Direito Individual
do Trabalho
Roberta Modena Pegoretti
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Direito Individual do Trabalho
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Direito do Trabalho
Editora
Capítulo
3
Interpretação,
Integração e Aplicação
das Normas Trabalhistas
No momento da aplicação do direito ao caso real surgem alguns contrapontos, pois, na existência de diversas normas, ou ainda no silêncio ou lacu-na da lei, em relação ao fato alacu-nalisado necessário à compreensão da forma de interpretação, integração e aplicação destas normas trabalhistas, solucionando o obstáculo de acordo com os instrumentos legais destinados a conflitos desta natureza.
3.1.1. Interpretação
Entender, analisar uma norma jurídica consiste em buscar sua compreensão, o direito do trabalho vale-se das formas tradicionais de inter-pretação, o período em que a norma foi elaborada também deve ser analisado para que se compreen-da o real significado e a finalicompreen-dade com a qual aque-la norma foi criada.
A interpretação do direito positivado utiliza várias formas conforme abaixo elencadas:
a) Interpretação gramatical: utiliza-se da lei-tura exata do texto da lei, interpretando suas pala-vras na forma com a qual estão dispostas.
b) Interpretação Lógica: este tipo de inter-pretação contextualiza, conecta os textos legais ob-jeto de interpretação.
c) Interpretação teleológica: também deno-minada interpretação finalística, buscando a real in-tenção do legislador ao criar a lei.
d) Interpretação extensiva ou ampliativa, o interprete estende o sentido da norma em análise, visando ampliar o horizonte estipulado pela lei.
e) Interpretação restritiva: a norma é anali-sada de forma mais restrita, diminuindo seu alcance. f) Interpretação autêntica: o órgão que criou a norma edita outra norma explicando o sentido da primeira, a doutrina nomeia esta forma de interpre-tação como legal ou legislativa.
Ressalte-se que existe uma peculiaridade, a norma quando versar sobre direito do trabalho sem-pre deverá ser intersem-pretada em prol do mais favorá-vel ao trabalhador, desde que não resulte em prejuí-zos à coletividade.
3.1.2. Integração
O interprete busca integrar, completar a norma, existe dispositivos legais que descrevem as formas de integração:
Artigo 8º da CLT: “As autoridades admi-nistrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de dispo-sições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, princi-palmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Pa-rágrafo único - O direito comum será fonte subsidiá-ria do direito do trabalho, naquilo em que não for in-compatível com os princípios fundamentais deste.”
Código de Processo Civil, artigo 126:“O
juiz não se exime de sentenciar ou despachar ale-gando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”
Lei de Introdução do Código Civil, ar-tigo 4º: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
A analogia não é FONTE, mas forma de in-tegração das normas jurídicas, sua utilização consiste em completar lacunas eventualmente existentes na lei, utilizar a lei para caso concreto similar à situação jurídica tutelada pela lei.
Para a utilização da analogia, é necessária a aplicação de alguns critérios, tais como: lacuna da lei ou não previsão do caso concreto; semelhança entre o caso concreto e a figura, determinação legal pré-existente.
A analogia pode ser de duas espécies: analo-gia legis, consiste na integração da lei propriamente dita; analogia júris, aplicação do princípio de direito ao caso similar.
Conforme descrito acima, existem diversas formas de integração da lei, porém ao nos deparar-mos com uma lacuna em direito do trabalho,
deve-mos buscar inicialmente a integração com leis traba-lhistas, pois versam sobre o mesmo ramo jurídico, e posteriormente na legislação civil e demais fontes.
Equidade na definição do professor Sér-gio Pinto Martins “Equidade é a possibilidade de suprir a imperfeição da lei ou torná-la mais branda de modo a moldá-la à realidade”, nes-ta forma de integração do direito o juiz deverá utilizar da justiça no sentido hermenêutico da palavra, ou seja, irá decidir de acordo com o que o caso concreto possa ser moldado à realidade e às leis naquele momento.
3.1.3. Eficácia da Lei Trabalhista A eficácia de uma lei consiste em determi-nar sua validade no tempo e no espaço, determina o momento da subsunção da conduta social à norma positivada. A lei passa a ser obrigatória e a produzir efeitos a partir de sua promulgação.
3.1.4. Eficácia da Lei no Tempo Independentemente do ramo do direito a que a lei pertença, ela passa a ter validade a partir da data de sua publicação, na hipótese da lei não versar sobre a data de sua vigência, a legislação determi-na o prazo de 45 dias para o território determi-naciodetermi-nal e
três meses para vigência em território estrangeiro, desde que recepcionada pelo outro Estado, normas que versem sobre direitos e garantias fundamentais possuem vigência imediata.
A eficácia da lei no tempo deve sempre estar submetida ao disposto no artigo 5º inciso XXXVI da Constituição Federal: “a l ei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
No direito do trabalho, o princípio da aderên-cia contratual nos auxilia a detectar a eficáaderên-cia da nova lei em atos passados. Ou seja, o contrato de trabalho que foi firmado antes da nova lei não será desconside-rado. Porém os novos direitos previstos pela mesma integrarão o contrato, desde que mais benéficos.
As convenções coletivas geralmente preve-em direitos aos trabalhadores, porém seus efeitos se-rão válidos para os trabalhadores que fazem parte da empresa no momento de sua vigência não incidirá no novo contrato de trabalho regras antecedentes a sua existência, sendo assegurado somente a trabalha-dores contratados à época daquela previsão coletiva. Outra situação deve ser abordada: As sen-tenças normativas, o Tribunal Superior do trabalho emitiu a Súmula 266: “As condições de trabalho al-cançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma defi-nitiva, os contratos”. Esta súmula retrata a corren-te doutrinária que defende a aderência das normas limitadas pelo prazo da sentença normativa, existem ainda mais duas correntes, aderência irrestrita, os
direitos previstos na sentença aderem de forma de-finitiva ao contrato de trabalho e a corrente da ade-rência limitada por revogação, surtindo os efeitos da sentença até que outro instrumento a revogue.
3.1.5. Eficácia da Lei no Espaço
A eficácia no espaço se refere ao território no qual a lei produzirá seus efeitos, aplica-se a re-lação de emprego às normas vigentes no território onde foram prestados os serviços.
A legislação trabalhista brasileira possui-rá eficácia no território brasileiro de acordo com o princípio da territorialidade (artigo 1º da LICC), ou seja, a relação de trabalho ocorreu no Brasil, ou em territórios brasileiros, como embaixadas, navios, en-tre outros, a lei aplicada será a brasileira.
Sedimentando este entendimento, a Súmula 206 do Tribunal Superior do Trabalho versa: “A re-lação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço, e não por aquelas do local de contratação”. A esta regra cabem duas exceções: A lei 6.064/82, que versa sobre a trans-ferência de empregados para o exterior, será válida a lei brasileira e a aplicação da Convenção de Viena de 1861 prevendo a extraterritorialidade devida aos diplomatas que estiverem em outros países, prevale-cerá a lei do país de origem.
3.2. Princípios:
Gerais e Específicos
A palavra princípio nos remete ao início, no entanto, o conceito que necessitamos dominar no direito não é o sentido lexical ou o hermenêuti-co, mas sim o jurídico. Os princípios no direito funcionam como verdadeiras diretrizes as normas futuras e as já existentes.
Os mesmos determinam o fundamento de uma ciência jurídica, podemos visualizar os princí-pios como o alicerce de um prédio em construção sobre o mesmo toda a estrutura será construída, porém se alguma parte do prédio não se basear na estrutura todo o resto poderá ruir;
No direito os princípios funcionam da mesma forma, eles determinam o campo de atua-ção de uma ciência e os limites que a mesma deve trilhar, as normas que são elaboradas em desres-peito aos princípios podem ruir assim como pré-dio utilizado no exemplo supra.
Ademais, os princípios são fontes do di-reito e possuem a função normativa quando apli-cados aos moldes do determinado pelo artigo 8º da CLT - Consolidação das Leis do Trabalho - atuando como fonte supletiva à lei que possui lacunas, mesmo inexistentes.
O direito do trabalho possui princípios es-pecíficos, no entanto alguns princípios gerais de di-reito incidem no campo trabalhista.
3.2.1. Princípios Gerais
De acordo com o artigo 8º da CLT, na falta de disposições gerais os princípios gerais do direito devem ser aplicados como fonte. Note-se que não é determinada a utilização de princípios do direito do trabalho especificamente, mas sim princípios gerais.
O direito possui princípios inerentes e co-muns a todos os ramos jurídicos, a dignidade huma-na, boa-fé, proibição do enriquecimento sem causa, proibição do abuso de direito, ilicitude em alegar desconhecimento da lei, entre outros.
Os princípios tipicamente de natureza cível que comumente são aplicados de forma subsidiária no direito do trabalho são: Princípio da autonomia das partes (pacta sunt servanda, este princípio é apli-cado em conjunto com o princípio da norma mais favorável sendo o mesmo específico do direito do trabalho); Princípio da Imprevisão, e Princípio da exceptio non adimpleti contractus (o contrato de trabalho gera direitos e obrigações por parte tanto do em-pregador quanto do empregado, na hipótese de não cumprimento o mesmo desobriga a parte lesada a cumprir com o dever/obrigação assumidos).
3.2.2. Princípios Constitucionais Embora o direito do trabalho seja uma ciên-cia autônoma, a Constituição Federal como norma
máxima contém princípios amplamente aplicados no Direito do Trabalho.
Elencar todos os princípios constitucionais ocuparia uma obra destinada ao tema. Para tanto vamos elencar alguns princípios constitucionais que possuem maior vínculo com o ramo aqui estudado.
O artigo 1º da Constituição Federal elenca à dignidade da pessoa humana, valores sociais do tra-balho e da livre iniciativa. O artigo 5º e seus incisos são quase todos aplicáveis ao âmbito trabalhista.
O artigo 160 em seu caput afirma que a or-dem econômica será fundada na “livre iniciativa do trabalho humano”, já o artigo 183 prevê o trabalho como parte integrante da ordem social.
Não podemos deixar de ressaltar os princí-pios previstos no artigo 6º da Constituição, porém, por serem específicos do direito do trabalho, serão detalhados no próximo tópico.
3.2.3. Princípios Específicos do Direito do Trabalho
Os princípios trabalhistas merecem local de destaque na nossa obra, os mesmos conduzem as normas trabalhistas e sua compreensão além de ser de suma importância para os operadores do direito, auxilia na resolução de inúmeras questões de concur-sos públicos bem como exame da ordem.
3.2.3.1. Princípio Protecionista
Este princípio retrata a forma com que o Es-tado Brasileiro lida com o direito do trabalho. O tra-balhador será beneficiado por normas que assegurem seus direitos, vez que é a parte mais frágil da relação de trabalho. O mesmo busca diminuir a situação de desigualdade em que se encontra a empregado
3.2.3.2. Princípio da Primazia da Realidade
A realidade dos fatos deve se sobrepor à rea-lidade dos textos formais. A relação de trabalho deve ser interpretada de acordo com o dia a dia do em-pregado na empresa vez que o contrato de trabalho nem sempre é respeitado formalmente.
Exemplificando: Funcionário A, trabalha na empresa B e habitualmente trabalha mais de oito ho-ras diárias, não goza de intervalo para refeições, po-rém registra sua entrada e saída como se a situação acima não existisse por ordem do empregador. Uma vez provada tal conduta em juízo a situação fática prevalecerá sobre o controle de jornada formal.
3.2.3.3. Principio da Irrenunciabilidade de Direitos
O trabalhador não pode renunciar aos seus direitos, o direito do trabalho caracteriza-se pelo
pro-tecionismo aos trabalhadores, toda e qualquer ação do empregador que reduza direitos do trabalhador de forma unilateral é nula, mesmo que o trabalhador esteja de acordo.
Exemplificando: Trabalhador Y faz acordo por escrito com Empregador Z versando sobre o gozo de trinta dias de férias em pecúnia (dinheiro) e não em descanso. Embora as partes tenham assim pactuado, a legislação só permite o gozo em pecúnia de dez dias de férias, os demais devem ser gozados em descanso. Este acordo é nulo.
3.2.3.4. Princípio da Norma mais Favorável
Este princípio é de extrema importância e funciona tanto como diretriz para as normas a serem elaboradas como fundamento para a hierarquia das normas de direito do trabalho. Por força deste prin-cípio norma inferior que verse sobre direitos mais benéficos que os previstos em norma superior, apli-car-se-á norma mais benéfica, desde que não preju-dique a coletividade. Este princípio está exposto no artigo 6º da Constituição Federal, assim como nos artigos 444, 618 e 620 da CLT.
Exemplificando: Regulamento interno da empresa determina que os funcionários gozem de dez dias de descanso no final de todo ano sem que tal período caracterize férias coletivas ou redu-ção nas férias individuais de cada trabalhador. A
Convenção Coletiva prevê que tais dias serão considerados férias coletivas. O regulamento da empresa prevalecerá por ser norma mais benéfi-ca, embora inferior.
3.2.3.5. Princípio da Condição Mais Benéfica
A condição mais benéfica ao trabalhador prevista em contrato de trabalho deverá preva-lecer mesmo que norma superior venha regula-mentar o direito regulado diminuindo-o. O tra-balhador que possuir condição mais favorável em seu contrato possuirá direito adquirido e a previsão da norma legal somente será aplicada aos funcionários admitidos na vigência desta.
Exemplificando: Em 1888, Regulamento da Empresa determina que todos os funcionários devem gozar de duas horas de intervalo entre as refeições e em não o fazendo receberá o horário não gozado com acréscimo de 90%. No ano de 2008 com a crise econômica mundial o Regula-mento da Empresa é modificado e determina 10%. De acordo com a súmula 51 do Tribunal Su-perior do Trabalho e com a Súmula 288 do mesmo Tribunal, a norma será garantida aos trabalhadores contratados em 1888 até 2008, os contratados após 2008 serão regidos pelo novo regulamento.
3.2.3.6. Princípio da Inalterabilidade Contratual
Não poderá ocorrer qualquer mudan-ça contratual de forma unilateral, ou seja, sem a concordância do empregado e que lhe cause qualquer redução de direitos. Se assim ocorrer a mudança será nula.
Exemplificando: Funcionário D foi con-tratado para trabalhar em jornada de seis horas por dia, e o empregador decide de forma unilate-ral alterar seu contrato de trabalho para oito horas diárias sem acréscimo salarial e sem consultar o funcionário. A cláusula será nula e os valores de-vidos serão proporcionais.
3.2.3.7. Princípio da Irredutibilidade Salarial
Não pode o trabalhador sofrer redução de salário de forma unilateral, a redução de salários da categoria somente poderá ocorrer através de Con-venção Coletiva de trabalho e por motivos relevan-tes. Mesmo com a concordância do trabalhador de forma individual o empregador não poderá reduzir o salário do mesmo, sob pena de ter que pagar além das verbas rescisórias e indenizatórias com base no salário inicial a diferença salarial deverá ser paga bem como do Fundo de Garantia.
Exemplificando: Metalúrgico entra em acor-do com empresa de forma individual uma redução
de 20% em seu salário. No momento da homologa-ção da dispensa no sindicato dos empregados a em-presa deverá recolher todas as verbas e a diferença salarial com base no salário sem a redução.
3.2.3.8. Princípio da Continuidade do Vínculo Jurídico Trabalhista
Embora, exceto nos casos previstos em lei, o trabalhador não possua estabilidade no con-trato de trabalho a continuidade por prazo inde-terminado do trabalho é garantida até que ocorra o término do contrato, salvo nos contratos por prazo determinado.
Ademais, independentemente de alteração, sucessão, fusão ou modificação na estrutura jurídi-ca da empresa, os contratos de trabalho continuam inalterados e vigentes.
Exemplificando: Trabalhador F labora na empresa H, a mesma realiza fusão com a empre-sa I, o trabalhador F sendo demitido injustamen-te, caberá a empresa HI o pagamento das verbas rescisórias, emissão de guias de seguro desempre-go bem como de levantamento do FGTS, somente encerrando o vínculo empregado/empresa após o cumprimento da obrigação pela empresa HI, sem qualquer alteração na situação contratual vigente á época da empresa H.
3.3. Direito Individual do Trabalho
O Direito do Trabalho é uma ciência autôno-ma, o direito individual do trabalho configura-se como uma distinção doutrinária para que as diversas facetas do ramo em estudo sejam devidamente estudadas.
O direito individual do trabalho tem como ob-jeto de estudo a relação entre empregado e empregador e as normas de natureza privada que incidem sobre o contrato individual de trabalho de forma individual.
No estudo do Direito Individual do trabalho estudaremos o contrato de trabalho, as partes que o compõem, mudanças e extinção.
3.1.1. Sujeitos do Contrato de Trabalho
Salutar a explanação dos conceitos de em-pregado e emem-pregador para que possamos acom-panhar o desenvolvimento do tema “Direito Indi-vidual do Trabalho”.
O conceito de empregado é trazido pela CLT em seu artigo 3º: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”. Os requisitos daqui subtraídos serão explanados no capítulo 12.
avulsos bem como os estagiários não são emprega-dos. Senão vejamos:
Autônomos: não possuem subordinação aos tomadores de serviço, sua relação é tutelada pelo Código Civil;
• Eventuais: não prestam serviços continua-mente, mas eventualmente não configurando o vín-culo de emprego.
• Avulsos: trabalhadores intermediados pelo Órgão Gestor de mão de obra possuem os mesmos direitos dos empregados com vínculo empregatício permanente. Este tipo de trabalhador é muito co-mum nos portos, as empresas gestoras de mão de obra realizam a intermediação com as tomadoras. Ressalte-se que os avulsos não possuem vínculo com o órgão gestor de mão de obra.
• Estagiários: o estágio deverá ser regido pela Instituição de Ensino juntamente com a empresa com a pessoa jurídica tomadora do estágio, a insti-tuição de ensino deverá fiscalizar este aprendizado através de um termo de compromisso e de relató-rios da pessoa jurídica demonstrando a evolução do estagiário. O horário do estagio deverá ser inverso ao horário das aulas, e um seguro acidente deverá ser realizado pela pessoa jurídica, o mesmo possui direito a férias. No entanto, caso tais exigências não forem respeitadas e o estágio configura-se como ten-tativa de fraude, o estágio poderá ser convertido em contrato de trabalho, com a incidência de todos os direitos concernentes ao mesmo.
O conceito de empregado doméstico é de-terminado pela Lei 5.858/62: “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou família no âmbito residencial desta.” Os direitos destes trabalhadores são: férias de 30 dias com adicional de 1/3, décimo terceiro salário, licença gestante, estabilidade para a gestante, licença paternidade, aviso prévio, aposentadoria, descanso semanal remunerado, obrigatoriedade de registro na Carteira de Trabalho e o recolhimento do Fundo de Garantia é facultativo.
Os empregados rurais, após o advento a Constituição Federal de 1888 possuem exatamente os mesmos direitos dos empregados urbanos.
O empregador também é conceituado pela CLT em seu artigo 2º “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite,assalaria e di-rige a prestação pessoal de serviços.“
Os profissionais liberais, fundações, enti-dades sem fins lucrativos e associações recreativas também são considerados empregadores, conforme determinado pelo § 1º do artigo 2º da CLT.
Questões
1. (Fundec-TRT/BA- Analista Judiciá-rio-2003) É correto afirmar que:
a) O Direito Comum é fonte subsidiária do Direito do Trabalho naquilo em que não for incom-patível com os princípios fundamentais deste.
b) O juiz poderá decidir por analogia, mesmo que exista expressa disposição legal ou contratual.
c) O juiz pode, julgando com equidade, recu-sar-se a aplicar qualquer lei que, a seu ver, seja injusta. d) As leis, a jurisprudência e o costume são fontes formais de Direito.
e) A analogia e a equidade têm prevalência sobre as fontes formais do Direito.
2. A convenção coletiva de trabalho á qual a Empresa Concursos S/A é signatária determinou no exercício 209/2012 que as ho-ras extraordinárias devem ser remuneradas no importe de 90% sobre a hora normal de traba-lho. Após crise econômica no setor ocorrida no final de 2012, o sindicato dos trabalhadores e o sindicato patronal da categoria negociaram a redução da remuneração das horas extras para 60% sobre o valor da hora normal de trabalho, sendo tal previsão expressa na Convenção Co-letiva exercício 2013/2015.
Mediante a análise do texto acima, ana-lise as seguintes afirmativas:
I. Os funcionários da empresa Concursos S/A com contrato de trabalho em curso á partir de 2014 fazem jus ao pagamento de horas-extras no importe determinado pela Convenção Coletiva do exercício 209/2012, pois tal previsão é mais favorá-vel aos trabalhadores;
II. Os funcionários contratados em 209 fa-zem jus ao pagamento das horas extras realizadas em 2014 de acordo com o valor estipulado na Conven-ção Coletiva de Trabalho 209/2012, visto que a nor-ma nor-mais favorável aderiu ao contrato de trabalho, independentemente de norma coletiva posterior.
III. Os funcionários contratados em 209 fa-rão jus à remuneração extraordinária no importe de 90% sobre a hora normal de trabalho durante a vi-gência da Convenção Coletiva de 209/2012. A partir do ano de 2013 serão remuneradas de acordo com a previsão da norma coletiva, ou seja, 60% sobre a hora normal de trabalho.
IV. Funcionários contratados a partir de 2012 somente farão jus ao pagamento de horas ex-tras no importe de 90% na hipótese das mesmas serem realizadas no período anterior a Convenção Coletiva de 2013/2014.
Assinale a alternativa INCORRETA: a) As alternativas I e II estão corretas; b) Somente a alternativa III esta correta; c) As alternativas III e IV estão incorretas; d) As alternativas IV e I estão incorretas.
3. Priscila foi contratada por uma em-presa americana denominada Y para trabalhar em sua filial brasileira. A contratação ocorreu no Brasil e a prestação de serviços por três anos ocorreu em território brasileiro. Após este perío-do Priscila foi transferida para a sede da empre-sa nos Estados Unidos da América. Foi despe-dida injustamente após dois anos de prestação de serviços no exterior. Priscila deseja ingressar com ação trabalhista.
Mediante a análise da problemática aci-ma, assinale a alternativa CORRETA:
a) Priscila deve propor ação no exterior, visto que a sede da empresa encontra-se nos Estados Uni-dos, portanto, será aplicável a legislação americana.
b) Priscila poderá optar por propor ação tra-balhista tanto no Brasil quanto nos Estados Unidos visto a prestação de serviços nos dois países.
c) Priscila não poderá ingressar com ação trabalhista no Brasil, pois o término do contrato de trabalho foi encerrado no exterior.
d) Priscila deve propor ação trabalhista no Brasil, muito embora tenha prestado serviços no ex-terior, vez que houve transferência da mesma para os Estados Unidos, não sendo aplicado a este caso específico a previsão legal da competência do país da prestação de serviços.
4. (FCC - 2011 - TRT - 20ª REGIÃO (SE) - Analista Judiciário - Execução de Mandados)
O princípio que possui como propósito tentar corrigir desigualdades, criando uma superiori-dade jurídica em favor do empregado diante a sua condição de hipossuficiente é especifica-mente o princípio da:
a) dignidade da pessoa humana. b) condição mais benéfica. c) primazia da realidade. d) proteção.
e) boa-fé.
5. (PUC-PR - 2007 - TRT - 9ª REGIÃO (PR) - Juiz - 1ª Prova - 1ª Etapa) Considere as assertivas abaixo formuladas:
I. Para Américo Plá Rodriguez o princípio da continuidade da relação de emprego, em rigor científico, é uma mera derivação e consequência do princípio da proteção, especialmente no que se refere à aplicação de uma de suas vertentes: a regra da condição mais bené-fica, já que, obviamente, continuar trabalhando é mais benéfico do que ficar desempregado.
II. O artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, ao estatuir que “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspon-dente à relação de emprego”, homenageia o princí-pio da primazia da realidade, ao passo que o artigo 7º, inciso XXX, da Constituição Federal, ao proibir a discriminação em matéria de salários, exercício de funções e critérios de admissão, sintoniza com o princípio da razoabilidade.
III. A preferência do legislador pelos contra-tos de duração indefinida trata-se de uma projeção direta do princípio da proteção, que assim cumpre uma de suas três missões: inspirar o legislador, ser-vindo de fundamento para o ordenamento jurídico.
IV. São quatro os principais princípios cons-titucionais afirmativos do trabalho na ordem jurídi-co-cultural brasileira: o da valorização do trabalho, em especial do emprego; o da justiça social; o da submissão da propriedade à sua função socioam-biental; e o princípio da dignidade humana.
V. Em um sistema normativo as normas são gênero, do qual os princípios e as regras são espécies. Têm-se, assim, as normas-princípios e as normas regras. Um dos critérios de distinção é o da generalidade. Segundo este critério, os princípios são normas com um grau de generalidade relativa-mente alto e as regras, normas com um nível relati-vamente baixo de generalidade.
Assinale a alternativa correta:
a) Apenas quatro proposições estão corretas; b) Apenas três proposições estão corretas; * c) Apenas duas proposições estão corretas; d) Apenas uma proposição está correta; e) Todas as proposições estão corretas. 6. (ESAF - 2006 - MTE - Auditor Fiscal do Trabalho - Prova 2) Acerca dos princípios de
pro-teção ao salário, assinale a única opção correta.
percep-ção, pelo empregado, do salário real ao longo do contrato, tratando-se, por isso, de garantia da sua substancial suficiência.
b) A vedação constitucional de vinculação do salário mínimo alcança preceito de norma cole-tiva autônoma que não poderá prever piso salarial traduzido em certo montante de salários mínimos.
c) A redução salarial prevista por meio de negociação sindical coletiva prescinde de moti-vação, pelo que independe deste ou daquele fato ou circunstância.
d) O respeito à periodicidade máxima para pagamento do salário, que é de um mês, estende--se a outras parcelas salariais que componham a remuneração do empregado, incluindo-se as co-missões e as gratificações.
e) Considerando o princípio isonômico em matéria salarial, é possível a equiparação entre em-pregados mesmo que o desnível tenha sido gerado por decisão judicial.
7. (CESPE - 2008 - SEMAD-ARACAJU - Procurador Municipal) Acerca da relação de emprego e seus integrantes, assim como os re-quisitos, direitos e obrigações para as diversas modalidades de contrato de trabalho, julgue os itens que se seguem.
O empregado doméstico distingue-se dos demais empregados em geral porque mantém víncu-lo de emprego com pessoa física e respectiva família
para desempenhar serviços no âmbito da residência destes, possuindo, por conta de comando constitu-cional, direitos diferenciados ou reduzidos à conta dessa peculiaridade.
( ) Certo ( ) Errado
8. (FCC - 2011 - TRT - 4ª REGIÃO (RS) - Técnico Judiciário - Área Administrativa). As atividades de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, vigilância de embar-cações e bloco são executadas especificamente pelo trabalhador: a) eventual. b) temporário. c) autônomo. d) avulso. e) celetista estrangeiro. 9. (PGT - 2006 - PGT - Procurador do Tra-balho) Em relação às formas atípicas de trabalho:
I - o trabalho temporário tem como objetivo dotar as empresas de mecanismos de contratação de trabalhadores em situações transitórias, sem que com isso sejam obrigadas a aumentar o quadro permanente;
II - o contrato de trabalho temporário, se-guindo a regra geral dos contratos de trabalho, pode ser escrito ou verbal, expresso ou tácito;
III - serviço voluntário é a atividade não re-munerada, prestada por pessoa física a entidade pú-blica de qualquer natureza, ou a instituição privada
de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade;
IV - o tele trabalho poderá ser prestado de for-ma autônofor-ma ou subordinada, devendo-se visualizar em concreto como é exercido, adotando-se o princípio da primazia da realidade.
Analisando-se as asserções acima, po-de-se afirmar que:
a) todas as afirmativas estão corretas; b) somente as afirmativas I, III e IV estão corretas; c) somente as afirmativas I e III estão corretas; d) somente as afirmativas II e IV estão corretas; e) não respondida.
Capítulo
4
Contrato de
Trabalho
Para conceituarmos contrato de trabalho ire-mos nos valer do previsto no artigo 442 da CLT, in ver-bis: “Contrato individual do trabalho é o acordo tácito ou expresso correspondente a relação de emprego”.
A doutrina nos traz a expressão contrato de emprego para denominar a relação de emprego, vez que o contrato de trabalho denominaria todas as for-mas de trabalho (autônomos, eventuais). A relação de emprego seria a relação subordinada de trabalho do empregado para o empregador, a relação de tra-balho abarcaria todos os tipos de tratra-balho e não so-mente o subordinado.
Como podemos analisar pela leitura da nor-ma, o contrato de trabalho é a expressão utilizada pela legislação brasileira para exteriorizar do pac-to firmado entre o empregado e empregador, nele constam os direitos e obrigações das partes.
O vínculo entre empregado e empregador é de natureza contratual, mesmo as partes nada ten-do disposto formalmente em relação ao contrato de trabalho a simples existência da relação de emprego combinadas aos requisitos subordinação, não even-tualidade, onerosidade e pessoalidade caracterizará o contrato de trabalho.
4.1.1. Requisitos do Contrato
de Trabalho
seja caracterizada a relação de emprego é necessária a presença de alguns requisitos.
• Continuidade: o trabalho deverá ser conti-nuo sucessivo;
• Subordinação: o empregado deverá ser su-bordinado ao empregador, suas funções são deter-minadas pelo mesmo, não existindo autonomia na realização de emprego.
• Onerosidade: o contrato de trabalho não é voluntário, ele é oneroso, exige-se o pagamento pelo trabalho desenvolvido mediante salário. Trabalho voluntário, gratuito não gera vínculo de emprego.
• Pessoalidade: o contrato de trabalho deve-rá ser pessoal, ou seja, na pessoa do empregado, não podendo o mesmo ser substituído por outra pessoa, neste caso o vínculo de emprego seria com a última.
4.1.2. Classificação do Contrato de Trabalho
4.1.2.1. Quanto à forma
O contrato de trabalho de acordo com o ar-tigo 443 da CLT poderá ser realizado quanto à forma por escrito ou verbalmente, quanto ao consentimen-to de forma tácita ou expressa bem como quanconsentimen-to à duração determinada ou indeterminada.
rara a existência de contratos de trabalho longamen-te descritos, o mais comum é o contrato realizado verbalmente de forma tácita. No entanto, nada obsta a formalidade e a forma escrita.
Algumas normas, no entanto, determinam que alguns contratos específicos de trabalho devem ser realizados por escrito, tais como: contrato de atleta profissional (Lei nº8.615/88), Contrato de ar-tistas (Lei nº6533/68), Contrato de aprendizagem.
Cabe ressaltar que os contratos realizados entre as empresas tomadoras de serviços e as ter-ceiras embora tratem da prestação de serviços de outrem são de natureza cível. Sendo competente o direito do trabalho para tutelar a relação de emprego existente entre os empregados terceirizados, a toma-dora e a empresa contratada.
4.1.2.2. Quanto à duração
O contrato de trabalho poderá ser realizado por prazo determinado e indeterminado.
O contrato por tempo indeterminado seria a forma típica de contratação, em contraponto o con-trato por tempo determinado seria a forma atípica.
O contrato por tempo determinado estipula a data de início e término da relação de emprego. Visando assegurar o trabalhador contra possíveis abusos desta forma de contrato de trabalho, o artigo 443 da CLT determina hipóteses para a contratação
por prazo determinado.
Logo, empresas com caráter transitório, por exemplo, empresas que somente funcionam no perí-odo de natal para fabricação de enfeites ou ainda no período da festa de São João para fabricação de fo-gos de artifício. Outra hipótese aceita é a contratação transitória para atender a demandas extraordinárias, como aumento de fabricação de determinado item da produção por contrato extraordinário.
O contrato de experiência pelo período máximo de 90 (noventa dias) configura-se como outra hipótese de contrato por tempo determina-do. Após este período, ocorrendo a prorrogação do contrato de trabalho, o mesmo será considerado por prazo indeterminado.
O contrato de experiência deverá ser anota-do na Carteira de Trabalho anota-do empregaanota-do, não gera direito a aviso prévio, por já ser de ciência das partes sua data final tampouco gera direito à estabilidade em caso de gestação.
Na hipótese do despedimento por parte do empregador antes do período determinado e desde que previsto em contrato, o empregado terá direito a uma indenização correspondente à metade do que receberia na vigência do contrato, sendo omissa tal previsão, o empregado gozará das verbas devidas em caso de res-cisão de contrato por período indeterminado.
O prazo máximo de duração dos demais contratos por prazo determinado será de acordo com o tempo descrito no artigo 445 da CLT, ou seja,
dois anos improrrogáveis e não renovável, sob pena de conversão em contrato por prazo indeterminado.
• Contrato de trabalho temporário - Lei 6018/64
Esta modalidade de contrato por tempo de-terminado é normatizada pela Lei nº.6018/64. Cria a figura jurídica do contrato de trabalho temporá-rio com características peculiares, por definição é o contrato de trabalho entre a empresa tomadora e a empresa de trabalho temporário.
Este tipo de contrato de trabalho somente poderá ser pactuado por escrito, pelo período má-ximo de três meses (salvo autorização em contrário do Ministério do Trabalho) e realizado entre empre-sa de trabalho temporário como intermediadora da contratação pelas empresas tomadoras.
Nesta modalidade não há exigência de ne-gociação coletiva prévia, o que a difere da próxima modalidade abordada.
• Contratação por prazo determinado Lei 8601/88
Buscando maior integração do mercado de trabalho e a redução do desemprego, a lei em tela criou a contratação por prazo determinado sem as exigências contidas no artigo 443 da CLT e o chamado “banco de horas”, posteriormente pormenorizado.
Nesta modalidade a empresa poderá contra-tar temporariamente tanto para a atividade meio quanto
para a atividade fim da empresa e em qualquer atividade. O contrato de trabalho temporário deverá ser anotado na Carteia de Trabalho do empregado com as devidas ressalvas quanto à contratação pela lei 8601/88. Os salários devem ser iguais aos dos demais trabalhadores da categoria, bem como a rea-lização por escrito, com exceção do trabalho domés-tico, por não se configurar como estabelecimento, tampouco como empresa. No entanto, este tipo de contratação somente será após prévia negociação coletiva, sem este requisito a contratação somente poderá ocorrer nos moldes determinados pela Con-solidação das Leis do Trabalho.
O prazo máximo deste contrato será de dois anos improrrogáveis.
4.2. Grupos Empresariais
O contrato de trabalho é realizado, via de regra, entre o empregado e o empregador, porém na atual situação econômica tornam-se cada vez mais comuns empresas que possuem os mesmos sócios ou acionistas, mas cada uma delas existe de forma independente com personalidade jurí-dica distinta. Os chamados grupos empresariais podem ser visualizados como uma árvore, onde o tronco é a empresa principal e os demais ga-lhos empresas sob a égide da gestão central.
O direito do trabalho não poderia dei-xar de envolver tal questão e garantir os direi-tos individuais dos trabalhadores uma vez que necessária se faz a definição da responsabilidade destas empresas em cumprir e suprir obrigações trabalhistas em face de seus empregados.
A CLT em seu artigo 2º, no parágrafo 2º prevê o que segue:“§ 2º - Sempre que uma ou mais em-presas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurí-dica própria, estiverem sob a direção, controle ou adminis-tração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”
O professor Amauri Mascaro do
Nas-cimento11 conceitua grupo de empresas da
se-guinte forma:
11 Nascimento, Amauri Mascaro. “Iniciação ao Direito do Trabalho”,
35ª Edição, Editora Ltr, São Paulo, 2010, p.222.
“O grupo é uma forma de concentração
eco-nômica entre empresas que mantém a personalidade jurídica, mas, não obstante, se unem mediante direção econômica unitária para cooperação empresarial numa estratégia de expansão”.
O professor ressalta ainda que o conceito refere-se às empresas, estando excluídos deste con-ceito os profissionais liberais, administração pública, associações civis, entre outros.
cola-cionado podemos perceber que as empresas serão solidárias ante as verbas trabalhistas, entretanto, o empregado possuirá vínculo de trabalho com aquela que a contratar, prestando serviços a esta empresa. A prestação dos serviços do empregado somen-te deverá ocorrer na empresa em que foi firmado o contrato de trabalho, salvo sob expressa previsão contratual e dentro dos limites legais.
Ressalte-se que para que se configure um grupo empresarial, não é necessária sua existência formal, apenas a presença de indícios como gestão coordenada das empresas, por exemplo, que conec-tem uma empresa a outra incidirá no tipo legal pre-visto na norma supra.
Para fins de concurso público é necessária a distinção entre o conceito de solidariedade ativa e passiva das empresas, na primeira teoria a doutrina defende que o grupo de empregos será interpretado como único empregador, a teoria da solidariedade passiva defende que o grupo econômico não con-figura um empregador único. Para ambas as teorias, há solidariedade de todas as empresas do grupo em relação às verbas trabalhistas.
A súmula 128 do Tribunal Superior do Tra-balho pacifica a questão referente ao traTra-balho em diversas empresas do mesmo grupo econômico, in verbis: “A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”.
4.2.1. Alteração na Empresa
A alteração da estrutura jurídica de uma empre-sa ocorre na mudança de sua forma societária, seja de so-ciedade limitada para por cotas, individual para empresa LTDA, capital aberto para fechado, entre outras.
A Consolidação das Leis do Trabalho em seus artigos 9 e 448 assegura a continuidade dos con-tratos de trabalho na alteração jurídica das empresas ou na sucessão, o chamado princípio da continuidade do vínculo jurídico trabalhista busca tutelar esta res-ponsabilidade das empresas junto á seus empregados. A sucessão de empresas ocorre na mudança dos sócios proprietários, ou ainda a alienação da em-presa para terceiros.
Transformação da empresa refere-se à mudan-ça da espécie da empresa, ou seja, do enquadramen-to que a mesma passa a responder. A incorporação ocorre na absorção de uma empresa por outra. Fusão é a união de duas ou mais empresas visando o surgi-mento de uma nova empresa.
Após estas mudanças na estrutura da empresa, surge o questionamento: Os contratos de trabalho serão modificados ou extintos? Não, o contrato de trabalho segue o estabelecimento e a empresa em si, a mudança em sua estrutura não cria novo vínculo de trabalho.
A nova empresa que surgirá ou ainda a mes-ma empresa transformes-mada ou incorporada continuará responsável pelas verbas trabalhistas dos funcionários, o direito adquirido dos mesmos não sofrerá alterações.
Exemplo: Empresa A é incorporada pela empresa B, os empregados da empresa A passam a pertencer à incorporação, porém não surgirá um novo vínculo de trabalho, pois os direitos que possu-íam antes da incorporação passam a ser de responsa-bilidade tanto da empresa A, quanto da empresa B, embora a primeira tenha “deixado” de existir o em-pregador de fato continua sendo a empresa, porém com nova estrutura.
4.3. Poder de Direção do
Empregador
O poder de direção do empregador consiste na liberdade do empregador em determinar regras na empresa. Desde que não seja configurada nenhuma ilegalidade na conduta do empregador em estipular regras e normas de organização no que se refere à realização do trabalho e a organização da empresa, o mesmo somente estará exercendo o direito de “dire-ção”, previsto no artigo 2º da CLT.
O doutrinador Sérgio Pinto Martins12,
defi-ne o poder de direção do empregador: “é a forma como o empregador define como serão desenvolvi-das as atividades do empregado decorrentes do con-trato de trabalho”.
Para que este poder seja fundamentado al-12Martins, Sérgio Pinto- “Direito do Trabalho, página 193”.
gumas teorias surgiram em busca de sua justificativa. A teoria da propriedade privada, de forma simplista determina que o empregador possui poder de direção pois é o proprietário da empresa. Esta teoria não possui muita força, vez que atualmente a empresa possui um papel social perante a sociedade.
A teoria contratualista afirma que o con-trato de trabalho gera direitos e obrigações entre as partes o que acaba por caracterizar a subordinação do empregado ao empregador.
A teoria institucionalista defende a empresa como uma instituição e por possuir esta caracterís-tica a mesma necessita der governada, e caberá ao empregador exercer este papel de autoridade.
A teoria do interesse, defendida pelo professor Amauri Mascaro do Nascimento concebe que o po-der de direção do empregador consiste no interesse do empregador em organizar sua empresa, pois o mesmo assume os riscos da mesma.
O poder de direção na realidade constitui um direito do empregador em organizar as atividades no interior da empresa. O mesmo se subdivide em poder de organização poder de controle e poder disciplinar.
4.3.1. Poder de Organização
O empregador tem o poder de organizar a atividade de sua empresa interna e externamente, através da determinação de sua estrutura jurídica,
Os empregados possuem uma relação de di-reitos e obrigações perante o empregador. O mesmo poderá fiscalizar a prestação dos serviços contrata-dos visando à direção e à organização da empresa.
O empregador poderá exercer seu controle e fiscalização sempre respeitando o princípio da dig-nidade da pessoa humana. O poder de controle não pode ser superior ao da dignidade do empregado.
A instalação de câmeras de monitoramento em locais de trabalho não poderá ser interpretada como abuso do empregador e sim como poder fiscalizatório. número de funcionários, regras internas, cargos e sa-lários, entre outros.
Caberá ao empregador organizar a estrutura da empresa para que esta funcione de forma coorde-nada e organizada.
4.3.2. Poder de Controle
4.3.3. Poder Disciplinar
Caberá ao empregador cumprir normas de segurança legalmente estipuladas. O ambiente de trabalho deverá ser seguro e digno, para tanto os empregados devem seguir determinadas regras de conduta e de segurança do trabalho.
do empregador em impor sanções aos empregados ao descumprirem uma norma interna ou ainda as leis vigentes no país.
O poder de punição caberá ao estado, o em-pregador está limitado a exercer o poder disciplinar através de meios que não atentem contra o trabalha-dor, porém o comuniquem e o conscientizem sobre sua conduta inapropriada no ambiente de trabalho.
4.4. Alteração Contratual
O direito do trabalho tutela o empregado, o contrato de trabalho somente poderá ser modificado através de expressa concordância do trabalhador e des-de que não resulte em nenhum prejuízo ao mesmo, sob pena de nulidade. A previsão legal do aqui alega-do encontra-se no artigo 468 da CLT, in verbis: “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indire-tamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.
Em situações excepcionais a lei permite alte-rações unilaterais do contrato de trabalho, tais como: possibilidade de retorno de empregado em cargo de confiança as funções anteriores; modificar a função do empregado readaptado; empregado ocupar tem-porariamente cargo e retornar a sua função de
ori-4.4.1. Transferência de Empregado O emprego como já estudado anteriormen-te anteriormen-tem caráanteriormen-ter social, o trabalhador estabelece sua rotina e de seus familiares com base na localidade de seu emprego.
Por tal motivo a legislação trabalhista cria alguns óbices a esta transferência visando coibir o empregador desta prática.
Considera-se transferência de local de tra-balho aquela que efetivamente ensejar a mudança da residência do trabalhador. A lei usa o termo do-micílio, no entanto, a doutrina deixa claro o sentido de residência do trabalhador e sua família.
A transferência será permitida desde que o trabalhador aceite a mesma de forma explícita, sob pena de ser considerada nula. Outras hipóteses pre-vistas e autorizadas pela lei são a transferência de empregados de cargo de confiança (gerentes, dire-tores, assessores diretos, entre outros), mudança de local do estabelecimento ou ainda extinção do mes-mo (desde que seja necessária a efetiva mudança de gem, mudança de função que não altere de forma substancial a anteriormente prestada, entre outras.
Através da convenção coletiva de traba-lho outras alterações contratuais podem ser rea-lizadas, desde que de acordo com o constitucio-nalmente garantido.
residência do trabalhador, a simples mudança para Município vizinho, ou bairro, apenas acarretará au-mento no custeio de transporte do empregado).
Ocorrendo a transferência será devido o adicional de transferência no valor de 25% sobre o salário, e todas as despesas de mudança e trans-porte do trabalhador e familiares sob responsa-bilidade da empresa.
O artigo 658, IX da CLT determina que o juiz do trabalho poderá conceder liminar sustan-do transferências ilícitas, cabe aqui uma ressalva, o trabalhador via de regra não possui estabilidade no emprego, esta liminar não garante a permanência no emprego, por tal motivo este dispositivo legal embora bem intencionado tem pouca aplicabilidade na prática.
O conceito de aqui tratado também é aplica-do a transferências de trabalhaaplica-dores pra outros países, porém a mesma será regida pela Lei 6.064 de 1882.
4.4.2. Suspensão e Interrupção do
Contrato de Trabalho
O legislador não apresenta nenhuma dis-tinção entre suspensão e interrupção, no entanto a doutrina o faz.
Suspensão configura-se como a paralisação temporária dos efeitos do contrato de trabalho, nes-te período o empregador não paga salário, não conta tempo de serviço, não ocorrerá recolhimentos
pre-13 Delgado, Maurício Godinho- Curso de Direito do Trabalho, 5ª
edição, Editora Ltr, São Paulo,2006, página 1055.
14 Martins, Sérgio Pinto- Direito do Trabalho,23ª edição, Editora
Atlas, São Paulo, 2007, página 322.
videnciários. O doutrinador Maurício Godinho
Del-gado assim define suspensão13: “consiste na sustação
temporária plena dos efeitos contratuais, preserva-do, porém, o vínculo entre as partes”.
A interrupção contratual trabalhista é o afas-tamento do empregado, porém continuam a ser de-vidos os encargos do contrato de trabalho, estando interrompidas as obrigações principais dos emprega-dos, prestação de trabalho e disponibilidade perante
o empregador. O doutrinador Sérgio Pinto Martins14
se refere à interrupção da seguinte forma: “Na inter-rupção há a cessação temporária e parcial dos efeitos do contrato de trabalho”.
Abaixo elencaremos algumas hipóteses positiva-das de suspensão e interrupção do contrato de trabalho.
4.4.2.1. Hipóteses de Suspensão e Interrupção
Ocorrerá suspensão do contrato de trabalho em casos de afastamento previdenciário por motivo de doença e acidente de trabalho, aposentadoria por invali-dez, encargo público, representação sindical, desde que cesse a prestação de serviços ao empregador.
não criminoso, aviso prévio (duas horas que o gado possui para dedicar-se a encontrar outro empre-go), faltas ao trabalho (desde que previstas por lei ou convenção coletiva), férias, inquérito para apuração de falta grave, intervalos e repouso semanal remunerado.
A greve não se enquadra em nenhum dos dois conceitos elencados, pois depende das nor-mas coletivas e da Lei de Greve, que determinam sua característica, se houver a sustação do paga-mento de salários poderá ser considerada a sus-pensão, porém se os salários continuarem a ser pagos será caso de interrupção.
4.5. Dissolução Contratual
Podemos conceituar dissolução contratual a si-tuação que encerra o contrato de trabalho do emprega-do. A mesma pode ocorrer por vontade do empregado através do pedido de demissão, por vontade do empre-gador através de dispensa com ou sem justa causa, morte do empregado ou ate mesmo do empregador, extinção do estabelecimento, aposentadoria, extinção do contrato com prazo determinado ou acordo. Vamos estudar cada uma delas de forma detalhada.
4.5.1. Pedido de Demissão ou Dispensa O empregado pode “pedir demissão” (a
expres-4.5.2. Dispensa Sem Justa Causa O empregador possui o direito de encerrar o contrato de trabalho, salvo hipóteses de estabilidade pre-vistas por lei ou convenção coletiva.
No momento da dispensa o empregador deve-rá conceder ao empregado aviso prévio de acordo com seu tempo de trabalho na empresa ou indenizá-lo com o valor referente ao período de aviso prévio, férias vencidas (em dobro) acrescidas de 1/3, férias proporcionais, saldo salarial, horas extra, adicionais devidos, banco de horas convertido em horas extras, fundo de garantia acrescido de 40% sobre o valor.
O empregador deverá fornecer ao empregado que laborou por mais de seis meses, guias de seguro de-semprego e guias para levantamento do FGTS, geral-mente acompanhados da chave de movimentação do trabalhador para que o mesmo consiga o levantamento do FGTS. Além de realizar as devidas anotações na car-são mais correta seria comunicar sua decicar-são, ato uni-lateral) a qualquer momento, para tanto deverá avisar o empregador em tempo hábil sob pena de em não o fa-zendo incidir o desconto do aviso prévio em suas verbas rescisórias, salvo disposição em contrário.
Nesta hipótese será devido ao empregado: saldo salarial, férias vencidas e proporcionais, déci-mo terceiro proporcional, pagamento de horas ex-tras ou conversão do banco de horas existente.
teira de trabalho do empregado.
Os empregados domésticos por possuírem regime referente ao FGTS diferenciado somente fa-rão jus ao levantamento se assim acordado e recolhi-do pelo seu empregarecolhi-dor, horas extras não são devidas a empregados domésticos.
4.5.3. Dispensa Com Justa Causa pelo Empregador
A dispensa com justa causa ocorre em face de alguma conduta do empregado devidamente tipificada em lei que possa ensejar o término do contrato. O autor Sérgio Pinto Martins conceitua justa causa: “é a forma de dispensa decorrente do ato grave praticado pelo empre-gado, implicando a cessação do contrato de trabalho por motivo devidamente evidenciado, de acordo com as hipóteses previstas em lei”.
Alguns requisitos intrínsecos devem ser respei-tados, a singularidade (o empregado não poderá ser puni-do duas vezes pela mesma falta, ser advertipuni-do e demitipuni-do por justa causa, por exemplo), imediatidade (a dispensa deve ser no momento do fato ou imediatamente após o empregador obter conhecimento do mesmo), causalida-de ou nexo causal (a justa causa causalida-deve ter relação com o emprego e faltas pertinentes a conduta em relação com o trabalho, salvo na hipótese de condenação criminal).
A lei é omissa em determinar a forma da dis-pensa, não exigindo a forma escrita ou verbal. Salvo
previsão em norma coletiva. Ao empregador cabe o ônus da prova perante o juízo, logo se recomenda ao empregador a dispensa por escrito contendo o motivo da dispensa, com a assinatura do empregado faltante.
A justa causa deverá ser a última opção do em-pregador visto a função social do emprego na socie-dade embora a lei não determine nenhuma ordem nas punições, advertências verbais, advertências por escrito, suspensão do empregado são formas de evitar a demis-são por justa causa. Ressalte-se que a lei nada prevê em relação ao aqui relatado.
4.5.3.1. Hipóteses previstas em lei
A doutrina discute a taxatividade do artigo 482 da CLT visto que outras formas de dispensa por justa causa estão presentes na mesma. Parece--nos correto afirmar que para que seja configurada a justa causa necessária a taxatividade e previsão da conduta faltosa.
4.5.3.2. Hipóteses previstas no artigo 482 da CLT
Visando maior compreensão por parte do operador do direito, vamos nos valer da redação do artigo 482 para tecer as devidas explanações:
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do con-trato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade: a hermenêutica da palavra improbidade é desonestidade, ou seja, o em-pregado que comete ato de improbidade atenta contra o patrimônio ou confiança da empresa, cometendo o crime de roubo ou apresentando atestado médico alte-rado por exemplo.
b) incontinência de conduta ou mau procedi-mento: nesta previsão legal existem duas condutas dis-tintas, a incontinência de conduta refere-se à conduta sexual do empregado, como praticar sexo no vestiário da empresa, por exemplo, já o mau procedimento é mais abrangente e não tem relação com conduta se-xual, o mesmo abarca situações em que o empregado exerce conduta inadequada com a exigida no ambiente de trabalho ou ainda pactuada no contrato de trabalho, a insubordinação, indisciplina, atos não condizentes ao contrato de trabalho como, por exemplo, utilizar o te-lefone da empresa para ligar para o tele-sexo, envio de e-mails com conteúdo inapropriado, recusa em exercer atividade pertinente ao cargo.
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando cons-tituir ato de concorrência à empresa para a qual tra-balha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; esta previsão legal assim como a alínea anterior contém duas condutas a primeira se configura em negocia-ção de produtos ou serviços divergentes do contrato de trabalho na empresa ou em nome da mesma, por exemplo, vender produtos da empresa sem autoriza-ção da mesma.
A segunda conduta prevista incorre na con-corrência a empresa em que trabalha importante escla-recer que o empregado não incorre em falta grave na hipótese de laborar em outra empresa em horário di-verso ao pactuado no contrato de trabalho desde que não caracterize prejuízos ao empregador, o que confi-gura esta previsão é concorrer com a empresa como na hipótese de vendedor exclusivo apresentar catálogos de diversas empresas do mesmo ramo prejudicando a comercialização dos produtos de sua empregadora.
d) condenação criminal do empregado, passa-da em julgado, caso não tenha havido suspensão passa-da execução da pena: o empregado que for condenado judicialmente a penas de detenção ou reclusão, acaba por ensejar na rescisão contratual, pois o mesmo res-tará impraticável junto ao empregador, a regar é válida inclusive se a condenação não possuir nenhuma rela-ção com o ambiente de trabalho.
e) desídia no desempenho das respectivas fun-ções: será a conduta do empregado negligente ou sem compromisso com a responsabilidade assumida junto ao empregador, como faltas injustificadas, falta de as-seio na prestação do trabalho e no cumprimento de metas de produção, é o exemplo do empregado sem nenhum comprometimento aquele que falta o tempo todo, chega atrasado com frequência, ausenta-se do posto de trabalho sem autorização e sem justificativas.
f) embriaguez habitual ou em serviço; apresen-tar-se sob o efeito de bebidas alcoólicas ou substâncias tóxicas no ambiente de trabalho, laborar embriagado
ou manter-se nesta condição durante a jornada de tra-balho com frequência. Importante, a embriaguez não é somente a causada por bebida alcoólica, pois o con-sumo de drogas e outras substâncias ilícitas também configuram esta falta.
g) violação de segredo da empresa: Divulgar segredos da empresa sem qualquer autorização para fazê-lo. Existem empresas que proíbem o uso de celu-lar com máquina fotográfica em ambiente de trabalho por exemplo. O empregado que não obedecer às re-gras de sigilo profissional, desde que previamente co-municado ou previsto em contrato de trabalho, norma coletiva, incorre nesta conduta.
h) ato de indisciplina ou de insubordinação: empregado que não cumpre as ordens determinadas pela chefia sem justificativa, descumprindo ordens ge-rais ou ainda fluxos determinados pelo empregador, desde que lícitos.
i) abandono de emprego: empregado que não comparece ao emprego com animus de não mais la-borar sem nenhum aviso ao empregador. A lei não estabelece nenhum prazo para a configuração des-ta condudes-ta, porém o Tribunal Superior do Trabalho editou a súmula 32, prevendo o que segue, in verbis: “Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justi-ficar o motivo de não o fazer”..
O empregador deve cercar-se de cuidados neste tipo de conduta do empregado, a lei não exige
nenhuma notificação do empregado, porém caberá ao empregador a prova do abandono tanto em fal-tas contínuas iguais a trinta dias ou inferiores. Caberá da mesma forma ao empregado comprovar que não abandonou o emprego, ou que foi impedido de voltar ao mesmo.
j) ato lesivo da honra ou da boa fama pratica-do no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físi-cas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem: nesta previsão as ofensas somente serão consideradas falta grave se dentro do ambiente de trabalho.
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofen-sas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem: embora muito similar á alínea anterior, as ofensas praticadas em face aos superiores hierárqui-cos fora do ambiente de trabalho, incidem nesta pre-visão legal.
l) prática constante de jogos de azar: emprega-do que pratica jogos de azar, a lei não os especificas, interpretamos como todo o jogo proibido por lei. A prática deverá ser habitual, durante o horário de traba-lho e nas dependências do empregador.
Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devida-mente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (ver Lei da Se-gurança Nacional nº6.160/83);
4.5.3.3. Hipóteses previstas nos demais artigos da CLT.
Elencaremos as demais hipóteses de justa cau-sa previstas na CLT, porém em artigos que não o 482.
Recusa do empregado em não cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho da empresa, bem como a não utilização reiterada dos Equipamentos de Proteção Individual fornecidos pela empresa. (artigo 158,§único da CLT).
Bancário que não honra com dívidas legal-mente exigidas de forma reiterada, (artigo 508 da CLT).
Ferroviário que se recusa a laborar de forma extraordinária nos casos de acidentes ou urgência (artigo 240, § único da CLT).
4.5.4. Rescisão indireta
Esta forma de cessação do contrato de traba-lho ocorre na hipótese do empregador cometer ato que possa ensejar este pedido por parte do emprega-do. Seria uma justa causa cometida pelo empregador.
As hipóteses cabíveis estão previstas no ar-tigo 483 da CLT, porém esta modalidade deverá ser efetuada por intermédio de ação judicial, proposta pelo empregado no prazo de 30 dias contados a partir de seu afastamento da empresa, visando evitar desta forma o abandono de emprego por parte do mesmo.
4.5.5. Aposentadoria
Não há previsão legal que determine a ex-tinção do contrato de trabalho após aposentado-ria. O que ocorrerá será a cessação do contrato de trabalho,porém se o mesmo continuar trabalhando, surgirá um novo contrato de trabalho. Para tanto as devidas anotações devem ser realizadas na Carteira de Trabalho do empregado aposentado.
Esta determinação ocorre, pois o emprega-do aposentaemprega-do poderá levantar seu FGTS, vez que a cessação não ocorreu por parte do empregador. O aposentado que continua a trabalhar possui os mes-mos direitos a verbas rescisórias como se não fosse aposentado. No entanto após a dispensa do mesmo, será devida a multa de 40% do FGTS em face do período do novo contrato de trabalho.
No entanto o aposentado que não continuar a trabalhar, fará jus ao 13º salário proporcional, férias proporcionais e férias vencidas. Não faz jus ao aviso prévio tampouco a multa de 40% sobre o FGTS.
4.5.6. Acordo
Ocorre o acordo quando as partes pactuam a cessação do contrato de trabalho. Não poderá ser alvo de negociação o saldo salarial e as férias venci-das. No termo de rescisão contratual deverá conter obrigatoriamente e de forma discriminada as verbas
4.5.7. Morte do Empregado
Em caso de óbito do empregado, os direi-tos serão repassados aos herdeiros, exceto aviso prévio, por não configurar se como verba intrans-ferível. Eventuais indenizações também serão re-passadas aos herdeiros.
e valores pagos no acordo, os planos de demissão voluntária são muito comuns em momentos de cri-se das empresas, que acabam por transacionar com seus funcionários visando menor prejuízo e descon-forto entre as partes.
4.5.8. Morte do Empregador Pessoa Física
Caso ocorra o óbito do empregador indi-vidual e a cessação das suas atividades o término do contrato será equivalente a demissão sem jus-ta causa. Porém se a atividade for assumida por outrem e o empregado decidir se desligar da em-presa individual não será devido o aviso prévio por parte do mesmo.
4.5.9. Extinção da Empresa
Na hipótese da empresa encerrar suas ati-vidades ou mesmo de uma de suas filiais, será de-vido ao empregado as verbas rescisórias de acor-do com a dispensa sem justa causa, caso ocorra a falência da empresa os créditos trabalhistas serão privilegiados de acordo com a Lei. 11.111/05.
4.5.10. Extinção do Contrato a Termo
Embora o contrato a termo tenha seu tér-mino previamente definido não deixa de ser uma forma de cessação do contrato de trabalho. Não será devido o aviso prévio.
Porém se o contrato a termo for encerrado antes de seu prazo, será devido, conforme dito ante-riormente, indenização correspondente ao término antecipado. (artigo 480 CLT).
4.5.11. Culpa Recíproca
Ocorre culpa recíproca na hipótese de falta concomitante do empregador e do empregado, é indispensável à atitude faltosa ser no mesmo mo-mento. Está elencadas no artigo 482 da CLL a cul-pa por cul-parte do empregado e no artigo 483 da CLT
a culpa do empregador;
A súmula 14 do Tribunal Superior do Tra-balho, com redação do ano de 2003, determina o que segue: “reconhecida a culpa recíproca na resci-são do contrato de trabalho (artigo 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais”.
