P.º n.º R.P. 171/2010 SJC-CT Hipoteca. Registo provisório. Conversão.
PARECER
Pela Ap. ... de …/…/…, nas fichas nºs … e …, ambas da freguesia de …, do concelho de …, foi registada provisoriamente por natureza nos termos do art. 92º, nº 1, i), do C.R.P., hipoteca voluntária a constituir pelos titulares inscritos … e mulher ... a favor da ora recorrente …, para garantia do capital de 70.000,00 €, em cumprimento de acordo judicial no âmbito do Proc. nº ... 1.
Em 18 de Março de 2010 foi emitida pelo Tribunal Judicial de …, certidão extraída do citado Proc. …, em que é autora a ora recorrente e réus os já identificados … e …, que integra fotocópias do documento particular do “Acordo” junto ao processo pela autora e da douta sentença homologatória do mesmo, de 2 de Março de 2010, certificando narrativamente que a sentença homologatória transitou em julgado.
O “Acordo” é do seguinte teor:
«1º
A Autora aceita reduzir o pedido para 70.000, 00 euros (setenta mil euros); 2º
Os Réus aceitam a redução e confessam-se devedores à Autora da quantia total de 70.000,00 euros (setenta mil euros);
3º
Os Réus comprometem-se a proceder ao pagamento da quantia de 70.000,00 euros (setenta mil euros) no prazo máximo de 10 meses;
4º
Os Réus dão em garantia de cumprimento do pagamento do valor de 70.000,00 euros, os seguintes prédios:
- Prédio urbano, …, em …, e encontrava-se inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ..., da freguesia de …, e descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº …;
1- Sobre os mesmos imóveis incide, a coberto da Ap. ... de …/…/…, registo de arresto promovido pela quantia de 100.000,00 €, em que são requerente e requeridos aqueles ... e ... e ..., respectivamente.
_ Prédio urbano sito em …, …, fracção autónoma “…”, artigo matricial nº … da freguesia de …, descrito na Conservatória de Registo Predial sob o nº ...;
5º
Os Réus aceitam obrigar-se, caso se verifique necessário, à outorga de escritura notarial de hipoteca sobre os prédios identificados no ponto 4º;
6º
Ambas as partes declaram prescindir do prazo legal do recurso».
A douta sentença considerou que a matéria objecto dos autos está na disponibilidade das partes, julgou válida e relevante a aludida transacção, quer quanto ao objecto quer pela qualidade das pessoas nela intervenientes, pelo que a homologou nos exactos termos que figuram no “Acordo”, que aliás reproduziu, condenando e absolvendo «nos precisos termos acordados».
Em 22 de Junho de 2010 (Ap. ...) foi pedido online a conversão do registo de
“hipoteca judicial” efectuado pela Ap. … de …/…/… 2, com base na apontada certidão
judicial emitida no Proc. ...
No âmbito do suprimento de deficiências do processo de registo, o Senhor Conservador exarou em 30 de Junho de 2010 o despacho do seguinte teor:
«Já tinha sido recusada a conversão da hipoteca em causa (prov. por nat. nº 1 i)
do art. 92º) com o seguinte fundamento:
“O facto de ter sido homologado por sentença um acordo entre as partes no processo, em que uma delas (réu) constitui, ou manifesta esse propósito, uma hipoteca voluntária sobre os prédios em questão, não consubstancia título suficiente para que a mesma hipoteca se possa considerar constituída – na medida em que para tal exige a lei certa forma legal (V.g. escritura pública, documento particular autenticado – art. 714º do Código Civil).
Dessa realidade dá conta a própria sentença, ao estipular que os réus aceitam realizar, caso necessário, escritura de hipoteca.
Assim, caso exista tal escritura ou outro título cabal, com data anterior à do registo pedido, deve a mesma ser apresentada no prazo de 5 dias”.
Pede-se agora de novo a sua conversão.
2- A conversão do registo já havia sido pedida pela Ap. ... de .../…/…, tendo então sido recusada, mas da respectiva decisão registal não foi deduzida impugnação.
Reapreciando a questão, concede-se que se porventura a transacção e respectiva homologação fossem peremptórias no sentido de considerar constituída, sem mais, a hipoteca voluntária sobre os prédios em causa, por estar em causa o mérito de uma decisão judicial, a apreciação de tal título escaparia à apreciação substancial do conservador – e teria de ser cumprida com o consequente registo de conversão.
Mas afigura-se que tal não sucedeu. Qual o significado da aludida afirmação contida na transacção e respectiva homologação, “os réus aceitam obrigar-se, caso se verifique necessário, à outorga de escritura notarial de hipoteca sobre os prédios (…)”?
Compete esclarecer, ou proceder à outorga da aludida escritura (ou outro título cabal), nos termos e para os efeitos do art. 73º, nºs 6 e 7 do CRP».
Nada tendo dito ou promovido o «apresentante» (pelo menos dos autos nada consta a propósito), o ora recorrido exarou, no próprio documento com o reproduzido despacho para o suprimento de deficiências, novo despacho, com data de 12 de Julho de 2010, no qual recusou a conversão, com os fundamentos indicados naqueloutro despacho (de direito, invocou agora os art.s 68º e 69º, nº 1, b), e nº 2, 2ª parte, do C.R.P.).
Em 28 de Julho de 2010 foi interposto o presente recurso hierárquico, cujos termos se dão aqui por integralmente reproduzidos.
Em 23 de Agosto de 2010, o Senhor Conservador recorrido exarou despacho de sustentação, cujos termos também aqui damos por reproduzidos.
Saneamento:
O processo é o próprio, as partes legítimas, o recurso tempestivo, a recorrente está devidamente representada, e inexistem questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do mérito.
Pronúncia:
1- Qual o facto a registar: hipoteca voluntária ou hipoteca judicial?
1.1- A hipoteca voluntária nasce de contrato ou de declaração unilateral (cfr. art. 712º, C.C.). Sem prejuízo do disposto em lei especial, o acto de constituição ou modificação da hipoteca voluntária , quando recaia sobre bens imóveis, deve constar de
escritura pública, de testamento ou de documento particular autenticado (cfr. art. 714º, C.C.).
Como ensina Maria Isabel Helbling Meneres Campos, in Da Hipoteca – Caracterização, Constituição e Efeitos, 2003, pág. 159, «Nas hipotecas voluntárias, o título é constituído por um negócio directamente destinado a fazer surgir a garantia e é estruturalmente distinto do contrato de crédito que lhe subjaz».
1.2- A hipoteca judicial baseia-se em sentença que condena alguém à realização de uma prestação em dinheiro ou outra coisa fungível (cfr. art. 710º, nº 1, C.C.).
Como já ensinava Vaz Serra, in Hipoteca, BMJ nº 62, pág. 290, «A sentença, que homologar a conciliação das partes, a confissão ou a transacção, e condenar uma delas a cumprir uma obrigação apreciável em dinheiro, é título suficiente para o referido efeito [registo de hipoteca judicial]».
1.3- Como é consabido, as hipotecas judiciais não têm a mesma força das hipotecas voluntárias (cfr. Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, Vol. II, 4ª ed., 1990, pág. 542, e Almeida Costa, in Direito das Obrigações, 7ª ed., 1999, pág. 851).
De acordo com o art. 200º, nº 3, do C.P.E.R.E.F., na graduação de créditos não é atendida a preferência resultante de hipoteca judicial, nem a proveniente da penhora. Em comentário a esta norma, Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência anotado, 1994, pág. 446, sustentaram que esta regra afasta a aplicação dos art.s 686º (quanto à hipoteca judicial) e 822º (quanto à penhora) do Cód. Civil. A mesma regra está consagrada no art. 140º, nº 3, do CIRE (cfr. os mesmos Autores, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas anotado, Vol. I, Reimpressão, 2006, pág. 477).
Ainda no domínio da Secção III do Capítulo XV do Título IV do Livro III do Código de Processo Civil (artigos 1135º a 1325º, revogados pelo art. 9º do D.L. nº 132/93, de 23 de Abril), Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, Reimpressão, 1993, pág. 338, ensinava que a hipoteca judicial «não dá ao credor uma preferência verdadeiramente substancial que funcione também no caso de falência ou de insolvência: artigos 1235º, nº 3, e 1315º. (…). Tem no entanto (uma vez registada: art. 687º do Cód. Civil), a vantagem de, como qualquer outra hipoteca, tornar relativamente indisponíveis os bens hipotecados. O devedor já não poderá aliená-los ou onerá-los com prejuízo da hipoteca. O respectivo credor fica dispensado já de recorrer à acção pauliana sendo certo que esta nem sempre lhe poderia servir, pois não vinga no caso de boa fé, quanto aos actos onerosos (…)», concluindo que «Trata-se, em síntese, de uma espécie de penhora antecipada, ou de arresto (aliás também penhora antecipada (…)».
1.4- No caso dos autos, o registo provisório de hipoteca e o documento apresentado com o pedido da sua conversão, a nosso ver, favorecem a tese de que nos encontramos perante a constituição de hipoteca voluntária por negócio jurídico.
Na verdade, o facto provisoriamente registado é uma hipoteca voluntária 3 e a
transacção feita por documento particular junto ao processo titula, a nosso ver, a constituição de hipoteca voluntária.
É entendimento deste Conselho (cfr., v.g., parecer emitido no Pº R.P. 26/97 DSJ-CT, in BRN nº 10/97) que a transacção é um facto jurídico com efeitos reais (ou com eficácia real) que pode operar a constituição, a transmissão, a modificação ou a extinção de direitos reais, e que não é pela circunstância de a transacção revestir natureza judicial que ela perde o carácter de negócio jurídico com eficácia real. Portanto, de acordo com este entendimento, em sede de transacção judicial os réus podiam constituir a favor da autora hipoteca voluntária para garantia do capital de que aqueles se confessaram devedores a esta.
Como o recorrido reconhece, o disposto no art. 300º, nº 1, do C.P.C. não vincula o conservador, na qualificação do pedido de registo, à exigência de observância dos requisitos de forma prescritos pela lei substantiva para o negócio em que se traduz a transacção. Tal como foi sustentado e concluído (conclusão 5ª) no parecer emitido no Pº R.P. 288/2004 DSJ-CT, a apreciação da validade da transacção, mesmo quando esta é titulada (documentada) por documento junto ao processo, sendo aquela homologada por sentença transitada em julgado, foge ao poder de qualificação do conservador, devendo o juiz não só analisar a validade da transacção quanto ao objecto e quanto à qualidade dos intervenientes mas também apreciar a observância das exigências de forma.
Se bem interpretamos, o Senhor Conservador recorrido, aderindo embora à tese do parecer anteriormente citado, alega que os termos da transacção não titulam a constituição de hipoteca voluntária, antes titulam a obrigação assumida pelos réus de constituição de tal hipoteca.
Não aderimos a esta construção, não obstante reconhecermos alguma ambiguidade nos termos do “Acordo”. Pela nossa parte, o ponto 4º deste “Acordo” é inequívoco sobre a constituição de hipoteca voluntária. O ponto 5º explicar-se-á perante
3- Nada nos autos indicia estarmos perante um processo especial de prestação de caução (cfr. art. 982º, nº3, do C.P.C., e Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil – de 1939 – anotado, Vol. II, 3ª ed., Reimpressão, 1981, pág. 141 e segs.), desde logo atendendo ao fundamento que consta do registo (cumprimento de acordo em juízo; cfr. Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, III vol., 2ª ed., 2000, pág. 238, nota 363 ). De qualquer modo, ainda que de prestação de caução se tratasse, a hipoteca sempre seria voluntária (cfr. Seabra de Magalhães, in Formulário do Registo Predial, 1972, pág. 120).
a eventualidade de o Mmo Juiz não julgar válida, por vício de forma, a constituição da hipoteca voluntária, condenando então os réus na outorga da respectiva escritura pública (ou documento particular autenticado). A douta sentença homologatória – tendo julgado válida a transacção, na qual, no ponto 4º, os réus inequivocamente constituíram hipoteca voluntária, e não condenando explicitamente os réus na outorga do título formal – não poderá deixar de ser interpretada como sentença de condenação dos réus a reconhecerem a constituição da hipoteca voluntária.
Nos termos expostos, prima facie seríamos levados a concluir que o documento (certidão judicial) apresentado com o pedido de registo é bastante para a conversão da inscrição de hipoteca voluntária.
1.5- Acontece, porém, que a conclusão a que anteriormente chegámos se nos apresenta ensombrada por certa factualidade revelada nos autos.
Desde logo, o pedido online de conversão refere o registo de “hipoteca judicial”. E seria leviano ou precipitado atribuir-se este facto a mero lapso, porquanto na petição de recurso (p.r.) a recorrente transcreve os dois primeiros números do art. 676º do Código
de Processo Civil de 1961 4, sublinhando a seguinte parte do enunciado desta norma: “A
sentença que condene o réu no pagamento de uma prestação determinada em dinheiro (…) é título constitutivo de hipoteca (…)”. E na mesma p.r alega que “as partes pretenderam constituir uma hipoteca judicial e não outra”.
Acresce que, como já foi referido em nota (1), sobre os imóveis objecto do registo provisório de hipoteca incide registo de arresto promovido em procedimento cautelar em que é requerente a ora recorrente (sujeito activo da inscrição hipotecária) e são requeridos os titulares inscritos (sujeitos passivos da inscrição hipotecária) 5.
4- O (actual) Código de Processo Civil de 1961 (que entrou em vigor em 24.04.1962) foi aprovado pelo D.L. nº 44 129, de 28 de Dezembro de 1961. Mas as disposições do art. 676º (com cinco números) foram eliminadas pelo D.L. nº 47 690, de 11 de Maio de 1967. Os três primeiros números daquele art. 676º transitaram, com pequenas alterações de forma, para o art. 710º do Código Civil
Podemos, assim, concluir que a citação na p.r. do art. 676º do C.P.C. deve entender-se feita para o art. 710º do C.C.
5- O nº 4 do art. 676º do C.P.C., na numeração e redacção anterior ao citado D.L. nº 47 690, dizia-nos o seguinte: «a hipoteca [judicial] pode registar-se ainda no caso de o autor estar garantido por meio de arresto. Neste caso, registada a hipoteca, caduca o registo do arresto».
Esta norma (nº 4 do art. 676º do Código de Processo Civil de 1961) tinha exactamente a mesma redacção do § 1º do artigo com o mesmo número 676º do Código de Processo Civil de 1939, aprovado pelo D.L. nº 29:637, de 28 de Maio de 1939, que tinha por epígrafe (Hipoteca judicial). Sobre a interpretação desta norma, Alberto
dos Reis, in Código de Processo Civil anotado, Vol. V, Reimpressão, 1981, pág. 206, escreveu o seguinte:
Em face desta factualidade, cremos ser legítimo questionar qual a espécie de hipoteca, voluntária ou judicial (cfr. art. 703º, C.C.), que a ora recorrente pretende registar, sendo certo que, como tentámos demonstrar, o título apresentado é bastante quer para o registo de hipoteca voluntária quer para o registo de hipoteca judicial.
2- Em face do anteriormente exposto, somos de opinião que o pedido de registo deverá ser recusado, nos termos do art. 69º, nº 2, do C.R.P., porque faltam elementos para concluir sobre a espécie de hipoteca, voluntária ou judicial, que a recorrente pretende levar às tábuas, sendo certo que o averbamento de conversão, previsto no art. 101º, nº 2, d), do C.R.P., não admite a provisoriedade por dúvidas (cfr. citado artigo, nº 3 a contrario).
Mas importa formular a seguinte pergunta: se a recorrente quiser registar hipoteca judicial, e não hipoteca voluntária, poderá requisitar a conversão do registo provisório de hipoteca voluntária em registo definitivo de hipoteca judicial?
O Senhor Conservador recorrido nega tal possibilidade, porque a mesma envolveria ampliação da substância da inscrição (cfr. art. 100º, nº 2, C.R.P.).
Claro que a hipoteca pode recair sobre os bens que estavam arrestados, ou sobre bens diferentes. Neste segundo caso o registo da hipoteca só produzirá efeitos a partir da sua data. No primeiro caso deve entender-se que a hipoteca entender-se substitui ao arresto, toma o lugar que este ocupava, e por isso o benefício do registo do arresto transfere-se para o da hipoteca; quer dizer, o registo da hipoteca produzirá efeitos a contar da data do registo do arresto».
Não está aqui em tabela averiguar se, em face do direito vigente, o registo da hipoteca judicial faz caducar o registo do arresto, desde logo porque os autos não são concludentes sobre se o procedimento cautelar onde foi decretado e efectuado o arresto registado é preliminar ou incidental da acção principal onde as partes transigiram e foi obtido o título para o (eventual) registo de hipoteca judicial. Além de que, como decorre do anteriormente exposto, os autos também não são concludentes sobre a vontade em registar hipoteca judicial e não hipoteca voluntária.
De qualquer modo, sempre diremos que a caducidade do registo do arresto não está prevista no Código do Registo Predial nem, que conheçamos, em norma do ordenamento jurídico vigente.
Questão diversa é a de saber se o registo da hipoteca judicial extingue o procedimento cautelar e faz caducar a providência decretada (arresto), mas sobre ela é ao Mmo Juiz que compete pronunciar-se (cfr. art. 389º, nº 4, do C.P.C., e Abrantes Geraldes, ob. cit., pág. 248 e segs.), sendo certo que só em face de decisão judicial transitada em julgado poderá o registo do arresto ser cancelado.
Mas – e este é o ponto a que queríamos chegar – a jurisprudência das cautelas aconselha a que neste caso – cancelamento de registo de arresto com base em decisão judicial, transitada em julgado, que ordene o levantamento da providência por a mesma ter sido substituída por hipoteca judicial – a inscrição do arresto, apesar do averbamento de cancelamento, onde deve constar a “causa”, não passe a “histórico”.
Temos muitas dúvidas sobre a justeza deste argumento, porquanto, como tentámos demonstrar, o direito real de garantia hipoteca judicial é mais fraco que o direito real de garantia hipoteca voluntária.
Não obstante, a nosso ver existe argumento decisivo da impossibilidade da equacionada conversão de registo.
Vejamos.
O título bastante para o registo de hipoteca judicial é a sentença homologatória da transacção e a lei [al. l) do nº 1 do art. 92º do C.R.P.] só admite o registo provisório de hipoteca judicial com base em sentença ainda não transitada em julgado.
Logo, seria inadmissível a feitura de registo de hipoteca judicial com prioridade (cfr. art. 6º, nºs 1 e 3, C.R.P.) reportada a data anterior à prolação da sentença condenatória, que constitui o título do facto sujeito a registo 6.
Decorrentemente, o pedido de conversão deve ser recusado nos termos do art. 69º, nº 1, b), do C.R.P.
3- Nos termos expostos, somos de parecer que o recurso não merece provimento. Em consonância, firmam-se as seguintes
Conclusões
6- De acordo com o art. 84º e § único do Decreto nº 21:287, de 26 de Maio de 1932, era possível registar provisoriamente hipoteca (judicial) com base na petição de acção que tivesse por fim exigir a responsabilidade do réu que pudesse liquidar-se em entrega de certa quantia e em declaração com a identificação dos bens objecto do registo. Como nos dá conta Alberto dos Reis, ob. cit., Vol. V, págs 200/201, nos trabalhos preparatórios do Código de Processo Civil de 1939 aquela norma foi contestada. Vale a pena reproduzir o seguinte trecho do relatório apresentado à Comissão Revisora por Manuel Rodrigues:
«(…)
Mas deverá retroagir-se a hipoteca?
Os efeitos substanciais da sentença, salvo os constitutivos, retroagem ao momento da demanda, porque a duração do processo não deve prejudicar o autor; mas os efeitos externos, em princípio, não retroagem. Ora a hipoteca judicial não resulta do pedido, não é efeito substancial; é efeito da lei em face dum facto jurídico: a sentença.
(…).
Manteve-se a hipoteca judicial, apenas se permitindo o seu registo como consequência da sentença, embora não transitada.
1- A sentença homologatória de transacção, transitada em julgado, que condenou as partes nos precisos termos do acordo, em que os réus se confessaram devedores de determinada quantia em dinheiro e deram em garantia do cumprimento desta prestação determinados imóveis, é título bastante quer para o registo de hipoteca voluntária quer para o registo de hipoteca judicial, devendo então o «apresentante» do pedido de registo ser preciso quanto à espécie de hipoteca, voluntária ou judicial, que pretende submeter a registo.
2- O registo provisório de hipoteca voluntária, que tem por fundamento a garantia do cumprimento da prestação em dinheiro que os réus vieram a confessar-se devedores na transacção a que se refere a conclusão anterior, não pode ser convertido em registo definitivo de hipoteca judicial, porquanto a hipoteca judicial, sendo efeito da lei em face da sentença homologatória (condenatória), não pode obter a prioridade reportada a data anterior à prolação desta sentença, que será sempre o título do registo, ainda que provisório, devendo então o pedido de conversão ser recusado nos termos do art. 69º, nº 1, b), do C.R.P.
Parecer aprovado em sessão do Conselho Técnico de 27 de Julho de 2011.
João Guimarães Gomes Bastos, relator, Maria Madalena Rodrigues Teixeira (com declaração de voto em anexo), Luís Manuel Nunes Martins, Isabel Ferreira Quelhas Geraldes, António Manuel Fernandes Lopes.
Pº R.P. 171/2010 SJC-CT
Declaração de voto
Acompanho a proposta de improcedência do recurso, aderindo, em geral, à apreciação de mérito propugnada no parecer, acrescentando, porém, quanto à 2.ª conclusão, que: - A meu ver, a recorrente não pode requisitar a conversão do registo provisório de hipoteca voluntária em registo definitivo de hipoteca judicial, desde logo, porque se trata de factos diversos, pelo que só a precedência de um acto rectificativo, se fosse o caso, autorizaria a conversão em definitivo reportada a facto distinto do inicialmente indicado. Entendo, por isso, com o recorrido, que o pedido de conversão dos autos consubstancia uma ampliação (modificação) do objecto (conteúdo) definido na inscrição que apenas pode ser registada mediante nova inscrição (artigo 100.º/2 do CRP).
Lisboa, 27 de Julho de 2011
A vogal
