia existe desde o Império. São trazidos argumentos que justificam a sua criação, demonstrando o quanto ela pode ser importante para realizar a assistência judiciária e no oferecimento da justiça gratuita. Para tanto, são relatados os dados cronológicos da implantação desse Órgão nos demais Estados brasileiros.
No segundo capítulo, apresenta-se a Defensoria Pública federal e estadual, suas concepções, características e prerrogativas, bem como as do Defensor Público e a sua responsabilidade frente aos cidadãos.
No terceiro capítulo, apresenta-se o caso da Defensoria Pública em Santa Catarina, como se dá o acesso à justiça pela Advocacia Dativa pela população catarinense, também se apresenta a assistência por intermédio da Lei 155/97, que institui a Defensoria Dativa no Estado de Santa Catarina. Foi necessário analisar as razões pelas quais o Estado ainda não instaurou a Defensoria Pública, órgão regulamentado pela Constituição Federal de 1988. Finalmente são formulados argumentos favoráveis para sua implantação, com o amparo0 da Emenda Constitucional 45/2004 e da Lei complementar nº 80/94.
A presente monografia encerra apresentando pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a implantação da Defensoria Pública em Santa Catarina, em atendimento aos reclamos de uma população carente que espera ser atendida com presteza, continuidade e garantia de acesso à justiça.
Cumpre ressaltar que o método abordado foi o dedutivo, devido ao comparativo feito com os demais Estados, dos quais já tiveram a Defensoria Pública Estadual instalada.
A presente pesquisa, ao final, constata a hipótese de que tanto a Constituição Federal, bem como a Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1992 autorizam e regem a criação das Defensorias Públicas para os Estados, entretanto, o Estado de Santa Catarina resiste à implantação Defensoria Pública, ferindo frontalmente princípio constitucional.
2. DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL
2.1 DEFENSORIA PÚBLICA: CONCEITO
De acordo com Sidou (2001, p. 257), Defensoria Pública se constitui como uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbida da orientação jurídica e da defesa, em todos os graus, dos necessitados, ou desprovidos de recursos.
Por sua vez, Santos (2001, p. 71) conceitua Defensoria Pública como: “[...] uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV (Lei nº 1000/50)”. Em comentário esse mesmo autor acrescenta que, o artigo 5º, Título II, Cap. I, LXXIV, da CF, diz o seguinte: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.”
A Defensoria Pública está encontra prevista no art. 134, da Constituição Federal de 1988:
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.
§ 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. § 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º.
Moraes (2005, p. 1726), ao comentar tal dispositivo, sustenta que a Defensoria Pública se apresenta como um instrumento fundamental para garantir a função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa em todos os graus de gratuitamente dos necessitados.
Acrescenta ainda que
O Congresso Nacional, por meio de Lei Complementar, organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios, e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais (MORAES, 2005, p. 1727).
A Emenda Constitucional nº 45/2004 fortaleceu as Defensorias Públicas estaduais, garantindo-lhes autonomia funcional e administrativa, bem como a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.
Em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a unidade e indivisibilidade da defensoria pública é assim configurada:
Instituição que, a exemplo do Ministério Público, é considerada uma e indivisível, a teor da norma do art. 3º da Lei Complementar nº 80/94, que refere o órgão como unidade, não de chefia, mas da própria função, constitucionalmente considerada essencial à Justiça. Os arts. 106 e 108 da mencionada lei atribuem á Defensoria Pública do Estado a defesa dos necessitados no âmbito judicial da respectiva unidade federada, competindo-lhe, obviamente, interpor os recursos cabíveis para qualquer Tribunal (art. 129, VII), o que abrange, por óbvio, os Tribunais Superiores e o próprio Supremo Tribunal Federal, perante o qual atuará o Defensor Público-Geral, na conformidade com o art. 23 do diploma legal sob enfoque. Assim, encontrando-se já providos os cargos de Defensor Público-Geral e de Subdefensor Público-Geral, perde toda consistência, no presente caso, a justificativa de ainda não se acharem preenchidos os cargos do quadro da Defensoria Pública da União. Considerações em face das quais são rejeitados os embargos (STF – 1ª T. Edcl. Do Ag. Instr. Nº 237.400-0/RS – Rel. Min. Ilmar Galvão, Diário da Justiça, Seção I, 24 nov. 2000, p. 102).
Conforme entendimento de Junkes (2005, p. 82), quando presta assistência integral, a Defensoria Pública envolve duas funções características da advocacia: a de consultoria e a de representação. Evidencia-se dessa maneira, que os membros da Defensoria Pública desempenham em benefício dos necessitados atividades próprias da advocacia consultiva e da advocacia postulatória.
Ressalte-se que a primeira delas apresenta caráter preventivo e pretende evitar a injuricidade resultante do surgimento ou a permanência de qualquer agressão à ordem jurídica, seja em virtude de ação, seja em decorrência da
omissão, observada na esfera pública ou privada. Por sua vez, a segunda, consiste na provocação da atuação de qualquer dos Poderes do Estado, em especial o Judiciário, tendo em vista à correção das injuricidades.
Segundo Lippmann (1994, p. 55) a Defensoria Pública possui caráter de atuação supletivo, e não é obrigatório, por melhor que seja seu nível. Sendo assim, não é obrigatório e nem exigível que o pobre venha fazer uso da Defensoria Pública para impetrar a assistência jurídica gratuita. Reiteradamente, os magistrados decidem no sentido de que a representação seja efetuada através de advogado particular, o que, por si só, não é suficiente para excluir o interessado do benefício da assistência judiciária. Pode esse profissional liberal, trabalhar tanto de forma caridosa, quanto ter um interesse financeiro no resultado a ser proporcionado pela causa, como ocorre, na maioria das vezes, nas demandas trabalhistas e previdenciárias.
No que se refere à justiça gratuita, importante deliberação com relação a justiça gratuita encontra-se na Súmula 450 do STF, a qual dispõe que “são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita”.
Encontra-se envolvido ainda pela justiça gratuita, a gratuidade de certos serviços no âmbito do Direito Civil. O art. 5º, inciso LXXVI, da Constituição Federal de 1988, garante a gratuidade, para os reconhecidamente pobres, do registro civil de nascimento e da certidão de óbito.
Moraes (2005, p. 451) ao comentar tal dispositivo, esclarece que os serviços notariais e de registro, por expressa previsão constitucional, contida no art. 236, são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.
O dispositivo constitucional é regulamentado pela Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros Públicos), cujo art. 30 possui a seguinte redação, dada pela Lei nº 9.534, de 10 de dezembro de 1997:
Art. 30. Não serão cobrados emolumentos pelo registro civil de nascimento e pelo assento de óbito, bem como pela primeira certidão respectiva.
§ 1º Os reconhecidamente pobres estão isentos de pagamento de emolumentos pelas demais certidões extraídas pelo cartório de registro civil.
§ 2º O estado de pobreza será comprovado por declaração do próprio interessado ou a rogo, tratando-se de analfabeto, neste caso, acompanhada da assinatura de duas testemunhas.
§ 3º A falsidade da declaração ensejará a responsabilidade civil e criminal do interessado.
Importante acrescentar ainda a Lei nº 9.265, de 12 de fevereiro de 1996, que trata da gratuidade dos atos necessários ao exercício da cidadania. Tal lei teve acrescido o inciso VI, por meio da Lei nº 9.534/97, ficando com a seguinte redação:
Art. 1º São gratuitos os atos necessários ao exercício da cidadania, assim considerados:
I - os que capacitam o cidadão ao exercício da soberania popular, a que se reporta o art. 14 da Constituição;
II - aqueles referentes ao alistamento militar;
III - os pedidos de informações ao poder público, em todos os seus âmbitos, objetivando a instrução de defesa ou a denúncia de irregularidades administrativas na órbita pública;
IV - as ações de impugnação de mandato eletivo por abuso do poder econômico, corrupção ou fraude;
V - quaisquer requerimentos ou petições que visem as garantias individuais e a defesa do interesse público.
VI - O registro civil de nascimento e o assento de óbito, bem como a primeira certidão respectiva.
O art. 45, da Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994, com redação dada pela Lei nº 9.534/97, o qual também dispõe acerca da gratuidade dos assentos do registro civil de nascimento e o de óbito, bem como a primeira certidão respectiva, também dispõe sobre essa mesma linha da gratuidade.
O art. 7º, da Lei nº 9.534/97, ainda dispõe que “os Tribunais de Justiça dos Estados poderão instituir, junto aos Ofícios de Registro Civil, serviços itinerantes de registros, apoiados pelo poder público estadual e municipal, para provimento da gratuidade” prevista na lei.
Importante destacar que, em face do caráter privado dos serviços prestados haverá possibilidade de cobrança de determinada quantia remuneratória, que reverterá em benefício do próprio titular da serventia, cujo ingresso de concurso público de prova e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de provimento ou de remoção, por mais de seis meses (MORAES, 2005, p. 452).
De acordo com Luz (2008, p. 62), é possível salientar, em síntese, que a determinação constitucional da Defensoria Pública, mormente desde 1988, vincula-se à obrigação estatal de prestar e materializar assistência jurídica gratuita e integral (Direito Fundamental), obrigação essa que se estende por toda a Federação,
devendo as diversas dimensões do Poder Público, nos vários níveis em que se manifestam os entes federados, organizarem e implementarem o funcionamento dessa instituição.
2.2 DEFENSORIA PÚBLICA: HISTÓRICO
A preocupação em proporcionar oportunidade de igualdade no acesso à justiça, nomeadamente aos menos favorecidos, por não terem condições econômicas de contratar profissionais para defenderem seus interesses é considerada bastante antiga.
Quando o Brasil ainda se encontrava na condição de Colônia de Portugal e muitos conflitos foram surgindo devido a grande desigualdade social estabelecida neste período, sendo que de certa maneira ainda existiu este tipo de preocupação, mas com caráter puramente religioso e de caridade.
O Brasil, na época colonial, era regulado por meio de um intricado de leis que recebia a denominação de Ordenações, nome dado a uma série de compilações legais produzidas por ordem de diversos regentes de Portugal (ROCHA, 2004, p. 123).
Por sua vez, a assistência jurídica também teve suas origens em tais Ordenações, mais justamente, nas Ordenações Filipinas, que vigoraram de 1603 até 1916, mesmo com a Independência do Brasil, com o advento do Código Civil (ROCHA, 2004, p. 123).
No Livro III, Título 84, § 10 dessas Ordenações constavam requisitos e condições para que uma pessoa pobre tivesse direito a ser defendida gratuitamente, in litteris, o seguinte:
§ 10 – Em sendo o agravante tão pobre que jure não ter bens móveis, nem de raiz, nem por onde pague o agravo, e dizendo na audiência uma vez o Pater Noster pela alma del Rey Don Diniz, ser-lhe-á havido, como que pagasse os novecentos réis, contanto que tire de tudo certidão dentro do tempo, em que havia de pagar o agravo.
Na atualidade, ainda são muitos os reflexos das Ordenações Filipinas no direito brasileiro, exemplo disso pode ser observado, quando se asseguravam nomeação de curador aos menores e loucos, por integrarem categorias tidas como vulneráveis e impossibilitadas de protegerem seus interesses em diversos aspectos diante da complexidade de ritos e procedimentos praticados nos tribunais.
O Direito vigente no Brasil-Colônia foi transferência da legislação portuguesa contida nas compilações de leis e costumes conhecidos como Ordenações Reais, que englobavam as Ordenações Afonsinas (1446), as Ordenações Manuelinas (1521) e as Ordenações Filipinas (1603). Em geral, a legislação privada comum, fundada nessas Ordenações do Reino, era aplicada sem qualquer alteração em todo o território nacional. Concomitantemente, a inadequação, no Brasil, de certas normas e preceitos de Direito Público que vigoravam em Portugal determinava a elaboração de uma legislação especial que regulasse a organização administrativa da Colônia (WOLKMER, 2005, p. 48).
Entretanto, salienta esse autor, a insuficiência das Ordenações para resolver todas as necessidades da Colônia tornava obrigatória a promulgação avulsa e independente de várias “Leis Extravagantes”, versando, nomeadamente, sobre matérias comerciais. De igual maneira, com essas reformas pombalinas a grande novidade veio, por exemplo, com a “Lei da Boa Razão” que:
[...] minimizava a autoridade do Direito Romano, da glosa e dos arestos, dando “preferência e dignidade às leis pátrias e só recorrendo àquele direito, subsidiariamente, se existisse de acordo com o direito natural e as leis das Nações Cristãs iluminadas e polidas, se em boa razão fossem fundadas” (VALADÃO, 1980, apud WOLKMER, 2005, p. 48).
No entanto, toda a legislação produzida nesta época tinha por principal objetivo assegurar o pagamento dos impostos e tributos aduaneiros, assim como, uma política criminal bastante rígida de forma a assegurar essa dominação (WOLKMER, 2005, p. 49).
Observa-se, portanto, a não existência da preocupação em proporcionar justiça à população na sua grande maioria, mas de tão somente proteger os interesses da Corte de Portugal e da elite de outrora.
Entretanto, com relação a assistência judiciária, embora a dominação portuguesa fosse tradicional a respeito do assunto, importante ressaltar que a mesma escusava o pagamento das custas judiciais aos comprovadamente
necessitados e solicitava gratuidade ao serviço de advogados para que assistissem aos cidadãos que se encontravam em tal condição. Segundo Alves (2006, p. 238), “tal obrigação era reconhecida como sendo um dever moral da profissão”.
As primeiras leis brasileiras, propriamente ditas, foram surgindo no transcurso do século XIX, como o Código de Processo Criminal do Império em 1832, que foi alterado em 1841, regulamentando as custas processuais. Alves (2006, p. 238), acrescenta ainda que, mesmo não tivesse o escopo de resguardar aos pobres, acabou por beneficiá-los, quando por meio da Lei n. 261, de 3 de dezembro de 1841, no art. 99, dispôs que:
Sendo o réu tão pobre, que não possa pagar as custas, perceberá o Escrivão a metade delas do Cofre da Câmara Municipal da Cabeça do Termo, guardando o seu direito contra o réu quanto à outra metade. Ou seja, o pagamento da outra metade dependia de que o réu melhorasse de fortuna, como expressamente veio a ser previsto no Regulamento n. 120, de 31/01/1842 (ALVES, 2006, p. 238).
No período imperial, em 1842, na esfera do processo civil surgiu outra lei para isentar o réu pobre do pagamento de certas taxas. Porém, todas as tentativas não eram consideradas suficientes para assegurar de maneira efetiva os direitos dos pobres. Registram-se que as primeiras tentativas de mudança desse sistema se deram por intermédio de Nabuco de Araújo que criou um conselho dentro do Instituto dos Advogados do Brasil que tinha por desígnio “prestar assistência judiciária aos indigentes nas causas cíveis e criminais, dando-lhes consultas, e encarregando a defesa dos seus direitos a algum dos membros do Conselho ou Instituto” (ALVES, 2006, p. 238).
Ainda conforme o autor supracitado, à época Presidente do Instituto dos Advogados do Brasil – IAB, Nabuco de Araújo, tinha certeza da importância do que se estava implantando, já que não era suficiente agir em forma de caridade ao assistir os pobres, como era praticado até então. Ele recebia apoio dos abolicionistas que viam no programa uma garantia de direitos aos escravos que eram libertados, sabia da necessidade de se estabelecer leis que dessem garantias efetivas ao acesso desses aos tribunais, sendo que em ata da reunião de 05 de novembro de 1866, neste respectivo instituto ficou registrado o seguinte:
[...] a medida proposta não é completa, porque para sê-lo, depende ela do Poder Legislativo. Sem dúvida a assistência judiciária não consiste somente no patrocínio do advogado; mas e principalmente,
na isenção de custas e dos impostos em que as demandas importam. Mas se não se pode tudo, faz-se o que é possível. No estado atual da nossa legislação, e atendendo-se às despesas que uma demanda custa, pode-se dizer, sem medo de errar, que a igualdade perante a lei não é senão uma palavra vã. Que importa ter o direito, se não é possível mantê-lo? Se um outro pode vir privar-nos dele? Que importa ter uma reclamação justa, se não podemos apresentá-la e segui-la por falta de dinheiro? A lei é, pois, para quem tem dinheiro, para quem pode suportar as despesas das demandas. É assim que, confiados na impotência dos reclamantes, muita gente há que atrevidamente usurpa os direitos alheios. É assim que muitos infelizes transigem, por ínfimo preço, sobre direitos importantes. Este estado de coisas aflige a moral pública, mostra que o direito de propriedade ainda não está cercado das garantias que lhe convém. As nações mais civilizadas como a França, Bélgica, Holanda e Itália já têm estabelecido a assistência judiciária. Por que o Brasil não há de também atender a esta necessidade à moral como à liberdade individual e ao direito de propriedade? O Instituto deve atender e discutir esta matéria para representar sobre ela ao Poder Legislativo (ALVES, 2006, p. 239).
Junto ao movimento do Instituto dos Advogados do Brasil foi criado o primeiro cargo de Defensor Público da história do Brasil, quando a Câmara Municipal da Corte criou o cargo de “Advogado dos Pobres” que recebia a remuneração dos cofres públicos e tinha como atribuição atender os réus miseráveis em processos criminais, todavia, o mesmo foi extinto em 1884 (ALVES, 2006, p. 240).
Um ano após a Proclamação da República voltou-se a discussão sobre a responsabilidade do Estado em garantir o acesso à justiça para todas as pessoas que não tivessem recursos para contratar advogados. Neste sentido, o governo provisório para regulamentar a Justiça no Distrito Federal, editou o Decreto n. 1.030, de 14 de novembro de 1890, que em seu art. 175 determinava o seguinte:
O Ministério da Justiça é autorizado a organizar uma comissão de patrocínio gratuito dos pobres no crime e cível, ouvindo o Instituto da Ordem dos Advogados, e dando os regimentos necessários (ALVES, 2006, p. 240).
No entanto, o previsto no referido decreto não chegou a se concretizar, sendo que quando a primeira Constituição Republicana de 1891 foi aprovada, não havia nada sobre a assistência e gratuidade da justiça. O Decreto de n. 2.457, de 08 de fevereiro de 1897, tornou-se referência, posteriormente, para criação das demais leis estaduais no País, pois criava o serviço oficial de Assistência Judiciária no
Distrito Federal, que a época era no Rio de Janeiro. Dessa maneira, a pessoa pobre não é definida somente pela renda percebida mensalmente como ocorre em outros países, pois neste decreto é considerada:
[...] toda pessoa que, tendo direitos a fazer valer em juízo, estiver impossibilitada de pagar ou adiantar as custas e despesas do processo sem privar-se de recursos pecuniários indispensáveis para as necessidades ordinárias da própria manutenção ou da família (ALVES, 2006, p. 240-1).
Com a promulgação do Código Civil em 1916, diversos Estados se obrigaram a reformarem seus Códigos de Processo Civil, já que esta matéria era de competência das unidades federativas. Dessa forma, muitos optaram pela admissibilidade da assistência judiciária, porém o problema ainda não tinha sido resolvido pela legislação, que em alguns lugares a isenção de taxas e custas não era integral, e embora existindo o dever moral dos advogados em atenderem os necessitados, não o faziam de forma adequada (ALVES, 2006, p. 242).
No ano de 1930, com a criação da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, através do Decreto n. 20.784, de 14 de dezembro de 1931, o dever dos advogados de prestarem assistência aos pobres deixa de ter a concepção moral e de caridade para se tornar uma questão jurídica obrigatória e passível de penalidades.
Ainda de acordo com Alves (2006, p. 243) em 1934, quando promulgada a nova Constituição no Brasil, diferentemente da anterior, constou a previsão legal do dever constitucional da União e dos Estados, em seu artigo 113, XXXII, de prestarem a assistência judiciária aos necessitados:
Art. 113 – Inciso XXXII: A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando para esse efeito órgãos especiais e assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.
Com o golpe de Estado de 1937, foi outorgada outra Constituição, de cunho ditatorial, sendo que a mesma não fazia menção à questão da assistência judiciária. Contudo, esta Constituição em vigor não impediu que no Código de Processo Civil de 1939, implantado pelo Decreto-Lei n. 1.608/39 constasse a previsão legal de que o patrono do jurisdicionado hipossuficiente fosse indicado por
órgão estatal responsável e no caso de inexistência deste, a indicação se desse através do juiz.
Quanto ao Código de Processo Penal de 1941, instituído através do Decreto-Lei n. 3.689/41, estabeleceu que em caso de ação privada, se não reunissem - o autor ou réu - condições econômicas de contratar advogado, o juiz faria a nomeação.
Alves (2006, p. 244) também acrescenta que em 1946, a nova Constituição Federal a respeito da assistência judiciária, previa em seu artigo 141, §35: “Art. 141. § 35. O poder público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência jurídica aos necessitados”.
Em 05 de fevereiro de 1950 foi aprovada a Lei 1.060/50 que trata da assistência judiciária às pessoas necessitadas. Esta Lei, ainda vigor, embora tenha sofrido inúmeras modificações, reuniu à época todas as questões sobre a assistência judiciária gratuita esparsas por vários outros instrumentos legais de natureza infraconstitucional (ALVES, 2006, p. 245-6).
Porém, conforme o disposto no art. 141, § 35 da Constituição Federal de 1946 e diante do previsto na Lei 1.060/50 sobre a questão da assistência judiciária, muitos Estados brasileiros se viram obrigados a editarem leis estabelecendo o respectivo serviço, sendo que nos locais onde já existia o serviço de assistência judiciária foi feito a devida adaptação às novas regras.
Enfim, pode-se dizer que assim começou efetivamente o trabalho da Defensoria Pública no Brasil, cujas atividades foram praticadas, inicialmente, e na maioria dos Estados dentro da Procuradoria Geral e a esta ficavam subordinadas (ALVES, 2006, p. 247).
2.3 DEFENSORIA PÚBLICA: RAZÕES DE SUA CRIAÇÃO (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E JUSTIÇA GRATUITA)
O acesso efetivo à justiça é aceito e tido como um direito social básico nas modernas sociedades, porém, o conceito de efetividade é considerado vago. De
acordo com Cappelletti e Garth (1988, p. 15) a perfeita efetividade poderia ser expressa pela garantia de que a conclusão final depende somente dos méritos jurídicos relativos das partes antagônicas, sem relação com diferenças que sejam estranhas ao Direito e que afetam a afirmação e reivindicação dos direitos.
Para esses autores, “esta perfeita igualdade, naturalmente, é utópica”. Não podendo, dessa maneira, que a diferença entre as partes sejam erradicadas. Ficando a questão de se observar onde avançar na direção do objetivo utópico e a que custo (CAPPELLETTI e GARTH, 1988, p. 15).
Medidas importantes foram adotadas para melhorar os sistemas de assistência judiciária. A assistência judiciária que é conceituada por Sidou (2001, p. 75) como sendo um “instituto do direito individual que obriga o Estado a dispensar as pessoas que comprovarem insuficiência de recursos, os meios necessários à defesa de seus direitos”.
Sendo que o pressuposto da assistência judiciária encontra-se vinculado de maneira direta ao ideal da justiça gratuita, sendo esta última mais abrangente do que aquela. Lippmann (1994, p. 53), sustenta que a assistência judiciária não se confunde com a justiça gratuita. A primeira é fornecida pelo Estado, que consente ao necessitado o acesso aos serviços profissionais do advogado, e dos demais auxiliares da justiça, até mesmo aos peritos, seja mediante a Defensoria Pública, ou a designação de um profissional pelo juiz. Por sua vez, a justiça gratuita, consiste na isenção de todas as despesas atinentes à demanda.
De acordo com argumento de Junkes (2005, p. 81) existe uma diferença entre a assistência judiciária e a justiça gratuita:
A assistência judiciária é um benefício estatal que consiste na defesa técnica gratuita dos interesses da pessoa assistida perante o Poder Judiciário. Apesar de oferecido pelo Estado, tal serviço pode ser exercido por particulares, desde que em convênio com o Poder Público ou por determinação judicial. [...] Já o benefício da justiça gratuita implica a gratuidade de custas e despesas, tanto judiciais como extrajudiciais, atinentes a um processo judicial. Ao deferimento tanto da assistência judiciária como a gratuidade da justiça, basta uma simples petição ao Juiz afirmando que não se está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou da sua família, presumindo-se a sua veracidade.
No entender de Lippmann (1994, p. 53), tanto a assistência judiciária quanto a justiça gratuita, são fundamentais para que os menos favorecidos também tenham acesso à justiça, uma vez que mesmo que o advogado se abstenha de cobrar honorários ao trabalhar para os menos favorecidos, faltam a estes condições para pagar as despesas de outros gastos condizentes à demanda, como custas, perícias, entre outros.
Junkes (2005, p. 81) argumenta ainda que existe uma diferença entre as expressões assistência judiciária e assistência jurídica integral. Enquanto que a assistência judiciária se restringe ao oferecimento, por parte do Estado, de defesa técnica gratuita a quem necessitar, a assistência jurídica integral compreende não apenas o patrocínio judicial, mas também o extrajudicial. Significando assim que, através desse benefício o Estado é incumbido não apenas proporcionar a defesa gratuita em juízo dos interesses do assistido em juízo, mas também lhe prestar orientação e aconselhamento jurídico gratuito. Sendo assim, tem-se que o benefício da justiça gratuita se constitui como algo mais amplo que o da assistência judiciária, englobando aquela esta última.
O art. 3º, da Lei nº 1060/50 elenca as isenções que são alcançadas por meio do benefício da assistência judiciária gratuita, tal como segue:
Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: I - das taxas judiciárias e dos selos;
II - dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça;
III - das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais;
IV - das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados;
V - dos honorários de advogado e peritos.
VI – das despesas com a realização do exame de código genético – DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade.
Fica manifesto assim que a assistência judiciária abrange todas as despesas necessárias ou úteis ao exercício do direito, tais como os honorários periciais, já que não se obrigado ao beneficiário depositar qualquer quantia, respondendo pela obrigação e o não beneficiário, se vencido, ou o Estado, ao qual incumbe a prestação da assistência, bem como o pagamento de todas as custas.
Sob essa perspectiva de entendimento, o não pagamento das custas do processo anterior julgado não impede a renovação da ação pelo autor, quando este se constituir como beneficiário da gratuidade da justiça, visto que se dá a prevalência do instituto da assistência judiciária, alçado a nível de garantia Constitucional, sobre a exigência legal, como maneira de impedir a obstrução, aos carentes financeiramente, à prestação jurisdicional (LIPPMANN, 1994, p. 55).
Lippmann (1994, p. 55-56) ainda salienta que a palavra “custas” é abrangente, sendo que engloba o recolhimento da taxa previdenciária devida à OAB, a condução do Oficial de Justiça, as cópias necessárias para a formação do agravo de instrumento e até mesmo o depósito de 5% do valor da causa, devido ao autor, para a propositura da ação rescisória.
Quando vencedora, a parte beneficiária da assistência, tem sempre direitos aos honorários de sucumbência, os quais são arbitrados em até 15% do valor da causa. O beneficiário da assistência judiciária não necessitará pagar os honorários de seu próprio advogado, caso perca a ação (LIPPMANN, 1994, p. 56).
Para que possa ter direito a assistência judiciária gratuita, não é preciso que a pessoa comprove sua necessidade, o art. 4º, Lei nº 1060/50 diz que: “A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”.
Em jurisprudência do Tribunal de Justiça do Sergipe destaca a não necessidade de comprovação da condição de hipossuficiência para requerer o beneficio da assistência judiciária gratuita:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. JUSTIÇA GRATUITA. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE MISERABILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Nos termos dos arts. 2º, parágrafo único, e 4º, § 1º, da Lei 1.060/50, a assistência judiciária gratuita pode ser pleiteada a qualquer tempo, desde que o requerente comprove sua condição de hipossuficiente, bastando-lhe, para obtenção do benefício, sua simples afirmação de que não está em condições de arcar com as custas do processo e com os honorários advocatícios, sem prejuízo de seu próprio sustento ou de sua família.
2. Tal direito, todavia, não é absoluto, uma vez que a declaração de pobreza implica simples presunção juris tantum, suscetível de ser
elidida pelo magistrado se tiver fundadas razões para crer que o requerente não se encontra no estado de miserabilidade declarado. 3. Hipótese em que o Tribunal de origem firmou o entendimento segundo o qual o recorrente se encontrava no estado de pobreza a autorizar a concessão do benefício da gratuidade da justiça. Destarte, infirmar os fundamentos esposados no acórdão recorrido implicaria reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ.
4. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 539.476/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 05.10.2006, DJ 23.10.2006 p. 348).
Fica evidente assim, que a comprovação da necessidade do benefício é efetuada através de simples afirmação ou declaração por parte do requerente. Sendo necessário apenas, que o juiz considere verdadeira tal afirmação para conceder o benefício ao requerente.
Nessa mesma linha, que dispensa a necessidade de comprovação da falta de condições financeiras para seguir com o processo, tem-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça a seguir:
AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
PROVA DO ESTADO DE POBREZA DESNECESSIDADE.
- Não merece provimento recurso carente de argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada.
- "A concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita não se condiciona à prova do estado de pobreza do requerente, mas tão-somente à mera afirmação desse estado, sendo irrelevante o fato de o pedido haver sido formulado na petição inicial ou no curso do processo" (AgRg nos EDcl no Ag 728.657/NANCY). (AgRg no Ag 773.951/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 19.09.2006, DJ 09.10.2006 p. 294)
O benefício da justiça gratuita fica manifesta na jurisprudência e não se destina apenas a pessoas físicas, mas também a pessoas jurídicas. Todavia, no caso dessas que não sejam beneficentes ou filantrópicas, faz-se necessária a comprovação da impossibilidade financeira para arcar com custos do processo:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.
Benefícios da justiça gratuita. Pessoa jurídica. Impugnação da decisão agravada. Ausência de fundamentos novos.
- Rejeitam-se os embargos de declaração quando ausente omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada.
- O pré-questionamento dos dispositivos legais tidos por violados constitui requisito específico de admissibilidade do recurso especial. - O benefício da assistência judiciária gratuita pode se estender às pessoas jurídicas que não sejam beneficentes ou filantrópicas, desde que provada a impossibilidade financeira para arcar com as custas do processo.
- Inviável o recurso especial que necessite, para a solução da controvérsia, de reexame do substrato fático-probatório.
- Não tendo os agravantes trazido argumentos capazes de ilidir os fundamentos da decisão agravada, é de se negar provimento ao agravo.
Agravo não provido.
(AgRg no REsp 847.328/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19.09.2006, DJ 02.10.2006 p. 281) As pessoas jurídicas podem exigir a prestação da assistência judiciária pelo fato de a Constituição Federal de 1988 não estabelecer que os necessitados destinatários dos seus serviços tenham que ser pessoas físicas, salienta Junkes (2005, p. 83). Apenas é exigido que a pessoa comprove a insuficiência de recursos, nos termos do art. 5º, LXXIV1, da Constituição. Essa insuficiência de recursos se traduz na circunstância de a pessoa jurídica não poder assumir com as despesas processuais e honorários advocatícios sob pena de ter que encerrar as suas atividades, ou então, de arriscar-se a tal.
Moraes (2005, p. 445) acrescenta que a Constituição Federal, ao prever o dever do Estado em prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, pretende efetivar diversos outros princípios constitucionais, ta is como igualdade, devido processo legal, ampla defesa, contraditório e, principalmente, pleno acesso à Justiça. Sem assistência jurídica integral e gratuita aos hipossuficientes, não haveria condições de aplicação imparcial e equânime de Justiça. Trata-se, dessa maneira, de um direito público subjetivo consagrado a todo aquele que comprovar que sua situação econômica não lhe permite pagar os honorários advocatícios, custas processuais, sem prejuízo para seu próprio sustento ou de sua família.
De maneira geral, dentre as pessoas jurídicas que são merecedoras de assistência jurídica, têm-se aquelas que são desprovidas de patrimônio ou com patrimônio inalienável ou reduzidas, as que tenham fins filantrópicos assistenciais ou
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Art. 5º, LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
que sejam reconhecidas de utilidade pública. Nesse último caso, tais pessoas jurídicas, além de suprirem funções nas quais o desempenho do Estado é insatisfatório, não se têm como obter recursos para financiar uma demanda judicial.
Entretanto, sustenta Junkes (2005, p. 83), via de regra, deve-se vedar a concessão do benefício às pessoas jurídicas que tenham fins lucrativos, ainda que deficitárias. Também, em princípio, é conveniente que se negue a assistência judiciária ás sociedades sem fins lucrativos, quando estas sirvam aos seus associados, como no caso dos clubes e associações esportivas.
Ainda em termos de gratuidade no acesso a justiça, merece destaque o inciso LXXVII2, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988, que determina a gratuidade das ações de habeas corpus e habeas data, bem como dos atos necessários ao exercício da cidadania. Esse inciso foi regulamentado pela já citada Lei nº 9.265, de 12 de fevereiro de 1996.
Como se observa, são diversos os mecanismos a disposição da população em geral, tendo em vista a concretização da gratuidade da justiça, em conformidade com o princípio da igualdade, destacando-se, no contexto do processo judicial, o instituto da assistência judiciária.
Não é possível dispensar uma abordagem constitucional quando se busca entender, no presente, o sentido e o alcance de expressões como “acesso à justiça”, “assistência jurídica” ou “Defensoria Pública”. Com efeito, o marco jurídico-político, o ponto de partida a partir do qual se busca a melhor compreensão do tema proposto é a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (doravante apenas CF/88) (LUZ, 2008, p. 56).
O principal benefício obtido quando um necessitado acessa o direito a assistência judiciária é a Defensoria Pública. Caovilla (2006, p. 93) sustenta que a criação desses órgãos estatais é necessária para garantir que qualquer pessoa, independentemente de seus recursos materiais, possa pleitear seus direitos. Por esta razão, acreditando ser a implantação de Defensorias Públicas uma das vertentes pela qual se pode garantir o efetivo acesso à justiça do cidadão.
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LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.
2.4 DEFENSORIA PÚBLICA: CRONOLOGIA DE IMPLANTAÇÃO NOS ESTADOS BRASILEIROS
Com o advento da Lei Complementar Federal nº 80, de 12.1.94, estabeleceu-se normas de organização das Defensorias Públicas da União, do Distrito Federal e dos Territórios, ao mesmo tempo em que se prescreveram normas gerais para sua organização nos Estados.
As “Defensorias Públicas” efetivas, criadas pela Constituição Federal e disciplinadas pela LCF 80/94, constituem-se em importantes instituições para o bom equacionamento das “relações de consumo”, mas de caráter individual, na tutela dos interesses dos consumidores carentes, conforme o art. 134 da Constituição Federal.
Grinover et alli (1998, p. 86) salienta que do art. 97 até o art. 135, o mencionado diploma estabelece normas para a organização das Defensorias Públicas dos Estados, prevendo-se as figuras do Defensor Público Geral e do Subdefensor Público Geral do Estado, Núcleos de Defensoria Pública, concurso de ingresso, carreira, garantias etc. Mencionada instituição, deve concentrar suas atividades no que tange, à defesa do consumidor, no ajuizamento de ações individuais para a defesa dos interesses dos consumidores considerados carentes, ou, antes mesmo até, na sua orientação jurídica e tentativa de conciliação entre os seus interesses em confronto com os dos fornecedores em geral.
De acordo com Luz (2008, p. 65) alguns Estados, como Bahia, Acre, Rio de Janeiro e Minas Gerais, já possuíam, mesmo antes de 1988, estruturas denominadas como “Defensoria Pública” – a do Rio de Janeiro, v.g., foi a primeira do Brasil – as quais, posteriormente, foram se adaptando às diretrizes da LCF 80/94.
Ao longo desse processo de afirmação do modelo estatal de Defensoria Pública, quatro Estados devem ser destacados: São Paulo, Goiás, Paraná e Santa Catarina.
Primeiramente, São Paulo, maior Estado em população do Brasil, foi um dos últimos entes da Federação a adotar o modelo da LCF 80/94, após amplo movimento cívico. Goiás, também retardatário nesse processo de implementação, aprovou sua Lei, criando a instituição, porém ainda não efetivou sua implantação com a realização de concurso público. O Estado do Paraná, apesar de ter lei de
instituição, também carece, no momento, de lei própria de regulamentação (LUZ, 2008, p. 65).
Sobre o Estado de São Paulo, porém, está organizada nos moldes do âmbito da chamada Procuradoria de Assistência Judiciária da Procuradoria Geral do Estado, e que tem suas atividades mais voltadas para questões de família (alimentos, separações etc.), bem como de cunho trabalhista e criminal (GRINOVER et alli, 1998, p. 85).
Luz (2008, p. 65) apresenta um quadro, onde expõem uma visão panorâmica do processo histórico de vigência das leis responsáveis pela instituição e (ou) regulamentação do modelo de Defensoria Pública nos Estados e no Distrito Federal.
Quadro 1: Diagnóstico de Defensoria Pública no Brasil
UF Ano de
Instalação
Leis Orgânicas Modelo do ente
prestador do serviço
Acre 2001 Lei Complementar Estadual 158, de
06.02.2006.
Estatal
Alagoas 2001 Lei Delegada 23, de 15.05.2003. Estatal
Amazonas 1990 Lei Complementar 1, de 30.03.1990. Estatal
Amapá 1994 Lei Complementar 20, de 1994. Estatal
Bahia 1985 Lei Complementar 26, de 28.06.2006. Estatal
Ceará 1997 Lei Complementar Estadual 6, de
28.04.1997.
Estatal
Distrito Federal 1987 Não conta com lei orgânica estadual. Estatal Espírito Santo 1994 Lei Complementar Estadual 55/94, de
23.12.1994.
Estatal
Goiás 2005 Lei Complementar 51, de 19.04.2005. Estatal - Esperando a realização de concurso público
Maranhão 2002 Lei Complementar 19, de 19.11.1994. Estatal Minas Gerais 1981/2003 Lei Complementar 65, de 16.01.2003. Estatal Mato Grosso do
Sul
1990 Lei Complementar 111, de 1.10.2005. Estatal
Mato Grosso 1999 Lei Complementar 146, de 29.12.2003, alterada pela Lei Complementar 229, de 14.12.2005.
Pará 1983 Lei Complementar Estadual 54, de 07.02.2006.
Estatal
Paraná 1991 Lei Complementar 55, de 04.02.1991. Estatal - Sem regulamentação
Paraíba 2002 Lei Complementar Estadual 39, de
15.03.2002; Lei Complementar Estadual 67, de 08.07.2005.
Estatal
Pernambuco 1998 Lei Complementar 20, de 11.06.1998. Estatal Piauí 1998 Lei Complementar 59, de 30.11.2005. Estatal Rio de Janeiro 1954 Lei Complementar 6, de 12.05.1977. Estatal Rio Grande do
Norte
2005 Lei Complementar 251, de 7.07.2003. Estatal
Rondônia 2002 Lei Complementar 117, de
04.11.1994, alterada pelas Leis Complementares 225, de 19.01.2000 e 357, de 26.07.2006.
Estatal
Roraima 2000 Lei Complementar 37, de 19.05.2000. Estatal Rio Grande do
Sul
1994 Lei 9/230, de 06.02.1991. Estatal
Santa Catarina 1997 Lei Complementar 155, de 15.04.1997.
Sistema dativo.
Nomeação e pagamento de advogados
particulares. Sem quadro de defensores investidos por concurso público
Sergipe 1994 Lei Complementar Estadual de
15.05.2002.
Estatal
São Paulo 2006 Lei Complementar Estadual 988, de 09.01.2006.
Estatal
Tocantins 1989 Lei Complementar Estadual 41, de 22.12.2004.
Estatal
União 1994 Lei Complementar 80, de 12.01.1994. Estatal – Âmbito Federal
Fonte: LUZ (2008, p. 66-67). Obs. Os dados inseridos neste quadro foram livremente colhidos do Diagnóstico da Defensoria Pública no Brasil (II) (BRASIL, Ministério da Justiça, Secretaria de Reforma do Judiciário, 2007).
Com base nesses dados, destacando-se o processo de implantação e regulamentação da Defensoria Pública no Brasil, analisar-se-á no próximo capítulo as concepções de Defensoria Pública no federal e estadual, além dos preceitos gerais de organização das Defensorias Públicas.
3. DEFENSORIA PÚBLICA FEDERAL E ESTADUAL
3.1CONCEPÇÕES
A Defensoria Pública foi criada pelo artigo 134 da Constituição Federal de 1988 com a missão de garantir o acesso à justiça das pessoas carentes, prestando assistência jurídica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, por intermédio dos Defensores Públicos Federais, a todos aqueles que comprovarem insuficiência de recursos.
Os defensores públicos são:
Os Defensores Públicos da União, ou Defensores Públicos Federais, são profissionais aprovados em concurso público de provas e títulos com, pelo menos, dois anos de experiência jurídica.
No exercício da profissão, o Defensor Público Federal é independente para atuar na defesa dos interesses do cidadão, devendo, inclusive, agir contra o próprio Estado sem receber qualquer punição.
Além de propor ações e apresentar defesa em favor do cidadão assistido nos processos judiciais e administrativos, o Defensor Público tem o dever de prestar-lhe orientação jurídica, esclarecendo suas dúvidas e podendo promover, inclusive, a conciliação amigável entre as partes (DPU, 2009, p. 7).
De acordo com a DPU (2009), a assistência jurídica judicial engloba o ajuizamento de ações, a apresentação de recursos aos Tribunais e a defesa em processos cíveis ou criminais perante o Poder Judiciário. Nesse ínterim, a assistência jurídica extrajudicial abrange a orientação e o aconselhamento jurídicos, feitos pelo Defensor Público, além da conciliação e da representação do assistido junto à Administração Pública.
A Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994, organiza a Defensoria Pública da União e estabelece que os Defensores Públicos Federais atuarão na Justiça Federal, na Justiça Militar, na Justiça Eleitoral, na Justiça Trabalhista, nos Tribunais Superiores e no Supremo Tribunal Federal, além dos Juizados Especiais Federais.
A Defensoria Pública da União representará o cidadão contra a União, suas Autarquias, Fundações e órgãos públicos federais (INSS, INCRA, FUNAI, Exército, Marinha, Aeronáutica, etc) ou empresas públicas federais (Caixa Econômica Federal, Correios, etc), ou seja, a Defensoria Pública da União atuará em todos os casos que envolvam o exercício de um direito do indivíduo ou da população carente contra as entidades públicas federais ou, ainda, outros interesses que estejam submetidos ao Poder Judiciário da União (DPU, 2009, p. 6).
Esse modelo de assistência jurídica que deve ser prestada pelo Estado precisa alcançar o objetivo principal do acesso à justiça, qual seja, o de oportunizar ao cidadão um serviço preventivo, antes de um serviço curativo (CAOVILLA, 2006, p. 95).
Deve ser esclarecido ao cidadão sobre seus direitos e sua condição na vida da nação, possibilitando-lhe alcançar o acesso à justiça em toda a sua plenitude, com previsão legal insculpida no art. 4º, da Lei Complementar n. 80/94, isto é, as Defensorias Públicas, por meio de seus defensores.
Sobre o aconselhamento jurídico, de acordo com Caovilla (2006, p. 95), as Defensorias devem dispor de serviços que possibilitem aos cidadãos a informação sobre qualquer assunto que diga respeito à sua condição de sujeito de direitos, ou cidadão do mundo; mediante convênios com instituições públicas, governamentais ou não-governamentais, entidades, universidades, clubes de serviços e outros. Sendo possível, a formação de equipes de ação para a atuação frente aos problemas da população, possibilitando o pleno exercício da cidadania.
No que se refere a informação jurídica, apenas os órgãos bem estruturados e com finalidades específicas podem desenvolver um trabalho de informação jurídica para a população. E nesse aspecto, a atuação poderia ser alargada para além das pessoas carentes. Para se ter efetivo acesso à justiça, todos os cidadãos deveriam ser contemplados com um programa que envolvesse a informação jurídica, sem distinção.
Caovilla (2006, p. 96), sobre a atuação extrajudicial, diz que os conflitos serão resolvidos antes mesmo de se buscar a via judicial, através de acompanhamento da pessoa do defensor público e equipes de apoio, se necessário, para que seja restabelecido ao cidadão o seu direito de forma mais célere e eficaz, desafogando, inclusive, o Judiciário.
Em linhas gerais, de acordo com entendimento de Pereira e Fensterseifer (2009) a Defensoria Pública exerce um papel constitucional essencial na tutela e efetivação dos direitos fundamentais - de todas as dimensões ou gerações - da população necessitada, pautando-se, até mesmo, pela perspectiva da integralidade, indivisibilidade e interdependência de todas as dimensões.
Nesse prisma, importante destacar a Declaração e Programa de Ação de Viena (1993), promulgada na 2ª Conferência Mundial sobre Direitos Humanos, que estabeleceu no seu art. 5º que “todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados”, reconhecendo dessa maneira que as diferentes dimensões de direitos humanos conformam um sistema integrado de tutela da dignidade humana (WEIS, 2006, p. 117).
Salientam ainda, Pereira e Fensterseifer (2009),
[...], da mesma forma que a Defensoria Pública atua na tutela dos direitos liberais (ou de primeira dimensão), conforme se verifica especialmente no âmbito da defesa criminal, movimenta-se também, e de forma exemplar, no sentido de tornar efetivos os direitos sociais (ou de segunda dimensão), o que se registra nas ações que pleiteiam medicamentos e tratamentos médicos (direito à saúde), nas ações e defesas possessórias (direito à moradia) e nas ações que reivindicam vaga em creche ou no ensino fundamental (direito à educação), em vista sempre do seu dever constitucional de tutelar a dignidade da parcela pobre e vulnerável da população brasileira. Nessa linha, com o surgimento dos direitos fundamentais de solidariedade (ou de terceira dimensão), como é o caso da proteção do ambiente e dos direitos dos consumidores, automaticamente a tarefa constitucional de zelar por eles é atribuída à Defensoria Pública, em razão de que à população pobre também deve ser garantido o desfrute de suas vidas em um ambiente saudável e equilibrado, e, portanto, digno (PEREIRA e FENSTERSEIFER, 2009).
Para esses autores, em sua essência, as dimensões de direitos fundamentais, materializam os diferentes conteúdos integrantes do princípio da dignidade humana, o qual se apresenta como o suporte constitucional e objetivo maior a ser perseguido na atuação da Defensoria Pública. Onde for observado violação a direitos fundamentais e à dignidade da população necessitada, a Defensoria Pública estará legitimada pela Constituição para fazer cessar tal situação degradadora.
Nesse ínterim, destacam-se a pessoa dos defensores públicos, sendo que a importância desses, é ressaltada pelos eventuais prejuízos quanto à não realização adequada do trabalho desses profissionais, da seguinte forma:
[...] quem sabe se fica revogada, no Brasil, a persistente frase de Ovídio: Cura pauperibus clausa est3. Ou as Defensorias Públicas federais e estaduais serão mais uma instituição falha? Cabe aos Defensores Públicos abrir os tribunais aos pobres, é uma missão tão extraordinariamente grande que, por si, será uma revolução, mas, também, se não cumprida convenientemente, será um aguilhão na honra dos que a receberam e, porventura, não a sustentaram (SILVA, 2000, p. 223).
Para evitar problemas assim, Santiago (2007, p. 90) diz que a necessidade econômica traz consigo muitas outras carências, como a própria ausência de informações provocando assim a ignorância das pessoas, e a Defensoria Pública quando forte e qualificada, representa importante conexão para o esclarecimento e conquista de direitos. Dessa maneira, muitas serão as pessoas a procurarem Defensores Públicos para obterem informações e opiniões, mesmo de caráter pessoal, a respeito da realização de determinados negócios, por confiar na resposta acertada, de um profissional considerado preparado e legitimamente essencial à Justiça brasileira.
No Brasil, o reconhecimento da legitimidade da Defensoria Pública para a propositura da Ação Civil Pública força a abertura do Poder Judiciário às demandas coletivas da população necessitada, ampliando e garantindo o seu acesso à justiça. Como assevera Marinoni (2006, p. 199), “quanto mais se alarga a legitimidade para a propositura dessas ações, mais se intensifica a participação do cidadão - ainda que representado por entidades - e dos grupos no poder e na vida social”.
A “abertura das portas” do Poder Judiciário, alinhado com as garantias constitucionais do acesso à justiça (art. 5º, LXXIV4) e da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV5), toma o rumo traçado pelo espírito democrático-participativo da Lei Fundamental de 1988. E tal “abertura de portas”, ampliando o acesso das pessoas, principalmente daquelas que antes não ingressavam nas Cortes de Justiça por impossibilidade econômica e técnica, está relacionada à
3
“O tribunal está fechado para os pobres”. 4
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
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legitimidade para a propositura de ações judiciais, além, de outras questões estruturais e organizacionais do sistema de justiça (PEREIRA e FENSTERSEIFER, 2009).
Moraes (2005, p. 445) enfatiza que ao Estado foi imposto o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, inclusive pagamento de advogado quando da inexistência de órgão estatal de assistência jurídica (STF – Pleno – Rextr. Nº 103.950-0/SP – Rel. Min. Oscar Corrêa, Diário da Justiça, Seção I, 8 dez. 1985, p. 17.447) e honorários de perito (STJ – 3º T. – REsp. nº 25.841-1/RJ – Rel. Min. Cláudio Santos – Ementário STJ, nº 9/551).
Dinamarco (2008, p. 362) defende que a partir do enfoque da instrumentalidade do processo, a modificação do sistema processual de modo a torná-lo aberto ao maior número possível de pessoas. Pelo caminho instrumentalista, o sistema processual deve adotar técnicas competentes de “dotar o processo de maior carga de utilidade social e política”.
Por meio de instrumentos como o Mandado de Segurança Coletivo e a Ação Civil Pública, amplia-se a via de admissão em juízo e, por conseguinte, o acesso à justiça, permitindo a abertura do sistema, de maneira a proporcionar benefícios a indivíduos e grupos sociais (DINAMARCO, 2008, p. 331).
Para Pereira e Fensterseifer (2009), o reconhecimento da legitimidade ativa da Defensoria para a propositura da Ação Civil Pública ruma nessa direção, consolidando entendimento doutrinário e jurisprudencial.
REsp 55.111/RJ, Rel. Min. Castro Filho, julgado em 05.09.2006. Ação civil pública intentada pela Defensoria Pública do estado de São Paulo. Tutela de interesse difuso, coletivo e individual de pessoas carentes. Legitimidade ativa. LC 988/06. Concessão de liminar para impedir a desocupação dos moradores da favela do viaduto Atílio Fontana. Admissibilidade. Presença dos requisitos exigidos. Aplicação do conceito de interesse público primário. (...) (TJSP, AI 711.429-5/5-00, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Reinaldo Miluzzi, julgado em 10.12.2007).
Didier e Zaneti (2007, p. 219) compactuados com tal entendimento, acentuam que a nova redação conferida ao artigo 5º da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), determinada pela Lei 11.448/07, prevendo de maneira expressa a legitimidade ativa da Defensoria Pública (art. 5º, II) para a propositura da Ação Civil
Pública, atende à evolução da matéria, de modo a democratizar a legitimação, e, também, revelar a tendência jurisprudencial que já se anunciava.
Na mesma linha processual-constitucional, ao se referir sobre o “espírito” subjacente à inclusão da Defensoria Pública como legitimado ativo para a propositura da ação civil pública no Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos, Castro Mendes (2007, p. 23), destaca que o intento foi no sentido de democratizar o acesso à justiça, fortalecendo as ações coletivas por meio da ampliação do rol de legitimados, de modo a romper com os sistemas tradicionais que procuram atribuir com certa exclusividade tal legitimidade.
Em linhas gerais, a legitimidade define “quem” pode atuar em juízo na tutela de determinado direito material. Por vezes, como ocorre nas ações coletivas, não há identidade entre “quem” atua em juízo na defesa de determinado direito e o “titular” do direito em si. Em que pese a divergência doutrinária a respeito da natureza de tal legitimidade, existe a chamada por alguns de legitimação extraordinária por substituição processual, diferentemente da legitimação ordinária (art. 6º do CPC), que é a regra nas ações individuais e caracteriza-se pela identidade entre o autor da ação e o titular do direito (PEREIRA e FENSTERSEIFER, 2009).
De certa forma, salientam os autores supracitados, quanto maiores e em maior número forem os canais de acesso ao sistema de justiça, em especial para o caso das demandas coletivas, com a descentralização de tal “poder” e a atribuição de tal função a um maior número de instituições públicas (como o Ministério Público e a Defensoria Pública) e de instituições privadas (como as associações civis ou mesmo o próprio cidadão individualmente), maiores serão as chances de que as violações a direitos transindividuais alcancem o Poder Judiciário e, dessa maneira, melhores serão as condições para a efetividade de tais direitos.
Do contrário, privar a Defensoria Pública do uso de tal instrumento processual representaria o mesmo que, em termos caricaturais, não disponibilizar a determinado operário de uma indústria máquinas e técnicas hoje existentes e capazes de aperfeiçoar e trazer maior economia e produtividade ao seu trabalho. Quando voltamos o olhar para os “operadores” do sistema de justiça (e o Defensor Público se coloca entre eles, assim como o Promotor de Justiça), tal técnica implica justamente maior economia e celeridade processual, bem como maior efetividade de direitos (PEREIRA e FENSTERSEIFER, 2009).
