Universidade
Católica de
Brasília
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO DE
Direito
TERCEIRIZAÇÃO E QUARTEIRIZAÇÃO: PROPOSTAS DE
INOVAÇÃO LEGISLATIVA
Aluno:
Frederico Silva Mendes
Orientador: Prof. M.Sc. Nilton Rodrigues da Paixão Júnior
FREDERICO SILVA MENDES
TERCEIRIZAÇÃO E QUARTEIRIZAÇÃO: PROPOSTAS DE INOVAÇÃO
LEGISLATIVA.
Monografia apresentada ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para obtenção
do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. M. SC. Nilton Rodrigues da
Paixão Júnior.
Brasília
2008
Monografia de autoria de Frederico Silva Mendes, intitulada “Terceirização e
Quarteirização: propostas de inovação legislativa”, apresentada como requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, defendida e
aprovada pela banca examinadora abaixo assinada:
____________________________________________________
Prof. M. Sc. Nilton Rodrigues da Paixão Júnior
Orientador
____________________________________________________
(Professor)
Membro
____________________________________________________
(Professor)
Membro
Brasília
2008
Dedico esta obra à minha mãe e ao meu irmão,
que
sempre
estiveram
comigo
nessa
caminhada.
AGRADECIMENTO
A Deus.
Ao meu Orientador, o Prof. M. Sc. Nilton Rodrigues da Paixão Júnior, pela paciência
e senso crítico apurado.
Ao Jordão Gomes Januário de Oliveira, não só pelo apoio incondicional, mas também
pelo grande amigo que demonstrou ser dentro e fora de sala durante o período acadêmico.
À Maria Helena Saraiva Rodrigues, cujas palavras não bastam para agradecer tudo o
que ela tem feito por mim.
À Gisele Neves de Souza e a todos os demais incentivos, todos tão preciosos para a
concretização desse trabalho.
RESUMO
Referência: MENDES, Frederico Silva. Terceirização e Quarteirização: propostas de
inovação legislativa. 2008. 76 p. Monografia de Graduação do Curso de Direito –
Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2008.
Em um primeiro momento o autor procura conceitos e outras definições sobre o fenômeno da
terceirização e da quarteirização do trabalho, principalmente no Brasil. Após a conceituação,
expõe-se a situação atual do trabalhador que se encontra sob esta modalidade de contração,
bem como a falta de amparo legal para o mesmo. Em seguida são apresentados dois projetos
de lei que visam à regulamentação do trabalho terceirizado, como forma de oferecer uma
maior proteção jurídica para os trabalhadores. Textos e notícias são apresentados para
embasar o argumento da necessidade de se criar uma lei que trate da terceirização. A defesa
dos projetos de lei se atém especialmente à preocupação com o trabalhador terceirizado. Por
fim, o autor apresenta nos princípios que norteiam o Direito do Trabalho, principalmente o
princípio da proteção, que é o pilar desta disciplina jurídica, a resposta para embasar a
necessidade que se tem de criar a referida lei.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...10 1. CAPÍTULO I ...13 1.1.BREVE HISTÓRICO ... 13 1.2DENOMINAÇÃO DE TERCEIRIZAÇÃO ... 16 1.3CONCEITO ... 18 1.4QUEM É O TERCEIRO ... 18 1.5OBJETIVO... 19 1.6DISTINÇÃO ... 19 1.7NATUREZA JURÍDICA ... 19 1.8CLASSIFICAÇÃO ... 19 1.9ESPÉCIES DE TERCEIRIZAÇÃO ... 201.10ATERCEIRIZAÇÃO EM OUTROS PAÍSES ... 20
1.11ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO ... 21
1.12DIREITO BRASILEIRO... 21
1.13TERCEIRIZAÇÃO E TRABALHO TEMPORÁRIO ... 22
1.14LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO ... 24
1.15HIPÓTESES LÍCITAS DE TERCEIRIZAÇÃO ... 25
1.16CRITÉRIO PARA APURAÇÃO DA LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO ... 26
1.17RESPONSABILIDADE DA CONTRATAÇÃO ... 27
1.17.1 Subsidiária ... 27
1.17.2 Solidária ... 28
1.17ENTES ESTATAIS ... 28
1.18PROBLEMAS DIAGNOSTICADOS ... 30
1.18.1 Precarização do Trabalho Terceirizado ... 30
1.18.2 Necessidade imperiosa de regulamentar o fenômeno ... 30
2. CAPÍTULO II ...32
2.1PROPOSTAS DE INOVAÇÃO LEGISLATIVA ... 32
2.2.PARALELO ENTRE OS PROJETOS ... 38
2.2.1 Proponentes ... 39
2.2.2 Situação da tramitação ... 39
2.2.3 Componentes/Objetivo ... 39
2.2.4 Conceito de Terceirização ... 39
2.2.5 Conceito de atividade-fim ... 39
2.2.6 Licitude da Terceirização em atividade-fim... 40
2.2.8 Vínculo empregatício ... 40
2.2.9 Direitos/Condições de trabalho ... 40
2.2.10 Responsabilidade ... 41
2.2.11 Punição das Infratoras... 41
2.2.12 Setor Público ... 41
2.2.13 Representação Sindical ... 41
2.2.14 Idoneidade das Empresas ... 41
2.3DISCUSSÕES SOBRE A MATÉRIA ... 42
3 CAPITULO III ...48
3.1IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS ... 48
3.2PRINCÍPIOS GERAIS APLICÁVEIS AO DIREITO DO TRABALHO ... 48
3.3ESPECIFICAÇÕES SOBRE OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO ... 48
3.4PRINCÍPIOS DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA ... 49
3.5TEORIA GERAL ... 49
3.5.1 Noção ... 49
3.5.1.1 Descrição ... 50
3.5.1.2 Distinção de outras figuras ...51
3.5.1.2.1 Princípio e Norma ...51
3.5.1.2.2 Princípio e Máxima Jurídica...52
3.5.1.2.3 Princípios e Cláusulas Sociais Inseridas na Constituição ...52
3.5.2 Funções ... 53
3.5.2.1 Desempenham uma função normativa? ...53
3.5.2.2 Constituem fontes do direito? ...54
3.5.3 Importância ... 54 3.5.4 Classificação ... 54 3.5.5 Forma... 55 3.5.6 Formação ... 55 3.5.7 Enumeração ... 56 3.5.8 Ambivalência ... 57
3.5.9 Visão crítica dos princípios ... 57
3.5.10 Aplicação ao direito coletivo ... 58
3.5.11 Os princípios e a globalização econômica ... 60
3.6PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE ... 62
3.7PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE ... 64
3.8PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE ... 65
3.9PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE ... 66
3.10PRINCÍPIO DA BOA-FÉ ... 67
3.11.1 Significado ... 68
3.11.2 Fundamento ... 69
3.11.3 Alcance... 69
3.11.4 Formas de Aplicação ... 70
3.11.5 A aplicação proporcional do princípio protetor ... 70
3.11.6 Da necessidade das normas protetoras ... 71
CONCLUSÃO ...73
INTRODUÇÃO
Nas últimas décadas houve uma grande mudança na organização da produção, que,
conseqüentemente, modificou a organização do trabalho, surgindo, então, a necessidade de
adoção de novas formas de contratação para atender tais transformações.
Isto tem sido motivo para reestruturações nas empresas dos mais diversos segmentos
da economia. Essas reengenharias buscam aperfeiçoar a utilização de seus recursos e
racionalizar os seus sistemas produtivos, recorrendo a processos de terceirização e de
formação de parcerias com fornecedores, clientes e concorrentes.
Nesse contexto, a terceirização mostra-se como uma das técnicas de administração do
trabalho com maior índice de crescimento, haja vista a necessidade de a empresa moderna ter
de concentrar-se em sua atividade principal e, dessa forma, garantir uma melhor qualidade de
seu produto ou prestação de serviço.
A terceirização nada mais é que repassar a terceiros atividades não essenciais da
empresa. A empresa tomadora contrata um prestador de serviços para executar uma tarefa que
não esteja relacionada ao seu objetivo principal.
Faz-se necessário ressaltar que o processo de terceirização se aproxima de seu mais
novo e avançado estágio, a quarteirização. Essa modalidade de trabalho surge quando uma
empresa terceirizada é contratada para gerenciar o trabalho terceirizado na empresa tomadora
de serviço.
A quarteirização é a vanguarda da terceirização, um processo evolutivo que permitirá
a criação de mais empresas aperfeiçoadas em determinado serviço, gerando mais empregos e
permitindo uma melhor e mais justa distribuição do trabalho.
A Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004, em seu artigo 114, ampliou
a competência material da Justiça do Trabalho. Antes da inovação constitucional, competia à
Justiça do Trabalho analisar, em regra, apenas litígios decorrentes da relação de emprego e,
em caráter excepcional, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho.
Com o advento da EC 45/2004, a Justiça do Trabalho passou a ter competência para
processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho. A mudança foi uma grande
conquista, tanto para a Justiça do Trabalho quanto para os trabalhadores dela beneficiados,
pois, dessa forma, ficaram protegidos não somente os litígios advindos da relação de
emprego, mas, também, as demais controvérsias decorrentes da relação de trabalho.
Mesmo assim a legislação brasileira encontra-se deveras defasada no que tange a
terceirização, uma vez que, na tentativa de proteger os trabalhadores, ela não se atentou ao
trabalho terceirizado, ficando vulneráveis aqueles que trabalham sob essa modalidade de
contratação.
Surge então a urgente necessidade de intervenção legislativa nas relações trabalhistas
de prestação de serviços a terceiros, a fim de definir as responsabilidades do tomador e do
prestador de serviços, e, assim, garantir os direitos dos trabalhadores.
Os Projetos de Lei nº 4.330, de outubro de 2004, e nº 1.621, de julho de 2007, regulam
o contrato de prestação de serviço e as relações de trabalho dele decorrentes. O prestador de
serviços que se submete à norma será a sociedade empresária que contrata empregados ou
subcontrata outra empresa para a prestação de serviços.
A empresa prestadora de serviços é aquela que oferece serviços determinados e
específicos para a empresa contratante. É a prestadora responsável pela contratação,
remuneração, e direção do trabalho de seus empregados, podendo, ainda, subcontratar outras
empresas para realizar os serviços contratados. Não há que se falar em vínculo empregatício
entre a empresa tomadora de serviço e os trabalhadores contratados pela prestadora ou seus
sócios.
O contratante poderá ser tanto pessoa física como jurídica. A inclusão de pessoa
física no PL nº 4.330/04 justifica-se pela necessidade de permitir a contratação de prestadores
de serviço por profissionais liberais.
Além disso, caso fosse necessário treinamento específico para a realização do
trabalho, a empresa contratante poderia exigir da prestadora o certificado de capacitação do
trabalhador ou poderia fornecer o treinamento adequado.
A maior inovação, talvez, seja na parte da responsabilidade tomadora do serviço.
Aonde hoje predomina a responsabilidade subsidiária, haveria então a responsabilidade
solidária da empresa contratante, isto é, a empresa contratante seria diretamente responsável
pelas condições de segurança e saúde do ambiente de trabalho. Isto representaria não só uma
garantia ao trabalhador, mas também contribuição para a melhoria do ambiente laboral.
Haveria também a responsabilidade solidária quanto às obrigações trabalhistas pela empresa
prestadora de serviço que subcontratar outra empresa.
O Projeto de Lei nº 1.621/07 também defende a responsabilidade solidária. A
principal diferença entre ambos é que no PL 1621/07 é específico para as empresas privadas e
de economia mista, deixando a regulamentação na Administração Pública para outra lei.
E é baseando-se nos princípios norteadores do direito do trabalho, em especial o
princípio da proteção, que esta monografia tem o objetivo de ponderar sobre o ordenamento
jurídico no que se refere à terceirização e à quarteirização do trabalho, principalmente no que
tange a atual situação a qual se encontra o trabalhador enquadrado nessa modalidade de
trabalho, bem como defender a elaboração de uma Lei que verse sobre a terceirização e as
relações dela derivadas.
No primeiro capítulo será apresentado, dentre outros tópicos, o conceito de
terceirização e quarteirização; serão discutidos ainda os problemas que envolvem o tema e
também sua atual regulamentação – se é que existe – na Constituição Federal, Consolidação
das Leis do Trabalho e Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho. Por fim, será enfatizada a
precarização dessa modalidade de trabalho.
No segundo capítulo serão apresentadas as principais propostas legislativas que visam
à regulamentação do trabalho terceirizado. Será traçado um paralelo entre os projetos de lei e
em seguida serão expostas algumas discussões relevantes sobre eles.
O terceiro capítulo dará ênfase aos princípios do Direito do Trabalho, a fim de se fazer
uma crítica às condições atuais do trabalhador terceirizado, e mostrar que é baseando-se
nesses princípios que se faz necessária a criação de uma lei que trate da matéria, menos por
defender a terceirização, sobretudo para defender o trabalhador que sobre essa modalidade de
trabalho se encontra.
A conclusão será apenas uma breve reprodução dos argumentos expostos no decorrer
desta monografia, justamente para enfatizar a necessidade de uma inovação legislativa para o
trabalho terceirizado.
1. CAPÍTULO I
1.1. BREVE HISTÓRICO
A terceirização é uma especialização do trabalho presente em quase todos os países,
que nasceu a partir de uma necessidade premente. Surge a terceirização a partir do momento
em que surge o desemprego. O empresário precisava diminuir seus gastos ao mesmo tempo
em que necessitava de uma mão-de-obra barata e especializada.
Tem-se uma idéia de terceirização no período da Segunda Guerra Mundial, no tempo
em que as empresas responsáveis pela produção de armas estavam sobrecarregadas e
resolveram, então, delegar serviços a terceiros, a fim de aumentar a produção. Tal experiência
acarretou uma mudança no modelo de produção tradicional. Do fordismo, com a noção de
centralização de todas as etapas da produção sob um comando único, passou-se ao toyotismo,
com a desconcentração industrial, o enxugamento das empresas, mantendo apenas o negócio
principal, e o aparecimento de novas empresas especializadas, gravitando como satélites ao
redor da empresa principal.
1A estrutura vertical horizontalizou-se com o objetivo de concentrar as forças da
empresa em sua atividade principal, propiciando maior especialização, competitividade e
lucratividade.
No Brasil, essa noção de terceirização surgiu apenas na década de 50, com o
fortalecimento da indústria automobilística, que passou a contratar a prestação de serviços de
terceiros para a produção de componentes do automóvel, reunindo peças fabricadas por
aqueles e procedendo à montagem final do veículo.
1
Idealizado pelo empresário estadunidense Henry Ford (1863-1947), fundador da Ford Motor Company, o Fordismo é um modelo de Produção em massa que revolucionou a indústria automobilística na primeira metade do século XX. Ford utilizou à risca os princípios de padronização e simplificação de Frederick Taylor e desenvolveu outras técnicas avançadas para a época. (http://pt.wikipedia.org/wiki/Fordismo).
O Toyotismo é um modo de organização da produção capitalista originário do Japão, resultante da conjuntura desfavorável do país. O toyotismo foi criado na fábrica da Toyota no Japão após a Segunda Guerra Mundial, este modo de organização produtiva, elaborado por Taiichi Ohno e que foi caracterizado como filosofia orgânica da produção industrial (modelo japonês), adquirindo uma projeção global. (http://pt.wikipedia.org/wiki/Toyotismo)
Outro ramo bem antigo de trabalho terceirizado no Brasil é o das empresas que têm
por atividade a limpeza e conservação, pois existem desde o final da década de 60. Os
Decretos-leis nºs 1.212 e 1.216, de 1966, permitiram aos bancos dispor de serviço de
segurança prestado por empresas particulares, mediante aprovação de nomes pela Polícia
Federal.
Na década de 70, o Deputado João Alves propôs o Projeto de Lei nº 1.347, que veio a
se transformar na Lei nº 6.019/74, que trata do empregado temporário. A justificativa do
projeto mostra que:
“o contingente de trabalhadores é representado, por exemplo, por estudantes que não dispõem de um tempo integral para um emprego regular; por donas-de-casa que, apenas em certas horas, ou em dias de semana, podem se dedicar a um trabalho para o qual tenham interesse e qualificação, sem prejuízos para os seus encargos domésticos; para os jovens em idade do serviço militar, que encontram dificuldades de emprego justamente pela iminência de convocação; para os trabalhadores com mais de 35 anos, ou já aposentados, mas ainda aptos e que não encontram emprego permanente, ou não o querem em regime regular e rotineiro. Serve, também, àqueles trabalhadores que ainda não se definiram por uma profissão definitiva e que, pela oportunidade de livre escolha entre várias atividades, podem se interessar por uma delas e, afinal, consolidar um emprego permanente. E, por outro aspecto, não se deixa atender àqueles que, apesar de já empregados desejam, com o trabalho suplementar, aumentar seus rendimentos”.2
Verificava-se em 1973 que a locação de mão-de-obra vinha se tornando freqüente,
sendo que havia mais de 50.000 trabalhadores nessas condições só na cidade de São Paulo, os
quais prestavam serviços a 10.000 empresas. As empresas tinham por objetivo conseguir
mão-de-obra mais barata, não se pretendendo furtar às disposições tutelares da legislação
trabalhista, que visava proteger o trabalhador. A Lei nº 6.019/74 foi a primeira norma que
efetivamente tratou da terceirização no Brasil, ao regular a prática do trabalho temporário, já
usado em larga escala no mercado antes da edição daquela regra legal, porém sem qualquer
normatização. O objetivo da lei não era de fazer concorrência com o trabalho permanente;
apenas regular o trabalho temporário.
3Posteriormente, surge a Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983, que tratava da segurança
dos estabelecimentos financeiros e permitia a exploração de serviços de vigilância e de
transporte de valores no setor financeiro, revogando o Decreto-lei nº 1.034, de 1969, que
também tratava de segurança para instituições bancárias, caixas econômicas e cooperativas de
crédito.
2
Publicada no Diário do Congresso Nacional, de 30 de junho de 1973, p. 3.766.
3
Desde os anos 90, a terceirização é prática econômica e gerencial corrente no país nos
diversos setores da atividade econômica: indústria, comércio, serviços, administração pública,
agricultura, entre outros. A difusão dessa prática insere-se no contexto de busca constante das
organizações pela redução de custos, transformação de custos fixos em variáveis e incremento
da flexibilidade. De resto, com a terceirização as empresas reduzem gastos com encargos
trabalhistas e previdenciários.
Infelizmente não existe um "ponto" a partir do qual a terceirização é interrompida pela
empresa. Nos últimos anos, o fenômeno tem avançado das atividades de apoio – vigilância,
limpeza, transportes de empregados, manutenção, portaria, contabilidade, publicidade,
assessoria de imprensa, alimentação, serviços médicos, gráficos etc. para áreas habitualmente
consideradas fim, típicas, essenciais da empresa.
Bastam alguns poucos exemplos para ilustrar essa ocorrência da evolução da
terceirização das atividades-meio para as atividades-fim. As montadoras de veículos, ao
desverticularizarem suas atividades produtivas, têm terceirizado hoje não apenas as atividades
como limpeza, manutenção e processamento de dados, mas áreas como ferramentaria,
usinagem, fundição, montagem e pintura. Há casos na qual o processo de produção
praticamente não incorpora sequer um trabalhador direto da empresa. Todos são terceirizados.
Nos bancos comerciais, atividades como triagem, preparação de cheques e compensação têm
sido terceirizadas. No ramo da extração de petróleo, a Petrobrás tem substituído
gradativamente empregados diretos por empregados terceirizados.
Nota-se, portanto, que a terceirização vem sendo largamente utilizada no mundo
moderno, já que se está saindo da era industrial para se entrar na era dos serviços.
Há também o gerenciamento das empresas terceirizadas, que recebe o nome de
quarteirização, isto é, a modalidade de trabalho que surge quando uma empresa terceirizada
contrata outra empresa para que esta última administre determinado serviço.
Deve-se analisar a terceirização não apenas num contexto econômico, mas também
sob o seu aspecto jurídico, principalmente o trabalhista. Em razão de todas essas
considerações surgem problemas no tocante à existência ou não da relação de emprego ou de
trabalho entre a pessoa terceirizada e sua ex-empresa.
Nesse ambiente de difusão técnica da terceirização em áreas de atividades-meio e
atividades-fim das empresas, tem-se verificado diversos problemas no campo do Direito do
Trabalho. Apenas para citar alguns deles: redução de postos de trabalho; precarização do
trabalho (redução de remuneração e benefícios, incremento de jornadas, insalubridade,
aumento de acidentes de trabalho); contratação sem carteira; trabalho sobre maior pressão;
redução fraudulenta de custos (demissão do trabalhador e sua recontratação como "terceiro"),
com a subordinação direta e pessoal do empregado à empresa contratante; ausência de
responsabilidade subsidiária e solidária da empresa contratante, entre outros.
1.2 DENOMINAÇÃO DE TERCEIRIZAÇÃO
Muitos são os nomes dados para denominar a contratação de terceiros pela empresa
para prestação de serviços ligados a sua atividade-meio: terceirização, subcontratação,
filialização, parceria, exteriorização do emprego, reconcentração, desverticalização etc.
Sérgio Martins Pinto ensina que:
Terceirização deriva do latim tertius, que seria o estranho a uma relação entre duas pessoas. Terceiro é o intermediário, o interveniente. No caso, a relação entre duas pessoas poderia ser entendida como a realizada entre o terceirizante e o seu cliente, sendo que o terceirizado ficaria fora dessa relação, daí, portanto, ser terceiro. A terceirização, entretanto, não fica restrita a serviços, podendo ser feita também em relação a bens ou produtos.4
Nos Estados Unidos, ao processo de reconcentração de empresas dá-se o nome de
downsizing,
isto é, de enxugamento das estruturas, surgindo técnicas de reengenharia ou
redimensionamento da empresa. O descarte da atividade-meio, especialmente do setor de
serviços, é denominado out sourcing.
A reconcentração e a desverticalização de empresas são processos de terceirização,
sendo que na primeira as empresas são concentradas numa espécie de fusão, e na segunda há
o descarte de atividades não rentáveis dentro da empresa, o que está mais próximo do que se
conhece por terceirização aqui no Brasil.
A focalização é termo usado principalmente em Administração de Empresas, para
evidenciar a empresa que procura a qualidade final de seu produto, dedicando-se apenas ao
foco de sua atividade, delegando a terceiros suas outras atividades.
A exteriorização do emprego seria uma forma de transferência do posto de trabalho
para outra empresa, com o empregado perdendo o vínculo em relação ao antigo empregador.
A subcontratação foi o termo adotado pelo direito francês. A empresa tomadora de
serviços repassa suas atividades ou parte delas a outra empresa, que irá se incumbir da
execução dos serviços para os clientes da primeira. Fonte consultada?!
4
Fala-se às vezes em contrato de fornecimento para o tema em estudo, mas este é um
termo que significaria um contrato de Direito Comercial, e, no caso da terceirização, apesar de
existir o referido contrato, tem-se que o que vai interessar é a relação do trabalhador e do
terceirizado com a empresa que recebe a prestação de serviços. A isso não se deve dar o nome
de contrato de fornecimento, mas estaria muito mais próxima a subcontratação, a locação de
serviços ou a empreitada.
A parceria é vista do aspecto de que terceirizante e terceirizado são parceiros na
relação desenvolvida por eles, com vista a colocar um bem ou serviço no mercado. Nesse
caso, o sentido de parceria deve ser entendido como a divisão das responsabilidades e dos
direitos dos contratantes, visando à obtenção de lucro ou vantagem econômica no negócio por
eles pactuado.
Há também uma nova forma de terceirização, denominada quarteirização. O
entendimento de Sérgio Martins Pinto é:
“Nos países mais adiantados, surgiu uma nova forma de terceirização, denominada quarteirização, ou o que se chama de terceirização gerenciada. A quarteirização vem a ser a contratação de uma empresa especializada que se encarrega de gerenciar as empresas terceirizadas, as parcerias. Normalmente, contrata-se uma empresa completamente distinta das terceirizadas e especialista, no mercado, num determinado ramo de serviços ou de administração de função do grande número deles. Tem-se entendido que há uma economia de recursos na contratação da referida empresa, que cuida desses fornecedores, com altos custos trabalhistas e previdenciários, que é o que se pretende minorar com a utilização da terceirização. Exemplo de quarteirização é o da empresa GR, integrante do grupo Ticket Serviços, que gerencia os fornecedores da IBM. A quarteirização também vem a ser uma parceria entre a empresa que quer terceirizar e a empresa que vai gerenciar a terceirização, o que acaba por melhorar a eficácia do referido processo. Trata-se, também, de uma forma de especialização em gerenciar as terceirizações, o que deve, portanto, ser feito por um especialista. O termo mais correto deveria ser quarteirização, pois seria decorrente do quarto estágio, após o terceiro: a terceirização
.”
5Ultimamente já se fala até em desterceirização, se é que pode se empregar esse termo.
Trata-se da terceirização às avessas, isto é, o retorno da admissão dos terceirizados, na
condição de empregados, às empresas em que a terceirização não deu certo. A destercerização
tem sido feita por motivo de qualidade, pois o terceirizado não faz o serviço da mesma forma
como era feito por quem solicitou a terceirização. O que vinha ocorrendo é o que se chamava
de resserviço, que seria pagar por um produto ou serviço e ter de refazer tudo novamente com
mão-de-obra própria.
5
1.3 CONCEITO
A terceirização não é um instituto jurídico. Trata-se de uma estratégia na forma de
administração das empresas.
Sob a ótica do direito do trabalho, Mauricio Godinho Delgado define a terceirização
como "fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação
justrabalhista que lhe seria correspondente".
6Já Sérgio Martins Pinto diz que:
Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objetivo principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários.7
Carmen Camino enfatiza que na terceirização os elementos típicos da relação de
emprego são analisados de modo mais flexível, a fim de permitir a delegação de certas
atividades da empresa a terceiros. Daí se dizer que a terceirização integra o processo de
"flexibilização do direito do trabalho".
8Para concluir, José Martins Catharino acrescenta que "‘terceirização’ é meio da
empresa obter trabalho de quem não é seu empregado, mas do fornecedor com quem contrata.
Ter quem trabalhe para si, sem ser empregado, é a razão básica da ‘terceirização’ ".
91.4 QUEM É O TERCEIRO
Em um primeiro momento, deve-se entender a terceirização como uma estratégia de
administração de empresas, parece que a resposta estaria na empresa prestadora de serviços,
um terceiro a quem a tomadora contrata e delega parte de suas atividades.
Do ponto de vista do contrato de trabalho, o tomador de serviços é o terceiro, estranho
à relação de emprego estabelecida entre o empregado terceirizado e a empresa prestadora de
serviços - sua empregadora.
6
Delgado, M. G. (2002). Curso de direito do trabalho (1ª ed.). São Paulo: LTr.
7
Martins, S. P. (2003). A terceirização e o Direito do Trabalho (6ª ed.). São Paulo: Atlas. pag. 22.
8
Camino, C. (2003). Direito individual do trabalho (4ª ed.). Porto Alegre: Síntese.
9
Catarino, J. M. (1997). Neoliberalismo e Seqüela: privatização, desregulação, flexibilização, terceirização. São Paulo: LTr.
Mas considerando a realidade da terceirização no país, pode-se conceber que o terceiro
é o trabalhador. O que tem merecido maior atenção nessas relações triangulares é o contrato
interempresarial, de natureza civil, sendo a força de trabalho tratada como simples
mercadoria.
1.5 OBJETIVO
O objetivo principal da terceirização não é apenas a redução de custo, mas também o
de trazer agilidade, flexibilidade e competitividade à empresa. Ela pretende, com a
terceirização, a transformação dos seus custos fixos em variáveis, possibilitando o melhor
aproveitamento do processo produtivo, com a transferência de numerário para aplicação em
tecnologia ou no seu desenvolvimento e também em novos produtos.
1.6 DISTINÇÃO
A terceirização não se confunde com a empreitada, haja vista que na empreitada o que
interessa é o resultado da obra: a construção de um muro, a pintura de uma parede etc. Não
há, normalmente, um sistema de parceria entre quem contrata a empreitada e o empreiteiro,
que apenas tem interesse em concluir a obra, não em ser parceiro do terceirizante. Na
terceirização, porém, a idéia de parceria é substancial.
1.7 NATUREZA JURÍDICA
É difícil dizer qual a natureza jurídica da terceirização, haja vista que existem várias
concepções a serem analisadas. Dependendo da hipótese em que ela for utilizada, haverá
elementos de vários contratos, sejam eles nominados ou inominados. Assim poderá haver a
combinação de elementos de vários contratos distintos: de fornecimento de bens, ou serviços;
de empreitada, em que o que interessa é o resultado; de franquia; de locação de serviços, em
que o que importa é a atividade e não o resultado; de concessão; de consórcio; de tecnologia
etc. A natureza jurídica então será do contrato utilizado ou da combinação de vários deles.
1.8 CLASSIFICAÇÃO
A terceirização poderia ser dividida em estágios: inicial, intermediário e avançado. No
primeiro, a empresa repassa atividades a terceiros que não são preponderantes ou necessárias,
como restaurantes, limpeza e conservação, vigilância, transporte, assistência contábil e
jurídica; no segundo, as atividades terceirizadas são mais ligadas indiretamente à atividade
principal da empresa, como manutenção de máquinas ou usinagem de peças; e, por último,
quando são terceirizadas as atividades diretamente ligadas à atividade da empresa, como de
gestão de fornecedores, de fornecimento de produtos etc. Esse último nível seria a
terceirização nas atividade-fim da empresa.
Há ainda a divisão da terceirização como externa ou interna. Externa quando a
empresa repassa para terceiros certas etapas de sua produção, que são feitas fora da empresa.
E internas quando a produção feita pelas empresas terceirizadas ocorre dentro da própria
empresa terceirizante, como é o caso das empresas automobilísticas.
1.9 ESPÉCIES DE TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização pode ser adotada por uma empresa não apenas quanto aos serviços,
mas também quanto a bens ou produtos. Podem ser estabelecidos contratos de natureza civil –
empreitada, subempreitada, prestação autônoma de serviços e parceria – ou contratos de
natureza mercantil – engineering, franchising, contrato de fornecimento, concessão mercantil,
consórcio, assistência técnica e representação comercial autônoma.
No presente estudo, será enfocada a terceirização dos serviços de uma empresa - a
tomadora, mediante a contratação de outra empresa - a prestadora, para o fornecimento de
serviços. O contrato entre as empresas é de natureza civil e a prestadora contrata trabalhadores
nos moldes da relação de emprego.
1.10 A TERCEIRIZAÇÃO EM OUTROS PAÍSES
10É preciso estudar como a terceirização vem sendo tratada nas mais diversas partes do
mundo, onde estão envolvidos vários aspectos, de ordem política, econômica e social, além da
necessidade de se verificar o estágio de desenvolvimento em cada país.
10
Sérgio Pinto Martins é quem faz uma rebuscada pesquisa nesse âmbito:
“O trabalho temporário é proibido em países como a Espanha, Itália e Suécia. Em contrapartida, países como a Bélgica, a Dinamarca, a Noruega, os Países Baixos e a França têm regulamentação para a matéria.
A Alemanha aceita a terceirização sob forma de empreitada, especialmente no que tange a produção de automóveis. Inglaterra, Irlanda, Luxemburgo e Suíça permitem a terceirização, embora sendo desregulamentada, com espaço para a negociação coletiva.
A Argentina admite a locação temporária de trabalhadores, inclusive admitindo a responsabilidade solidária entre a empresa tomadora e a empresa prestadora de serviço. A Colômbia e a Venezuela admitem a terceirização. O México a proíbe, salvo restritas exceções legais, e o Peru limita a possibilidade dessa contratação. No Japão e nos "tigres asiáticos" a terceirização é prática comum e amplamente utilizada. Há no Japão lei específica, existindo sindicato dos trabalhadores subcontratados e necessidade de autorização do Ministério do Trabalho para o funcionamento das fornecedoras de mão-de-obra.”11
1.11 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO
A Organização Internacional do Trabalho – OIT – não trata especificamente da
terceirização, mas observa-se certa permissão nesse sentido. O artigo 7º do Decreto nº 127, de
23 de maio de 1991
12, permite que tais serviços sejam organizados para uma só ou para várias
empresas, e também mostra que as empresas podem terceirizar as atividades de assistência
médica, o que torna tais serviços permitidos.
1.12 DIREITO BRASILEIRO
O ordenamento jurídico nacional não disciplina a totalidade das situações existentes na
sociedade brasileira envolvendo a terceirização de serviços.
A Lei nº 8.949/94 introduziu na CLT um parágrafo único em seu art. 442, estimulando
as terceirizações por meio de cooperativas. Deve-se ter presente que a utilização de
cooperativas de trabalho em atividade-meio é plenamente viável, com o trabalho por conta
própria dos cooperativados. No entanto a terceirização por meio de cooperativas de
de-obra é temerária, pois a fraude é praticamente certa, visto que haverá intermediação de
mão-de-obra sem que a cooperativa esteja enquadrada na Lei nº 6.019/74, que admite essa
11
Martins, S. P. (2003). A terceirização e o Direito do Trabalho (6ª ed.). São Paulo: Atlas. pag. 29-37.
12
Decreto nº 127, de 22 de maio de 1991. Promulga a Convenção 161, da Organização Internacional do Trabalho- Oit, Relativa Aos Serviços de Saude do Trabalho.
intermediação apenas por meio das empresas de trabalho temporário, como alerta Carmen
Camino
13.
Para tentar preencher o enorme vácuo legislativo, o TST publicou, em 1986, o
Enunciado 256 de sua Súmula de Jurisprudência:
Nº 256 Contrato de prestação de serviços. Legalidade.
Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.
Extremamente restritivo, o entendimento sumulado sofreu fortes críticas do setor
empresarial e, cedendo às pressões, o TST revisou o Enunciado 256, publicando o desastroso
Enunciado 331 em fins de 1993:
Nº 331 Contrato de prestação de serviços. Legalidade.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
Até os dias de hoje a jurisprudência está se debatendo na tentativa de definir o que seja
"atividade-meio do tomador" para fixar os limites da licitude da terceirização. Além disso,
com a previsão de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, o processo de
execução tem se delongado desnecessariamente.
1.13 TERCEIRIZAÇÃO E TRABALHO TEMPORÁRIO
A terceirização pode ser classificada como de duração determinada, em que se insere o
trabalho temporário, ou de duração indeterminada, nos demais casos, conforme sugere
Catharino
14.
13
O trabalho temporário é prestado por pessoa física a uma empresa para atender à
necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou para atender
acréscimo extraordinário de serviços. O contrato interempresarial – entre a empresa tomadora
de serviços e a empresa de trabalho temporário – e o contrato de trabalho celebrado entre o
trabalhador temporário e a empresa de trabalho temporário devem ser formulados por escrito,
configurador de requisito formal de validade. O prazo máximo de prestação de serviços do
trabalhador temporário a cada tomador é de três meses, o que mantém a coerência com a
finalidade do instituto.
O trabalhador temporário tem direito a salário eqüitativo, previsto na alínea "a" do art.
12 da Lei nº 6.019/74, embora sofra restrição de direitos trabalhistas por esta lei. Diz a
referida alínea:
a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;
A distinção entre o trabalho temporário e a terceirização de duração indeterminada é
existência de pessoalidade e subordinação jurídica direta com o tomador de serviços e pela
possibilidade de o trabalhador temporário atuar tanto na fim como na
atividade-meio da empresa tomadora.
Na terceirização de duração indeterminada há contratação de serviços, sendo vedada a
intermediação de mão-de-obra; na terceirização de duração determinada o que se contrata é a
mão-de-obra e o que existe é a sua intermediação. Por tais diferenças, dentre outras que
enumera, Carmen Camino entende que trabalho temporário e terceirização não se confundem,
possuindo em comum apenas o fato de serem formas de flexibilização do direito do trabalho
rigoroso
15.
Para Sérgio Martins Pinto, a flexibilização do Direito do Trabalho:
“é um conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho.”16
Os exemplos mais comuns seriam a flexibilização da jornada de trabalho, a divisão do
posto de trabalho por mais de uma pessoa, o trabalho em tempo parcial, as formas de
14 Ob. cit., págs. 76-82. 15 Ob. cit., págs. 300-2. 16
teletrabalho (home office), ou trabalho a distância, o estágio, o trabalho temporário, o contrato
de trabalho de prazo determinado, o contrato de safra ou de temporada e o trabalho avulso,
que geralmente é feito na orla marítima, onde o trabalhador presta serviços a uma ou mais
empresas mediante intermediação do sindicato da categoria (estivadores).
A flexibilização do trabalho pode ser divida em: quantitativa externa, quando tratar da
contração de trabalhador e da facilidade com que pode ser despedido, de acordo com as
necessidades da empresa; quantitativa interna, quando englobar a utilização do tempo do
empregado, como o horário de trabalho, o trabalho em tempo reduzido; funcional, quando se
tratar de métodos ou técnicas de gestão de mão-de-obra, em decorrência das exigências da
produção.
Quanto à classificação, a flexibilização pode ser taxada da seguinte forma: de
remuneração, na utilização da força de trabalho, e em relação à estabilidade no tempo de
duração do contrato de trabalho.
Essa tendência da flexibilização é resultado do surgimento das novas tecnologias, da
informática, da robotização, que mostram a passagem da era industrial para a pós industrial,
relevando uma expansão do setor terciário da economia. Deveria haver uma proteção ao
trabalhador em geral, seja ele subordinado ou não, tanto o empregado como também o
desempregado. É nesse contexto que passa a surgir contratos distintos da relação de emprego,
como contratos de trabalho em tempo parcial, de temporada, de estágio etc.
1.14 LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO
Os dois primeiros pressupostos de licitude para a terceirização, fixados pela
jurisprudência, conforme o item III do Enunciado 331 do TST, é a ausência de subordinação
jurídica e pessoalidade entre os trabalhadores terceirizados e a empresa tomadora de serviços.
A prestadora de serviços deve colocar um preposto no âmbito da tomadora de serviço
encarregado de dirigir e fiscalizar a prestação de serviço de seus empregados à tomadora. A
prestadora detém o poder de comando e os seus empregados são a ela subordinados. Não se
admite que a tomadora assuma essa posição. O mesmo ocorre quanto à pessoalidade, que
ocorre somente em relação à prestadora. Pouco importa à tomadora qual o trabalhador que a
prestadora colocará no posto de serviço para se desincumbir de sua obrigação contratual
oriunda da relação entre as empresas.
No caso de se caracterizar a subordinação ou a pessoalidade diretamente com o
tomador de serviços, é estabelecido o vínculo empregatício diretamente com ele, salvo no
caso da Administração Pública. Ressalte-se que não precisam estar presentes os dois
elementos para macular a licitude da terceirização, basta existir um deles para deflagrar-se a
falha.
A exceção ocorre quanto ao trabalho temporário em que pela própria natureza da
relação triangular a lei prevê, expressamente, que o "assalariado" será colocado "à disposição"
da empresa tomadora, em conformidade com o art. 11, da Lei nº 6.019/74:
Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.
1.15 HIPÓTESES LÍCITAS DE TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização só tem amparo legal nas hipóteses previstas para o trabalho temporário
– Lei nº 6.019/74 – e para os serviços de vigilância patrimonial – Lei nº 7.102/83. Por
construção jurisprudencial do TST, os serviços de conservação e limpeza também passaram a
ser admitidos nessa forma de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador
O item III do Enunciado 331 do TST abriu a possibilidade para a terceirização dos
"serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador".
No entanto a definição de
"atividade-meio" é tarefa penosa, suscitando polêmica na doutrina e na jurisprudência, por ter
ampla e variada compreensão. Trata-se de flexibilização de um dos elementos tipificadores da
relação de emprego, a não-eventualidade.
A expressão "atividade-meio" refere-se aos serviços de apoio, acessórios, embora
permanentes e necessários à atividade da empresa. É possível sistematizar os serviços
não-eventuais de uma empresa como um gênero que compreende como espécies os serviços
essenciais ligados à atividade-fim empresarial e os serviços de apoio ligados à atividade-meio.
Em oposição a esse gênero encontra-se outro gênero, os serviços eventuais, ligados a
necessidades circunstanciais, emergenciais, prestados de forma pontual.
Camino elucida a questão: "Em síntese, a essencialidade não é sinônimo de
não-eventualidade, mas uma espécie de não-eventualidade"
(10).
A classificação das atividades de uma empresa em atividade-fim e atividade-meio
trata-se de questão de fato. O exame é casuístico, conforme a estrutura operacional de cada
empresa.
Para a caracterização da atividade-meio, ela deve ser desenvolvida como um serviço
de apoio, adicional, que não comprometa a qualidade e a autenticidade do exercício das
funções componentes da atividade-fim. As atividades não se fundem.
Para Vilhena, “A prestadora de serviços deve desenvolver uma atividade técnica
autônoma, com mecanismos próprios de operacionalização que prestam um concurso
adicional a qualquer outra atividade empresarial".
17Vilhena sustenta que os serviços terceirizados devem ser organizados de forma
autônoma porque são serviços de apoio, podendo ser destacados da atividade-fim e não
interferem diretamente no processo de produção da tomadora.
Conclui dizendo que a empresa prestadora de serviços deve estabelecer os modos de
sua operação com total desvinculação da empresa por quem é contratada, destacando-se dela
não apenas quanto ao aspecto instrumental, mas também quanto àquele ligado ao pessoal.
1.16 CRITÉRIO PARA APURAÇÃO DA LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO
Baseando-se em Vilhena
18, estabelece-se uma analogia entre a relação contratual
interempresarial e a relação de emprego clássica, para buscar um critério de definição de
atividade-meio para apuração da licitude dessa hipótese de terceirização.
É possível traçar um paralelo entre a autonomia da empresa prestadora de serviços e o
trabalho autônomo prestado por pessoa física. O modo de ser da prestação autônoma de
serviços não pode ser dirigido e fiscalizado pelo tomador de serviços, sob pena de
caracterizar-se vínculo empregatício. Se há ingerência da tomadora de serviços sobre o modo
de ser das operações realizadas pela prestadora, como o poder de comando na relação de
emprego, trata-se de fim. Se precisa intervir de modo efetivo na suposta
atividade-meio é porque não houve a delegação de serviços inerente à essa espécie de terceirização.
Cabe ressaltar que o item III do Enunciado 331 prevê a terceirização de "serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador", o que restringe ainda mais as hipóteses
lícitas dessa contratação. A exemplo do que ocorre com o trabalho temporário, a qualificação
17
VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Recursos trabalhistas e outros estudos de direito e de processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001.
18
dos trabalhadores naquele ramo de serviços terceirizados também integra os pressupostos de
licitude da terceirização.
1.17 RESPONSABILIDADE DA CONTRATAÇÃO
A responsabilidade na contratação de terceiros pode ser solidária ou subsidiária. Em
conformidade com o artigo 264 do Código Civil brasileiro, a responsabilidade solidária
decorre apenas de lei ou da vontade das partes (não se presume). Sendo assim, só se poderá
falar em responsabilidade solidária se houver previsão legal para esse fim. Não há que se falar
em presunção de responsabilidade solidária. Caso não haja imposição legal ou a vontade das
partes, a solidariedade é inexistente.
1.17.1 Subsidiária
O item IV do Enunciado 331 do TST prevê a responsabilidade subsidiária do tomador
de serviços diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador,
desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial. A
condenação subsidiária decorre da culpa in eligendo e da culpa in vigilando, com base no
caput
do art. 927 do Código Civil de 2002:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Deve ser observado que o verbete jurisprudencial prevê tão-somente o
"inadimplemento das obrigações trabalhistas"
para a condenação subsidiária do tomador.
Logo, verificado o inadimplemento, o tomador de serviços é, de plano, responsável
subsidiariamente, não havendo, portanto, a necessidade de prova efetiva da inidoneidade
financeira da real empregadora. As sentenças trabalhistas costumam demonstrar a
inidoneidade das prestadoras de serviços pela revelia ou ausência a audiências de
prosseguimento bem como pela ausência de documentação exigida por lei, quando tais fatos
são meros reforços de argumentação diante do inadimplemento constatado nos autos do
processo, que é suficiente para a condenação subsidiária do tomador.
191.17.2 Solidária
Na hipótese de fraude aos preceitos trabalhistas pela prática de terceirização ilícita
incidirá o art. 9
oda CLT, sendo considerados nulos de pleno direito os atos relativos à
terceirização, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador. O terceiro que
participou da fraude como "empresa prestadora de serviços" responderá solidariamente, com
base no art. 942 do Código Civil de 2002:
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
1.17 ENTES ESTATAIS
Por força do art. 37, II e § 2
oda Constituição Federal, é vedado o estabelecimento de
vínculo empregatício com o ente público tomador de serviços, ainda que na realidade dos
fatos muitas vezes seja possível constatar a existência de típica relação de emprego entre o
trabalhador terceirizado e o tomador de serviços.
A Administração Pública é o exemplo mais recorrente de abusos quando se fala em
terceirização. Terceirizam serviços públicos intrinsecamente ligados à sua atividade-fim como
a coleta do lixo urbano.
Desenvolvem a relação com o terceirizado com acentuado poder de comando versus
subordinação jurídica, renovando infinitamente aquele mesmo funcionário naquele mesmo
posto de serviço. Basta alterar a prestadora de serviços de tempos em tempos, mediante
licitação, mas com a indicação do profissional para determinadas atividades.
19
Esse entendimento está consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 191 do TST, nestes termos: “Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.”
Portanto, não-eventualidade, subordinação jurídica, pessoalidade e onerosidade não
resultam em reconhecimento de vínculo empregatício com a Administração Pública, porque
não houve prévia aprovação em concurso público.
A Constituição Federal democratizou o acesso ao serviço público, dando uma lição de
ética, que deve prevalecer sobre o direito fundamental ao reconhecimento da relação de
emprego estampado no inciso I de seu art. 7
o. É uma questão de sopesar valores, quando
entram em aparente conflito duas regras constitucionais.
A responsabilidade da Administração Pública na terceirização é subsidiária, como os
demais tomadores de serviços, ainda que tenha tentado esquivar-se por meio do § 1
odo art. 71
da Lei nº 8.666/93. A Resolução nº 96/2000 do TST alterou o item IV do Enunciado 331 para
fazer constar expressamente que a responsabilidade subsidiária estende-se "inclusive quanto
aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas
públicas e das sociedades de economia mista".
Deve ser ressaltado que o § 2
odo referido art. 71 prevê a responsabilidade solidária da
Administração Pública pelos encargos previdenciários resultantes da execução dos contratos
por ela firmados
20.
Em casos de fraude à terceirização, como o desvirtuamento do instituto no intuito de
esquivar-se de deveres próprios da Administração Pública, deve ser cogitada a
responsabilidade solidária, principalmente diante do previsto no § 6
odo art. 37 da
Constituição Federal, que adota a teoria do risco administrativo com a responsabilidade civil
objetiva.
Diz o preceito constitucional:
Art. 37... § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
20
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.4.95) § 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)
1.18 PROBLEMAS DIAGNOSTICADOS
Vejam-se agora os principais problemas decorrentes do trabalho terceirizado.
1.18.1 Precarização do Trabalho Terceirizado
Além de aumentar a especialização e a competitividade e, por conseqüência, os lucros,
as empresas enxergaram na terceirização uma forma imediata de baixar os custos com
mão-de-obra. Essa estratégia de administração de empresas repercute de forma contundente no
Direito do Trabalho, visto que além de promover substancial alteração na definição típica da
relação de emprego, bilateral por natureza, pode redundar em grave precarização das
condições de trabalho no país.
Na prática, a terceirização tem promovido a precarização do trabalho humano. Todos
conhecem as condições degradantes a que são submetidos os empregados terceirizados, que
acabam, na prática, obedecendo a duplo poder de comando e ficam sujeitos a uma
instabilidade de emprego ainda maior do que aquela enfrentada pelos empregados com
relação de emprego bilateral clássica.
Na terceirização o trabalhador é colocado em segundo plano, um terceiro sem
importância, mero instrumento ou modo pelo qual a empresa prestadora de serviços se
desincumbe de sua prestação obrigacional para com a empresa tomadora de serviços. Contudo
se a terceirização é uma forma inexorável de organização dos meios de produção, deve-se ter
presente que, na omissão do legislador, o julgador deve interpretar as relações triangulares de
trabalho conforme aos direitos fundamentais sociais e ao valor social do trabalho humano,
considerado pela Constituição Federal como um dos pilares de sustentação do Estado
Democrático de Direito. Nesse caminho, parece ser possível assegurar uma proteção jurídica
mínima à "pessoa humana" do trabalhador, cuja dignidade constitui o fundamento do Direito
do Trabalho.
211.18.2 Necessidade imperiosa de regulamentar o fenômeno
21
Há necessidade emergencial de um tratamento legal à terceirização no ordenamento
jurídico nacional. As relações jurídicas estabelecidas por meio da terceirização já estão
disseminadas na sociedade e presentes no quotidiano. Nesse setor, o direito não tem
acompanhado a dinâmica dos fatos. E a situação fica ainda pior, quando o Tribunal Superior
do Trabalho tenta legislar sobre a matéria, baixando Enunciados desacertados.
Primeiro restringe ao máximo as hipóteses cabíveis, para depois escancarar as
porteiras da terceirização, com o parâmetro indefinido da "atividade-meio".
É preciso uma legislação que defina, de uma vez por todas, os limites para a prática da
terceirização regular, esclarecendo quais as atividades empresariais passíveis de serem
terceirizadas ou a forma pela qual deverão desenvolver-se tais relações. Ademais, necessita-se
da previsão expressa de responsabilidade solidária das empresas participantes da
terceirização, para afastar o obstáculo da responsabilidade subsidiária que vem protelando a
efetividade do processo de execução trabalhista. E há muito mais amparo legal para a
condenação solidária das empresas do que para a subsidiária.
2. CAPÍTULO II
2.1 PROPOSTAS DE INOVAÇÃO LEGISLATIVA
Atualmente existem dois principais projetos de lei que pretendem regulamentar o
trabalho terceirizado no Brasil, a saber:
“PROJETO DE LEI Nº 4330, DE OUTRUBRO DE 2004 (Do Sr. Sandro Mabel)
Dispõe sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Esta Lei regula o contrato de prestação de serviço e as relações de trabalho dele decorrentes, quando o prestador for sociedade empresária que contrate empregados ou subcontrate outra empresa para a execução do serviço.
Parágrafo único. Aplica-se subsidiariamente ao contrato de que trata esta Lei o disposto no Código Civil, em especial os arts. 421 a 480 e 593 a 609.
Art. 2º Empresa prestadora de serviços a terceiros é a sociedade empresária destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.
§ 1º A empresa prestadora de serviços contrata e remunera o trabalho realizado por seus empregados, ou subcontrata outra empresa para realização desses serviços. § 2º Não se configura vínculo empregatício entre a empresa contratante e os trabalhadores ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo.
Art. 3º São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros:
I – prova de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ); II – registro na Junta Comercial;
III – capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:
a) empresas com até dez empregados: capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
b) empresas com mais de dez e até vinte empregados: capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);
c) empresas com mais de vinte e até cinqüenta empregados: capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);
d) empresas com mais de cinqüenta e até cem empregados: capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e e) empresas com mais de cem empregados: capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais).
§ 1º Convenção ou acordo coletivo de trabalho podem exigir a imobilização do capital social em até cinqüenta por cento dos valores previstos no inciso III deste artigo.
§ 2º O valor do capital social de que trata o inciso III deste artigo será reajustado: I – no mês de publicação desta lei, pela variação acumulada do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), verificada de novembro de 2004, inclusive, ao mês imediatamente anterior ao do início de vigência desta lei;
II – anualmente, a partir do ano subseqüente ao do reajuste mencionado no inciso anterior, no mês correspondente ao da publicação desta lei, pela variação acumulada do INPC nos doze meses imediatamente anteriores.
Art. 4º Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato de prestação de serviços determinados e específicos com empresa prestadora de serviços a terceiros. § 1º É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.
