UNIJUÍ- UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
LAURA OTT OLIVIER
O INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 E SUAS CONTROVÉRSIAS
Orientadora: MSc. Francieli Formentini
Ijuí (RS) 2018
LAURA OTT OLIVIER
O INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 E SUAS CONTROVÉRSIAS
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Francieli Formentini
Ijuí (RS) 2018
Meu eterno agradecimento aos meus pais Alberto Olivier e Marli Ott pelo incentivo e paciência ao longo desta jornada. Certamente este ciclo que concluo em minha vida também é mérito de vocês. Estendo meu agradecimento aos meus avós por serem exemplos para mim de altruísmo e resiliência.
AGRADECIMENTOS
Gostaria de agradecer à minha família que sempre esteve ao meu lado em todos os momentos difíceis desta jornada e que fizeram-me acreditar que esta caminhada valeria a pena. E, sim, eles tinham razão, já que cursar Direito fez-me evoluir como ser humano, tornando-me mais perceptiva e crítica.
Agradeço também aos professores da graduação em Direito, pelo carinho e confiança que depositam nos alunos. Sempre buscando extrair o que há de melhor em nós e acreditando que todos somos capazes de alçar voos e conquistar nossos objetivos. Sempre nos fazendo lembrar que como cidadãos temos um compromisso social de lutarmos para que o Direito seja a busca da construção de uma sociedade que possibilite a todos viverem de forma digna e para que se concretize a tão idealizada justiça social.
Meu agradecimento em especial à professora Ester Hauser pela sua intensidade e compromisso com sua profissão e com o projeto no qual coordena. Pela oportunidade em participar do Projeto de Extensão Cidadania para Todos. Certamente fora um marco em minha formação acadêmica, uma vez que ampliou meu olhar sobre o ser humano; bem como da importância de introduzirmos a conversação sobre direitos humanos no universo das escolas com a finalidade de construirmos uma sociedade que respeite as diferenças e o ser humano nas suas mais variadas concepções e escolhas.
Estendo também o agradecimento aos demais professores do projeto que contribuem e realizam as atividades com muito amor e compromisso também. Assim como as demais alunas bolsistas e voluntárias pela cumplicidade, carinho e motivação para realizarmos este belo trabalho. Vocês são incríveis.
Agradeço também a minha orientadora professora Francieli Formenti por sempre estar disposta em me auxiliar na construção deste trabalho. Tua dedicação e compromisso foram fundamentais. Fica meu respeito e reconhecimento pela profissional que és!
Por fim, quero agradecer aos meus amigos por tornarem minha jornada mais feliz e significativa.
[...] “por que foi que cegámos, Não sei, talvez um dia se chegue a conhecer a razão, Queres que te diga o que penso, Diz, Penso que não cegámos, penso que estamos cegos, Cegos que vêem, Cegos que, vendo, não vêem.” [...] José Saramago
RESUMO
O presente trabalho de conclusão tem como temática discorrer acerca das tutelas provisórias previstas na Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015, que introduziu um novo texto ao Código de Processo Civil com inúmeras alterações na processualística cível. Dentre as inovações e alterações, o livro das tutelas foi fortemente modificado, visto que houve simplificação em seu processo (tendo-se uma unificação com o perecimento do processo cautelar), bem como o surgimento da inovação de haver possibilidade de estabilização das tutelas antecedentes. Logo, tais alterações tiveram como intenção de adequá-lo as relações e demandas presentes na atual sociedade a fim de possibilitar um retorno satisfatório ao cidadão quando da busca do caráter substitutivo do Estado para a solução dos seus conflitos. Outrossim, num primeiro momento faz-se necessário realizar um apanhado histórico sobre as chamadas ondas reformistas que possibilitaram a reformulação do mencionado código objetivando a celeridade na contraprestação jurídica. Como metodologia em si, far-se-á um estudo utilizando-se de conexão entre leis, doutrinas e jurisprudências para almejar, mediante consectário lógico dedutivo dissertar acerca das questões advindas com a promulgação da supramencionada lei. Para tanto, se busca a partir de uma evolução histórica desde o Código de Processo Civil de 1939 até o atual código em vigor, o objetivo geral de explicitar as inovações e alterações advindas de sua vigência no âmbito das tutelas provisórias - em específico na tutela antecipada antecedente, em virtude das significativas alterações e construções que tem o intuito de preservar os interesses atuais e futuros dos litigantes. Já em relação aos objetivos específicos o referido trabalho visa discorrer sobre as já mencionadas ondas reformistas e a sua adequação ao contexto histórico e social de cada época até os dias atuais; bem como dissertar acerca da inovação trazida em relação a tutela antecipada antecedente e seu procedimento. E, por fim, os resultados obtidos no âmbito prático em decorrência da estabilização de seus efeitos.
Palavras–chave: Tutela Provisória. Ondas Reformistas. Tutela Antecipada Antecedente. Estabilização dos Efeitos. Código de Processo Civil de 2015.
ABSTRACT
The present work of conclusion has as thematic discourse about Law 13,105 of March 16, 2015, which introduced a new text to the Code of Civil Procedure with numerous changes in civil proceduralism. Among the innovations and changes, the book of tutelas was heavily modified, since there was a simplification in its process (having a unification with the loss of the precautionary process), as well as the emergence of the innovation of having possibility of stabilization of the antecedent tutelas (without the need for merit judgment). Therefore, these changes had as their intention to adapt it the relations and demands present in the current society in order to enable a satisfactory return to the citizen when seeking the substitutive character of the State for the solution of their conflicts. Also, at first, it is necessary to make a historical survey on the so-called reformist waves that made possible the reformulation of the mentioned code aiming at the speed in the legal consideration. As a methodology in itself, a study will be carried out using a concatenation between laws, doctrines and jurisprudence to aim, by means of a deductive logic, to discuss the issues arising from the promulgation of the aforementioned law. In order to do so, we seek from a historical evolution from the Code of Civil Procedure of 1939 until the present code, the general objective to make explicit the innovations and changes that come from its validity in the scope of the provisional tutelages - specifically in the anticipated guardianship antecedent, due to the significant changes and constructions that have the intention of preserving the current and future interests of the litigants. Regarding the specific objectives, this work aims to discuss the already mentioned reformist waves and their adaptation to the historical and social context of each epoch to the present day; as well as lecturing about the innovation brought about in relation to the antecedent antecedent guardianship and its procedure. And, finally, the results obtained in the practical scope as a result of the stabilization of its effects.
Keywords: Provisional guardianship. Reformist waves. Early Guardianship Background. Stabilization of Effects. Code of Civil Procedure 2015
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 10
1 FUNDAMENTO DAS TUTELAS PROVISÓRIAS ... 12
1.1 A tutela provisória: a evolução histórica do instituto na legislação processual civil Brasileira ... 13
1.2 Classificação das tutelas provisórias com o advento da Lei nº 13.105 de 2015 ... 22
1.3 Da tutela antecipada antecedente ... 30
2 DA TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE E SEUS EFEITOS PRÁTICOS ... 34
2.1 Aspectos preliminares da inserção de tutela antecipada antecedente na legislação processual civil de 1973 ... 34
2.2 Aplicação do instituto da tutela antecipada antecedente: aspectos teóricos e jurisprudenciais ... 37
2.3 Da estabilização de seus efeitos: resultados e consequências ... 46
CONCLUSÃO ... 53
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objetivo realizar uma análise do instituto da tutela antecipada antecedente que fora introduzido no atual Código de Processo Civil de 2015. Para tanto, fará uma breve contextualização história, no qual buscará discorrer acerca das leis introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro que tiveram como intuito a busca de uma contraprestação jurídica eficaz ao cidadão brasileiro e, que também, acabaram por introduzir o instituo das Tutelas Provisórias.
Assim, ter-se-á o estudo das chamadas Ondas reformistas que a partir de 1990 tiveram como escopo introduzir no Código de Processo Civil de 1973, modificações que visavam torná-lo adequado e eficiente ao contexto histórico que estava inserido, já que tais adequações tiveram como objetivo fornecer um código que trouxesse resultados no âmbito prático.
Nesta dimensão de mudanças, o trabalho buscou especificar o estudo no âmbito da tutela antecipada antecedente, que foi legalmente introduzido seu procedimento recém no ano de 2015, apesar de já haver projeto de lei (que também será objeto de estudo pormenorizado) que objetivava introduzi-lo anteriormente no Processo Civil Brasileiro.
Assim, com o novo texto processual em vigência que dispõe de diversas novidades em seu bojo, assim como de procedimentos que introduzem sua aplicação na seara jurídica, necessário é atentar quanto ao seu uso e das consequências jurídica advindas, dado que se trata de significativa inovação que encontra-se permeada de indagações que necessitam de uma resposta, dado que em algumas situações – como é o caso da tutela antecipada antecedente - o novo código acaba por ser omisso em questões relativas a sua aplicação.
Para um melhor entendimento de seu instituo, optou-se examinar, num primeiro momento, o Livro das Tutelas, e o disposto referente as classificações das tutelas previstas no Novo Código de Processo Civil que são passíveis de introdução no peticionamento da parte interessada pela tutela jurídica do Estado, no momento, em que estão suscetíveis e/ou sofrendo incursão no seu direito. Logo, far-se-á breve relato de como suceder para aplica-las e quais os efeitos de sua utilização.
Como já mencionado, para melhor compreensão deste Livro, fora introduzido um breve relato histórico que propiciou a introdução do mencionado instituto.
Ademais, para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e, por meio eletrônico, analisaram-se também, decisões jurisprudências que tratam da respectiva matéria, bem como um comparativo doutrinário quanto ao entendimento do supramencionado instituto da tutela antecipada antecedente.
No segundo capítulo, realizou-se o enfrentamento em especifico da tutela antecipada antecedente e da possibilidade de estabilização dos seus efeitos, resultado da inobservância ao prazo decadencial para a interposição do respectivo recurso de agravo de instrumento.
Uma vez que tal estabilização é motivo de divergências entre os operadores do direito, utilizou-se de entendimentos doutrinários diversos referentes a estabilização, que tiveram como resultado buscar compreender este fenômeno jurídico inserido no caso de inércia do réu.
Neste sentido, tratou-se do que consiste à tutela antecipada antecedente, os requisitos legais para sua concessão, bem como da introdução desta modalidade sem a necessidade de um processo principal. Uma vez que à luz do artigo 303 é possível a inserção, somente, da tutela pretendida, dispensando-se assim um processo constituído de pedidos e deferindo-se, tão somente, a liminar que objetiva o amparo legal com urgência, devido aos riscos resultantes da morosidade em concedê-la.
Por fim, o trabalho tem como propósito a intenção de discorrer acerca dos possíveis resultados advindos desta nova modalidade que tem por finalidade a celeridade processual.
1 FUNDAMENTOS DAS TUTELAS PROVISÓRIAS
É inquestionável que como sociedade tem-se a necessidade de ordenamentos jurídicos que venha a estabelecer diretrizes para a constituição de contextos sociais que busquem e tenham como intuito a justiça bem como a paz social. Nesta perspectiva o Código de Processo Civil assim como os demais códigos vigentes do ordenamento jurídico brasileiro foram elaborados e introduzidos pelo Estado com a premissa de regular a sociedade no objetivo de estabelecer a tão idealizada justiça. Logo, o estabelecimento de normas que busquem contemplar as demandas que surgem na sociedade com o advento do Estado Moderno visa que seja dado um retorno eficaz ao cidadão, uma vez que há uma busca pelo aparato judicial, bem como de uma resposta satisfatória pelo Estado aos casos práticos.
Contudo, para que se faça um estudo aprofundado no âmbito das Tutelas Provisórias bem como dos objetivos que a norteiam, faz-se, primeiramente, necessário abordar em que contextos históricos os Códigos de Processo Civis Brasileiros foram introduzidos, bem como o porquê da necessidade de modificá-los ao longo dos anos, no intuito de efetivar e atender as demandas da população como um todo.
Neste contexto, as reformas ocorridas têm como escopo atender as demandas sociais como já supramencionado, uma vez que os cidadãos esbarravam (e nos dias atuais continuam a esbarrar) em um judiciário moroso que acabava por não satisfazer os interesses da população e tampouco a consumação de seus direitos ao longo do tempo. Assim como a demora no deslinde processual, as tutelas provisórias encontraram seu espaço no Direito Brasileiro com as chamadas ondas reformistas a fim de ampliar o acesso à justiça a todos os cidadãos brasileiros.
Para tanto, far-se-á um estudo da evolução do Código de Processo Civil desde a introdução de modificações atinentes ao ordenamento no ano 1934, uma vez que se teve o objetivo de produção de um código que acabasse por abranger todos os ramos culturais e sociais da sociedade brasileira; assim como nas demais modificações advindas nos Códigos posteriores com a perspectiva de introduzir um Código de Processo Civil que viesse a readequar-se aos contextos históricos de cada época.
1.1 A tutela provisória: a evolução histórica do instituto na legislação processual civil Brasileira
O Código de Processo Civil de 1939 teve como reflexo a Constituição Federal de 1939 que estabeleceu a competência exclusiva da União para legislar sobre direito processual. Assim, a possibilidade da União e os Estados formularem suas próprias Constituições, bem como seu próprio Código de Processo Civil não encontrava mais espaço na elaboração do referido código – como previa a Constituição de 1891. Portanto, com a União retomando sua competência de legislar, surgiu, também, a necessidade de se estabelecer um novo Código de Processo Civil que abrangesse regras que uniformizassem o direito, bem como o acesso à justiça.
Contudo, tal Código não abrangia os anseios da sociedade brasileira e na visão de estudiosos se tornava um código sem força normativa central, uma vez que era passível pela via normativa de alterações por outras leis e, consequentemente, acabou por ser um código que não atendia aos interesses da coletividade. Em seu texto, o artigo 1º (BRASIL, 1939) do código previa que “O processo civil e comercial, em todo o território brasileiro, reger-se-á
por este código, salvo o dos feitos por ele não regulados, que constituam objeto de lei especial”. Logo, no entendimento de Carolina Cristina Miotto (2013), tal previsão pressupõe
que seus dispositivos eram passíveis de alterações por outras leis o que, consequentemente, acabou por torná-lo ineficaz e improducente.
Com o intuito de preencher as lacunas deixadas pelo Código de Processo Civil de 1939, fora proposto a elaboração de um Novo Código de Processo Civil que viesse a contemplar as demandas atinentes àquela época. Para tanto, foi incumbida ao então Ministro da Justiça Alfredo Buzaid a tarefa de elaborar um anteprojeto que introduzisse uma tutela jurisdicional aos cidadãos mais efetiva. Assim, em 1964 Buzaid apresentou o anteprojeto de um novo Código de Processo Civil Brasileiro para atender os anseios por um judiciário célere e eficaz.
Após a referida apresentação do anteprojeto, ocorreram diversas apreciações e revisões por juristas brasileiros até chegar ao Congresso Nacional, por meio da mensagem n. 210 de 1972 e tendo sido convertido, segundo, Carolina Cristina Miotto (2013, p. 04) “em
Projeto de Lei sob nº 810/1972. Referido projeto foi posteriormente admitido e promulgado por meio da Lei 5.869 de janeiro de 1973, que fez surgir o Código de Processo Civil”, no
qual entrou em vigor no dia 01 de janeiro de 1974.
Em suas justificativas, nota-se que tais mudanças buscavam que o processo fosse tido como um meio de garantia e justiça. Para tanto, trouxe à tona debates visando a sua reformulação e adequação aos interesses da sociedade, posto que se tinha a ciência de que o processo era formalista e bizantino, sendo um instrumento utilizado pela elite para satisfazer seus objetivos e anseios, logo, não garantindo os direitos dos menos favorecidos.
Portanto, em razão do Código de Processo Civil de 1939 não contemplar o que seria proposto pela sua promulgação e com a intenção de corrigir defeitos como: não reconhecimento da autonomia do processo, vícios no âmbito dos procedimentos, matérias recursais, restrição as situações de nulidades e demais aspectos, a elaboração do Código de Processo Civil de 1973 tornou-se pertinente e necessário, uma vez que era constante a necessidade de que este, segundo Carolina Cristina Miotto (2013, p.03) “ [...] se adequasse à pluralidade de culturas, crenças e ideais da Sociedade brasileira e de aperfeiçoar os institutos. [...] “.
Dentre suas especificações, o Código de Processo Civil de 1973 caracterizou-se pela técnica, ou seja, fora formulado um código extremamente técnico em sua linguagem. Logo, fora introduzindo em sua linguagem, em observância ao princípio da técnica legislativa, uma rigidez na linguagem jurídica, na qual teve-se a introdução de conceitos jurídicos que na atualidade são de conhecimento dos operadores do direito como: conexão, continência e litispendência. Ademias, oportuno explicitar o entendimento de Vicente Greco Filho (2007, p. 71):
Sob o aspecto técnico, o Código de 1973 é dos mais modernos e de melhor qualidade do mundo, inclusive segundo depoimento de eminentes processualistas estrangeiros, tendo causado, já, benéficas influências na ciência do processo e na prática forense.
Logo, o objetivo principal segundo Dinamarco 2001 (apud MIOTTO, 2013, p. 4), foi o de se adequar as realidades sociais da época. Além disso, o autor afirma que “Nossos olhos não estavam ainda propriamente abertos, nem nossos sentidos atentos à verdadeira revolução
cultural em prol da bandeira da efetividade do processo, então brotando em plagas europeias”, uma vez que considera não ter ocorrido significativas modificação em relação a legislação anterior, posto que apesar de ter aperfeiçoado alguns institutos, não propiciou a significativa ampliação deste já que mantém em sua processualística os mesmos vícios do já atrasado código de 1939.
No que tange à sua estruturação, ocorre a distribuição de seus textos em 05 (cinco) livros, são eles: I – Do Processo de Conhecimento; II - Do Processo de Execução; III - Do Processo Cautelar; IV – Dos Procedimentos Especiais; V - Das Disposições Finais e Transitórias. Tal distribuição, foi alvo de críticas, posto que não houve significativa mudança referente ao procedimento ordinário, dado que é um procedimento que tende a procrastinar a solução dos litígios tanto em sua matéria trazida no CPC-1939 como no CPC-1973. (PACHECO, 1999). Ademais, outra crítica relevante apontada por Pacheco (1999), é a manutenção do procedimento ordinário, no qual não fora feito progresso significativo, assim como no que tange aos procedimentos especiais que acabam por tornar o processo moroso e de certa forma empecilho na concretização da tutela jurisdicional aos cidadãos.
Em relação as inovações advindas, o Livro I, em seu artigo 17, destaca o dever das partes em proceder com lealdade e boa-fé, bem como esclarece o que seria o litigante de má-fé no artigo 20. Ademais, o conhecido instituto do chamamento ao processo no Capítulo VI; modificou a competência interna, classificando-a quanto ao valor, à matéria, à função e ao território; teve um importante progresso no que tange a produção de provas, uma vez que permitiu todos os meios legais de prova dentre outras modificações que objetivavam que a condução do processo se desse de maneira producente.
Em relação ao objetivo de um código producente, no âmbito recursal Miotto (2013, p. 06) descreve que “Com o Novo Código, o critério que passou a ser utilizado foi o da natureza
do provimento jurisdicional. Assim, os recursos possíveis seriam dois: “apelação de sentença definitiva de mérito e agravo das demais decisões”, dado que não havia um critério para a
impugnação das decisões.
Portanto, o objetivo geral do referido código era o de adequar-se ao contexto histórico da época e consequentemente às demandas existentes em tal contexto. E, para tanto, conforme
descreve Buzaid era necessário (1973 apud MIOTTO, 2013, p. 5) “[...] estruturá-lo de tal
modo que ele se torne efetivamente apto a administrar, sem delongas, a justiça”.
Antes de adentrar no texto do Código de Processo Civil de 2015, importa salientar e entender o que foram as chamadas ondas reformistas ocorridas no esgotado Código de Processo Civil de 1973. Estas que visaram a formação de um processo civil sincrético, ou seja, um processo que efetivasse o adequado acesso à justiça mediante mecanismos procedimentais que resguardasse a duração razoável do processo, isto é, um processo rápido, efetivo e satisfatório.
Assim, na intenção da prestação de uma efetiva tutela, bem para garantir maior credibilidade na atuação do judiciário, as ondas reformistas encontraram espaço no ordenamento jurídico, já que como discorre (ARAUJO et al., 2015, p. 268):
[...] no direito brasileiro não havia, de maneira expressa, mecanismos aptos a tutelar de forma preventiva os interesses. Especialmente antes do primeiro ciclo de reformas processuais de 1994 e no plano coletivo, até o advento do CDC, o ordenamento jurídico brasileiro era absolutamente carente de mecanismos de proteção preventivos, aptos a, de forma genérica, proporcionar defesa preventiva aos interesses juridicamente regulados na legislação de direito material.
Assim, nas palavras de ARAUJO (2015), as ondas reformistas foram extremamente significativas para buscar que se consagrasse a tutela inibitória, ou seja, para que se fizesse presente o entendimento acerca da necessidade de uma tutela que também instituísse a proteção as violações dos direitos no futuro. A fim de que fosse assegurado ao cidadão uma proteção futura ao direito ora passível de violação e o entendimento acerca do novo paradigma probatório na qual se enquadrariam.
No mesmo viés, expõe Humberto Theodoro Júnior (2006, p. 15) sobre as transformações decorridas nas últimas décadas em torno do ordenamento jurídico brasileiro e suas implicações no âmbito da segurança jurídica:
Todo o ordenamento jurídico brasileiro, nas últimas décadas, tem sido perpassado por uma onda intensa de revisão e atualização, tanto no terreno do direito público como no do direito privado. Em nome dos princípios da socialidade e da justiça, porém, nem sempre se tem destinado ao princípio de segurança jurídica a atenção que ele reclama. De forma alguma temos a
intenção de refrear o movimento reformista, de interesse, utilidade e necessidades evidentes. Nosso propósito, nas presentes notas, cinge-se a fazer um alerta para a imperiosidade de imprimir ao movimento reformador uma direção que não se distancie dos padrões reclamados pela segurança jurídica. Todos os valores positivos que a Constituição ressalta devem se traduzir em regras legisladas que os tornem reais e presentes na vida quotidiana normatizada pelo direito. Isso, porém, só será útil e correto, do ponto de vista constitucional, se a implantação legislativa se der dentro dos padrões da proporcionalidade a ser mantida na conjugação de todos os princípios e valores fundamentais. Toda exaltação excessiva e desproporcional de um valor isolado dos demais corre o risco de desequilibrar o sistema e de comprometer aquele valor que preside a coordenação de todos, qual seja, a segurança jurídica. E sem segurança não há liberdade, não há igualdade, não há legalidade, não se pode cogitar da solidariedade social, nem se pode assegurar o respeito à dignidade humana.
Não basta, portanto, buscar adequar as leis e sua aplicação ao patamar da celeridade processual. É preciso que além disso, se obtenha o resultado que busque a manutenção da segurança jurídica com o devido respeito aos princípios e valores elencados na Constituição Federal nas modificações advindas com as ondas reformistas.
Destaca Mariângela Guerreiro Milhoranza (2007, p. 15) que as intenções de tais reformulações no Código de Processo Civil se deram “ [...] como solução a esta insustentável densidade operativa do Poder Judiciário [...]” no qual diversas alternativas foram apresentadas por meio da promulgação de leis (conhecidas como “ondas reformistas”) que objetivaram que o exercício do direito fosse aperfeiçoado frente as inúmeras demandas que eram levadas ao judiciário para a busca de elucidação.
Em relação a cronologia das ondas reformistas, André Rigão Gomes (2009, p. 16) relata que:
A primeira onda renovatória assinalou uma preocupação com uma melhoria quantitativa, ou seja, possibilitar que uma maior parcela da população tivesse acesso à justiça. Foram então criados os juizados de pequenas causas, os juizados especiais, e os procedimentos de conciliação, mediação ou arbitragem.
A segunda onda preocupou-se com a tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Houve o desenvolvimento das ações coletivas, ações civis públicas, e a criação do Código de Defesa do Consumidor, aceitando e positivando a hipossuficiência de um dos pólos, e desta maneira, fazendo com que o direito tratasse melhor esta situação de desigualdade processual que por tantas vezes houvera feito prevalecer o direito do mais forte.
Em suma, tem-se nas duas primeiras ondas reformistas ocorridas no início da década de 90 a finalidade de que o exercício da prestação jurisdicional alcançasse diferentes grupos societários, a fim de que o processo tivesse como objetivo a tutela dos direitos ora estabelecidos constitucionalmente, visto que a Constituição Federal de 1988 encampou o Estado de bem-estar social em seu texto legal.
Sendo promulgadas, segundo Almeida Júnior (2006, [n.p.]), ao ordenamento jurídico pátrio diversas leis, nas quais destacam-se: a lei nº 8455, de 24 de agosto de 1992 que introduziu dispositivos referente a prova pericial; lei nº 8950, de 13 de dezembro de 1994, no qual buscou uma maior ênfase na seara recursal; lei nº 8951 de 13 de dezembro de 1994 que tratou em seu texto sobre a consignação em pagamento extrajudicial, que já tinha como tendência trazer à tona a discussão acerca da morosidade do processo.
Já, no que consiste a última e terceira onda reformista, há a aprovação de uma série de anteprojetos que introduziram diversas leis (também com o mesmo intuito das primeiras ondas reformistas) que era o de gerar efetividade ao exercício jurisdicional. Em especial, conforme salienta Gomes (2009, p.17), ocorre a introdução da tutela provisória ao Código de Processo Civil com a promulgação da Lei nº 8952, em 13 de dezembro de 1994, que trouxera o artigo 273 ao texto legal.
Editou-se, também, a Lei nº 8953, de 13 de dezembro de 1994, que alterava topicamente o processo de execução. E, por fim, a edição da Lei nº 9079, de 14 de julho de 1995, que introduziu no sistema processual a ação monitória. (ALMEIDA JUNIOR, 2006).
Por fim, as leis promulgadas tiveram como objetivo a busca de que o acesso à prestação jurisdicional fosse, de fato, tido como um Direito Fundamental do Estado Democrático de Direito, segundo entende Claudia Rosane Roesler (2006 p. 02). Entretanto, a busca de introduzir no Código de Processo Civil a tutela antecipada antecedente, ou seja, uma tutela antecipatória e satisfativa, que ainda possibilitaria a estabilização dos seus efeitos, somente, fora proposta através do Projeto de Lei nº 186/2005, pelo Senado Federal, que será especificado mais detalhadamente no capítulo seguinte do presente trabalho.
A respeito da adoção da tutela cautelar, fundamenta Jaqueline Mielke Silva (2015, p. 38) que os dispositivos legais tiveram em sua concepção a adoção da ideia de instrumentalidade e provisoriedade nos procedimentos, dado que:
[...] Como a função do procedimento cautelar é a de proteger o processo principal, na concepção adotada no CPC/73, ele sempre será dependente do mesmo (art. 796). Por outro lado, se são provisórios, terão eficácia apenas no curso do processo principal (art. 807). Tão logo o processo principal seja instinto, cessará a eficácia da medida cautelar (art. 808, inciso III). O modelo adotado pelo legislador no Livro das Cautelares, em 1973, sofreu uma radical transformação em 1994, com a Lei 8.952 de 13 de dezembro de 1994, que instituiu a tutela antecipada no Direito Brasileiro.
Logo, a autora destaca que o intuito das ondas reformistas do Código de Processo Civil de 1973 tiveram como intenção a agilização dos procedimentos judicias, já que o referido código na sua concepção original era demasiadamente burocrático, bem como tinha uma visão, no âmbito das tutelas, excessivamente (e tão somente) patrimonialista; e não tutelas capazes de efetivar os direitos dos postulantes. Corrobora para o entendimento as palavras de Almeida Júnior (2006, [n.p.]):
As modificações eram substanciais, contributivas sem dúvida. Mas ainda insuficientes. Inicia-se, então, a segunda grande onda reformista do CPC. Sendo assim, no final do ano de 2001 veio a lume a Lei nº 10352, de 26-01-2001, que modifica mais uma vez os recursos, notadamente o reexame necessário. Ainda advém a Lei nº 10358, de 27-12-2001, que entre outras modificações do processo de conhecimento, consolida a existência e eficácia das decisões mandamentais. Já em Maio de 2002, a última grande alteração do CPC modificou pontualmente o processo de execução, através da Lei nº 10.444, de 07-04-2002. [...]
Ademais, vivia-se em um contexto histórico jurídico demasiadamente atrasado em relação aos ordenamentos jurídicos vigentes de outros países como França e Itália que difundiam a concepção de tutela preventiva, enquanto que no Brasil era pautada de forma tímida. Observa-se que no Brasil havia o predomínio de uma tutela repressiva, ou seja, buscava-se pela via reparatória dar uma resposta as demandas da sociedade. Tal predomínio, na compreensão de Cristina Rapisarda (1981 apud ARAUJO et al., 2015, p. 266) deve-se pela
“ [...] noção de jurisdição pautada em duas premissas indiscutíveis: a tendência a favorecer os
espaços de liberdades individuais e a prevalência funcional da noção de direito subjetivo, concebendo-se jurisdição como função diretamente vinculada à atuação do direito subjetivo”.
Portanto, a atuação substitutiva do Estado somente ocorreria quando determinado cidadão tivesse algum direito em questão violado, logo, somente, neste momento se possibilitaria então o caráter substitutivo ao Estado. Pode-se citar como exemplo a doutrina proposta por Chiovenda (1998, p. 60) que afirma ser a atividade jurisdicional sempre uma atividade substitutiva, por isso secundária, uma vez que substitui a vontade das partes. (apud ARAUJO et al., 2015, p. 266).
Assim, partindo desta concepção tem-se que a interferência do Poder Estatal deveria ser mínima, posto que não deveria sua atuação interferir nas liberdades individuais nem criar mecanismos de opressão a liberdade do indivíduo.
Contudo, apesar da predominância até então no ordenamento jurídico brasileiro da tutela repressiva, tem-se paralelamente o instituo da tutela preventiva que permite diante dos novos desafios impostos pela sociedade em questão, bem como pelas relações jurídicas estabelecidas, resguardar direitos sujeitos a violações. Neste sentido, é de se destacar a lição de Júnior (2006, [n.p.]) sobre as mudanças:
A superação das técnicas clássicas de tutela, especificamente da "necessidade" da dualidade de mecanismos jurisdicionais visando atingir o mesmo fim, foi e está sendo a tônica das ondas reformistas do CPC. Primeiro com a criação dos institutos da antecipação da tutela jurisdicional [08]; mais
recentemente com o reconhecimento de efeitos mandamentais e executivos nos processos de conhecimento, possibilitando-se, destarte, cognição e execução em uma única demanda, dispensando a subseqüente relação executiva, bastando serem realizados atos executivos no próprio processo cognitivo para atingir a satisfação fática imposta pela decisão de mérito, seja ela provisória ou definitiva.
Portanto, fica evidenciado que o sincretismo processual utilizado na reformulação do CPC/73 teve como fim permitir que não se tivesse, somente, a proteção ao bem ora tutelado ao final da lide, mas, sim, ao menos em parte no andamento deste com a finalidade de segurança jurídica para que se busque evitar danos irreparáveis ao direito ora pleiteado.
Por fim, estas diversas reformas pela qual perpassou o já mencionado código tiveram como resolução a busca de um processo sincrético, dado que este vem a assegurar os objetos da lide, bem como vieram culminar no advento do Código de Processo Civil de 2015 que
definitivamente inaugura uma nova fase no Livro das Tutelas Provisórias com a unificação dos procedimentos tutelares em cognição sumária.
Oportuno é, também, destacar o contexto no qual formulou-se o atual Código de Processo Civil em vigência, já que, por sua vez, as alterações advindas no âmbito jurídico são, muitas vezes, reflexos do contexto sócio-político da época. Em decorrência da promulgação da Constituição Federal de 1988, que teve como concepção, também, ser elaborada objetivando um tratamento assecuratório de garantia aos direitos fundamentais do ser humano - direitos dispostos em seu texto no artigo 5º (BRASIL, 1988) - que trazem em seu bojo direitos inerentes a todos os indivíduos objetivando sua dignidade e que contemplam a busca de garantia dos direitos e segurança jurídica.
Assim como em relação aos direitos sociais no qual todos os cidadãos devem ter acesso dentre outros, são fundamentos legais que suscitaram a necessidade de reformulação do direito nas demais áreas de atuação deste, como é o caso da processualística cível.
Nesse sentido, Leonardo Carneiro da Cunha (2013, p. 04) relaciona as mudanças advindas e necessárias no Direito:
Reconhece-se, no atual momento doutrinário, que a Constituição efetivamente ocupa o centro do sistema jurídico, de onde passa a irradiar valores objetivos através dos quais devem ser criadas, interpretadas e aplicadas as normas jurídicas, aí incluídas aquelas que dizem respeito ao Direito Processual Civil.
O novo Código de Processo Civil, a ser editado em breve, insere-se nesse contexto, devendo refletir os valores e os fundamentos do Estado Constitucional.
Também, corrobora no mesmo sentido o entendimento de Marco Félix Jobim (2015, p. 43) acrescentando que:
O advento da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, não foi somente aplaudido pela regulamentação do seu cunho de direito material, mas, de idêntica forma, em razão de trazer previsões constitucionais para matérias que irradiaram seus efeitos a várias disciplinas ligadas ao Direito, o que se comprova com a febre da chamada
constitucionalização do Direito. Essa tomou ares para além de matérias do
Direito Público, alcançando, na acepção em que a teoria da dicotomia jurídica se divide, no Direito Privado, razão pela qual praticamente houve
afetação em todas as áreas conhecidas do Direito e, dentre elas, uma das mais afetadas, seja a do processo. (grifo nosso)
Justamente, por se estar inserido num Estado Constitucional, conforme aduz o autor, faz-se necessário que se encampe tal preceito na demais áreas do direito, em especial na seara do Direito Processual (que é objeto de estudo do trabalho em questão), com a devida observância aos princípios constitucionais, uma vez que pela hierarquia das normas, a Constituição necessita ser parâmetro para a idealização das demais normas de direito. Deste modo, tem-se que o “[...] Estado Constitucional é, a um só tempo, Estado de direito e Estado democrático”. Como Estado de direito, o Estado Constitucional impõe observância aos princípios da legalidade, isonomia, segurança jurídica e confiança legítima. (CUNHA, 2013, p. 06).
1.2 Classificação das tutelas provisórias com o advento da Lei nº 13.105 de 2015
A partir da vigência do Novo Código de Processo Civil, a tutela provisória está disciplinada no Livro V da Parte Geral, compreendendo os artigos 294 a 311, podendo ser, quanto ao fundamento, tutela de urgência (antecipada ou cautelar) ou de evidência, nos termos do artigo 294 do referido diploma legal que assim estatui: “A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência”. Nesse sentido, Cássio Scarpinella Bueno (2018, p. 283) afirma que:
É correto entender a tutela provisória, tal qual disciplinada pelo CPC de 2015, como o conjunto de técnicas que permite ao magistrado, na presença de determinados pressupostos, que gravitam em torno da presença da “urgência” e da “evidência”, prestar tutela jurisdicional, antecedente ou incidentalmente, com base em decisão instável (por isso, provisória) apta a assegurar e/ou satisfazer, desde logo, a pretensão do autor, até mesmo de maneira liminar, isto é, sem prévia oitiva do réu.
Oportuno é, primeiramente, destacar que se encontra amparado o Livro V do Código de Processo Civil em fundamentos constitucionais, no qual busca-se um processo que garanta a efetividade jurisdicional, bem como uma tutela adequada. Vai ao encontro tal explicitação a concepção de Eduardo Talamini (2016, p. 860):
A Emenda Constitucional 45 consagrou explicitamente no texto da Constituição a garantia fundamental da razoável duração do processo judicial e administrativo e dos meios que assegurem a celeridade de sua
tramitação (art. 5.º, LXXVIII, da CF – 1998). Antes disso, o Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), ratificado pelo Brasil, também estabelecia o direito a um processo com duração razoável (art. 8.º) – garantia essa que, portanto, já estava integrada ao rol de direitos fundamentais do direito interno (por força do art. 5.º, §2.º, da CF – v. vol. 1, n. 3.25). Ademais, da própria garantia do devido processo legal já era extraível semelhante imposição. [...] garantia do devido processo legal significa a determinação de um processo razoável – o que abrange obviamente a razoabilidade de sua duração.
Logo, o embasamento constitucional dado às tutelas provisórias, segundo entendimento do autor, não significa que este tenha como fundamento violar ou cercear outros direitos constitucionais consolidados - do contraditório e da ampla defesa, nem a ter como objetivo central somente a produção de uma celeridade processual, posto que este possui como enfoque principal garantir e conservar as condições necessárias para que o resultado útil do processo venha a ser adiantando ou ainda para garanti-lo, por questões de caráter de urgência que necessitam serem comprovadas pela parte que pleiteia este amparo jurisdicional.
Por fim, para que se tenha o instituto das tutelas provisórias um processamento eficaz e producente, o legislador buscou unificar, como já supracitado, o sistema de tutela judicial em cognição sumária, ou seja, excepcionalmente utiliza-se uma cognição exauriente, já que a intenção do legislador é a de simplificar os atos processuais ao ponto de gerar um processo satisfatório ao cidadão, logo, sua utilização seria incompatível com os objetivos do novo código, como bem preceitua Araújo: et. al (2015, p. 272).
O tratamento dado à intitulada Tutela Provisória no NCPC é certamente um dos mais instigantes do novo diploma processual. Foram precisas alterações de conteúdo teórico e metodológico que muito desafiará a comunidade jurídica nos próximos meses de vacância, seguidos da operação pelos juízes e tribunais das novas aplicações à matéria. Ainda que muito já se esperasse de alteração no já campo minado, confuso e impreciso do que convencionava chamar, muitas vezes de forma indiscriminada de tutela das liminares, tutelas antecipadas, medidas cautelares, dentre outros nomes próprios e impróprios, é fato que a mudança fez mais do que simplesmente arrumar a casa. Ela trouxe invocações e quebra de certos conceitos e respectivos valores que certamente provocarão discórdia, senão generalizada, ao menos intensa em muitos.
Assim, estar-se-ia diante de mudanças que causam um profundo impacto na prática forense, dado que a proposta do legislador é clara no sentido de propiciar que a urgência seja satisfativa, não mais dependendo de um processo dispendioso.
Ademais, torna-se importante a inovação trazida pelo NCPC no que diz respeito a permissão pelo julgador de que a tutela provisória de urgência possa ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Segundo Araújo, o atual texto inova em razão de que “As medidas
cautelares (não satisfativas) é que já gozam no CPC-73 da possibilidade de serem preparatórias ou incidentais a processos já em curso” (ARAUJO et al., 2015, p. 271).
Outra questão que merece atenção é no que diz respeito a atuação dos operadores do direito, pois o atual código possibilita aos juízes atuarem de ofício ou a requerimento das partes, segundo redação do artigo 297 do CPC/2015 “O juiz poderá determinar as medidas
que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória. ”, nas medidas em que
acharem mais adequadas para a concretização da tutela. Assim, a expressa previsão legal de atuação e de certa forma provida de discricionariedade acaba por consolidar princípios constitucionais, em especial, segundo Araújo et. al (2015, p. 272) “ [...] pelo sentido mais amplo e comprometido com o grau de efetividade do acesso à Justiça, com fulcro no art. 5º, XXXV da CFRB de 1998. ”
Ante o exposto, cumpre entender como foram classificadas pelo novo texto as tutelas provisórias, buscando especificar o estudo no que se refere a tutela provisória requerida em caráter antecedente, prevista no artigo 303 do CPC.
Como já referido, o Novo Código de Processo Civil trouxe significativas mudanças na seara das tutelas provisórias. Uma das alterações foi a exclusão de um livro próprio para a tutela cautelar, visto que a partir da vigência do Código de Processo Civil de 2015, a tutela cautelar é uma das modalidades da tutela provisória de urgência.
Mielke Silva (2015, p. 35-36) explica e conceitua a tutela cautelar, a partir da concepção de Piero Calamandrei, demonstrando que o Novo Código de Processo Civil, também, adota sua concepção acerca deste instituto:
A nomenclatura do Livro V do NCPC já evidencia a adoção da concepção de Piero Calamandrei relativamente à tutela de urgência cautelar: “Tutela provisória”. Ou seja, explicitamente, o NCPC coloca a tutela cautelar no âmbito das tutelas provisórias, tal como já fazia este doutrinador italiano. Todavia, não apenas por essa razão podemos afirmar que Piero Calamandrei novamente retorna ao cenário do direito positivo brasileiro, mas também
pela redação de outros dispositivos legais referentes a esta matéria que refletem o pensamento deste doutrinador.
Logo, o modelo adotado pelo Código de Processo Civil de 1973 e pelo Novo Código de Processo Civil de 2015, insere no conteúdo dos dispositivos legais referentes à tutela cautelar a função de garantir o resultado final do processo; e, não somente, garantir o direito individualizado.
Como já referido, tutela cautelar tem como finalidade assegurar o resultado útil do processo, bem como afastar riscos que podem ser causados pela não concessão desta. Assim, não se trata de uma tutela definitiva satisfativa, em virtude de não ter o intuito de certificação de direitos ou efetivação de direitos, mas apenas um escopo assecuratório, ou seja, trata-se de uma tutela definitiva não satisfativa que tem por finalidade amenizar e proteger o direito dos efeitos maléficos que possam vir a surgir no decurso do tempo.
Já a tutela de urgência antecipada, enquadra-se numa tutela jurisdicional satisfativa, já que visa antecipar, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida (BUENO, 2018). Cabe ressaltar que tal lição nos é ensinada por Fredie Didier Jr. (2016, p. 645), que salienta:
A tutela provisória satisfativa antecipa os efeitos da tutela definitiva satisfativa, conferindo eficácia imediata ao direito afirmado. Adianta-se, assim, a satisfação do direito, com a atribuição do bem da vida. Esta é a espécie de tutela provisória que o legislador resolveu denominar de “tutela antecipada”, terminologia inadequada, mas que não será desconsiderada ao longo deste capítulo.
A tutela provisória cautelar antecipa os efeitos da tutela definitiva não satisfativa (cautelar), conferindo eficácia imediata ao direito à cautela. Adianta-se, assim, a cautela a determinado direito. Ela somente se justifica diante de uma situação de urgência do direito a ser acautelado, que exija sua preservação imediata, garantindo sua futura e eventual satisfação (atrs. 294 e 300, CPC). A tutela provisória cautelar, tem, assim, dupla função: é provisória por dar eficácia imediata à tutela definitiva não satisfativa; e é cautelar por assegurar a futura eficácia da tutela definitiva satisfativa, na medida em que resguarda o direito a ser satisfeito, acautelando-o.
Sendo assim, há que se considerar que a tutela cautelar se caracteriza pela efetivação de uma segurança ao resultado do processo e não meramente a aspectos satisfatórios, pois se viesse a satisfazer os interesses do agente, ou seja, vir a antecipar os efeitos da tutela definitiva, perderia seu objetivo final que é o da manutenção do resultado final do processo na perspectiva de buscar gerar uma segurança jurídica a parte.
Sobre a temática Mielke Silva (2015, p. 112-113) idealiza que:
A tutela antecipada, prevista no artigo 273 do CPC – 73, surgiu justamente a partir da ideia contemporânea de necessidade de superação do paradigma racionalista utilizado pelo direito processual civil, introduzindo-se os juízos de verossimilhança, como forma de restaurar-se a dimensão dialógica no fenômeno jurídico contemporâneo. O artigo 294, parágrafo único, do NCPC, ao positivar novamente as tutelas de urgência cautelar e antecipada, reafirma esse propósito de superação do paradigma racionalista.
Parece evidente, a partir de uma análise dos artigos 303 e seguintes do NCPC, que o legislador introduziu em nosso sistema antecipações de mérito, que implicam em satisfação, diferentemente do que ocorre com as medidas cautelares, que tem por finalidade tutelar a simples aparência do direito posto em estado de risco de dano iminente.
Portanto, a finalidade da tutela provisória antecipada é satisfatória, ou seja, com ela busca-se antecipar o mérito, no todo ou em parte, assim como, também, vem a inserir ao instituto das tutelas provisórias o princípio da celeridade processual na busca de evitar um processo moroso e que venha a causar danos aos litigantes. Assim, é inegável que a tutela antecipada tem como escopo a busca de uma simplificação processual para que o bem da vida, objeto da tutela, não esteja condicionado e, tampouco, posto em risco, em virtude da morosidade do Judiciário, no qual são submetidos os processos.
Outrossim, as medidas antecipatórias são consideradas, segundo disposição legal do Novo Código de processo Civil (BRASIL, 2015), decisões interlocutórias, pelo qual é cabível o recurso de agravo de instrumento no caso de concessão ou indeferimento desta, nos termos do artigo 1.015, inciso I do Código de Processo Civil; assim como poderá ser utilizado deste mesmo recurso para atacar decisão que concede ou indefere a tutela cautelar.
Cabe ressaltar, ainda, o disposto por Mielke Silva (2015, p. 115), ao afirmar que: “Entretanto, a decisão que julgar o agravo de instrumento não é passível de ser atacada através do Recurso Extraordinário, nos termos da Súmula 735 do STF, sendo possível contra a mesma apenas a interposição de Recurso especial”.
Quanto aos requisitos para a concessão da tutela provisória, estabelece o artigo 300 do CPC/2015 que: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo. ” Assim, na perspectiva do referido texto legal não há distinção dos requisitos exigidos para a concessão da tutela provisória de urgência cautelar e antecipada.
No que tange ao momento em que a tutela provisória será requerida, em caráter incidental ou antecedente, o art. 294, §ú, NCPC (BRASIL, 2015) estatui que “A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, poderá ser concedida em caráter antecedente ou incidental”.
Considera-se requerida em caráter incidental, segundo Talamini (2016, p. 862) nas hipóteses em que: “formulado quando já está em curso o processo relativo ao pleito de tutela
principal”. Assim, o requerimento terá lugar dentro do processo em curso e não de maneira
apartada deste.
A tutela incidental, portanto, estará incluso na petição inicial e, consequentemente, no curso do processo desta. Logo, não será requerida apartada deste, uma vez que não tem o mesmo tratamento da tutela requerida em caráter antecedente que dispõe da necessidade de emenda da petição inicial, já que se tem num primeiro momento, somente, o requerimento da tutela e, após, o aditamento da inicial que será abordado pormenorizadamente no item 1.3.
Neste sentido, é válido o que se observa no entendimento de Jaquline Mielke Silva quanto a distinção dos seus efeitos (2015, p. 121):
[...] Do mesmo, modo não haverá estabilização da tutela antecipada requerida incidentalmente, caso o réu não interponha agravo de instrumento. A técnica da estabilização – sempre que a parte optar, nos termos do § 5º do artigo 303 do NCPC – aplica-se exclusivamente à tutela antecipada antecedente [...].
Além da possibilidade de concessão da tutela de urgência cautelar e antecipada, o Novo Código de Processo Civil inovou na chamada Tutela de Evidência, prevista no rol taxativo do artigo 311 (BRASIL, 2015):
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
A partir da leitura do artigo 311 do Código de Processo Civil é possível extrair duas modalidades de tutela de evidência: a punitiva e a documentária. Na primeira modalidade considera-se uma tutela punitiva pois tem-se a pretensão por parte do réu de abusar do seu direito de defesa, bem como um manifesto propósito protelatório. Neste Contexto, Luiz Guilherme Marinoni (1998, p. 136) evidencia que:
A preocupação exagerada com o direito de defesa, fruto de uma visão excessivamente comprometida com o liberalismo clássico, não permitiu, por muito tempo, a percepção de que o tempo do processo não pode ser jogado nas costas do autor, como se este fosse o responsável pela demora inerente à verificação da existência de direitos.
Portanto, a tutela antecipada de evidência, tem o propósito de evitar que o réu venha a utilizar-se de meios indevidos para protelar o andamento processual. Assim, tem-se uma verificação da evidência do direito afirmado pelo autor, bem como da vulnerabilidade na defesa do réu. Logo, para que seja concedida a tutela de evidência é necessário juntar provas aos autos que não geram dúvidas quanto ao fato ora alegado – com a observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
Há, também, que se esclarecer que esta modalidade punitiva também pode ser caracterizada durante a tramitação do processo, uma vez que, segundo Jaqueline Mielke (2015, p. 167) pode “ocorrer tanto na contestação e em recursos, como em atos extraprocessuais anteriores à propositura da ação, como notificações, interpelações, protestos ou correspondências”.
Já, nos incisos II, III e IV do artigo 311 do Novo Código de Processo Civil, se está diante de alegações que podem vir a ser comprovadas pela via documental e que necessitam
preencher dois requisitos: a existência de prova documental do que se alega para se constituir o direito à parte e a probabilidade de acolhimento da pretensão deduzida, ou seja, que já se tenha uma tese jurídica firmada que necessita ser observada pelo julgador e que autoriza este a decidir liminarmente, nos termos do artigo 311, parágrafo único do Novo Código de Processo Civil. (BRASIL, 2015).
Acerca das tutelas de evidência, Didier Jr. (2017, p. 700) dispõe que:
[...] a evidência não é um tipo de tutela jurisdicional. A evidência é um fato jurídico processual que autoriza que se conceda uma tutela jurisdicional, mediante técnica de tutela diferenciada. Evidência é um pressuposto fático de uma técnica processual para a obtenção da tutela.
Assim, por não haver incertezas quanto ao direito alegado, a tutela de evidência é uma forma de evitar a demora do procedimento judicial, visto que pela prova inequívoca é possível se ter um provimento antecipatório.
Ademais, observa-se que o intuito do legislador foi o de antecipar os efeitos da sentença final, posto que é concedido anteriormente o bem da vida que é o objeto do pleito. Também, diferentemente, da tutela de urgência cautelar e antecipada, a tutela de evidência dispensa a demonstração do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
Contudo, indispensável é para a concessão da tutela de evidência o fumus boni iuris, ou seja, “a fumaça do bom direito”, no qual deverá se ter a comprovação pela via documental dos fatos constitutivos do direito ora pleiteado pelo autor.
Outrossim, nas palavras de Theodoro Jr. (2016, p. 379):
Não é, porém, no sentido de uma tutela rápida e exauriente que se concebeu a tutela que o novo Código de Processo Civil denomina tutela de evidência, que de forma alguma pode ser confundida com um julgamento antecipado da lide, capaz de resolvê-la definitivamente.
Logo, não é possível confundir a tutela de evidência, bem como as demais modalidades de tutela, com o julgamento antecipado do mérito em virtude de tratar-se de uma atividade de cognição sumária e não ser apta a fazer coisa julgada material.
Em relação aos procedimentos nos quais é possível que o cidadão venha a lograr êxito pelo seu deferimento, Mielke Silva (2015, p. 164) estabelece as hipóteses nas quais o NCPC as consagrou e em quais teve-se sua inclusão:
O NCPC prevê hipóteses de tutela provisória de evidência em procedimentos especiais, como a tutela provisória satisfativa concedida nas ações possessórias (art.562), nos embargos de terceiro (art.678) e na ação monitória (art.700). Na legislação extravagante, também há a previsão da mesma na ação de despejo (art.59, §1º, da Lei 8.245-91). O NCPC inovou ao inclui-la no âmbito do procedimento comum. Ainda que não esteja expressamente prevista em muitos procedimentos especiais, entendemos que possa ser deferida, como é o caso da ação civil pública e da ação civil coletiva, considerando-se que a tutela de evidência tem por finalidade a realização de direitos.
Nota-se assim, que a tutela de evidência poderá ser concedida tanto em procedimentos comuns quanto especiais, sendo uma grande inovação trazida pelo legislador no Novo Código de Processo Civil, a possibilidade de concedê-la no procedimento de partilha e inventário. Assim, o juiz poder vir a conceder ao herdeiro, antecipadamente, a possibilidade de usufruir de determinado bem objeto do inventário, uma vez que há provas inequívocas de seu direito material; tendo como condição para a concessão, que ao término do inventário seja o objeto novamente integrado ao patrimônio.
Por fim, em razão de se buscar um processo célere e que atenda os anseios da sociedade, a tutela de evidência ao prezar pelo princípio da efetividade processual, proporciona ao litigante uma melhor distribuição de justiça, posto que ao deparar-se com fatos incontroversos o magistrado encontra-se autorizado a evitar que maiores injustiças venham a ser cometidas pela morosidade que se submete a atividade jurisdicional nos dias atuais.
1.3 Da tutela provisória antecipada antecedente
A tutela provisória antecipada antecedente é um marco no direito processual brasileiro, uma vez que nesta possibilidade, não há o condicionamento da medida liminar estar vinculada ao pedido principal, visto que este é facultativo, ou seja, a parte pode vir ou não a formular um pedido principal e requerer o devido julgamento do mérito.
[...] Uma das características importantes desse instituto é sua autonomia. Ao contrário da tutela antecipada, prevista no CPC – 73, que sempre está condicionada ao julgamento do pedido principal, não passando de um acessório, cujo o destino fica sempre vinculado ao acertamento a ser feito futuramente, no direito francês, o procedimento do référé é completamente autônomo em relação ao processo de fundo. A tutela de urgência na França ocorre em processo cognitivo sumário, provisório, mas que não depende de posterior julgamento do pedido principal para confirmação do provimento emergencial. [...]
Tal entendimento vem a ser elucidado, também, por Talamini (2016, p. 862): “A tutela de urgência é requerida em caráter antecedente quando o autor apenas formula pedido relativo a ela, deixando para um segundo momento o pedido principal ”.
Quanto ao seu procedimento, o artigo 303 do CPC (BRASIL,2015) dispõe que:
Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
Em sendo antecedente, o autor apresentará uma petição inicial na qual poderá conter, apenas, o requerimento de tutela, ou seja, neste momento não há a necessidade de o autor, segundo Jaquiline Mielke Silva (2015, p. 121) “ [...] na petição inicial, exaurir os fundamentos para a procedência da ação, bastando a demonstração da probabilidade do direito afirmado [...]”.
Assim, em casos de urgência contemporânea, que remeta a da necessidade de tratamento diferenciado por parte do Poder Judiciário na tutela de direitos, poderá, como já mencionado, requerer, somente, a tutela antecipada, indicando, respectivamente: o pedido de tutela final, bem como a exposição da lide, do direito e do perigo do dano ou do risco ao resultado útil do processo, em atenção ao disposto no artigo 303, caput, do CPC. (BRASIL, 2015).
E, com a concessão desta, deverá ser a inicial aditada, no prazo de 15 dias (ou prazo determinado pelo juiz), para o atendimento do previsto no artigo 319 e 303, § 1º, inciso I, do CPC. (BRASIL, 2015):
Art. 319. A petição inicial indicará: I - o juízo a que é dirigida;
II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido com as suas especificações; V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.
§ 1o Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção.
§ 2o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu.
§ 3o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça
[...] § 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo: I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar; [...].
Assim, requerida a tutela antecipada antecedente, nos termos do inciso II, do artigo 303, procede-se a fase de citação para a audiência de conciliação ou mediação, na forma do artigo 334, no caso de ter ocorrido o aditamento da inicial. (BRASIL,2015):
Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
Vale ressaltar que caso não ocorra o aditamento da inicial, nos mesmos autos, em relação ao que está previsto no inciso I ou no § 6º, o processo será extinto sem a resolução do mérito, conforme preceitua o § 2º ambos do artigo 303 do CPC. Neste caso, inclui-se a possibilidade no parágrafo §5º, do artigo 304, da supramencionada lei, de que num prazo decadencial de 2 anos, a parte poderá rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada antecedente, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo. (BRASIL, 2015).
Contudo, não sendo interposto o recurso de agravo de instrumento, tal concessão da tutela antecipada antecedente se tornará estável, ou seja, ocorrerá a estabilização dos seus efeitos que, também, será pormenorizadamente estudado no capítulo 2, item 2.1.
Ademais, não se idealizando a autocomposição, será aberto prazo para que a parte ré apresente contestação, tendo o prazo de 15 dias para arguir sua defesa, conforme o expresso no artigo 335 e, portanto, precederá seu processamento nos termos da lei. (BRASIL, 2015).
Por fim, importa, também, no que se refere a execução da tutela provisória, destacar o entendimento de Marco Félix Jobim que considera, no âmbito da execução, que o juiz deverá se valer da utilização dos meios considerados mais eficazes para sua execução, no intuito de evitar que se tenha riscos que tornem seus efeitos improducentes. (2015, p. 132).
2 DA TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE E SEUS EFEITOS PRÁTICOS
Como já visto no primeiro capítulo do presente trabalho, a tutela de urgência antecipada antecedente, surgiu no ordenamento jurídico processual vigente como uma modalidade que permite ao sujeito a antecedência do bem da vida na seara processual, num momento em que se encontra suscetível a violações que podem vir a gerar consequências irreparáveis ao litigante.
Assim como, na expectativa de que se tenha a preservação dos seus interesses jurídicos, surgiu no novo texto do Código de Processo Civil esta modalidade de tutela que permite, como já mencionado, o pleito, num primeiro momento, somente, da tutela em si, na qual poderá ou não ser concedida, em observância aos requisitos legais estabelecidos em lei para sua concessão.
Num segundo momento, o respectivo trabalho buscará detalhar os efeitos advindos pela concessão da tutela antecipada antecedente, bem como as questões até então controversas no que tange ao instituto e sua aplicabilidade. Também, no âmbito prático de sua aplicabilidade, demonstrará como está sendo utilizada na prática forense e quais os resultados obtidos em seu uso.
2.1 Aspectos preliminares da inserção de tutela antecipada antecedente na legislação processual civil de 1973
Como já exposto no primeiro capítulo do presente trabalho, as ondas reformistas que surgiram no processo civil, tiveram como intenção a adequação da processualística às novas modalidades de conflitos que surgirão com o advento do mundo moderno.
Segundo Claudia Rosane Roesler (2006, p. 08) as novas concepções nas modalidades de conflito e, por conseguinte, o surgimento da necessidade de reformulação do direito para a necessidade de lidar com estas novas concepções, acabaram por fomentar a elaboração de projetos de lei que viessem a proporcionar uma resposta eficaz e satisfatória ao cidadão.
