Direito e desconexão

UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

MAYARA SCHARDONG

DIREITO A DESCONEXÃO: LIMITES NECESSÁRIOS À JORNADA DE TRABALHO

Santa Rosa (RS) 2017

MAYARA SCHARDONG

DIREITO A DESCONEXÃO

Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.

UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.

DEJ- Departamento de Estudos Jurídicos.

Orientadora: Me. Nelci Lurdes Gayeski Meneguzzi

Santa Rosa (RS) 2017

Dedico este trabalho à minha família, professores e amigos, pelo incentivo e apoio para que se tornasse realidade o meu sonho. Em especial ao meu pai Ademir José Schardong (in memorian) que me educou com toda sabedoria para que chegasse até aqui.

AGRADECIMENTOS

Á minha família e meus irmãos, que sempre me incentivaram para realização dos meus sonhos, e que não mediram esforços para ajudá-los a tornar realidade, principalmente ao meu pai Ademir Jose Schardong (in memorian) que sempre me incentivou lutar pela justiça com caráter e dignidade.

Á minha mãe Bernardete Andrade Schardong que deixou por muitas vezes de realizar suas vontades para que minha graduação se tornasse realidade.

Á minha orientadora Nelci Lurdes Gayeski Meneguzzi, por ter dedicado parte do seu tempo para que tornasse realidade este trabalho, guiando pelo caminho do conhecimento.

A todos meus professores, ao longo da minha árdua trajetória dentro da faculdade, aos quais sempre me mostraram que era possível conquistar sonhos.

Aos meus amigos, muito obrigado por suportar o mau humor e ansiedade dos longos dias em que passavam ao meu lado me apoiando para não desistir deste sonho.

Desejo é a realização antecipada. Querendo, mentalizamos; mentalizando, agimos; agindo, atraímos; e atraindo, realizamos. Como você pensa você crê, e como você crê, será. Cada um tem hoje o que desejou ontem e terá amanhã o que deseja hoje. (Chico Xavier)

RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso faz análise da jornada do trabalho do empregado, suas limitações e peculiaridades asseguradas pelas leis trabalhistas. Aborda as horas extraordinárias e o limite das mesmas. Percorre o direito do trabalhador em sua jornada junto à empresa e da função que desempenham em especial aos que exercem cargo de confiança ou gerência. Estuda o direito do trabalhador à desconexão da jornada, enfatizando a necessidade de se assegurar as horas de lazer e descanso. Faz análise dos cargos em que não se enquadram na jornada e sua limitação conforme art. 62 da CLT entendendo-se ser constitucional a redação do mesmo. Finaliza concluindo a responsabilidade do empregador em não respeitar o desconexo do trabalhador, levando assim a conexão excessiva e ao pagamento de indenização. Para a realização da presente pesquisa utilizou-se do método hipotético-dedutivo e de pesquisas bibliográficas.

ABSTRACT

The present work of conclusion of course makes the analysis of the work of the employee which is ensured by the labor laws. Address the overtime and limit the same. Travels on the right of the worker in your journey within the company and the role that they play in the exercising position of trust management. Study the right of the worker to the disconnection of the journey, where coming out of hours of work, hours of leisure and rest. Does analysis of positions in that do not fall on the journey and your limitation as art.62 of the CLT being the writing of the constitutional right. Completing the employer responsibility terminates in not respecting the worker's scrappy, leading thus to excessive connection and to payment of compensation.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 9

1 LIMITES DA JORNADA DE TRABALHO ... 11

1.1 A jornada de trabalho ... 11

1.2 As exceções à limitação da jornada do trabalho ... 19

1.3 As horas extraordinárias ... 21

2. O DIREITO À DESCONEXÃO ... 27

2.1 A delimitação conceitual da desconexão ... 32

2.2 O artigo 62 da CLT e sua constitucionalidade ... 34

2.3 Instrumentos para limitar a conexão ao emprego ... 35

2.4 Responsabilidades do empregador nos casos de conexão excessiva ... 36

CONCLUSÃO ... 41

INTRODUÇÃO

No presente trabalho far-se-á uma pesquisa acerca do direito a desconexão do empregado, abordando a jornada de trabalho com seus limites e horas extraordinárias. Compreendendo que o empregado tem direito nos seus momentos de descanso, tanto ao repouso, como também aos períodos intrajornada, nos descansos semanais remunerados ou mesmo nas férias, não ter contato com a função que exerce profissionalmente.

Na produção deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas, por meio eletrônico juntamente com análises jurisprudenciais, com o intuito e ampliar o conhecimento do tema abordado e verificar a posição dos tribunais em situações postas à sua apreciação. O método utilizado na pesquisa foi hipotético dedutivo para procurar respostas e aprofundar o estudo sobre o direito a desconexão.

No primeiro capítulo faz a explanação acerca da jornada de trabalha de modo a evidenciar como é executada, suas peculiaridades e limitações, demonstrado como o empregado a cumpre, também são conceituadas as horas extraordinárias que são desempenhadas por inúmeros empregado, durante o contrato de trabalho, bem como apresentadas as exceções existentes à limitação da jornada desenvolvida pelo trabalhador.

No segundo capítulo é abordado o tema principal do presente trabalho, ressaltando a delimitação da desconexão, passando pela constitucionalidade do art.62, que traz os cargos em que não são permitidas as horas extras e que também não tem controle da jornada de trabalho, mas que é constitucional por exercerem cargo de confiança.

Ademais, neste capítulo também aborda os instrumentos da limitação da conexão do empregado à sua vida profissional juntamente com a responsabilidade do empregador nas conexões excessivas.

Neste estudo, verifica-se o quão é importante à desconexão do empregado, uma vez que seu trabalho diário é limitado, sendo de direito as horas de lazer, para que no outro dia consiga exercer com entusiasmo e satisfação o desempenho profissional.

1 LIMITES DA JORNADA DE TRABALHO

Neste capítulo abordar-se-á jornada de trabalho, as horas previstas em lei em que o trabalhador fica subordinado ao seu empregador, incluindo-se aqui também às horas extras, as quais são regulamentadas em lei e, que permitem que o trabalhador fique conectado por mais tempo ao trabalho.

Analisam-se também as limitações legais que devem ser observadas durante a relação de emprego. Nesta linha, “o tempo em que o empregado permanece, mesmo sem trabalhar, à disposição do empregador e quando, em casos especiais, manda computar como de jornada de trabalho o tempo em que o empregado se locomove para atingir o local de trabalho”. (NASCIMENTO, 2003, p.225)

Assim, o tempo em que o trabalhador não está efetivamente trabalhando, mas encontra-se se deslocando para o seu local de trabalho, pode ser contabilizado na jornada e dessa forma o limite pode ser infringido e as horas se tornam extraordinárias.

A Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT considera jornada de trabalho aquela que o empregado está à disposição do seu empregador, sendo no local do trabalho ou aguardando ordens, salvo em disposição especial.

1.1 A jornada de trabalho

Antes de adentrar-se no cerne da questão a ser pesquisada é de salutar importância traçar os contornos conceituais acerca dos temas que são afetos a

desconexão. A jornada de trabalho, compreendida por Mauricio Godinho Delgado (2016, p.957/958):

[...] jornada de trabalho é a expressão com sentido mais restrito, compreendendo o tempo diário em que o empregado tem de se colocar em disponibilidade perante seu empregador, em decorrência do contrato. O tempo, em suma, em que o empregador pode dispor da forca de trabalho de seu empregado em um dia delimitado.

Assim, segundo Delgado (2016, p.958), a jornada, portanto, traduz, no sentido original (rigorosa e tecnicamente), o lapso temporal diário em que o obreiro tem de se colocar a disposição do empregador em virtude do contrato laboral.

No Brasil no Decreto de 1.891 abordava a jornada de trabalho, segundo Alice Monteiro Barros (2016, p. 437), em que a jornada de meninos era de nove horas e de meninas de oito horas. Em 1.932, as mudanças editaram o decreto, perfazendo assim, oito horas para industriários e comerciários, estendendo assim a outros trabalhadores, ficando pacificada este horário de trabalho nos anos de 1.940.

Ademais, a Constituição de 1.988 consagrou este horário de jornada, ficando assim oito horas diárias e majorando o adicional da hora extra em 50%.

Entretanto, a jornada de trabalho é primordial para todos os trabalhadores, é o que sustenta Alice Monteiro Barros (2016, p.444):

[...] as normas de duração de trabalho tem por objetivo primordial tutelar a integridade física do ombreiro, evitando-lhe a fadiga. Daí as sucessivas reivindicações de redução de carga horário e alongamento de descansos. Aliás, as longas jornadas de trabalho têm sido apontadas como fato gerador do estresse, porque resultam em um grande desgaste para o organismo.

Salienta-se que a limitação da jornada se torna fundamental para o rendimento do empregado, fazendo com que a longa duração prejudique a sua produtividade para o empregador e seu bem-estar.

Nesta linha, Alice Monteiro Barros (2016, p.450) afirma que o estresse, por sua vez, poderá ser responsável pelas enfermidades coronárias e úlceras, as quais estão relacionadas também com a natureza da atividade, com o ambiente de trabalho e fatores genéticos. A par do desgaste ao organismo, o estresse é responsável ainda pelo absenteísmo, pela rotação de mão de obra e acidentes de trabalho.

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Não bastasse apenas este fator para a jornada de trabalho os fundamentos de ordem fisiológica, as normas sobre duração de trabalho possuem, ainda outro a ser considerado, ou seja, a ordem econômica, pois o empregado descansado tem seu rendimento aumentado e a produção aprimorada. E seu terceiro fundamento, capaz de justificar as normas sobre duração do trabalho é de ordem social: durante o dia o empregado necessita de tempo para o convívio familiar e para compromissos sociais. (BARROS, 2016, p. 436)

A jornada de trabalho do empregado em regra, é de 08 (oito) horas diárias, perfazendo assim 44 (quarenta e quatro) horas semanais diárias, amparada no art. 7ª da Constituição Federal e nos arts. 581·, 592 e 623 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).

Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

§ 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.

§ 2o O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.

§ 3o Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração.

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Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal.

§ 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. § 4o Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.

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Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Nesta regra geral encontram-se três critérios para cálculo de extensão da jornada de trabalho, do tempo efetivamente laborado, o do tempo à disposição no centro de trabalho, e o do tempo despendido no deslocamento residência-trabalho-residência. Não bastasse assim, além desses três critérios gerais, há dois outros de caráter especial, aventados por normas específicas de certas categorias profissionais brasileiras: o critério de tempo prontidão (ou horas de prontidão) e do tempo sobreaviso (horas sobreaviso). (DELGADO, 2016, p. 959)

O tempo efetivamente trabalhado, segundo Delgado (2016, p. 960), o tempo efetivado como trabalhado é computado para a jornada de trabalho. Excluem-se da jornada, por exemplo, “o tempo à disposição” do empregador, eventuais paralisações da atividade empresaria que inviabilizem a prestação de trabalho.

O tempo à disposição que caracteriza o segundo critério Delgado (2016, p.960) afirma:

Considera como componente da jornada a disposição do empregador no centro de trabalho, independentemente de ocorrer ou não efetiva prestação de serviços. Amplia-se, portanto, a composição da jornada, em contraponto com o critério anterior, agrega-se ao tempo efetivamente trabalhado também aquele tido como a disposição do empregador [...].

Desta forma, este critério a expressão “centro de trabalho” não traduz, necessariamente, a ideia de local de trabalho. Embora normalmente se coincidam, na pratica, os dois conceitos com o lugar em que se presta serviço, pode haver, entretanto, significativa diferença entre eles. (DELGADO, 2016, p.960).

Ademais, Delgado (2016, p. 960) salienta que o Direito Brasileiro, engloba dois lapsos temporais específicos, que é o período necessário de deslocamento interno, entre a portaria da empresa e o local de trabalho, e ao lado do tempo residual constante no cartão ponto.

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

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Conforme Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho que sustentam o segundo critério da jornada de trabalho:

Súmula nº 429 do TST

TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.

Também há um curto espaço de tempo em que não há a incidência de horas extras, tampouco, gera-se a possibilidade de desconto nos rendimentos do empregado, veja-se:

Súmula nº 366 do TST

CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (nova redação) – Res. 197/2015 – DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc).

O terceiro critério considera como componente da jornada também o tempo despendido pelo obreiro do deslocamento residência - trabalho - residência, período que, evidentemente, não há efetiva prestação de serviços. O critério de tempo de deslocamento tem sido acolhido, na qualidade de regra geral, pela legislação acidentária do trabalho “equiparem-se ao acidente de trabalho, o acidente sofrido pelo segurado, ainda que fora do local e horário de trabalho.” (DELGADO, 2016, p.961).

As horas in itinere segundo Delgado (2016, p.962):

São dois requisitos, portanto, chamadas horas itinerantes; em primeiro lugar, que o trabalhador seja transportado por condução fornecida pelo empregador. O segundo requisito pode consumar-se de modo alternativo, ou se exige que o local de trabalho seja de difícil acesso, ou pelo menos, o local de trabalho não esteja servido por transporte público regular.

Assim, resta esclarecer, que não basta apenas o local ser de difícil acesso ou que não tenha transporte público, mas sim, que preencha os requisitos das horas itinerantes apenas em parte do trajeto. Segundo, Delgado (2016, p. 962), somente neste trecho o tempo despendido na condução fornecida será considerado como a disposição do empregador, para todos os fins.

Esses dois critérios especiais, tais como sobreaviso e prontidão, tem uma regulamentação, as quais Barros (2016, p.443), afirma o sobreaviso é que o empregado em sua casa fica aguardando qualquer chamado do empregador.

Sobre esta jornada, o empregado, mesmo sem a execução de serviços, permanece à disposição do empregador, para substituição de empregados que faltem ou para execução de serviços imprevistos. (NASCIMENTO, 2009)

Entende-se, que o empregado não esta se deslocando até o local do trabalho e fica aguardando ordens e sim esta aguardando o chamado do mesmo para ir ao local e exercer sua função. Ao contrário disso, quando o empregado esta no local de trabalho, aguardando ordens, fica configurada a jornada de prontidão.

Assim, o avanço tecnológico nos últimos tempos acarretou muitas intervenções na jornada de trabalho, como foi mencionado no sobreaviso há uso de celulares, bips, e-mails, entre outros, com isso o empregado fica “ligado” ao trabalho aguardando a execução imediata.

O tempo de prontidão do empregado, conforme Delgado (2016, p. 964), compreende-se o período tido como integrante do contrato e do tempo de serviço do obreiro.

Dispõe a CLT em seu artigo 244, § 3º que a escala de prontidão não poderá, licitamente ultrapassar 12 (doze) horas.

Mas pode haver modificações na jornada pelas convenções coletivas, acordo coletivo e sentença normativa, as quais têm força de lei.

Umas das formas de modificações nas horas trabalhadas na jornada insalubre, esta amparada no art. 60 da CLT:

Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo Da Segurança e da Medicina do Trabalho, ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades

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competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.

Nas atividades insalubres para aumento da jornada de trabalho, se faz necessário um prévio acordo com a Segurança e da Medicina do Trabalho, pois é ela que intervém e faz a verificação para o trabalhador não ficar exposto à situação em que prejudicam sua saúde.

Entretanto, a jornada de trabalho ganhou mais importância na atualidade, pois os avanços da saúde e segurança de trabalho têm ensinado que a extensão do contato com certas atividades ou ambientes é elemento decisivo à configuração de seu potencial efeito insalubre. Assim, têm levado à noção de que a redução da jornada em certos ambientes ou atividades constitui-se em medida profilática importante no contexto da moderna medicina laboral. (DELGADO, 2016)

A jornada quando é exercida no turno da noite, a regra geral prevê o início às 22h da noite com término para as 05h00min horas da manhã, os quais podem ser diferentes, mas precisam estar sendo exercida dentro deste horário, é prevista no art. 73 da CLT. Em relação à remuneração, a qual terá no mínimo 20% de acréscimo na verba salarial comparada às horas diurnas.

Nos trabalhos noturnos rurais, a regra de acordo com Barros (2016, p.452) é considerado o trabalho noturno executado entre às 21 horas de um dia e às 5 horas do dia seguinte na lavoura. Para os que trabalham na pecuária, considera-se noturno compreendido entre as 20 horas de um dia às 4 horas do dia seguinte.

Já nos trabalhos diurnos que não seguem a regra geral, os quais são de duração de 04 horas ou 06 horas, são descritos no art. 71 da CLT e tem suas peculiaridades:

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

Não duvida de que um horário de trabalho mais flexível e a possibilidade de um emprego em tempo parcial poderiam incentivar a inserção e a permanência no mercado de pessoas oneradas com encargos familiares e [...]. (BARROS, 2016, p 445)

Desta forma, o horário parcial da jornada dá ao empregado uma possibilidade de ter mais de uma jornada ao longo dia, em razão da flexibilidade. Em conformidade, no ano de 2001, a Medida Provisória acrescentou a CLT, o art. 58-A, justamente para proteger os trabalhadores em regime parcial. Esta jornada não está sujeita ao pagamento de horas extras.

A jornada do trabalho compreende quando o empregado encontra-se no local de trabalho, não sendo computado o tempo que é despendido por ele ao local, mas há a exceção de que quando for disponibilizado ao empregado um meio de locomoção ou é um local de difícil acesso.

Conforme Amauri Mascaro Nascimento (2009, p. 285):

Há jornadas inflexíveis e flexíveis. Estas últimas não são previstas pela lei brasileira, porém a lei não impede que sejam praticadas. São jornadas nas quais os empregados não têm horário fixo para iniciar ou terminar o trabalho. Precisam cumprir determinado número de horas semanais e têm de estar presentes em determinados horários concentrados. Mas gozam de autonomia para compensar as horas, de modo a ajustar as suas obrigações de comparecimento ao local de serviço com o atendimento de algumas necessidades pessoais.

Se caso fosse permitida no Brasil, de fato contribuiria muito para o empregado, uma vez que este não ficaria refém da jornada e do empregador.

No entanto, a jornada de trabalho, podemos chamar como tronco básico com seus componentes complementares. Sendo o tronco básico o contrato de trabalho e os elementos suplementares como acidentes que venham decorrer deste tronco. É o que explana Mauricio Delgado Godinho (2016, p.969):

Integra o tronco básico da jornada de trabalho, no Direito brasileiro, o lapso temporal situado nos limites do horário de trabalho pactuados entre as partes. Os componentes suplementares da jornada de trabalho ou apenas a disposição plena ou parcial do empregador reconhecidos pelos critérios de composição de jornada que caracterizam o Direito do Trabalho do país e que não se situam dentro das fronteiras de trabalho primitivo obreiro.

O direito do trabalho prevê figura singular integrante da jornada laborativa do empregado: são os intervalos remunerados. Os quais são elementos acidentais na composição da jornada de trabalho, cuja incidência resulta no exercício do trabalho

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obreiro em certas atividades ou circunstâncias especiais. Não integram no tempo laborado e nem o tempo à disposição do empregador, mas integram plenamente, por força de norma jurídica, a jornada laborativa obreira. (DELGADO, 2016, p. 970)

Traçadas as regras gerais acerca da jornada de trabalho, necessários os delineamentos dos contextos específicos e excepcionais, é o que se passa a analisar nos itens subsequentes.

1.2 As exceções à limitação da jornada do trabalho

No tocante das exceções da limitação da jornada de trabalho são elencados os trabalhadores em que desempenham a função de confiança, em regra aqueles que não obedecem à regra da jornada de trabalho.

Nesta linha, Mauricio Godinho Delgado (2016, p.1000) diz que, trata-se de um lado de trabalhadores que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho; de outro os exercentes de cargo de gestão.

Diante disso, o art. 62 da CLT:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Assim, com esta redação, as exceções devem se verificar não em razão da função, mas da fiscalização, independentemente do cargo ocupado pelo obreiro. Segundo Barros (2016, p. 448) o parágrafo único não excetuou os gerentes do direito ao pagamento de horas extras quando existir a fiscalização do seu trabalho.

O dispositivo é meramente explicativo, limitando-se a definir qual é o padrão mais elevado de vencimentos, sendo a gratificação de 40% é uma consequência natural da maior soma de responsabilidades que o cargo exige e visa a evitar as designações fictícias. (BARROS, 2016).

Segundo Aline Monteiro Barros (2016, p. 440) existem também outros excluídos da duração da jornada de trabalho, os que exercem atividade externa,

sendo incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na CTPS do obreiro e no registro de empregados.

O primeiro grupo de trabalhadores que engloba os que não têm fixação da jornada de trabalho são os de atividade externa incompatível com a fixação de horário, segundo Delgado (2016, p.1001) é a maneira como desempenham a função contratuais, efetivamente longe das vistas do empregador e de suas chefias, com singular liberdade de tempo, de horário de prestação de serviços, sem frequência significativa aos estabelecimentos físicos da empresa e laborando no plano geográfico realmente externo.

Também são caracterizados por não se submeterem o real eficaz controle de horários, não se lhes aplicando às regras concernentes a jornada de trabalho. Essa presunção atinge, por exemplo, vendedores viajantes e outros empregados posicionados em situação similar. (DELGADO, 2016)

O Trabalho no domicílio e teletrabalho também englobam esta modalidade de obreiro têm como exemplo, os trabalhadores como costureira, doceiras, a área compatível com a informática e os que utilizam os equipamentos como celulares, internet.

Na atualização normativa, os obreiros que realizam este tipo de atividade, segundo, Delgado (2016, p.1003) incorporam, implicitamente, os conceitos de subordinação objetiva e de subordinação estrutural, equiparando-os, para os fins de reconhecimento da relação de emprego, a subordinação tradicional (clássica), que se realiza por meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão.

Esclarece a regra que os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão do trabalho alheio, ora, essa equiparação se dá em face das dimensões objetiva e também estrutural que caracterizam a subordinação, já que a dimensão tradicional (ou clássica) usualmente não comparece nessas relações de trabalho a distância.

A Lei n 8.966/94 ampliou a já clássica concepção jurídica de gerente, exigindo-lhe, comparativamente, apenas os poderes de gestão (embora nestes se possam incluir os de mando), mas sem requisito dos poderes de representação. Aduziu ainda o diploma legal de 1994 que a tais gerentes equiparam-se, para fins

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previstos no art. 62, os chefes de departamentos e/ou filial. Quantificou por fim, o novo texto normativo a diferenciação salarial de 40% de acréscimo salarial entre o respectivo salário efetivo e o nível condizente com o cargo/função de gerente, considerada a gratificação de função. (DELGADO, 2016, p.1004).

Portanto, a previsão do art. 62 e incisos da CLT, são efetivos para os altos empregados, pois são obreiros situados num patamar elevado, ou seja, superiores a hierarquia patronal. Em suma, para a preservação da intimidade da vida privada e saúde social, há de se considerar que os altos empregados, estão inseridos no direito a limitação da sua jornada de trabalho, em conformidade com o tipo de trabalho executado. (MAIOR, 2016).

Diante disso, José Carlos Vieira de Andrade (2009, p. 256) aduz que

[...] os direitos fundamentais nasceram de uma raiz liberal, tendo de adaptar-se às novas necessidades e formas de defesa da dignidade da pessoa humana, sem perder, todavia, a sua matriz libertadora de tal arte que propõe que a Constituição Portuguesa seja interpretada consagrando o princípio da liberdade como regra nas relações entre indivíduos iguais, respeitando e condicionando ao conteúdo essencial absoluto, onde reside a dignidade da pessoa humana.

Ademais, segundo Celio Pereira Neto (2013, p.7) deve-se verificar a efetiva proteção visando à preservação dos direitos fundamentais de particulares, observado a aplicação do princípio da proporcionalidade.

Ao fazer a ligação entre a exceção arrolada no art. 62 da CLT com o direito fundado no direito a desconexão, se torna uma construção efetiva, pois se observado este último, percebe-se presente o princípio da dignidade da pessoa humana.

1.3 As horas extraordinárias

A jornada extraordinária é o lapso temporal de trabalho ou disponibilidade do empregado perante o empregador que ultrapassar a jornada padrão, fixada em regra jurídica ou por cláusula contratual. É a jornada cumprida em extrapolação á jornada padrão aplicável à relação empregatícia concreta. (DELGADO, 2016, p.1020).

Deste modo, a hora extra é caracterizada pelas horas em que o obreiro ultrapassa a jornada normal de trabalho, executando atividades para o empregador, por Barros (2016, p.438):

A doutrina aponta para várias correntes a respeito da natureza jurídica hora extra. Há quem a veja à hora “sobrecarga à hora normal”, como um “sobresalário”, ou ainda como um instituto híbrido, isto é, a parte alusiva à hora normal tem feição salarial, mas o adicional possui natureza indenizatória. A tese que prevalece atribui às horas extras a natureza do salario.

Ademais, segundo Nascimento (2009 p.291):

O conceito de acordo de prorrogação pressupõe explicitação das duas acepções da expressão. Acordo de prorrogação quer dizer, em primeiro lugar, o ajuste de vontade entre empregado e empregador, tendo por fim legitimar a prorrogação da jornada normal de trabalho. Acordo de prorrogação significa, em segundo lugar, o documento escrito no qual se materializa a vontade das partes.

Assim, este entendimento é permitido pela lei brasileira, pois as horas extras são realizadas pelos empregados. Portanto, a hora extra, faz jus ao pagamento a mais, pois ela foge a regra normal da jornada de trabalho.

Acrescenta ao fato de o próprio ordenamento jurídico especificar os casos em que é aceitável a exigência do serviço extraordinário, havendo, assim duas hipóteses de prorrogação de jornada, a prorrogação tida como regular e aquela considerada irregular (MAFFRA, 2016).

Nessa linha, Delgado (2016, p.1020):

A remuneração adicional é apenas o efeito comum da sobre jornada, mas não seu elemento componente necessário. Por essa razão, é viável a existência de sobre jornada sem o respectivo adicional. É o que ocorre, por exemplo, no regime compensatório, em que há ultrapassagem da fronteira padrão da jornada em certos dias, sem pagamento adicional de horas extras. A propósito, antes da Constituição Federal de 1988 havia, inclusive, outras modalidades de sobre jornada que também não eram sobre remuneradas: prorrogação por “força maior” e para “recomposição de paralisações”. Desde a constituição de 1988, porem, mesmo nessas ultimas modalidades passou a incidir o adicional de horas extras, tornando-se seu pagamento um efeito quase absoluto em casos de prestações de horas extraordinárias.

No entanto, o direito brasileiro arrola os casos de necessidade imperiosa, que significa a jornada extraordinária. Segundo Barros (2016 p.437), é na seguinte ordem:

a) a força maior, definida pelo art. 501 da CLT, entendida como acontecimento imprevisível para qual o empregado não concorreu nem direta nem indiretamente, como um terremoto, por exemplo, b) a recuperação do tempo perdido em virtude de força maior ou causas acidentais, c) a conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízos manifestos ao empregador, dada a sua própria natureza

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(produtos perecíveis, por exemplo, que devam ser colocados em refrigeradores).

Conforme elencado, quando do evento da força maior, concluímos que são no máximo 12 (doze) horas, haja vista que, entre duas jornadas, devem existir 11 (onze) horas de intervalo para o sono, e após cada seis horas de trabalho, uma hora para refeição. Portanto, essa é uma das revisões que deve ser feita na CLT, colocar um limite na jornada extraordinária em caso de força maior. (BARROS, 2016)

Segundo Barros (2016, p. 438), na recuperação do tempo perdido em decorrência de força maior, as horas extras não poderão exceder de duas horas diárias e por período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, consecutivos ou não.

A terceira hipótese de necessidade imperiosa, o art. 61 arrolou a conclusão de serviços inadiáveis, ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo às partes. Essa prorrogação só se justifica pelo tempo necessário e quando a interrupção do trabalho resulte de causas acidentais e imprevisíveis. (BARROS, 2016)

As horas extraordinárias realizadas são em regra pagas no salário (acordo individual) do mês seguinte à realização das mesmas, só em caso que houver acordo coletivo do sindicato com a empresa, em serem pagas em até 12 meses ou computados em banco de horas que podem ser trocadas por dia de folga.

Os controles destas horas devem ser da empresa em se tratando de empresa que tem 10 (dez) ou mais funcionários, em empresas com menos funcionários o ônus de provar as horas é do empregado, que podem ser provados, por exemplo, por prova testemunhal e o modo em que são executadas as horas extraordinárias.

Desta maneira, como expõe Nascimento (2009, p. 291), o cabimento das horas extras:

“

Assim, em regra não pode exceder o limite de 02 (duas) horas do limite diário da jornada do trabalhador.

Em caso de afrontar esta regra, se faz necessário ter acordo coletivo, acordo individual, convenção coletiva ou sentença normativa.

O art. 59 §1º da CLT faz menção:

Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal.

O empregador que executar as horas complementares tem acréscimo, conforme o artigo 7º da Constituição Federal 50% por cento na verba salarial.

As horas extras habituais são consideradas, pelas palavras de Barros (2016, p. 439), prestadas pelo menos durante um ano junto ao mesmo empregador, incorporam-se a remuneração do empregado para fins de indenização, gratificação natalina, aviso- prévio, no repouso semanal e em feriado. No tocante do FGTS, sua incidência no cálculo dos depósitos procede, independentemente de serem habituais ou eventuais. As horas extras habitualmente prestadas incorporam-se também ao cálculo das férias e do terço constitucional.

Conforme a lei trabalhista em vigor o entendimento em que o horário computado pelo empregado, não é apenas o aquele que ele esta presente no local de trabalho, e também aquele que o empregado esta a disposição do empregador, que a empresa esta localizada fora do perímetro urbano, chamadas “horas in itinere”. Segundo Barros (2016, p.441-442), “as empresas optam por ter mão de obra pontual e assídua, assim disponibilizando condução ao empregado, agregando o valor do tempo percorrido até o local de trabalho integra a jornada de trabalho, sendo paga com extra”.

Além disso, não serão computados os minutos que antecedem e sucede no registro ponto, a regra é não ultrapassando 10 (dez minutos) diários. Conforme:

Súmula nº 366 do TST. CARTÃO DE PONTO. REGISTRO.

HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (nova redação) - Res. 197/2015 - DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015.

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo

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empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc).

Assim, ficando pacificado o entendimento pela súmula nº 366, TST. Ademais, ressalta Mauro Cesar Cantareira Sabino (2012), ao exigir horas extras habituais, o empregador extrapola o poder diretivo de que é titular, além de ferir o direito à desconexão do trabalhador e prejudicar a aplicação e eficácia do princípio da dignidade da pessoa humana e dos direitos sociais.

Desse modo, para o autor Mauro Cesar Cantareira Sabino, embora o empregador esteja legalmente autorizado a dirigir a prestação pessoal de serviços, tal prerrogativa encontra limitação no próprio ordenamento jurídico, haja vista o disposto do art. 483, CLT, motivo por que o empregado pode reagir quando as ordens imanadas são injustas ou este deixa de cumprir o estabelecimento no contrato laboral. (SABINO, 2012, p.30).

No trabalho insalubre com a anuência do Ministério do Trabalho, as horas extras são admitidas nos locais inspecionados. (art. 60, CLT) 4

A hora extra é computada para aqueles trabalhadores que moram no local de trabalho, segundo Barros (2016, p. 448) o fato de o empregado residir no local de trabalho (zelador) não é excludente do direito as horas extras, salvo se o controle ou fiscalização de horário for inviável.

Nesses casos, a hora extra é calculada somando-se a parte fixa do salário com adicional de insalubridade ou periculosidade, dividindo-se pelo número de horas trabalhadas no mês. (BARROS, 2016).

Ademais Barros (2016, p.456), que contestado o trabalho em sobre tempo à jornada legal, compete ao empregado o ônus da prova, a teor do art. 8185 da CLT

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Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.

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combinado com art. 3736 do Código de Processo Civil 2015. Essa prova pode ser feita por perícia, documento ou testemunha.

Não bastasse a exemplificação sobre as horas extras, as quais de fato são constitucionais conforme a lei que rege as relações de trabalho.

No entanto, pelas sábias palavras de Jorge Luiz Souto Maior (2003, p.13), [...] aborda as horas extras de modo que, independentemente de se considerar o empregador no exercício de um direito ao exigir serviço em certas condições de trabalho, obrigando-se apenas a uma contraprestação determinada por lei, seu ato pode configurar como ato ilícito quando exercer seu direito abusivamente, isto é, fora dos limites impostos pelo fim econômico ou interesse social, pela boa – fé ou pelos bons costumes, dando origem a obrigação de pagar uma indenização, que não se limitará, evidentemente, ao valor fixado na legislação trabalhista, vez que a expressão pecuniária que esta contém não é o valor prefixado de eventual lesão que venha a sofrer a pessoa humana no exercício de trabalho por conta alheia.

Neste embasamento podemos salientar em que à hora extra, faz parte da não desconexão do trabalho, perfazendo assim o acúmulo de horas do obreiro na sua jornada de trabalho, ferindo assim o direito a desconexão do mesmo.

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Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

2. O DIREITO À DESCONEXÃO

Inicialmente, importante definir o termo desconexão, essa palavra com significado muito importante para o trabalhador. Pois é ela que faz jus ao direito em que todo trabalhador tem após sua jornada de trabalho.

O direito de desconectar-se do trabalho, pelas palavras de Souto Maior (2016, p.23):

[...] é de trabalhar menos, até o nível necessário a preservação da vida privada e da saúde, considerando-se essencial esta preocupação (de se desligar, concretamente, do trabalho) exatamente por conta das características deste mundo do trabalho marcado pela evolução da tecnologia, pela deificação do mercado e pelo atendimento, em primeiro plano, das exigências do consumo.

Atualmente, a tecnologia tem trazido inúmeras mudanças na estrutura de prestação de serviço, inclusive com a possibilidade material de manter o trabalhador sob constantes ordens e cobranças, essas são as características do modelo de “sociedade pós-industrial”, estruturada em “tecnologia, informação e conhecimento”. (SANTOS, 2015).

Deste modo, o obreiro acaba ficando conectado por mais tempo ao seu trabalho, pois a empresa pode estender a jornada de trabalho de seu empregado em contata-lo através de meios telemáticos ou virtuais em seus momentos de descanso, o que o “direito à desconexão” ao trabalho. O reconhecimento e aplicação deste direito visam resguardar não só a saúde do empregado, como também o direito ao lazer. (SANTOS, 2015)

Em se afastar do ambiente de trabalho, seja o contato de e-mail, via celular, por mensagens de texto, “whatsapp”, fazendo com que o trabalhador tenha

assegurado o direito de descanso mental e físico com lazer, até a outra jornada de trabalho.

Assim, o direito á desconexão engloba os direito dos trabalhadores urbanos e rurais do trabalhador, conforme art. 7º e incisos da Constituição Federal que compreende que todos tem direito ao lazer, saúde, remuneração proporcional à jornada de trabalho, etc.

No que se refere ao direito a se desconectar, suas fontes materiais se relacionam às alterações nos modos de trabalhar, decorrentes das inovações no campo das telecomunicações e da informática, surgidas no contexto pós-fordistas de produção. (MAFRA, 2016).

Nessa linha, Márcio Túlio Viana (2000, p.165), “que a crise do sistema capitalista, cujo ápice ocorreu em 1972/1973, ao provocar substancial retratação no consumo, incentivou a procura por novos mercados consumidores, dando início à globalização e, em consequência, provocando modificações nos modos de trabalhar e produzir”.

Compreende-se então que “os trabalhadores, por sua vez, foram submetidos a novas relações de poder, além de sofrer redistribuição no seu tempo e espaço” (MAFRA, 2016, p.02).

Logo, o empregado acaba sendo o avaliador de seus colegas durante a jornada de trabalho e também avalia internamente o seu trabalho.

A subordinação aumenta o que se nota, inclusive, no teletrabalho, no qual “a volta ao lar que hoje se ensaia não significa menos tempo na empresa, mas ao contrário, a empresa chegando ao lar.” (VIANNA, 2000, p.7).

Assim, a falta à desconexão do trabalhador esta sendo corriqueira, se tornando assim uma pratica abusiva da parte do empregador. Pois o desconforto por ficar preocupado, ligado, conectado todo o tempo com a área de atuação do aparelho, com o sinal, com o local onde está, com os chamados não atendidos, com os problemas que terá que resolver a distância, deve ser remunerado ou indenizado. (CASSAR, 2010, p.163)

Ainda, Chstiand’arc Damasceno Oliveira (2010, p.1181), deixa transparecer que o direito à desconexão não se trata propriamente de um “novo’’ direito, mas sim

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ao reconhecimento de novos conteúdos e funções de alguns direitos já tradicionais, por meio de processos de transmutação hermenêutica e de criação jurisprudenciais, destacando ainda os direitos fundamentais no art. 7º da Constituição Federal”.

Pelas palavras de Jorge Luiz Souto Maior (2003, p.19):

[...] não se trata de um direito em seu sentido leigo, mas sim numa perspectiva tecnojurídica para se identificar a existência de um bem da vida, o não trabalho, cuja preservação se possa dar, em concreto, por uma pretensão que se deduza em juízo.

Acrescentando neste mesmo sentido entende-se que

[...] o mencionando direito consiste na prerrogativa titularizada pelo trabalhador de não sofrer ingerências, de não ser solicitado ou contatado por seu empregador durante períodos destinados ao repouso diário, semanal ou anual, por meios de tecnologias existentes, tais como: blackberry, palm, pager, celular, laptop”.(OLIVEIRA, 2010, p.1180-1181) Vejamos o entendimento jurisprudencial do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, sobre o direito à desconexão do trabalhador, observando a decisão infra colacionada:

TRT-12 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 00003930720145120023 SC 0000393-07.2014.5.12.0023 (TRT-12)

EMENTA: JORNADA EXTENUANTE - DIREITO AO LAZER. DANO MORAL EXISTENCIAL CONFIGURADOA sujeição habitual do

empregado à jornada extenuante viola bem jurídico garantido por norma constitucional, a integridade física e mental do trabalhador, bem como o princípio da dignidade humana, acarretando o direito à indenização por dano moral, que encontra supedâneo no inciso X , do artigo 5º da CF . Importa salientar que a Carta Magna assegura ao trabalhador jornada não superior a 8 horas diárias e 44 semanais (inciso XIII, artigo 7º), bem como o direito ao lazer (artigo 6º), necessário ao descanso e ao convívio familiar e social, evitando as consequências de uma jornada elastecida e desgastante, com sérios gravames para o empregado, empregador e o Estado. A tutela ao lazer também é invocada no plano internacional como direito fundamental. (SÃO PAULO, 2016)

Extrai-se da presente decisão em que foi concedida ao trabalhador a indenização por ter sido submetido à jornada que infringiu seu direito ao lazer, os direitos fundamentais violados, destacando que teve como fundamento de decisão o art. 6º e 7º da Constituição Federal.

Observa-se que, Sebastião Geraldo de Oliveira (2010, p.150), pontua que “não deve esquecer que o art. 6º da Constituição Federal da República, está assegurado, logo após o direito ao trabalho, o direito de lazer e o exercício daquele

que não deve impedir a fruição deste”. Ficando excepcionalmente correta a decisão do Tribunal acima mencionada.

Assim, o direito à desconexão consiste em dar o empregado o equilíbrio da jornada de trabalho com a vida pessoal, protegendo seu bem estar, saúde, buscando incentivar o uso da tecnologia com responsabilidade para com o labor exercido pelo empregado.

Portanto, Jorge Luiz Souto Maior (2003, p.18), enfatiza:

[...] os períodos de repouso são, tipicamente, a expressão do direito à desconexão do trabalho. Por isto, no que se refere a estes períodos, há de se ter em mente que descanso é pausa no serviço e, portanto, somente será cumprido, devidamente, quando haja a desvinculação plena do trabalho. Fazer refeição ou tirar férias com uma linha telefônica direta com o superior hierárquico, ainda que o aparelho não seja acionado concretamente, estando, no entanto, sob a ameaça de sê-lo a qualquer instante, representa a negação plena do descanso.

Ademais segundo Sebastião Geraldo de Oliveira (2011, p.1181), que o frequente hábito do tomador de serviços de contatar seu empregado durante os períodos de repouso pode impedir ou prejudicar o revigoramento físico e mental. Ainda que os contatos não cheguem a se efetivar concretamente, também produz efeitos deletérios similares a exigibilidade de que o trabalhador esteja ininterruptamente para tanto disponível.

Não obstante, o direito à “desconexão”, na ideia de Souto Maior (2003), apontado como direito fundamental do trabalhador ao repouso e à privacidade, uma vez que o total afastamento do ambiente de trabalho e dos problemas decorrentes preserva os momentos de relaxamento, de lazer, o tranquilo convívio familiar, o ambiente domiciliar.

Inclui também, Souto Maior (2009 p. 10) da desconexão:

[...] ao falar da desconexão faz-se um paralelo entre a tecnologia, que é fator determinante da vida moderna, e o trabalho humano, com o objetivo de vislumbrar um direito do homem de não trabalhar ou, como dito, metaforicamente, o direito a se desconectar do trabalho. Mas, esta preocupação é em si mesma um paradoxo, revelando, como dito as contradições que marcam o nosso “mundo do trabalho”. A primeira contradição esta exatamente com a preocupação com o não trabalho em um mundo que tem como traço marcante a inquietação com o desemprego.

A segunda, diz respeito ao fato de que, como se tem dito por a à boca pequena, é o avanço tecnológico tem escravizado o homem ao trabalho.

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Em terceiro plano, em termos das contradições, vale notar que se a tecnologia proporciona ao homem uma possibilidade quase infinita de se informar e de estar atualizando com o seu tempo aos meios de informação, vez que o prazer da informação transforma-se em uma necessidade de se manter informado, para não perder o mercado de trabalho.

Portanto, o direito à desconexão ou ao não trabalho perpassa por quatro elementos: o estresse enfrentando pelo trabalhador por ter que se manter o tempo todo atualizado, causando além da fadiga mental, as doenças relacionadas ao trabalho, o direito ao descanso sem reflexos do trabalho, o direito à privacidade e intimidade, direito a trabalhar menos, ou ao limite de trabalho. (CASSAR, 2010)

É sabido que o direito a desconexão não tem uma previsão legal específica, onde o legislador busca enquadrar este direito, então é representado pelos diversos artigos da Constituição Federal, CLT, e também do Código de Processo Civil.

Assim, o direito ao lazer, assegurado no art. 6º e 7ª da Constituição Federal, pelas palavras de Floglia (2013, p.101) este direito representa como um de seus elementos, a oposição do trabalho, do livre dispor do tempo de livre arbítrio do obreiro. Neste contexto, há o direito de descanso, o qual é o intervalo entre jornadas e intrajornadas, o qual tem respaldo também na Constituição Federal.

Ressalta-se que o direito a desconexão é decorrência da proteção à dignidade da pessoa humana, que é um fundamento do Estado democrático de direito. (ROCHA, 2012)

Destaca-se ainda que o direito ao lazer, ou seja, direito ao tempo efetivamente livre, se manifesta enquanto limite sócio jurídico ao trabalho extraordinário, como condição de um trabalho verdadeiramente dignificante. A propagação, entretanto, fundamental na esfera jus-laboral é condição indispensável para a garantia do trabalho, de forma que “só se pode falar em trabalho digno ou respeito à dignidade do trabalhador numa relação em que se possa realmente vislumbrar a concretização do direito fundamental ao lazer”. (MACHADO; NAZIAZENO, 2011, p.10)

Concluindo assim, o direito ao lazer pode ser interpretado como um direito fundamental do homem de se desenvolver como ser humano capacitado de razão e desejo, buscando sua elevação física, psíquica, social e espiritual. Essa compreensão sobre o lazer centralizado na dimensão humana baseia-se na possibilidade de produção de modificações da pessoa sobre o seu papel na

sociedade, de viabilizar questionamentos, resgatar a complexidade das relações humanas em contraposição à rigidez e a profixilia das cadeias de comando empresariais. (CALVET, 2006, p.35)

Resta assim, claro o direito a desconexão do obreiro nas jornadas de trabalho, pois a desídia deste direito resulta em consequências, recaindo assim danos a serem reparados que acabam sendo buscados na esfera judicial.

2.1 A delimitação conceitual da desconexão

Ao analisarmos o direito à desconexão, e termos como fundamento que a desconexão é muito importante para o trabalhador e precisa ser tratada com devida importância, temos que enfatizar que não é apenas o trabalhador que tem este direito.

Por conseguinte, Jorge Luiz Souto Maior (2003, p.12) afirma que o titular do direito ao não trabalho, não é só quem trabalha, mas igualmente, a própria sociedade, aquele que não consegue trabalho porque outro trabalha excessivamente, e o que dependem da presença humana do que lhes abandonam na fuga ao trabalho.

Assim, o MAIOR (2003, p.6), elenca os titulares do direito à desconexão: a) o trabalhador cuja jornada legal for desrespeitada; b) os terceiros cujos direitos e interesses forem reflexamente afrontados em face da ausência do trabalhador; c) a sociedade cujo desenvolvimento socioeconômico for prejudicado em face da exploração excessiva do trabalho humano.

Embora, o direito à desconexão em regra é individual, esses titulares não são menos importantes, pois são filhos, pais, idosos, companheiros.

Entretanto para Delgado (2012, p. 285) ora, não tem sentido admitir-se, em uma sociedade democrática (onde o poder politico não mais depende em tese, apenas do poder econômico-social de cada indivíduo ou setor) que todos os ganhos de espetacular avanço tecnológico ocorrido no sistema fiquem concentrados estritamente nas elites econômicas, sem qualquer efetiva redistribuição social. Assim a criação de empregos novos em face de encurtamento da duração de trabalho seria

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fundamental mecanismo de democratização do progresso científico e tecnológico alcançado pela humanidade nas últimas décadas.

Nesta linha, segundo Mauro Cesar Cantareira Sabino (2012), a desconexão do trabalho faz-se necessária, na medida em que visa à efetividade dos direitos sociais e fundamentais, gerando, portanto, maior participação das pessoas na sociedade em seu tempo livre, promovendo-se uma plena cidadania, ou, pelo menos, uma cidadania mais ativa.

Portanto, a fundamentação da redução da jornada de trabalho tem efetiva ligação com a desconexão do trabalhador, pois com a incorporação de novas pessoas no mercado de trabalho tornaria os contratos existentes em tempo unitário. (MAFRA, 2016).

Ademais, para Delgado (2012, p.864), a relação entre a duração do trabalho e a garantia da saúde do trabalhador:

É importante enfatizar que o maior ou menor espaçamento da jornada (e duração semanal e mensal do labor), atua, diretamente na deterioração ou melhoria das condições internas de trabalho na empresa, comprometendo ou aperfeiçoando uma estratégia de redução dos riscos e malefícios inerentes ao ambiente de prestação de serviços. Noutras palavras, a modulação da duração do trabalho é parte, integrante de qualquer política de saúde publica, uma vez que influencia, exponencialmente, a eficácia, a eficácia das medidas de medicina e segurança do trabalho adotadas na empresa. Do mesmo modo que a ampliação da jornada (inclusive com a prestação de horas extras) acentua, drasticamente, as probabilidades de ocorrência de doenças profissionais ou acidentes do trabalho, sua redução diminui, de maneira significativa, tais probabilidades da denominada infortunística trabalhista.

Portanto, no sentido da matéria de desconexo e saúde do empregado, Oliveira (2010, p.32), todas as normas são coagentes ou de ordem pública, não dispondo as partes de liberdade alguma para ignorar ou disciplinar de forma diversa os preceitos estabelecidos, a não ser para ampliar a proteção mínima estabelecida.

O direito ao desconexo é pleiteado na Justiça Comum, e quando na coletividade cabe ao Ministério Público do Trabalho e aos sindicatos promover a ação.

2.2 O artigo 62 da CLT e sua constitucionalidade

O art.62 da CLT teve uma grande discussão sobre sua constitucionalidade, uma vez alguns juristas entenderam que os obreiros eram protegidos pela norma constitucional, sendo assim tornaria este artigo inconstitucional.

Essa inconstitucionalidade seria a afronta com o art. 7º, inciso XIII da Constituição Federal, pois este dispositivo constitucional usa o adjetivo normal, onde os juristas não entendiam que qualificando o substantivo trabalho.

Assim, a distinção entre duração do trabalho normal e duração normal de trabalho, é que sustenta a constitucionalidade do mesmo. No primeiro caso, o adjetivo normal esta qualificando o substantivo trabalho, enquanto no segundo, o adjetivo esta posposto ao substantivo duração, qualificando-o. (PINHEIRO, 2016)

Portanto, se o art.7º, inciso XIII da Constituição Federal tivesse prescrito sobre duração normal de trabalho, a conclusão se daria em não haver exceção ao cumprimento da regra, ficando assim inconstitucional qualquer norma que permitisse o trabalho após oito horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais sem o acréscimo de horas extraordinárias.

De fato, a exceções dos trabalhadores elencados no art.62 da CLT são constitucionais, pois aqueles que exercem serviços externos incompatível com o controle de jornada de trabalho e gerentes acabam tornando-se controladores da mesma, pois o empregador busca o resultado efetivo pelo trabalho exercido.

Corrobora, Pinheiro (2016) o mero rótulo de gerente acompanhado do acréscimo salarial é insuficiente para excluir o empregado do regime de controle de horário de trabalho. É preciso que o empregador exerça cargo de gestão, dividindo parcela de poder diretivo do empregador em relação aos demais empregados. O poder de gestão tem sido caracterizado pela jurisprudência quando o empregado, além de impor sua própria jornada, administra a empresa.

TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA AIRR 24920520125100013 (TST) Data de publicação: 10/10/2014

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE

REVISTA. HORAS EXTRAS.

BANCÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 62, II, DA CLT E DA SÚMULA 287/TST. SUPERINTENDENTE REGIONAL. A tese de inconstitucionalidade do artigo 62, II, da CLT, há muito foi superada por este

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colendo Tribunal ( v.g., TST-E-RR 1230/2001-010-05-00.5, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, SBDI-1, DJU 17/2/2006; TST-E-RR-540991/1999.2, Redator Designado Ministro João Oreste Dalazen, SBDI-1, DJU 6/6/2003). Outrossim, o egrégio Tribunal Regional, com amparo no conjunto fático-probatório dos autos, assentou que o empregado enquadrava-se na hipótese prevista no artigo 62, II, da CLT, na medida em que, exercia o cargo de superintendente regional, sua remuneração incluía a percepção de gratificação superior a 40% e a ele estavam subordinadas 23 agências bancárias, bem como os respectivos gerentes, pontuando, por fim, que não estava submetido a controle de horários. Dentro desse contexto fático, correto a decisão agravada que negou seguimento ao recurso de revista com amparo na Súmula 126/TST. Frise-se por fim, que a inespecificidade de arestos decorre da discrepância de quadros fáticos. Incidência da Súmula 296/TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (BRASILIA, 2014)

Conforme jurisprudência colacionada, enfatiza que a inconstitucionalidade do referido art. 62 da CLT não tem mérito e esta pacificada a sua constitucionalidade.

Portanto, estes obreiros têm tratamento diferenciado, pois, quando recebem poder de gestão e liberdade de organizar seu horário de trabalho, também podem resultar na impossibilidade do controle de jornada. (ROCHA, 2012)

A constitucionalidade do art. 62 da CLT, é defendido pelo Sergio Pinto Martins (2010, p.515) por suas palavras:

[...] entretanto o art. 62 não esta mencionado que o empregado deva trabalhar mais do que a jornada especificada na Constituição, apenas que aquelas pessoas que não tem controle de horário ou os gerentes, de modo geral, deixam de ter direitos a horas extras, pois no primeiro caso é difícil dizer qual o horário em que prestam serviços, por trabalharem externamente, e no segundo caso o empregado faz o horário que quer, podendo entrar mais cedo e sair mais tarde, ou entrar mais tarde e sair mais cedo, a seu critério. Neste ultimo caso, verifica-se que o poder de direção do empregador é muito menos, e em muitos casos é o empregador que determina muitas coisas justamente por ter encargo de gestão [...]

Restando assim pela jurisprudência apresentada e teses de doutrinadores, não fica duvida da constitucionalidade do mesmo, pois o obreiro nesta situação deve preservar a sua dignidade e desconexão.

2.3 Instrumentos para limitar a conexão ao emprego

A conexão ao emprego tem um limite, e o doutrinador Sussekind (2001, p.216):

a) de natureza biológica, porque elimina ou reduz os problemas psicofisiologicos oriundos da fadiga;

b) de caráter social, por ensejar a participação do trabalhador em atividades recreativas, culturais ou físicas, propiciar-lhe-á aquisição de conhecimentos e ampliar-lhe a convivência com a família;

c) de ordem econômica, porquanto restringe o desemprego e aumenta a produtividade do trabalhador, mantendo-o efetivamente na população economicamente ativa;

Assim, segundo Delgado (2016, p.975) o universo normativo incidente sobre a jornada e duração do trabalho é bastante variado. As normas jurídicas heterônomas estatais estabelecem, de um lado, um padrão normativo geral, que se aplica ao conjunto do mercado de trabalho e, de outro lado, um leque diversificado de regras incidentes sobre situações e categorias específicas de trabalhadores envolvidos.

Afirma-se, que a limitação então engloba estes fatores, sendo assim múltiplos que influenciam na instrumentalidade da limitação. As normas jurídicas estatais que regem a estrutura e dinâmica da jornada e duração do trabalho são, de maneira geral, no direito Brasileiro, normas imperativas. O caráter de obrigatoriedade de tanto qualifica e distingue o Direito do Trabalho afirma-se, portanto, enfaticamente, neste campo juslaboral. (DELGADO, 2016)

No direito trabalhista brasileiro, segundo Delgado (2016, p.978) são três grupos convergentes de normas trabalhistas heterônomas: as normas constitucionais (art. 7º, VI, XIII e XIV, por exemplo), as normas de tratados e convenções internacionais vigorantes no plano interno brasileiro e as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indivíduo que labora (preceitos relativos á saúde e segurança do trabalho, normas concernentes a bases salariais mínimas, normas de identificação profissional, etc).

É inválida, juridicamente, a pura e simples extensão de duração de trabalho por além de montante de horas que deriva do texto constitucional (8 horas ao dia, 44 horas na semana, 220 horas mês). Nem mesmo a negociação coletiva pode suplantar o parâmetro básico resultante da Constituição, caso contrário será tido como horas extras. (DELGADO, 2016)

2.4 Responsabilidades do empregador nos casos de conexão excessiva

Com a inovação acelerada na relação de emprego, no plano trabalhista, uma das mais importantes mudanças e aperfeiçoamento foi à descoberta do universo da