Tribunal da Relação de Guimarães Processo nº 2708/17.2T8VCT.G1 Relator: RAQUEL BATISTA TAVARES Sessão: 14 Novembro 2019
Número: RG
Votação: UNANIMIDADE Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDÊNCIA DA APELAÇÃO
DIREITO DE PERSONALIDADE ACTIVIDADE ECONÓMICA
DIREITOS LIBERDADES GARANTIAS DIREITOS ECONÓMICOS
PREVALÊNCIA – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Sumário
I- Os direitos ao descanso (sono e repouso), ao silêncio e ao sossego integram- se nos direitos de personalidade à integridade moral e física, à protecção da saúde e a um ambiente de vida humano sadio e equilibrado, que são direitos absolutos e que gozam de protecção constitucional e legal.
II - O ruído provocado pela actividade de exploração de uma pastelaria
instalada em fracção do mesmo edifício da habitação do Autor, onde se inclui o do motor do aparelho de refrigeração instalado no exterior, configura um
conflito de direitos: o direito do Autor à integridade física e moral e a um ambiente de vida sadio e o direito da Interveniente ao exercício da sua actividade económica.
III - A protecção do direito ao descanso e ao sono não se traduz numa exigência de que nenhum ruído possa ser produzido, antes impõe que tal direito não seja sacrificado para satisfação de outros interesses
(designadamente de ordem económica) quando se ultrapassam determinados limites, sendo que tais limites têm de ser aferidos em cada caso concreto, casuística e ponderadamente, tendo por base o princípio da proporcionalidade e com referência à intensidade e relevância da invocada lesão da
personalidade.
IV - Não tendo ficado demonstrado que o ruido resultante da actividade da Interveniente ou o ruído causado pelo funcionamento do aparelho causem grave incómodo ou perturbem o descanso, o sono, o silêncio, o sossego e a saúde do Autor, não se pode concluir que o mesmo é lesivo do direito do Autor e nem justificativo para determinar a remoção do aparelho e a restrição do horário de funcionamento (que é das 7.00 às 20.00 horas).
V - Deve considerar-se verificada uma situação de inadmissibilidade de exercício do direito por parte do Autor, por contrário à boa fé, assente num desequilíbrio entre o exercício do direito e os efeitos dele derivados, quando a vantagem obtida pelo Autor, na qualidade de condómino, com a retirada o aparelho e que se prende com o arranjo estético do edifício, não supera o sacrifício por ele imposto a quem explora o estabelecimento de pastelaria, ao qual tal aparelho se revela imprescindível, se tal aparelho, mais moderno, eficiente e silencioso, veio apenas substituir outros que no mesmo local já existiam colocados há vários anos sem que o Autor contra os mesmos tivesse reagido e se no exterior do edifício se encontram colocados outros aparelhos, instalados por outros condóminos, contra os quais o Autor também não reagiu.
Texto Integral
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES
I. Relatório
D. C., casado, residente na Rua ..., Barroselas, Viana do Castelo, intentou a presente acção declarativa com processo comum contra J. S., residente na Rua …, Viana do Castelo, peticionando a condenação do Réu:
a) a compensar o Autor num montante nunca inferior a €5.500,00 (cinco mil e quinhentos euros) por todos os danos não patrimoniais sofridos;
b) a abster-se de comportamentos que afectem o seu descanso, o sono, o silêncio, o sossego e a saúde do Autor, mormente a não prosseguir os
trabalhos inerentes à exploração do seu estabelecimento comercial em horário compreendido entre as 20h e as 8h, devendo ser condenado no pagamento de
€100,00 por cada vez que o fizer;
c) a retirar os motores e tubos do local onde se encontram, sem que possam sem substituídos por outros;
d) a fechar a abertura reconstruindo o que destruiu, repondo a situação
anterior às obras por si levadas a cabo naquela parede;
e) no pagamento de uma multa indemnizatória de €100,00 por cada dia em que se verifique a situação prevista em c) e d) desde a data da citação e até efectivo cumprimento.
Alega, em síntese, que é proprietário das fracções autónomas identificadas na petição inicial, nas quais habita juntamente com a sua mulher e filho, desde 2001, e que o Réu é proprietário da fracção identificada no artigo 8º da p.i., na qual explora uma pastelaria.
Mais alega que o funcionamento do estabelecimento comercial lhe causa graves incómodos e perturba gravemente o seu descanso, sono, silêncio e a sua saúde, pois todos os dias da semana o Réu inicia os trabalhos, seja por si próprio seja através dos seus colaboradores, cerca das 6h30 terminando pelas 22h00, ainda que sem licença para tanto, realizando cargas e descargas de produtos de padaria e pastelaria o que faz com uma carrinha de mercadorias e carrinhos metálicos, que produzem ruídos ensurdecedores, interrompendo o seu descanso.
Que o Réu utiliza diversos equipamentos, nomeadamente de frio, como arcas frigoríficas e outros de calor como fornos de cozer pão e outros produtos de padaria e pastelaria e colocou no exterior do prédio tubos que alteram a estética e emitem gases e odores que incomodam e perturbam o descanso, o sono, o silêncio e o seu sossego, bem como de toda a vizinhança, e mesmo depois de instado pelo seu mandatário, em Dezembro de 2010, a retirá-los não o fez.
Que em 2017, o Réu procedeu a obras de remodelação do seu
estabelecimento, no âmbito das quais colocou na parte traseira (que corresponde à frente da parte habitacional do prédio) dois motores de ar condicionado de grandes dimensões e que produzem altos níveis de ruído, e alterações estéticas ao edifício, pelo que foi contactado a fim de os retirar, o que nunca veio a acontecer e que o Réu não obteve autorização a assembleia de condomínio para a colocação de qualquer tipo de aparelhos no exterior do prédio. E, não obstante a deliberação da assembleia, iniciou os trabalhos para abertura de uma porta, que foram interrompidos por força da providência cautelar instaurada.
Regularmente citado, o contestou o Réu invocando a sua ilegitimidade pois o estabelecimento é propriedade e é explorado pela sociedade N. S., Unipessoal, Ldª; alegou ainda que a pastelaria funciona desde data anterior à da aquisição da fracção e funciona dentro do horário que lhe foi concedido através da
licença de utilização emitidas.
Mais alegou que a pastelaria foi remodelada e os equipamentos existentes
substituídos por outros mais modernos, eficientes e silenciosos, que funcionam intermitentemente, sendo que não existem tubos susceptíveis de alterar a estética do prédio nem emissão de gases e odores incomodativos e que as obras de abertura da porta foram levadas a cabo com autorização dos condóminos e devidamente licenciadas pela autoridade administrativa. Por fim, deduziu pedido reconvencional alegando danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes da propositura desta acção.
O Autor pronunciou-se sobre a excepção de ineptidão invocada pelo réu, pugnando pela sua improcedência, mas à cautela, requereu a intervenção principal provocada da dita sociedade e peticionou a condenação do Réu como litigante de má-fé.
O Réu pronunciou-se quanto à litigância de má-fé pugnando pela improcedência do pedido de condenação.
Foi admitida a intervenção principal provocada da sociedade N. S., Unipessoal, Ldª, a qual veio declarar aderir aos articulados apresentados pelo Réu.
Foi proferido despacho de não admissão da reconvenção, foi dispensada a realização da audiência prévia e foi proferido despacho saneador que julgou improcedente a exceção de ilegitimidade; foi também dispensada a
identificação do objecto do litígio, bem como a enunciação dos temas de prova.
Veio a efectivar-se a audiência de discussão e julgamento com a prolação de sentença nos seguintes termos, no que concerne à parte dispositiva:
“Pelo exposto, decide-se julgar a presente acção parcialmente procedente e, em consequência, condenar o Réu J. S. a fechar a abertura a que se alude nos pontos 20 e 21 dos factos provados, reconstruindo o que destruiu, repondo a situação anterior às obras por si levadas a cabo naquela parede.
Mais se decide absolver o réu dos restantes pedidos contra si formulados pelo autor.
Decide-se, ainda, absolver a interveniente principal de todos os pedidos formulados pelo autor.
Custas da acção por autor e réu na proporção do respectivo decaimento (art.º 527º, nºs 1 e 2 do CPC).
Registe e notifique.”
Inconformado, apelou o Autor da sentença, concluindo as suas alegações da seguinte forma:
“CONCLUSÕES
1.º - Por douta decisão, o Autor D. C. viu o Tribunal a quo a julgar a presente acção e a decidir a “acção parcialmente procedente e, em consequência,
condenar o Réu J. S. a fechar a abertura a que se alude nos pontos 20 e 21 dos factos provados, reconstruindo o que destruiu, repondo a situação anterior às obras por si levadas a cabo naquela parede. Mais se decide absolver o réu dos restantes pedidos contra si formulados pelo autor. Decide-se, ainda, absolver a interveniente principal de todos os pedidos formulados pelo autor.”
2.º - Salvo o devido respeito, que aliás é muito, não concorda o Autor, ora Recorrente, com a decisão de absolvição dos Réus dos pedidos formulados pelo Autor e daí o presente Recurso. Com efeito,
3.º - O Autor, aqui Recorrente, considera que o Tribunal a quo incorreu em erro, ao dar como provados o ponto 25. da “FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO”, “ 3.1. Factos provados”, constante na douta sentença recorrida
4.º - Mais se considera que o Tribunal a quo incorreu em erro, ao dar como não
provados os pontos a., c., g., h., i., j., k., l., m., e n. da “FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO”, “3.2. Factos não provados”, constante na douta sentença recorrida.
5.º - Conquanto o dito, e face ao que se pode apreender com a audição das gravações da audiência de julgamento, prova documental e declarações de parte, bem como de outras provas carreadas para o processo, deveria ter sido outra a fundamentação de facto e sua motivação, já que existem provas
suficientes para criar no Tribunal a convicção necessária e exigida para concluir no sentido que de seguida se irá expor.
6.º - Relativamente ao ponto 25. Dos factos dados como provados, dir-se-á que o ponto 15. dos factos dados nos informa que a Ré “colocou, na parte traseira do seu estabelecimento comercial (que corresponde frente da parte
habitacional do prédio), um aparelho de refrigeração [a que adiante se designará de “Compressor”, como as testemunhas a ela se referiam] cujo motor produz ruido.”.
7.º - Cabe, desde logo, dizer que bem se sabe que os motores que ali existiam não são os mesmos, ou seja, se houve uma substituição de motores, eles não são iguais, sendo certo, até, são bem diferentes, razões pelas quais foi a presente acção instaurada.
8.º - Acresce, ainda, que como dá conta o Tribunal a quo na sua
fundamentação (“3.3. Motivação”), a testemunha “M. M. (…) Referiu que no exterior do edifício estavam instalados, há 15 anos, dois equipamentos de refrigeração e um de ar
condicionado e três no interior do estabelecimento (cf. fls. 63 verso), sendo que o motor de frio/refrigeração foi reduzido a uma única unidade exterior (cf.
fls. 64)”.
9.º - Sucede que, tal como a douta Sentença dá conta (bem como a testemunha M. M.), este novo Compressor veio substituir dois outros
aparelhos, mais pequenos e menos potentes, que se situavam no exterior do edifício, bem como outros três que se situavam no interior da Pastelaria.
10.º - Logo, o motor colocado no exterior teria de ser, sempre, muito mais potente ao que lá existia, que era menos potentes e de menor dimensão.
11.º - Mais, o facto dado como provado no ponto 15. é cheio de conclusões genéricas.
12.º - Isto resulta do facto de, na verdade, na Contestação não ser alegado nenhum facto concreto sobre as razões que levam a considerar o porquê de “O tipo de aparelho referido em 15.” ali “sempre” existir.
13.º - Igualmente, não se percebe as conclusões insertas no facto dado como provado no ponto 25., quando se lê, no mesmo, que o dito aparelho é
“moderno, eficiente e silencioso” e “é imprescindível ao funcionamento do estabelecimento”.
14.º - Tais pensamentos são conclusões, que se deveria basear em factos dados como provados.
15.º - Sucede que os mesmos nunca foram alegados e/ou provados, razões pelas quais também não consta, em lugar algum, da douta Sentença recorrida.
16.º - Estas generalidades tornam, inclusive, difícil ao Autor organizar o seu contraditório, quer através da alegação de factos, quer através da organização de prova que a infirme.
17.º - Acresce, ainda, que as conclusões alegadas, que nos vimos a referir, integra a defesa por excepções invocadas pela Ré. Tal consubstancia, nesses termos, uma alegação essencial à sua defesa – vide artigo 5.º, n.º 1, do Código do Processo Civil, e artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil.
18.º - Ou seja, cabia ao Réu o ónus de alegar e provar os factos constantes no ponto 25., sendo que, para tanto, necessitava de alegar factos concretos e não conclusões, juízos e/ou conjecturas.
19.º - Não o tendo feito, não podia o Tribunal a quo o fazer.
20.º - Por estas razões é que deverá ser alterado o facto dado como provado no ponto 25., porquanto o mesmo contém, em si, inúmeras conclusões. Daí que se diga que deve apenas constar como provado, naquele ponto, o
seguinte: “Um aparelho do tipo referido em 15. Existia colocado no mesmo local, tendo o Réu o removido e colocado o constante naquele ponto.”,
porquanto se trata de factualidade concreta, sem qualquer juízo, conclusão ou conjectura.
21.º - Relativamente aos factos dados como não provados nos pontos a., c., g., h., i., j., k., l., m., e n., dir-se-á que o Autor que o mesmo carreou prova
inequívoca para os presentes autos para que se dê como provado que os
compressores do Réu emitem ruído que o impede de descansar na sua habitação, afectando, assim, sono, o silêncio, o sossego e a saúde daquele.
22.º - Tanto assim é que não é só o Autor que se queixa dos referidos motores e odores libertados pelo Estabelecimento Comercial explorado na fracção do Réu.
23.º - É o que resulta dos factos dados como provados no ponto 11. e no ponto 12., bem como nos documentos 9 a 17 juntos com a Petição Inicial e 1 a 6 da Réplica.
24.º - Daqui se depreende que o Autor já vinha interpelar o Réu para parar com os seus comportamentos, que lesavam o descanso daquele.
25.º - Ou seja, já desde 2010 que o Autor mostra oposição aos
comportamentos dos Réus, sempre que este procuravam alterar o estado de coisas, que ameaçava os direitos do Autor (fossem de personalidade, fossem de propriedade horizontal).
26.º - Contudo, apesar do referido, o Réu sempre procurou realizar obras no edifício à margem da vontade dos restantes Condóminos e, assim, do Autor.
27.º - Por isso é que, logo após a rectificação do Embargo Extrajudicial de Obra Nova, relativo à porta que tentaram os Réus abrir, o mesmo interpôs a presente Acção, na qual se continuou a insurgir contra os ruídos provocados por aquelas.
28.º - Não o fez mais cedo, pois esperou o desfecho da dita providência cautelar.
29.º - Pelo que ao Réu nenhuma novidade é a oposição do Autor à alteração levada a cabo por aquele.
30.º - Ora, ao colocar novos aparelhos no exterior do edifício, directamente por baixo da fracção do Autor, bem sabia o Réu, por era expectável face ao que acontecera no passado, que este se iria insurgir, o que aconteceu.
31.º - Analisados os docs. 20 a 22 juntos com a Petição Inicial, doc. 8 junto com a Contestação e doc. 8 junto com a Réplica, percebe que os motores em causa são diferentes.
32.º - Ora, como se pode ver, o aparelho antigo que se encontrava
anteriormente no exterior do edifício (sendo que das fotografias apenas é possível ver a estrutura onde se encontrava o dito motor/”comprossor”) era mais pequeno que os dois que, actualmente, ali se encontram.
33.º - Ora, acresce a isto (e tendo como referência a prova carreada para os autos) que em causa esta um motor da marca é “Y” – vide doc. 20 junto com a Petição Inicial e doc. 8 junto com a Réplica.
34.º - Mais, como referido nas alegações finais do Autor, uma singela busca realizada na internet (http://www.aukstumtehnika.lv/Tecumseh%20Y%20e- Catalog-2012-05-09-EN.pdf) por infirmação pública, acessível a todos,
verificar-se-á que o modelo do aparelho em questão é o “Model L”.
35.º - Ora, continuando a referida análise ao livre de instruções, chega-se à conclusão de que o referido modelo tem várias versões, sendo que a mais fraca tem uma potencia de som de 69 decibéis, enquanto a mais potente tem uma potência de som de 70 decibéis.
36.º - Daqui facilmente se compreende que o que a testemunha se refere não tem qualquer validade, já que existem outros modelos, daquela mesma marca, mais silenciosos, quanto mais no marcado.
37.º - Sendo certo que, diga-se (e sempre por referência ao modelo mais fraco), 69 decibéis é uma potencia de som (no caso, ruido) elevado, de tal forma, que o mesmo é proibido (de forma geral e abstracta) por Lei
Administrativa – vide artigos 3.º, alínea x), e 11.º, n.º 1, alínea b) do Regulamento Geral do Ruído.
38.º - Mas mesmo que assim não fosse, a verdade é que tal não é condição necessária para que o direito à saúde, sossego e descanso do Autor seja colocado em questão.
39.º - E isto porque podem acontecer situações em que Administrativamente a actuação do emissor de ruído é lícita, mas essa mesma actuação, sub indice, lesar de os direitos de personalidade de outrem do prisma Civil.
40.º - Acresce, ainda que a potencia dos motores instalados em 2017 é,
obviamente, superior aos que ali existiam, em especial o “Compressor”, pelas razões que infra se dirão.
41.º - Tal como indicado, a testemunha M. M. (pessoa a quem os Réus
adquiriram os motores) afirmou, já que o motor do novo “Compressor” está, de momento, a substituir 5 existentes anteriormente: 3 que se situavam no interior do Estabelecimento Comercial e 2 fora.
42.º - Mais disse que o dito “Compressor” é mais potente que os anteriores motores, o que se compreende, já que está substitui 5 motores existentes (3 dos quais que se encontravam dentro do estabelecimento comercial e, por isso, não era audíveis pelo Autor).
43.º - O que de resto é de todo compaginável com o que várias testemunhas e o Autor referem: que desde que os Réus colocaram ali este novo “Compressor
”, que o seu descanso ficou afectado, já que este produz um ruído que não lhes permite descansar, repousar, dormir, etc. como anteriormente o faziam.
44.º - Quanto a este aspecto atente-se ao que as seguintes às declarações do Autor e ao depoimento testemunhas T. C., S. D., M. L., A. M., E. A. e A. R..
45.º - Ora todas estas testemunhas dão a conhecer os barulhos que o dito “ Compressor” emana, o quão intenso é e as suas consequências para o seu descanso, o sono, o silêncio e a sua saúde.
46.º - A isto acresce que o facto de nos autos existirem ainda os depoimentos
das testemunhas da Providencia Cautelar que vem dizer exactamente o
mesmo que estas testemunhas (e, diga-se, a sua valoração fora preterida [não se vislumbra análise da mesma na douta Sentença recorrida], sendo certo que as mesmas são elementos de prova requeridos pelo Autor na sua Petição
Inicial).
47.º - Mais os vídeos juntos pelo Autor (de nome “Vídeo 1”, “Vídeo 2” e “Vídeo 3”) são demonstrativos dos barulhos existentes no interior e exterior da
fracção daquele, bem como, ainda, o dito “Compressor” funciona à noite.
48.º - Mais, todas as testemunhas foram identificando os barulhos como sendo o do aludido “Compressor”.
49.º - Com especial relevo, na identificação dos ruídos, temos a testemunha M.
M., vendedor do “Compressor” que, escutado os ruídos, os identificou na perfeição (sem visualizar as imagens) o local provável de onde os mesmo estavam a ser captados.
50.º - Mais se dirá que o “Vídeo 1” é, de facto, filmado no interior do prédio do Autor, com todas as janelas fechadas, sendo aquele barulho agudo e constante (que, como Onomatopeia, aqui se reproduzirá como um “pripripripri” agudo, continuo e, diga-se, irritante).
51.º - Por seu lado, o “Vídeo 2” é deveras no exterior da fracção do Autor (sua varanda), sendo que a finalidade do mesmo é demonstrar que o “Compressor”
funciona à noite.
52.º - Já o “Vídeo 3” é composto por duas partes: até aos primeiros 10
segundos do vídeo é possível verificar que, à distancia, o som do “Compressor
” é audível tal como no “Vídeo 1”, ou seja, um barulho continuo, agudo e
constante (que, como Onomatopeia, aqui se reproduziu como um “pripripripri”
agudo, continuo e exasperante); nos restantes segundos o vídeo demonstra- nos a origem do referido barulho, que se mistura com todo o barulho
proveniente do “Compressor”, que, ao ser captado mesmo junto a ele, se torna atroante e atrupido.
53.º - Ora, daqueles vídeos, questiona-se o seguinte: quem é que, ouvindo o barulho do “Vídeo 1”, tendo toda a sua habitação fechada (o que, diga-se, é por si já uma limitação ao uso da habitação) por causa do barulho exterior, consegue dormir (seja totalmente ou parcialmente, profunda ou levemente), pode afirmar conseguir descansar e/ou dormir? Em especial, durante o silencia da noite?
54.º - Mais, como é que se pode dar como não provado que tais barulhos não interrompem o silêncio e o sossego do Autor?
55.º - E que, por via disso, a sua saúde não se encontra afectada?
56.º - E, até, tomando o lema de um programa televisivo, questiona: “E se fosse consigo?”
57.º - Mais, isto aliado ao documento 19. junto com a Petição Inicial, que configura uma notificação da professora ao Autor sobre o seu filho, onde se pode ler o seguinte “recado” de 30 de Março de 2017 (ou seja, pouco tempo após a inauguração da remodelação do Estabelecimento Comercial da Ré): “ No período da tarde, apresenta-se muito sonolento e c/desempenho pouco assertivos, sem vontade…”.
58.º - Ora tudo isto conjugado (testemunhas, documentos referidos e vídeos), não resta outra conclusão se não a de que os factos dados como não provados a que ora nos referidos devem , na verdade, ser dados como provados.
59.º - Não há, na verdade, quaisquer elementos nos autos que permita
concluir pelo inverso, já que os Réus não lograram produzir qualquer tipo de prova que infirmasse o referido.
60.º - Nestes termos, considera-se que V.ª Exas. revogando a douta decisão de facto proferida pelo Tribunal a quo e, por conseguinte, darem como provados os factos
constantes nas alíneas a., c., g., h., i., j., k., l., m., e n. dos factos não provados constantes da douta Sentença recorrida.
61.º - Por conseguinte, deverá o Tribunal ad quem, nos termos peticionados, condenar os Réus a:
a) a compensar o Autor num montante nunca inferior a €5 500,00 (cinco mil e quinhentos euros) por todos os danos não patrimoniais por si sofridos, nos termos dos artigos 70.º, 483.º e 496.º do Código Civil;
b) abster-se, nos termos do artigo 70.º n.º 2 do Código Civil, de
comportamentos que afectem o descanso, o sono, o silêncio, o sossego e a saúde do ora Autor, mormente a não prosseguir trabalhos inerentes à
exploração do seu estabelecimento comercial, em horário compreendido entre as 20h às 08h, devendo ser condenado no pagamento de €100,00 (cem euros) ao Autor por cada vez que o fizer;
c) a retirar, nos termos do artigo 70.º n.º 2 do Código Civil, os motores e tubos, referidos no articulado 21 desta peça processual, do local onde se encontram, não podendo os substituir por outros;
d) no pagamento de uma multa indemnizatória, nos termos do artigo 70.º n.º 2 do Código Civil, ao Autor de €100,00 (cem euros) por cada dia em que se
verifique a situação referida na alínea anterior, a contar desde a data da citação até total e efectivo cumprimento da obrigação de remoção dos referidos motores/tubos.
62.º - Sem prescindir, sempre se dirá que Consta da Douta Sentença recorrida que o Autor agiu em abuso de direito, sendo assim ilegítimo o seu direito, por supressio.
63.º - Considera o Autor que nunca agiu, ou age, em abuso de direito.
64.º - o Autor sempre se opôs a várias actuações dos Réus que o mesmo eram lesivas dos seus Direitos e Interesses Legalmente protegidos.
65.º - Na verdade, ao longo do tempo, bem sabiam os Réus que sempre teria oposição dos Autores quer para a abertura de uma porta, quer para a
colocação de motores maiores!
66.º - Mais, conforme consta da douta Sentença, cujo segmento se concorda plenamente, cabia aos Réus.
67.º - O que não se verifica.
68.º - Nunca os Réus alegaram abuso de direito e/ou alegaram que sempre confiaram que o Autor não se importava com as actuações daqueles.
69.º - Sub indice, percebe-se que o Autor sempre se opôs a qualquer modificação da situação existente ao longo do tempo.
70.º - Assim, foi em 2010, quando remeteu as notificações constantes nos factos dados como provados nos pontos 11. (“Em Dezembro de 2010, o
mandatário do autor remeteu ao 1ºR. uma missiva em que referia a colocação por este de tubos, no exterior do prédio onde tem instalado o seu
estabelecimento comercial – cfr. documento de fls. 24 v. e 25, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.”), 12. (“Em Janeiro de 2011, o mandatário do autor enviou ao Réu nova missiva e disso deu conhecimento à administração do condomínio – cfr. documentos de fls. 26 e 26, cujo teor se dá por
integralmente reproduzido.”), 13. (“Em 22 Junho de 2010, o ilustre mandatário do autor dirigiu uma missiva à Administração do Condomínio, no sentido de a informar de que não dava autorização à abertura de uma porta nas traseiras do prédio – cfr. documento de fls. 28, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.”), 14. (“Em 2017, o interveniente procedeu a obras de remodelação do seu estabelecimento comercial, vindo a fazer a sua
reinauguração a 18 de Março de 2017.”) e 17. (“No dia 08 de Julho de 2016, o Condomínio do Edifício ... reuniu em Assembleia Extraordinária de
Condóminos, convocada com o propósito de deliberar sobre o projecto de abertura de uma porta nas traseiras da fracção “C” referida na alínea anterior (cfr. documento de fls. 32, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.”).
71.º - Ou seja, bem sabia o Réu que a situação que estava era a que se havia de manter. Qualquer alteração à mesma sempre conheceu oposição dos Condóminos. Tal resulta claro de todas as actas das assembleias, bem como das missivas enviadas pelo Autor ao Réu – vide documentos 9 a 12 e 14 a 17 da Petição Inicial e documentos 1 a 6 da Réplica.
72.º - Pelo quem, diz-se, nunca o Autor demonstrou que não exerceria
qualquer oposição a uma substituição de aparelhos, colocação de tubos e/ou alteração dos motores de ar/refrigeração.
73.º - Acresce, ainda, que nunca foi referido que os Réus confiaram, de que
forma fosse, que nunca ninguém se iria opor à colocação de motores maiores e mais potentes, bem como à abertura de portas.
74.º - Afinal o mesmo bem sabiam, e sabem, que já desde 2010 que procurava realizar alterações no prédio (fosse através da abertura da porta ou da
colocação de tubos) e que sempre teve oposição de todos os Condóminos, em particular do Autor.
75.º - Acresce que é a própria Ré que diz que o Autor já se havia dirigido a si e queixado de que o barulho do “Compressor” não o deixava descansar,
conforme declarações do seu legal representante N. S..
76.º - Ainda, a testemunha A. M. refere a questão do ruido dos motores, bem como a sua colocação sem qualquer tipo de autorização, já fora falada em Assembleia de Condomínio, embora não tenha sido ainda “oficializada”, devido ao facto de as pessoas estarem a investir em obras no edifício, por imposição da Câmara Municipal de ….
77.º - Note-se que, mal houve instalações dos actuais motores, imediatamente os Autores reagiram!
78.º - Na verdade, a primeira reacção dirigiu-se para a abertura da Porta nas traseiras do Estabelecimento Comercial da Ré, onde, no Requerimento Inicial daquela providência cautelar já era mencionada a oposição do Autor ao “ Compressor” ali colocado.
79.º - Posteriormente, após decisão definitiva da dita providência cautelar, a houve a reacção imediata do Autor na interposição da Acção Principal
(presentes autos), à qual foi apensada a referida providência.
80.º - Ainda, tal já foi referido na Providência Cautelar, onde várias
testemunhas expressaram as razões pelas quais se opunham às alterações realizadas pelos Réus.
81.º - Assim nunca podiam os Réus ter gerado qualquer confiança que o Autor não se oporia à colocação de motores que emitissem ruídos para a sua fração e/ou que alterassem a estética e linha arquitectónica do edifício.
82.º - Tanto que não existe tal confiança, que esta nunca fora alegada, bem como nenhum facto, nesse sentido, fora dado como provado ou, até, dado como não provado.
83.º - Na verdade, o que se sabe é que os Réus procuram utilizar,
abusivamente, dos espaços comuns do Edifício onde se integram as fracções (e Estabelecimento Comercial) do Autores e dos Réus.
84.º - Mais, em que termos é que se pode dizer que o direito do Autor fica, aqui, suprimido face ao direito do Autor?
85.º - Ou seja, não se percebe em que termos é que se vislumbra “uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante”, ou uma actuação “clamorosamente ofensivos da justiça”!
86.º - Na verdade, o facto de os Réus, sem qualquer cuidado pelos seus vizinhos, sub indice, o Autor, façam alterações ao edifício, coloque motores (que fazem ruido – vide factualidade constante no ponto 15. dos factos dados como provados, constante na douta Sentença recorrida) no seu exterior, é que é vislumbra “uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente
dominante”, em especial se o seu direito à propriedade privada, um direito económico, prevalecer sobre os direitos das pessoas, sobre a saúde destas.
Isso sim, é que se traduzirá numa actuação “clamorosamente ofensiv[a]s da justiça”.
87.º - Nestes termos, deverá este seguimento da douta Sentença ser revogado, requerendo a V.ªs Exas. que se dignem a julgar o presente recurso procedente e, por conseguinte, condenem os Réus a retirar os motores, referidos no
articulado 21 desta peça processual, do local onde se encontram, não podendo os substituir por outros.”
Pugna o Recorrente pela integral procedência do recurso e consequentemente pela prolação de decisão que condene os Réus nos termos peticionados na Petição Inicial.
O Réu J. S. contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
***
II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso (artigo 639º do CPC).
As questões a decidir, tendo em conta o teor das conclusões formuladas pelo Recorrente, são as seguintes:
1 - Determinar se houve erro no julgamento da matéria de facto quanto ao ponto 25) dos factos provados e aos pontos a), c), g), h), i), j), k), l), m) e n) considerados não provados;
2 - Saber se houve erro na subsunção jurídica dos factos.
***
III. FUNDAMENTAÇÃO
3.1. Os factos
Factos considerados provados em Primeira Instância:
1. Correu termos no Juízo Local Cível de Viana do Castelo - Juiz 4, Tribunal
Judicial da Comarca de Viana do Castelo, Providencia Cautelar de Embargo Extrajudicial de Obra Nova, judicialmente ratificada (Proc. n.º
1160/17.7T8VCT, que se encontra apensa a estes autos.
2. Encontra-se inscrita, em 2001/04/02, a favor do Autor, a aquisição da fracção autónoma designada pela letra “F”, correspondente ao rés-do-chão centro do edifício um, destinada a habitação, inscrita na respectiva matriz sob o artigo número … “F”, descrita na Conservatória do Registo Predial de ... sob o número ..., “F”, da freguesia de ....
3. Encontra-se inscrita, em 2001/04/02, a favor do Autor a aquisição da
fracção autónoma designada pela letra “X”, correspondente a uma divisão na cave do edifício dois, conjunto dois-b, destinada a garagem para aparcamento automóvel, identificada na planta da cave pela letra “X”, inscrita na respectiva matriz sob o artigo número ... ”X”, descrita na Conservatória do Registo
Predial de ... sob o número ..., “X”, da freguesia de ....
4. Desde 2001 que o Autor, juntamento com a sua mulher e filho, habita e faz uso das referidas facções e utiliza as partes comuns do prédio sito ...,
Barroselas, de que fazem parte as referidas fracções, pagando a luz e a água, bem como todas as despesas inerentes ao condomínio.
5. Pratica tais actos, ininterruptamente, à vista de todos, sem oposição de ninguém e com a convicção de exercer um direito que lhe pertence.
6. Encontra-se inscrita, em 1996/06/21, a favor do 1º Réu a fracção autónoma designada pela letra “C”, destinada a serviços, inscrita na respectiva matriz sob o artigo número ... “C”, descrita na Conservatória do Registo Predial de ...
sob o número ..., “C”, da freguesia de ....
7. Na fracção identificada no ponto anterior, funciona uma Pastelaria, denominada “…, Padaria e Pastelaria”, que é explorada pela firma N. S.
Unipessoal, Ldª, aqui admitida como interveniente principal, constituída em 2001/08/23.
8. Todos os dias da semana, a interveniente inicia os trabalhos de exploração do dito Estabelecimento Comercial, seja por si própria, seja através dos seus colaboradores, entre as 6h30 e as 7 horas.
9. Realiza cargas e descargas, entre as 6h30 e as 7h, de produtos de padaria e pastelaria, o que o faz atravessado com Veículos de Mercadorias (Carrinha) de onde retira, em carrinhos metálicos, os aludidos materiais/produtos, emitindo, no processo, ruídos.
10. Utiliza a interveniente na exploração daquele Estabelecimento Comercial, diversos equipamentos, nomeadamente de frio, como arcas frigoríficas, e outros de calor, como fornos de cozer pão e outros produtos de padaria e pastelaria.
11. Em Dezembro de 2010, o mandatário do autor remeteu ao 1º R. uma
missiva em que referia a colocação por este de tubos, no exterior do prédio onde tem instalado o seu estabelecimento comercial – cfr. documento de fls.
24 v. e 25, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
12. Em Janeiro de 2011, o mandatário do autor enviou ao Réu nova missiva e disso deu conhecimento à administração do condomínio – cfr. documentos de fls. 26 e 26, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
13. Em 22 Junho de 2010, o ilustre mandatário do autor dirigiu uma missiva à Administração do Condomínio, no sentido de a informar de que não dava autorização à abertura de uma porta nas traseiras do prédio – cfr. documento de fls. 28, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
14. Em 2017, o interveniente procedeu a obras de remodelação do seu
estabelecimento comercial, vindo a fazer a sua reinauguração a 18 de Março de 2017.
15. Nessas obras de remodelação, o mesmo colocou, na parte traseira do seu estabelecimento comercial (que corresponde frente da parte habitacional do prédio), um aparelho de refrigeração cujo motor produz ruido.
16. Em momento algum o 1ºRéu obteve autorização, em Assembleia de Condomínio, para a colação de qualquer tipo de aparelhos, no exterior do prédio onde se encontram as fracções do Autor e dele.
17. No dia 08 de Julho de 2016, o Condomínio do Edifício ... reuniu em Assembleia Extraordinária de Condóminos, convocada com o propósito de deliberar sobre o projecto de abertura de uma porta nas traseiras da fracção
“C” referida na alínea anterior (cfr. documento de fls. 32, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
18. Em representação da fracção “C” esteve presente nessa Assembleia Extraordinária o Dr. J. N., que explicou que “a abertura da porta seria entre o horário compreendido entre as 22h00 e as 08h00 e que seria condição para que caso não fosse cumprido este requisito seria fechada a referida porta (cfr.
documento de fls. 32, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
19. Votaram a favor da aprovação do referido projecto 14,30% da totalidade dos condóminos (fracções C, D, N, O, AF, AM, AR, AT, BC e BM), votaram contra 56,45% (fracções E, F, G, H, I, J, K, L, R, S, T, U, X, Y, Z, AA, AC,AD, AE, AG, AH, AI, AJ, AK, NA, AV, BA, BB, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK,BL), e
abstiveram-se 3,73% (fracções A e W) (cfr. documento de fls. 32, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
20. Em 27 de Março de 2017, o Réu iniciou os trabalhos para abertura de uma porta nas traseiras do prédio.
21. Naquela data, o interveniente já tinha destruído a parede exterior do prédio, bem como parte da estrutura do edifício, estando em execução a escavação e destruição das fundações do prédio com o fim de proceder à
abertura de um vão, cujo desígnio era a criação de uma passagem e a
colocação de uma porta que permitisse o acesso, pelas traseiras, ao interior da fracção do Réu.
22. A obra não se veio a concretizar em virtude do embargo extrajudicial que deu origem aos autos de procedimento cautelar a estes apensos, onde foi proferida decisão de ratificação.
23. Quando o interveniente procedeu às obras de remodelação da loja teve o cuidado de reforçar o isolamento acústico da mesma para atenuar o som decorrente da actividade bem como adquiriu equipamentos mais modernos, eficientes e silenciosos.
24. O estabelecimento explorado pela interveniente existe no prédio desde data anterior ao A. habitar a sua fracção.
25. O tipo de aparelho referido em 15. sempre existiu colocado no mesmo local tendo apenas sido substituído por outro mais moderno, eficiente e silencioso, aquando as obras de remodelação do estabelecimento, e é imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.
26. Existem outros aparelhos de ar condicionado colocados no exterior do prédio que foram instalados por outros condóminos.
27. O Requerido conseguiu obter as autorizações escritas das fracções B, M, Q, V, AD, AJ,AL, AO, AP, AU, AW, AX, AZ, BB, BD, BE, BG e BJ, num total de 30, 2%.
28. Tais autorizações destinaram-se a instruir o processo de licenciamento de obras nº 67/16.
29. As referidas obras foram licenciadas através do alvará de licenciamento de construção nº 119/17.
30. De acordo com o licenciamento administrativo, o horário de
funcionamento do estabelecimento explorado pela interveniente é entre as 7h e as 20h.
31. O estabelecimento explorado pela interveniente tem alvará de Licença de Utilização para Estabelecimento de bebidas com o nº 18/06, emitido pela Câmara Municipal de Viana do Castelo em 18.07.2006.
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Factos considerados não provados em Primeira Instância:
a. O funcionamento e exploração deste Estabelecimento Comercial causa graves incómodos e perturba, gravemente, o descanso, o sono, o silêncio, o sossego e a saúde do Autor.
b. Os trabalhos de exploração da pastelaria terminam pelas 22h00, ainda que sem licença para tanto.
c. Os ruídos referidos em 9. são ensurdecedores e propagam-se até à Fracção do Autor, bem como às contiguas, interrompendo o descanso, o sono, o
silêncio e o sossego de quem ali mora.
d. Situação que se tem vindo a verificar ao longo dos anos, ainda que com a oposição do Autor e seus vizinhos.
e. Os tubos referidos em 11. ainda hoje estão colocados e que emitiam, e emitem, gases e odores que incomodam e perturbam o descanso, o sono, o silêncio e o sossego do Autor, bem como de toda a vizinhança.
f. Ainda nos dias de hoje existem tubos que foram colocados pelo 1º R. no exterior do prédio, por onde são emitidos os referidos gases e odores.
g. O aparelho referido em 15. produz ruídos altos, que, aliados aos odores e vapores, perturbam gravemente o descanso, o sono, o silêncio, o sossego e a saúde do Autor e da sua família.
h. Uma vez que o quarto do Autor se situa imediatamente por cima da localização dos referidos motores, bem como das saídas dos referidos tubos que transportam os vapores/odores para o exterior do estabelecimento comercial do réu, é aquele forçado, por várias vezes, a ter de se refugiar na sua sala de estar, tentando assim descansar/dormir durante a noite.
i. Logo após a colocação dos referidos motores de ar condicionado/ventilação, o filho do ora Autor começou a ter um menor desempenho escolar.
j. Em 30.03.2017, tal facto foi logo dado conta pela professora do mesmo, que veio a comunicar tal aspecto ao Autor, através da Caderneta Escolar (própria para a “Correspondência escola-família”).
k. Em virtude do descrito, o Autor não tem conseguido descansar
devidamente, passando várias noites sem conseguir dormir e/ou descansar, o que o lhe tem causado desgaste físico e emocional, retira-lhe produtividade laboral, causa-lhe ansiedade, nervosismo e revolta.
l. E sente-se limitado no uso da sua casa.
m. O momento de regresso do autor a casa é de angústia, uma vez que este sabe que não irá conseguir descansar com os barulhos provenientes da exploração pelo Réu do seu Estabelecimento Comercial.
n. Estas consequências têm-se verificado não só em si, mas também no resto da sua família e seus vizinhos.
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3.2. Da modificabilidade da decisão de facto
Decorre do preceituado n.º 1 do artigo 662º do Código de Processo Civil que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente
impuserem decisão diversa.
E a impugnação da decisão sobre a matéria de facto é expressamente admitida pelo artigo 640º, n.º 1 do Código de Processo Civil, segundo o qual o
recorrente deve obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios de prova, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que
impunham decisão diversa e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre essas questões de facto.
O legislador impõe por isso ao recorrente que impugna a decisão relativa à matéria de facto tal ónus de especificar, sob pena de rejeição do recurso.
O Réu nas contra-alegações que apresentou suscita a questão de não ter sido dado cumprimento pelo Recorrente aos ónus impostos por este preceito, uma vez que nas alegações de recurso não indica todos os factos que entende terem sido incorrectamente julgados, não apresentou os meios probatórios constantes do processo que impusessem decisão diversa e nem reproduziu os depoimentos das testemunhas limitando-se a remeter para o que terão dito sem concretizar as passagens que levariam a conclusão diversa da adotada pelo tribunal a quo.
Vejamos então se deve rejeitar-se o recurso na parte respeitante à reapreciação da matéria de facto.
De acordo com o referido artigo 640º é de exigir ao Recorrente que obrigatoriamente especifique:
- os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
- os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
- quando a impugnação dos pontos da decisão da matéria de facto se baseie em provas gravadas deverá ainda indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder se o entender à transcrição dos excertos que considere oportunos;
- a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Temos entendido como essencial que das conclusões formuladas pelo
recorrente constem os pontos da matéria de facto que impugna; é que são as conclusões que delimitam o objeto do recurso, que definem as questões a reapreciar pela Relação, pelo que o cumprimento do ónus decorrente do referido artigo 640º (alínea a) do n.º 1) impõe que nas mesmas sejam indicados todos os concretos pontos de facto que se pretendem impugnar.
Conforme se lê no Acórdão desta Relação de 28/06/2018 (disponível em www.dgsi.pt) “Deverá ser rejeitado o recurso genérico da decisão da matéria de facto apresentado pelo Recorrente quando, para além de não se delimitar com precisão os concretos pontos que se pretendem questionar, não se deixa expressa a decisão que, no entender do mesmo, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.
A este propósito pode ainda ler-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 01/06/2017 (também disponível em www.dgsi.pt) que são condicionantes da economia do julgamento do recurso e da natureza e estrutura da decisão de facto que “postulam o ónus, por banda da parte impugnante, de delimitar com precisão o objeto do recurso, ou seja, de definir as questões a reapreciar pelo tribunal ad quem, especificando os concretos pontos de facto ou juízos
probatórios, nos termos da alínea a) do n.º 1 do art.º 640.º do CPC”.
Podemos então sintetizar dizendo que o recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto será, total ou parcialmente, rejeitado quando se verificar alguma das seguintes situações:
- Ausência de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto (artigos 635º n.º 4, e 641º n.º 2, alínea b);
- Falta de indicação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados (artigo 640º n.º 1, alínea a);
- Falta de especificação, nas conclusões ou na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.);
- Falta de indicação, nas conclusões ou na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda;
- Falta de posição expressa, nas conclusões ou na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação.
Temos entendido também que a Relação, chamada a reapreciar a prova, deve usar de alguma flexibilidade na interpretação da lei e atender ao princípio da proporcionalidade (note-se que o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a alertar, nomeadamente no seu Acórdão de 29/01/2015, disponível em www.dgsi.pt, para a necessidade de uma interpretação “em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da
proporcionalidade”; neste sentido v. António Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, página 770, referindo que
“na jurisprudência do Supremo é notória a prevalência do entendimento no sentido de evitar a exponenciação dos ónus que a lei prevê nesta sede ou fazer
deles uma interpretação excessivamente rigorista a ponto de ser violado o principio da proporcionalidade e de ser denegada a pretendida reapreciação da matéria de facto”).
A este propósito escreve Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2ª Edição, 2014, página 133) que “O Recorrente deixará
expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem no reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente (…)” e ainda que importa que
“não se exponenciem os requisitos a um ponto que seja violado o princípio da proporcionalidade e seja denegada a pretendida reapreciação da decisão da matéria de facto com invocação de fundamentos que não encontram
sustentação clara na letra ou no espírito do legislador” e que, por outro lado,
“quando houver sérios motivos para rejeição do recurso sobre a matéria de facto (maxime quando o recorrente se insurja genericamente contra a decisão, sem indicação dos pontos de facto; quando não indique de forma clara nem os pontos de facto impugnados, nem os meios de prova em que criticamente se baseia; ou quando nem sequer tome posição clara sobre a resposta alternativa pretendida) tal efeito apenas se repercutirá nos segmentos afectados, não colidindo com a admissibilidade do recurso quanto a outros aspectos. Isto é, eventuais falhas de elementos essenciais no campo da motivação e/ou das conclusões apenas atingem as questões de facto a que respeitam, sem prejudicar a parte restante”.
O que verdadeiramente importa ao cumprimento do ónus de impugnação em matéria de facto é que as alegações, na sua globalidade, e as conclusões, contenham os requisitos que constam do artigo 640º.
E no caso concreto, conforme resulta das conclusões apresentadas o Recorrente indicou os concretos pontos de facto que considera
incorrectamente julgados, bem como a decisão que, no seu entender, deve ser proferida e ainda os elementos probatórios que para esse efeito invoca (sendo que se esses meios efectivamente determinam decisão diferente da que consta da sentença recorrida é questão distinta a apreciar).
Analisado o corpo das alegações, verifica-se que consta também do mesmo a indicação dos concretos meios probatórios que em seu entender impõem decisão diversa, e as concretas passagens da gravação que entende relevantes.
Assim, não se evidencia falha de cumprimento do ónus de alegação previsto no artigo 640º, cumprindo a indicação efectuada pelo Recorrente, ainda que
apenas em termos minimamente satisfatórios, as exigências que decorrem
daquele preceito.
Entendemos, por isso, que deverão considerar-se cumpridos pelo Recorrente os ónus impostos pelo artigo 640º n.º 1 do Código de Processo Civil, não sendo de rejeitar o recurso quanto à reapreciação da matéria de facto, de que
passaremos a conhecer.
Analisemos os motivos de discordância do Recorrente.
Entende o Recorrente que houve erro no julgamento da matéria de facto
relativamente ao ponto 25) dos factos provados e aos pontos a), c), g), h), i), j), k), l), m) e n) considerados não provados.
O ponto 25) dos factos provados tem a seguinte redacção:
“25. O tipo de aparelho referido em 15. sempre existiu colocado no mesmo local tendo apenas sido substituído por outro mais moderno, eficiente e silencioso, aquando as obras de remodelação do estabelecimento, e é imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.”
Alega o Recorrente que aceita que o aparelho atualmente colocado seja mais potente e mais moderno, mas já não que seja eficiente e silencioso e nem imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.
Sustenta que inexistem provas que sustentem tais conclusões e que se trata disso mesmo e não de factos, pelo que deve ser alterada a redacção do ponto 25) para que passe a constar apenas: “Um aparelho do tipo referido em 15.
Existia colocado no mesmo local, tendo o Réu removido e colocado o constante naquele ponto.”
Vejamos se lhe assiste razão.
Actualmente prevê-se que a produção de prova em audiência tenha por
objecto “temas da prova” e a opção recaiu em inscrever a decisão da matéria de facto no âmbito da própria sentença, decidindo-a no momento da
elaboração desta (artigo 607º n.º 3), eliminando o prévio julgamento da matéria de facto; tal opção do legislador tem implícito que no mesmo momento (elaboração da sentença) o juiz tenha de ponderar a fixação dos factos e a decisão das questões de direito, procedendo a uma descrição da realidade resultante da produção de prova, baseada em princípios de racionalidade e em que a matéria de facto revele a realidade a integrar juridicamente.
Conforme refere António Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2ª Edição, 2014, página 248 e 249) em face “desta modificação
e ainda da opção de na mesma sentença se proceder à respectiva integração jurídica, segundo o método pendular que implica a ponderação conjugada de elementos de facto e de questões de direito, parece-nos defensável uma maior liberdade no que concerne à descrição da realidade litigada, a qual não deve ser imoderadamente perturbada por juízos lógico-formais que deixem a justiça à porta do tribunal. (…) Por isso a patologia da sentença neste segmento
apenas se verificará em linhas gerais, quando seja abertamente assumida como “matéria de facto provada” pura e inequívoca matéria de direito (…).
Também na anotação ao artigo 607º do Código de Processo Civil (António Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, página 721) se considera que “A opção
legislativa tem subjacente a admissibilidade de uma metodologia em que, com mais maleabilidade, se faça António Abrantes Geraldes cruzamento entre a matéria de facto e a matéria de direito, tanto mais que a circunstância de ambos os segmentos surgirem agregados na mesma peça processual facilita e simplifica a decisão do litígio”.
Tendo por base tais considerandos não vemos que deva ser alterada a redacção do ponto 25) na parte em que o tribunal a quo considerou que o
aparelho de refrigeração atualmente colocado é mais moderno e mais eficiente e também imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.
Que é mais moderno e eficiente resulta de forma inequívoca das declarações prestadas pela testemunha M. M., funcionário da empresa que procedeu à venda e instalação do equipamento, e que confirmou que com a substituição levada a cabo o equipamento de frio ficou reduzido a apenas uma unidade no exterior (anteriormente encontravam-se no exterior dois equipamentos de refrigeração e um de ar condicionado), tendo também sido anulados os que anteriormente existiam no interior, sendo o equipamento actual mais potente e eficiente, designadamente em termos energéticos; tal resulta ainda das regras da experiência comum, o mesmo sendo de afirmar relativamente ao facto de se tratar de equipamento (aparelho de refrigeração) imprescindível ao
funcionamento da pastelaria (estabelecimento que funciona na fracção do Réu), tal como o próprio Autor o reconheceu nas suas declarações de parte.
Quanto ao facto de ser mais silencioso decorre também da prova produzida em audiência, designadamente das declarações da testemunha M. M., a única ouvida que demonstrou ter conhecimentos técnicos sobre os equipamentos em causa, e da sua análise à luz das regras da experiência; tal como afirmou a testemunha o aparelho que agora se encontra no local é apenas um, enquanto anteriormente se encontravam no local três aparelhos (dois de refrigeração e um de ar condicionado), pelo que a soma do ruido do conjunto dos três
aparelhos seria superior ao actualmente existente, ainda que este seja mais
potente. De todo o modo, tais declarações não foram contrariadas por
qualquer outro meio de prova demonstrativo das características dos aparelhos que estiveram no local durante cerca de 15 anos e nem do actualmente
existente, não podendo o Recorrente pretender agora colmatar tal situação reproduzindo no texto das suas alegações partes de um livro de instruções referente a modelos da marca “Y”, quando, não obstante a testemunha ter referido que podiam fornecer as características técnicas do aparelho em
causa, nada requereu. Não pode por isso o Recorrente pretender abalar agora o depoimento desta testemunha com a reprodução das referidas instruções, tanto mais que também não apresentou (e nem requereu) a realização de qualquer avaliação técnica para medição dos parâmetros do ruido, o que desde logo inviabiliza a conclusão que pretende seja retirada de que o aparelho e fonte de ruido em montante superior ao permitido por lei.
Não pode, por isso, afirmar-se a existência de erro de julgamento do tribunal a quo ao dar como provado o ponto 25), não se justificando alterar a sua
redacção nos moldes pretendidos pelo Recorrente.
Sustenta ainda o Recorrente que o tribunal a quo decidiu erradamente ao dar como não provados os pontos a), c), g), h), i), j), k), l), m) e n), os quais têm a seguinte redacção:
“a. O funcionamento e exploração deste Estabelecimento Comercial causa graves incómodos e perturba, gravemente, o descanso, o sono, o silêncio, o sossego e a saúde do Autor.
c. Os ruídos referidos em 9. são ensurdecedores e propagam-se até à Fracção do Autor, bem como às contiguas, interrompendo o descanso, o sono, o
silêncio e o sossego de quem ali mora.
g. O aparelho referido em 15. produz ruídos altos, que, aliados aos odores e vapores, perturbam gravemente o descanso, o sono, o silêncio, o sossego e a saúde do Autor e da sua família.
h. Uma vez que o quarto do Autor se situa imediatamente por cima da
localização dos referidos motores, bem como das saídas dos referidos tubos que transportam os vapores/odores para o exterior do estabelecimento comercial do réu, é aquele forçado, por várias vezes, a ter de se refugiar na sua sala de estar, tentando assim descansar/dormir durante a noite.
i. Logo após a colocação dos referidos motores de ar condicionado/ventilação, o filho do ora Autor começou a ter um menor desempenho escolar.
j. Em 30.03.2017, tal facto foi logo dado conta pela professora do mesmo, que veio a comunicar tal aspecto ao Autor, através da Caderneta Escolar (própria para a “Correspondência escola-família”).
k. Em virtude do descrito, o Autor não tem conseguido descansar
devidamente, passando várias noites sem conseguir dormir e/ou descansar, o que o lhe tem causado desgaste físico e emocional, retira-lhe produtividade laboral, causa-lhe ansiedade, nervosismo e revolta.
l. E sente-se limitado no uso da sua casa.
m. O momento de regresso do autor a casa é de angústia, uma vez que este sabe que não irá conseguir descansar com os barulhos provenientes da exploração pelo Réu do seu Estabelecimento Comercial.
n. Estas consequências têm-se verificado não só em si, mas também no resto da sua família e seus vizinhos”.
Invoca o Recorrente os documentos de fls. 24 vº, 25 e 26, as suas declarações de parte e as declarações prestadas pelas testemunhas M. M., já referida, T.
C., S. D., M. L., A. M., E. A. e A. R., e ainda os vídeos (1, 2 e 3) por si juntos aos autos.
Analisada a referida prova documental (e a demais constante dos autos), e ouvidas as declarações prestadas pelo Recorrente, pelo legal representante da Interveniente e pelas testemunhas em audiência, designadamente pelas ora indicadas pelos Recorrentes (no seu todo que não apenas nas partes
indicadas) e analisadas estas no confronto entre si e com a demais prova não vemos que exista erro de julgamento do tribunal a quo, o qual na análise da prova que fez equacionou toda a prova testemunhal ouvida em audiência, designadamente as testemunhas ora indicadas pelo Recorrente, bem como as declarações prestadas e a prova documental constante dos autos, e fê-lo de forma crítica e fundamentada, esclarecendo através de raciocínio lógico a forma como formou a sua convicção, especificando os fundamentos decisivos para a formação da mesma e justificando os motivos da sua decisão.
Por outro lado importa salientar que a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação quando o mesmo, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitam uma conclusão diferente daquela que vingou na 1ª instância. O que não é manifestamente o caso.
É que, conforme decorre do princípio da livre apreciação da prova consagrado no artigo 607º n.º 5 do Código de Processo Civil o “juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”; segundo este princípio “o que torna provado um facto é a íntima convicção do juiz, gerada em face do material probatório trazido ao processo (bem como da conduta processual das partes) e de acordo com a sua experiência de vida e
conhecimento dos homens” (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Reimpressão, 1993, página 384).
Não podemos ainda esquecer a aplicação dos princípios gerais da imediação e da oralidade, sendo certo que o juiz da 1ª Instância, perante o qual a prova é produzida, está em posição privilegiada para proceder à sua avaliação, e, designadamente, surpreender no comportamento das testemunhas elementos relevantes para aferir da espontaneidade e credibilidade dos depoimentos que frequentemente não transparecem da gravação.
O Recorrente, perante a motivação exposta pelo tribunal a quo, esgrime razões que radicam no essencial na sua discordância relativamente à
convicção do Tribunal a quo, fazendo apelo a parte da prova produzida nos autos.
Mas, para se poder concluir pela verificação de um facto não basta atender a parte das declarações prestadas por algumas testemunhas sobre o mesmo, ou apenas a afirmações pelas mesmas efectuadas, antes se impondo que essas declarações sejam consideradas no seu todo e a prova analisada de forma critica na sua globalidade. É necessário que as declarações prestadas pelas testemunhas sejam efetivamente contextualizadas, circunstanciadas e analisadas no confronto entre si e dos demais meios de prova.
O que se pretende é uma visão global e contextualizada de todos os meios probatórios para que a decisão de facto a proferir seja a mais próxima possível da realidade; tal não significa tentar alcançar uma verdade absoluta pois o que está em causa é uma certeza jurídica e não uma certeza material, absoluta.
A prova “não é uma operação lógica visando a certeza absoluta (a irrefragável exclusão da possibilidade de o facto não ter ocorrido ou ter ocorrido de modo diferente) (…) a demonstração da realidade de factos desta natureza, com a finalidade do seu tratamento jurídico, não pode visar um estado de certeza lógica, absoluta, (…) A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto”
(Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Manual de Processo Civil, 2ª Edição, Revista e Actualizada, página 435 a 436).
E foi a isso que o tribunal a quo procedeu, considerando, após consignar que atendeu a todos os documentos juntos aos autos em conjugação com as
declarações de parte, os depoimentos testemunhais e a gravação de imagem e som constante do CD anexo à p.i. e incorrer pelas declarações de cada uma das testemunhas ouvidas em audiência, que:
“(…) do cortejo da prova produzida salienta-se a subjectividade com que as testemunhas do autor descreveram o ruído descrito pelo aparelho aqui em caus.
Com efeito, como é do senso comum, sabemos que a sensibilidade perceptiva varia de pessoa para pessoa, embora em certas situações, dada a sua clareza, esta percepção pode assumir-se unanime em certo sentido – por exemplo, quando é inquestionável que se está perante um ruído que a todos perturba de forma similar é de concluir que o seu nível é desajustado em relação à
sensibilidade comum.
No caso presente, a prova testemunhal produzida dada a sua volatilidade não foi de encontro à alegação fáctica trazida pelo autor, mesmo quando
confrontada com os vídeos constantes do CD junto aos autos – sobre estes convém referir que não ficaram esclarecidas as circunstâncias de tempo, modo e lugar em que as imagens e som foram recolhidos e por isso não fazem prova segura de que se trata do ruído que é percepcionado dentro da fracção do autor; basta notar que quando confrontadas com estes vídeos as testemunhas diversificaram quanto à respectiva identificação.
Veja-se, por exemplo, que o autor, como é natural de uma forma que
consideramos um tanto exagerada e desfasada da realidade, declarou que o ruído ouve-se muito, impedindo-o de dormir, sendo que para descansar tem de se refugiar na sala de estar e disse ainda que o ruído é também audível pelo tubo de respiro que vai pelo prédio acima para além de que este inala “cheiro a motor” que entra na habitação através do WC.
Já a testemunha T. C., apesar de ter começado por dizer que o “aparelho novo faz muito barulho”, referiu que se “ouve igual” ao anterior e que “está lá a viver há 15 anos e sempre se ouviu barulho, pois sempre houve motores”
acrescentando que os “motores sempre incomodaram, mas nunca quiseram fazer nada para não ter chatices e só quando veio a questão da porta é que se criou este problema” “se está a fazer coisas de casa abstrai-se do barulho.”
Referenciou não ouvir ruído ou cheiros através dos tubos de respiro. E, por fim, a testemunha A. R. qualificou o tal ruído de “murmurinho doce” e
“ruíduzinho”.
Partindo destes três depoimentos pode ver-se o modo pessoal e subjectivo como o ruído foi descrito por cada um dos depoentes, aos quais afecta de maneira diferente.
Assim sendo, na ausência de uma avaliação técnica que tivesse procedido à medição dos parâmetros do ruído que neste caso teria auxiliado perante a inconsistência da prova testemunhal teria certamente auxiliado o tribunal, concluiu-se que a prova produzida foi incapaz de convencer de que se trata de
um daqueles casos em que é inequívoco e claro, de que o ruído é insuportável ou verdadeiramente incomodativo para a generalidade das pessoas quando colocadas na situação do autor.
Ademais verificou-se que os depoimentos das testemunhas arroladas pelo autor não foram de todo isentos, reconhecendo-se que houve algum exagero, ainda que por vezes comedido, que se prende com o interesse que
efectivamente têm quanto ao desfecho da causa.
De resto, não podemos deixar de evidenciar que se efectivamente estivesse em causa um ruido intolerável, no sentido de ser perturbador do sono, sossego e tranquilidade, era de esperar que o autor não estivesse desacompanhado dos outros condóminos e ainda que tal situação tivesse sido suscitada no âmbito das assembleias de condóminos, tal qual sucedeu com a abertura da porta, o que segundo a testemunha A. M. nunca terá sucedido. Aliás, se analisarmos a missiva junta a fls. 29 verso, remetida pelo ilustre mandatário do autor ao 1º réu e bem assim à administração do condomínio não há menção de que a colocação dos motores seja perturbadora da tranquilidade, sossego, etc, ao invés do que sucedeu em missiva anterior remetida a propósito da abertura da porta exterior – cfr. fls. 28.
Depois veja-se que os sempre existiram ali motores desde a abertura da pastelaria, o que conta com mais de uma dezena de anos, e nunca os
moradores se queixaram de que houvesse ruído impeditivo do seu descanso.
Pareceu-nos, honestamente, que esta questão surgiu em consequência da abertura da porta para o exterior, tal qual referiu genuinamente a testemunha T. C..
Ou seja, é incontestável que os aparelhos fazem ruído mas não se provou que esse ruído seja insuportável e perturbador do sono e descanso do autor,
conforme foi alegado. O mesmo se podendo dizer quanto aos transportes dos carrinhos metálicos com o pão entre as 6h30 e as 7h, desde a praceta até ao prédio do autor.
Destarte, não foram referenciados pelas testemunhas quaisquer vapores e odores que considerassem incomodativos.
No entanto, ficou demonstrado que a colocação/substituição dos motores não foi submetida à deliberação da assembleia de condóminos e que a assembleia deliberou no sentido da não aprovação da abertura da porta exterior – vide documento de fls. 32 e depoimentos testemunhais, nomeadamente do representante legal da firma de administração do condomínio”.
E ouvidas as declarações de parte e os depoimentos das referidas testemunhas (e das demais ouvidas em audiência), os quais naturalmente não podem ser analisados isoladamente, não podemos deixar de concordar com a apreciação e análise critica efectuada pelo tribunal a quo.
