Agradecimentos:
- Ao Professor Doutor Eduardo Paz Ferreira, pela orientação científica desta dissertação e pelos incentivos contínuos à sua realização;
- À Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pela dispensa de serviço docente que possibilitou a sua elaboração;
- A todos os meus Colegas e Amigos, pelo apoio prestado, impondo-se aqui salientar a Dr.ª Mafalda Carmona, pelo seu apoio incansável.
RESUMO
A presente dissertação tem como objecto a descrição das formas típicas de organização dos diversos sectores em rede, físicos ou virtuais, e o seu impacto nos modelos gerais de regulação económica e do direito da concorrência, quer ao nível dogmático geral, quer ao nível concreto do controlo de comportamentos individuais e de comportamentos colectivos de sujeitos dominantes, tendo em vista a concretização de uma teorização jus concorrencial eficiente adaptada à generalidade dos sectores económicos.
Palavras-chave: sectores em rede, princípio da eficiência; concorrência efectiva; exterioridades de rede; mercado relevante; posição dominante individual; posição dominante colectiva.
ABSTRACT
The network industries require a new way to approach economic regulation and also a new way to approach competition policy. Departing from the current legal status this work proposes a new theoretical framework on individual and collective dominance in physical and virtual networks characterized by dynamic, global and innovative markets.
Key words: network industries, efficiency; effective competition; network externalities; relevant market; market power; dominance.
NOTA PRÉVIA
O objectivo desta dissertação, tal como o próprio título poderá indiciar, consiste na demonstração da possibilidade de desenvolvimento de uma teoria geral de direito económico, maxime ao nível da regulação e do direito da concorrência, que se aplique à generalidade dos sectores em rede.
O desafio é complexo e abrangente.
Efectivamente, a doutrina tende a analisar a questão ou de forma limitada (investigando casuisticamente os diversos sectores económicos e tentando estender as conclusões concretas à generalidade das situações), ou de forma parcial (tomando o partido da regulação em desfavor da concorrência, e vice-versa) ou numa perspectiva excessivamente genérica (analisando uma questão abstracta de forma genérica e emitindo mandamentos subsequentes inadaptáveis às situações concretas).
Por outro lado, e dada a sua relevância actual, o regime concorrencial dos sectores em rede assume-se como a principal questão doutrinária actualmente em discussão no seio do direito económico, permitindo o cruzamento contínuo de argumentos originários das escolas de vocação mais económica com os argumentos tipicamente mais conservadores das escolas do Direito. Para dificultar ainda mais a questão, as contendas assumiram, em algumas circunstâncias, a dimensão de verdadeiras disputas territoriais (campo do direito/campo da economia) ou ideológicas (escola de Chicago/Escola Post-Chicago/Escola Austríaca) eivadas de sentimentalismos naturalmente tendenciosos.
Atendendo ao seu alcance, necessariamente coincidente com o das redes mundiais, o debate atinge uma dimensão global. É por essa razão que se adopta a perspectiva do direito económico de fonte comunitária para a realização desta análise. Efectivamente, todos os modelos de ordenação
económica dos Estados-membros decorrem directamente das orientações comuns adoptadas no seio da União Europeia.
Porém, dada a evidente convergência de posições entre esta ordem jurídica e a ordem jurídica norte-americana optou-se, nas matérias essenciais, por cruzar as duas perspectivas, uma vez que a sua aproximação crescente permitirá extrair da segunda (inapelavelmente mais avançada em sede dogmática) orientações de ordenação que a primeira poderá, presumivelmente, adoptar.
No entanto, e uma vez que se adoptou uma perspectiva dogmaticamente neutra – assente num princípio de eficiência - toda a modelização jurídica deverá fundar-se, e fundamentar-se, nos sãos princípios económicos. Neste enquadramento, a Economia constitui-se como uma verdadeira fonte ao nível dos princípios que devem guiar as soluções do direito económico. Neste âmbito, não existe qualquer margem para discricionariedades infundadas ou tendenciosas.
De forma a obter o máximo de coerência ao nível da enunciação da proposta doutrinária que, afinal, fundamenta esta dissertação, recorreu-se aos princípios estabelecidos na teoria das redes já hodiernamente estabelecidos para outras áreas do conhecimento. Obviamente que essa recepção não se efectuou sem dificuldades, no entanto permitiu a recepção de alguns activos de importância fundamental.
O advento da denominada “Nova Economia”, caracterizada pelo seu intenso dinamismo, pelo seu alcance global e pela intensidade da inovação, obrigou a um repensar de posições a este propósito. Porém, é importante limitar os efeitos que daí decorrem e isolar as realidades realmente atípicas, sabendo-se que, muitas das questões que se apresentam como novidade não são mais do que revisitações de disputas teóricas já resolvidas no passado.
No entanto, existe uma orientação que é estrutural ao longo da dissertação e que conforma definitivamente as suas conclusões: o conceito de rede tem um alcance tendencialmente global e uma organização
inerentemente concentrada. Neste âmbito, os paradigmas concorrenciais assentes no modelo de concorrência perfeita devem, necessariamente, ser adaptados, nomeadamente, ao nível do estabelecimento de modelos de contratação de acesso, das políticas de fixação de preços e da análise dos efeitos dos comportamentos colectivos perante a natural proeminência de “líderes de mercado”.
É neste enquadramento, complexo e abrangente, que os decisores públicos deverão desenvolver uma acção de ordenação económica – vulgo regulação – tendo em vista a promoção de uma concorrência efectiva e dinâmica nos sectores em rede.
De forma a garantir a maior neutralidade possível nas orientações propostas, optou-se por reduzir ao máximo as referências concretas aos sectores económicos concretos. De facto, as conclusões extraídas resultam de um processo analítico profundo dos mandamentos constantes na diversa legislação ordenadora dos mercado e dos princípios orientadores emitidos, quer pela doutrina administrativa quer pelas instâncias judiciais, relativamente a cada um dos sectores em rede mais relevantes.
Efectuou-se, portanto, uma identificação dos elementos comuns a todos os sectores em rede de forma a permitir a emissão de sugestões gerais de orientação juseconómica susceptíveis de serem aplicadas, de forma abstracta, a todos eles.
MODO DE CITAR E OUTRAS CONVENÇÕES
I – A jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (Tribunal de Justiça) é sempre citada tomando como referência a “Colectânea de Jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades
Europeias”. Por questões de simplificação, mesmo a jurisprudência anterior
a 1986 é citada nesta conformidade, apesar de constar, como se sabe no “Recueil de Jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés
Européenes”. Nesta óptica, adoptou-se a metodologia de abreviar as
referências a “Colectânea”, colocando-se o número do volume anteriormente à data. No entanto, e para efeitos de consulta, poderá utilizar-se o sítio oficial do Tribunal de Justiça: www.curia.eu
II – A legislação e jurisprudência norte-americana são citadas tomando como referência a metodologia do “US Code”, com algumas adaptações, sendo que, para efeitos de consulta, poderá utilizar-se o sítio do Department of
Justice: www.usdoj.gov
III – A referência às disposições relativas ao Tratado da União Europeia e, sobretudo, do Tratado que institui a Comunidade Europeia, são efectuadas tomando como referência a renumeração das mesmas em resultado do Tratado de Amesterdão, bem como às alterações decorrentes do Tratado de Nice, adoptando-se, com algumas alterações (maxime a referência simplificada a “Tratado”, a referência abreviada de do Jornal Oficial (JO) e a referência unicamente anual na indicação do Jornal Oficial), a “Nota
informativa sobre a citação dos artigos dos Tratados nos textos do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância” (in JO C 246/1, 1999).
Desta forma, as disposições do Tratado que institui a Comunidade Europeia serão sempre efectuadas em referência ao artigo tal como se encontra em vigor depois de 1 de Maio de 1999. Em conformidade, adaptaram-se os artigos relevantes mesmo quando se efectuam citações de decisões ou de jurisprudência.
IV – O Regulamento n.º 4064/89, do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (JO L 395/1, 1989), será referido sob a forma abreviada como “Regulamento das
Concentrações”. Esta referência efectuada ao corpo do regime, pelo que
englobará igualmente o regime objecto das duas reformas já realizadas (a primeira reforma resultou da aprovação do Regulamento n.º 1310/97, do Conselho, de 30 de Junho – JO L180/1, 1997 – e a segundo do Regulamento n.º 139/2004, do Conselho, de 20 de Janeiro – JO L24/1, 2004), sendo que a última procede à integral republicação do referido regime, incorporando as alterações introduzidas ex novo. Só quando seja relevante, por exemplo, para a comparação de regimes, é que se fará referência às diferentes datas de publicação deste diploma legal.
V – A citação da legislação é efectuada em modo arial com letra 10, enquanto que citação de autores, acórdãos ou decisões administrativas é efectuada em itálico. A generalidade das citações nos textos em língua estrangeira é feita na língua original. Sempre que a citação for traduzida, por relevância fundamental, a tradução será, claro está, da nossa responsabilidade.
VI – Os títulos de monografias são citados em itálico. Os títulos de estudos que integrem publicações periódicas ou integrados em colectâneas são citados em itálico entre aspas. Em regra, as publicações periódicas são citadas de forma não abreviada.
VII – A citação de obras de referência obedeceu a um princípio de ponderação de relevância. Efectivamente, nesta matéria, existe actualmente um excesso de informação e de elementos de suporte sendo essencial proceder a uma selecção de conteúdos. Neste âmbito, citou-se unicamente os autores cujo contributo se considerou como relevante para a elaboração da dissertação. Caso se pretenda saber mais sobre uma determinada matéria, bastará aceder a um motor de busca e efectuar a correspondente procura. Por outro lado, poderá igualmente aceder-se a bases de dados centralizadas de
bibliografia que proliferam na internet. Formalmente, as obras citadas pela primeira vez são referidas pelo nome do autor e respectivo título, seguidos dos elementos de identificação fundamentais (origem/editora/ano), da monografia ou do periódico (seguido das páginas em causa). Nas citações seguintes, estes dados, à excepção das páginas, serão omitidos (op. cit., cit. ou citado), sendo, em caso de desfasamento significativo entre a primeira citação e a citação em causa, acompanhados pelo título da obra.
PLANO GERAL
PARTE I INTRODUÇÃO GERAL
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO DOS SECTORES EM REDE CAPITULO II - DA ARQUITECTURA DA REDE
CAPÍTULO III - SECTORES EM REDE: QUESTÕES ESTRUTURAIS ESSENCIAIS
PARTE II
INTRODUÇÃO À REGULAÇÃO E CONCORRÊNCIA NOS SECTORES EM REDE
CAPÍTULO I - A POLÍTICA DA REGULAÇÃO E DA CONCORRÊNCIA NOS SECTORES EM REDE
PARTE III
PRÁTICAS CONCORRENCIAIS INDIVIDUAIS NOS SECTORES EM REDE
CAPÍTULO I - DA REFORMULAÇÃO DAS BASES DE ANÁLISE CONCORRENCIAL DAS REDES NA ÓPTICA DA POSIÇÃO DOMINANTE INDIVIDUAL
CAPÍTULO II - ANÁLISE ECONÓMICA DOS MODELOS DE EXTENSÃO VERTICAL DO PODER DE MERCADO EM SEGMENTOS DOS SECTORES EM REDE
CAPÍTULO III - DO ABUSO DA POSIÇÃO DOMINANTE – PRÁTICAS INDIVIDUAIS DE EXCLUSÃO CONCORRENCIAL NOS SECTORES EM REDE
CAPÍTULO IV - DO ABUSO DA POSIÇÃO DOMINANTE – PRÁTICAS INDIVIDUAIS DE EXCLUSÃO CONCORRENCIAL BASEADAS NA POLÍTICA DE PREÇOS NOS SECTORES EM REDE
PARTE IV
PRÁTICAS CONCORRENCIAIS COLECTIVAS NOS SECTORES EM REDE
CAPÍTULO I - DA REFORMULAÇÃO DAS BASES DE ANÁLISE CONCORRENCIAL DAS REDES NA ÓPTICA DOS COMPORTAMENTOS COLECTIVOS
CAPÍTULO II - MODELOS ECONÓMICOS DE ACTUAÇÃO COLECTIVA NOS SECTORES EM REDE
CAPÍTULO III - A “POSIÇÃO DOMINANTE COLECTIVA” NOS SECTORES EM REDE
PARTE V CONCLUSÕES
PARTE I
INTRODUÇÃO AOS SECTORES EM REDE
IINTRODUÇÃO GERAL
1. Apresentação
Os sectores em rede, que no nosso ordenamento jurídico correspondem às network industries anglo-saxónicas, constituem a base da economia moderna. São a causa directa da globalização económica e, simultaneamente, o seu resultado1
As telecomunicações, sector em rede prototípico, apresentam-se, na economia moderna, como o elemento chave do desenvolvimento económico. A prestação de serviços de transmissão de voz e dados é hoje fulcral, constituindo a verdadeira base dos sistemas económicos. Juntamente com as . Hoje em dia, uma parcela alargada da economia global é composta por este tipo de sectores que visam não só satisfazer directamente as necessidades dos cidadãos, através do fornecimento directo de um determinado serviço (por exemplo, o fornecimento de energia, telefonia vocal, ou o transporte aéreo, entre outros), como se apresentam como infra-estruturas essenciais de suporte à prestação de outros serviços ou ao desenvolvimento de outras actividades económicas (por exemplo, os serviços de pagamento electrónico e de compensação ou negociação de títulos).
1 Esta é a tradução que consideramos mais correcta para o efeito. O termo normalmente
utilizado – indústria em rede – não é o mais adequado dado que a sua abrangência se limita unicamente a um dos sectores básicos da actividade económica.
redes de hardware e software informático, são os motores do actual modelo de desenvolvimento económico global.
Não se poderão esquecer, no entanto, outros sectores em rede, já hodiernamente estabelecidos, como a rede de distribuição eléctrica, a rede de distribuição de água, as redes de transporte rodoviário, ferroviário, marítimo e aéreo ou os serviços postais, que constituíram a base do desenvolvimento económico dos últimos séculos.
Igualmente o sistema financeiro constitui-se como um verdadeiro e próprio sector em rede. A própria definição conceptual do sector em causa, assentando na toponímia «sistema», indicia o seu modo de funcionamento baseado na «produção conjunta» e na «mútua interdependência» dos diversos fornecedores de serviços no mercado. Neste âmbito, assumem inevitavelmente a caracterização de “rede” os sistemas de pagamento, os sistemas de negociação de obrigações, acções e instrumentos derivados, os sistemas de compensação, a gestão dos cartões de crédito e débito, as operações Business-to-Business (B2B) e Business-to-Consumer (B2C), entre outros.
O mundo das redes não se limita a estas realidades relativamente típicas. A comunicação social e a indústria do lazer e entretenimento constituem-se, actualmente, como verdadeiros e próprios sectores em rede. Essa evolução das estruturas de organização é visível quando se verifica o transbordo da sua actividade típica para o domínio tradicional das telecomunicações.
Os sectores em rede não adquirem uma dimensão unicamente física. Essa dimensão é, de facto, característica dos sectores em rede tradicionais. Os sectores em rede de base física assentam a sua prestação de serviços na existência de uma infra-estrutura material ou imaterial, previamente erigida, de capacidade limitada e que suporta a actividade complementar, na ausência da qual, a prestação de serviços se torna impossível.
Paralelamente aos sectores em rede de dimensão física, existem outros sectores virtualmente organizados em rede. Os denominados sectores em rede virtuais são constituídos por um conjunto de bens que partilham uma plataforma técnica comum normalizada. Assim, todos os leitores de DVD (Digital Versatile Disk), partilhando da mesma norma de fabrico, formam uma rede, bem como todas as consolas de jogos Playstation. O mesmo acontece com todos os utilizadores de um sistema operativo comum, como o sistema Windows, e sobre o qual se desenvolve toda uma gama de software complementar compatível. Neste caso, o que releva não é a prestação de um determinado tipo de serviço no âmbito de uma determinada infra-estrutura física, mas sim a adopção de uma norma técnica que é partilhada por sistemas ou aplicações compatíveis2
É visível o conceito abrangente que sustenta a realidade dos sectores em rede. No entanto, essa abrangência conceptual é insuficiente para acomodar a inércia de expansão actual da actividade económica. Normalmente, o operador predominante (vulgarmente denominado de “incumbente”) de um determinado sector em rede tenta expandir a sua actividade oferecendo aos utilizadores da rede bens complementares de forma a aumentar os seus proveitos. Essa expansão da actividade pode traduzir-se no fornecimento de serviços integrados: i) verticalmente (aquisição, distribuição e manutenção ou assistência; por exemplo, as empresas fornecedoras de serviços de telefonia móvel tendem a comercializar os telemóveis conjuntamente com a actividade principal de fornecimento da rede móvel); ii) horizontalmente (a rede de distribuição de serviços de televisão por cabo tende a oferecer igualmente serviços de transmissão de dados e de telefonia vocal) ou iii) diagonalmente (as
e que, por essa via de estrita complementariedade, permitem a satisfação da necessidade do cidadão.
2 Embora parte da doutrina trate indistintamente as redes físicas e as redes virtuais, existem
diferenças significativas entre elas. Essas diferenças não impedem, porém, a edificação de um teoria geral comum.
empresas de software informático podem pretender entrar no mercado do hardware de jogos de computador; as empresas de transporte aéreo podem adquirir hotéis ou restaurantes).
Com a sofisticação sucessiva do tecido económico e com o aumento sucessivo de dimensão (e simultaneamente de importância) das redes, verifica-se uma tendência inexorável no sentido da concentração dos elementos essenciais do tecido económico no âmbito da denominada «convergência tecnológica».
Note-se, no entanto, que esta tendência para a concentração económica – originando situações de oligopólio e de monopólio – terá diferentes causas e diferentes consequências, nomeadamente ao nível do Bem-Estar Social. Nesse âmbito, importará verificar se esse movimento decorre da estrutura natural do mercado ou se, ao invés, é provocado artificialmente por agentes com poder substancial de mercado num determinado segmento do mesmo e que pretendem a utilizar essa influência dominante, estruturalmente limitada, para dominar segmentos adjacentes à sua área de actuação original. Por outro lado, e numa perspectiva eminentemente colectiva, importará verificar a actuação racional dos agentes oligopolistas, conscientes da existência de agentes em situação relativamente semelhante à sua e que deverá ser inexoravelmente analisada na óptica do domínio colectivo ou da posição dominante colectiva, quer ao nível da regulação sectorial e controlo de concentrações (perspectiva ex ante) quer ao nível do abuso de posição dominante (perspectiva ex post).
Dessa concentração de poder económico decorrerão inevitáveis consequências sociais e políticas. Cabe ao decisor público analisar essas consequências e erigir políticas públicas que prossigam os interesses dos cidadãos.
É este o desafio actual que se coloca ao decisor público após o movimento de privatização: a regulação eficiente dos mercados dos sectores em rede. Porém, e atendendo à multiplicidade de realidades económicas e de
mercado abrangidas, poderia aparentar-se impossível a análise fundamentada e desenvolvida de todos os mercados enunciados nesta breve introdução. No entanto, a análise compreensiva dos mesmos permitiu verificar a existência de elementos comuns a todos os sectores em rede que justificam a enunciação dos fundamentos de uma teoria geral de organização.
Essa teoria geral assentará, essencialmente, na análise dos fenómenos económicos que constituem a base dos sectores em rede, implicando, necessariamente: (i) os mandamentos inerentes a correcções de incapacidades do mercado, onde estas existam; (ii) a eliminação de comportamentos abusivos lesivos da concorrência por parte de agentes com uma posição predominante no mercado que resultem da própria estrutura de rede; (iii) o desenvolvimento, por decisão pública, de situações proteccionistas à formação de novas redes; e (iv) a implantação, igualmente por decisão pública, de formas de satisfação de necessidades diversas das que resultariam do normal funcionamento do mercado tendo em consideração as preferências de determinados cidadãos de acordo com critérios de redistribuição alargada.
Se as duas primeiras vertentes assentam unicamente em pressupostos de base económica visando a correcção de falhas estruturais naturais do mercado e a eliminação de comportamentos abusivos nesse mercado, já as duas últimas vertentes implicam uma análise prognóstica de decisão que ultrapassa a simples análise conjuntural económica e que, por conseguinte, deverão ser prosseguidas por via da regulação económica.
Finalmente, a quarta vertente tem, ainda, um fundamento distinto das anteriores. Enquanto que estas adquirem uma dimensão essencialmente económica, a implantação, por decisão do órgão público, de obrigações especiais aos operadores de satisfação de determinados tipos de necessidades – em quantidade e em qualidade –, supera essa dimensão, assumindo uma dimensão “ética” ou redistributiva lato sensu.
2. Introdução à teoria das redes. Delimitação terminológica e axiológica
Novos ambientes económicos originam novas estruturas organizativas, e vice-versa. A teoria das redes alcançou um desenvolvimento significativo nos anos mais recentes, constituindo-se como a forma de organização primordial na sociedade globalizada e sucessivamente mais integrada.
Note-se que a nomenclatura “rede” só recentemente se estabilizou. A doutrina, durante alguns anos, adoptou conceitos diversos, mais ou menos adaptados à realidade concreta em estudo3
3 Nohria e Pollock são lapidares na descrição da imprecisão – indecisão – terminológica
anterior à adopção da terminologia definitiva. Referem, assim, que o abundante vocabulário com que a doutrina se deparava na bibliografia dedicada à ciência das redes, se assemelhava a uma “terminological jungle in which any newcomer may plant a tree” (N. Nohria e R.G. Eccles, Network and Organizations, Harvard Press School, Boston, MA, 1993, pág. 104). Os exemplos dessa selva terminológica são evidentes. Encontram-se, numa breve análise bibliográfica, os seguintes termos: “adhocracia” [T.W. Malone, Modeling Coordination in
Organizations and Markets, Management Science, 33 (10), 1987, págs. 1317 a 1332; J.
Quinn, H. Mintzberg e R. James, The Strategy Process, Englewood Cliffs, NJ, Prentice Hall, 1988], “capitalismo de alianças” (M. Gerlach, Alliance Capitalism: The Social
Organization of Japonese Business, Berkeley, CA, University of Califórnia Press, 1992),
“empresa ágil” (R. Nagel e R. Dove, 21st Century Manufacturing Strategy – An Industry
Led View, Iacocca Institute, Lehigh University, March, 1992), “organização em cluster”
(L.M. Applegate, J.I. Cash e D.Q. Mills, “Information Technology and Tomorrows´s
Manager”, Harvard Business Review, 1988, págs. 128 a 136), “relações
interorganizacionais” [D.A. Whetten, “Interorganizational Relations: a Review of the
Field”, Journal of Higher Education, 52 (1), 1981, págs. 1 a 28], “empresas comuns” [K.R.
Harrigan, “Joint Ventures and Competitive Strategy”, Strategic Management Journal, 9 (2), 1988, págs. 141 a 158; B. Kogut, “Joint Ventures: Theoretical and Empirical Perspectives”,
Strategic Management Journal, 9, 1988, págs. 319 a 332; E. Roberts, “New Ventures for Corporate Growth”, Harvard Business Review, 58 (4), 1980, págs. 134 a 152], “organização
modular” (S. Tully, “The Modular Corporation”, Fortune, 1993, págs. 106-114), “organização moebius-strip” (S. Sabel, Moebius-Strip Organizations and Open Labor
Markets: Some Consequences of the Reintegration of Conception and Execution in a Volatile Economy, in Social Theory for a Changing Society, P. Bairdieu e J.S. Coleman,
eds., Westview Press, Boulder, CO, 1991, págs. 23 a 61), “organização orgânica” (P.R. Lawrence e J.W. Lorsch, Organization and Environment, Boston, Harvard University Press, 1967), “parceria de valor acrescentado [R. Johnston e P.R. Lawrence, Beyond Vertical
Integration – The Rise of Value-Adding Partnership, Harvard Business Review, 66 (4),
1988, págs. 94 a 101] ou “organização virtual” (J.A. Byrne, R. Brandt e O. Port, “The
Virtual Corporation”, Business Week, 1993, págs. 98 a 103; W.H. Davidow e M.S. Malone, The Virtual Corporation, New York, Harper Collins, 294, 1992).
. O mérito terminológico da toponímia “rede” assenta no seu conteúdo neutro e na sua extrema
plasticidade que lhe permite acomodar um número crescente de realidades em áreas multidisciplinares do conhecimento.
As áreas de estudo são diversificadas. A teoria das redes tem verificado significativos avanços em diversas disciplinas de referência como na economia, na gestão, na ciência política, na sociologia, na informática, na inteligência artificial e, inevitavelmente, no Direito.
São enormes as possibilidades de investigação proporcionadas pelas redes nos diversos campos do conhecimento. Tal advém da sua especial natureza e complexidade em todos os segmentos hermenêuticos. A interdisciplinaridade é essencial nesta matéria. Dada a sua componente abrangente e heterogénea, uma concepção teórica estruturada das redes depende da conjugação de contributos das diversas áreas do conhecimento. No entanto, a virtude da ciência do Direito radica precisamente na sua permissividade relativamente à incorporação de contributos advenientes de outras áreas do Saber. Quem só sabe Direito…
No campo do direito económico, as possibilidades de estudo são, pois, diversas e abrangentes, tendo em consideração as suas implicações nos diversos níveis da actividade social que se incluem no âmbito do interesse da ciência jurídica. Numa perspectiva comportamental, as redes são condição e resultado de padrões comportamentais que regem pessoas, posições, grupos ou organizações. Como refere C. Jarillo, uma concepção comportamental estratégica das redes define-as enquanto “long term purposeful arrangements
among distinct related for-profit organizations that allow those firms in them to gain or sustain competitive advantage”4
4 C. Jarillo, “On Strategic Networks”, Strategic Management Journal, 9, 1988, pág. 32
. Esta concepção, de conteúdo organizacional, assente numa pressuposição comportamental subjectiva de agentes no mercado, tem implicações fundamentais no direito e teoria da concorrência, fundamentando a inclusão de variáveis psicológicas, sociológicas e organizacionais na investigação de comportamentos concorrencialmente lesivos.
No entanto, as concepções basilares fundamentadoras da teoria das redes não se esgotam na simples análise comportamental dos agentes económicos. Essa vertente subjectiva, inevitavelmente relevante, é superada pela perspectiva estrutural – objectiva – da organização em rede. A definição de “rede” assume uma clara dimensão organicista, sugerindo a existência de organizações flexíveis e adaptáveis que visam a conformação de ambientes caracterizados por condições instáveis, que não são regidas por hierarquias rígidas omniscientes, mas sim por uma interacção entre todos os agentes – especializados – baseada em trocas de informação sucessivas e contínuas. Essa dimensão horizontal da “rede” é substancialmente distinta do sistema tradicional de integração vertical regente das estruturas económicas ancestrais.
Neste ambiente interactivo, o poder de mercado de um único agente torna-se menos relevante, dado que este o exerce numa única parcela do mesmo, encontrando-se dependente de outros agentes em outras parcelas. Daí a cada vez maior relevância da teoria do oligopólio relativamente à teoria do monopólio na teoria da concorrência em sede de redes. De facto, a «convergência tecnológica» que poderia indiciar a criação de um monopólio mundial é permanentemente acompanhada por uma especialização acentuada que origina uma concorrência pelos nichos de mercado, gerando-se, em situações limites, acesas concorrências monopolísticas, que atenuam essa pretensão de domínio global totalitário.
No entanto, tal não impede o exercício de pretensões totalitárias de determinados agentes no mercado, atendendo às especificidades estruturais do mesmo. Por vezes, características especiais dos mercados em rede, assentes em monopólios naturais ou potenciando a existência de efeitos gargalo ou “engarrafamentos monopolísticos” (“bottleneck effects”), criam condições propícias ao exercício de comportamentos anti-concorrenciais por parte de agentes detentores dessas posições privilegiadas. Estas incapacidades - genéticas ou decorrentes - de mercado acentuam a relevância
da regulação económica, enquanto mecanismo essencial na correcção das disfunções estruturais proto-típicas do mercado.
E quando as condições genéticas das redes não proporcionam o exercício abusivo de poderes significativos de mercado assente nas condições estruturais existentes, os agentes podem alterá-las no sentido dos seus interesses, tendo em consideração a sua elevada flexibilidade e adaptabilidade. Daí a relevância atribuída pela Nova Economia Industrial à teoria dos jogos, enquanto elemento fundamental de análise preliminar de comportamentos anti-concorrenciais em determinados mercados5
Neste campo, a lei não pode ser tomada como uma disciplina autónoma, desgarrada da realidade económica. Pelo contrário, existe uma obrigação intrínseca no sentido da sua adaptação às melhores soluções, tendo em consideração o princípio da eficiência
.
Não se pretende efectuar uma análise interdisciplinar da teoria das redes, embora se torne inevitável a adopção de diversos ensinamentos provenientes de áreas diversas das ciências sociais.
Adoptar-se-á, inevitavelmente, uma perspectiva essencialmente jurídico-económica, dado que, as duas realidades são inseparáveis.
6
5 É extremamente feliz a enunciação de M. Alstyne: “network organizations are defined by
elements of structure, process, and purpose. Structurally, a network organization combines co-specialized, possibly intangible, assets under shared control. Joint ownership is essential but it must also produce an intgration of assets, communication, and command in an efficient and flexible manner. Procedurally, a network organization constrains participating agents’ actions via their roles and positions within the organization while allowing agents’ influence to emerge or fade with the development or dissolution of ties to others. As decision-making members, agents intervene and extend their influence through association; they alter the resource landscape for themselves, their networks, and their competitors and in the process can change the structure of the network itself. Then, a network as an organization presupposes a unifying purpose and thus the need for a sense of identity useful in bounding and marshaling the resources, agents, and actions necessary for concluding the strategy and goals of purpose” [M.A. Alstyne, “The State of Network Organization: a Survey in Three Frameworks”, Journal of Organizational Computing, 7, 1997, pág. 2].
.
6 A adopção do princípio da eficiência enquanto princípio essencial de organização de
mercados, quer numa vertente jurídica quer numa vertente política, não tem sido incontroversa. Muitos cultores do direito demonstram uma aversão genética à adopção de conceitos económicos por parte da lei. No entanto, não se pode esquecer que a eficiência é um dos conteúdos essenciais da justiça. Não se defende a adopção do princípio da eficiência como o princípio jurídico supremo relativamente ao qual todos se vergam. No entanto, a sua
Encontramos aqui uma alteração fundamental do posicionamento do direito económico: de promotor de alterações no seio do sector económico tendo em consideração a construção de um determinado sistema, (postura hierarquizada e pró-activa), o direito económico passa a depender da doutrina económica, extraindo daí os seus fundamentos para a organização – o mais eficiente possível – dos mercados (postura transversal e reactiva)7
Não se deve ver aqui uma redução de importância do direito económico. Pelo contrário, a mutação dos sistemas económicos implica uma atenção permanente bem como uma actuação compreensiva necessariamente promotora de eficiência e de Bem-Estar Social. Assim, a redução de intensidade da intervenção pública por alteração dos paradigmas próprios do direito económico é acompanhada de um aumento exponencial das áreas de abrangência bem como por uma exigente modulação de intensidade na
.
relevância jurídica é, quanto a nós, irrefutável. Quer a Constituição da República Portuguesa quer o Tratado das Comunidades Europeias adoptam o princípio da eficiência como um dos pilares fundamentais no sistema de organização económica. Na ordem jurídico-económica é um dos princípios fundamentais. Não se deve nunca negá-lo. Mas, obviamente, existem outros. Concorda-se, pois com Thomas Ulen, quando refere: “efficiency is certainly a valid
legal norm, but there are others. There is not much to be gained from arguing about the rank ordering of these various legal norms. My intuition is that what norm receives primacy is a matter for case-by-case analysis and the exercise of judgment. There is no meta-rule to resolve this matter. One can say more about the seeming inattention by law and economics to distributive justice issues. First, economics has little settled learning on the issues of fairness and justice. But it is perhaps not so well known outside of formal economic training that this lack of settled learning is not for want of trying. There have been numerous attempts by notable economists to deal with equity. Second, this alleged inattention is exaggerated. Efficiency and distributive justice are rarely in conflict and often in accord”
[T. Ulen, “Firmly Grounded: Economics in the Future of Law”, Wisconsin Law Review, 1997, pág. 435 e segs.].
7
A resistência das estruturas legais à adopção de princípios originários de outras áreas do conhecimento não se verifica unicamente na ordem jurídica nacional ou europeia. Mesmo nas ordens jurídicas supostamente “mais progressistas”, como as anglo-saxónicas, tem se verificado uma aversão natural a esta metodologia. Citando M. Lemley e D. McGowan, “unless the conceptual framework of the external discipline is adopted along with its theory,
the law may resist adaptation even while acknowledging the soundness of the theory. Take the exemple of antitrust law. In most recent antitrust disputes, economic analysis has prevailed; even the “post-Chicago” scholl of antitrust analysis explicitily takes into account inefficiencies that courts long ignored, or even encouraged. But until courts were willing to accept efficiency as a (if not always the) goal of the antitrust laws, they resisted many economic conclusions, however evident those conclusions seemed to economists”, [Mark
Lemley e David McGowan, “Legal Implications of Network Economic Effects”, California
aplicação dos “remédios” ordenadores do mercado tendo em vista a concretização de um mercado mais eficiente e de uma sociedade mais justa.
Hoje em dia, perante os diversos sistemas de organização dos mercados, numa lógica de concorrência acérrima entre os diversos Estados (ou organizações regionais) pela superioridade das suas empresas no ambiente globalizado, sistemas jurídicos eficientes são uma fonte fundamental de vantagens competitivas. Mais importante que uma taxa de imposto reduzida na tributação das sociedades é, sem dúvida, um sistema jurídico de organização de mercados eficiente e promotor do desenvolvimento.
Na matéria em concreto – organização de sectores em rede –, esta questão é particularmente sensível, pois a doutrina económica não é, ainda hoje, unânime relativamente aos termos de organização eficiente destes sectores. Muito pelo contrário, existem pressupostos iniciais que não se encontram, ainda, suficientemente estabilizados. São, pois, particularmente aliciantes os desafios que se colocam os cultores do direito económico. As questões são demasiado importantes para que se aguardem resultados definitivos provenientes da doutrina económica. Sem se pretender solucionar definitivamente todas as questões, existem, no entanto, pressupostos básicos, já hoje suficientemente densificados, que nos permitem tomar, com relativo grau de segurança, conclusões definitivas relativamente ao sistema de organização mais eficiente. Por outro lado, o estado actual de conhecimento permite-nos corrigir algumas soluções que eram inevitavelmente tomadas pelos órgãos aplicadores do direito – na melhor das intenções possíveis –, e que, no entanto, podem originar distorções significativas ao nível do Bem-Estar Social 8 9
8 Se estas questões se colocam com grande acutilância nas ordens jurídicas com forte
componente jurisprudencial – onde existe uma maior facilidade de adaptação face às novas circunstâncias - mais relevância adquirem nos sistemas onde vigora o “império da lei”. Nestas situações, o legislador terá, por si, de adaptar as estruturas legais às novas soluções, independentemente dos casos concretos que venham a aparecer nas instâncias jurisdicionais. Note-se aliás, que apesar de ser mais maleável e adaptável, a jurisprudência depende, em
Na organização dos sectores em rede, os desafios colocados aos cultores do Direito são enormes10
No entanto, e para efeitos de criação e aplicação do direito económico, ressaltam duas dimensões, que apesar de interligadas, assumem feições relativamente diferenciadas no âmbito de uma teoria geral das redes. Curiosamente, ou talvez não, essas dimensões jurídico-económicas são coincidentes com as dimensões enunciadas pela teoria sociológica, que analisa diferenciadamente a teoria das redes enquanto elemento conformador da decisão do agente em interacção com outros (perspectiva subjectiva), e . De facto, não bastará a simples apreensão dos conceitos económicos básicos subjacentes à doutrina das redes. É necessário ir além desse limite dogmático, tornando-se imprescindível a construção de uma nova doutrina legal geral que tome a eficiência como um dos corolários lógicos – mas não o único, obviamente - da actuação das autoridades públicas, englobando não só o legislador (na perspectiva abstracta) mais igualmente os juízes e os reguladores (na perspectiva concreta).
larga medida, do caso concreto e das partes em disputa. Qualquer decisão é necessariamente casuística e insusceptível de aplicação generalizada. Por outro lado, ao juiz, generalista por excelência, não se pode pedir a emissão de decisões jurisprudenciais inovadoras baseadas em teorias económicas ainda não suficientemente densificadas em termos normativos. Tal não significa, no entanto, que não esteja submetido ao princípio da eficiência, de vigência constitucional, que delimitará positivamente os termos da sua decisão. A lei, apesar do seu tendencial imobilismo, constitui-se como o instrumento por excelência para a introdução de novas soluções. Tal implica não só uma elevada preparação do legislador mas igualmente uma definição prévia dos objectivos estratégicos de organização dos vários mercados e uma vontade de “delegação de poderes” em agentes independentes reguladores do mercado.
9 A doutrina tem uma enorme responsabilidade neste campo. Existirá uma tendência quase
irresistível por parte dos académicos na extensão dos corolários decorrentes de novas teorias económicas ao campo jurídico. Por vezes, essa extensão é efectuada de forma acrítica, sendo comum a generalização de conclusões unicamente aplicáveis a situações restritas, gerando-se inevitavelmente distorções gravíssimas, não só no campo da organização económica, como na da aplicação da justiça em concreto. Só uma interacção permanente entre todos os cultores do direito (legislador, juiz e doutrina) e os cultores da economia permitirá o erigir de situações plenamente eficientes.
10
Nicholas Economides, um dos principais cultores (se não mesmo o principal) da dogmática dos sectores em rede efectuou as seguintes observações: “the legal system has
tremendous inertia to new ideas and models. (…) the legal system is ill-equiped to deal with complex technical matters. (…) lawyers find it easier to fight the issues on well-treated ground even if the problems are really of a different nature (…)” (N. Economides, United States v. Microsoft: A Failure of Antitrust in the New Economy, in
enquanto estrutura condicionante do comportamento dos agentes (perspectiva objectiva ou estrutural).
O estudo da teoria das redes em sede de direito económico tem de ser efectuado de forma cuidada e precisa. Os riscos envolvidos são demasiado elevados, não sendo permitida qualquer postura leviana a este respeito. Qualquer tentativa de introdução repentina dos pressupostos desta nova doutrina económica será, a todos os títulos, de condenar. Tal é tanto mais verdadeiro quando a sua teorização económica se encontra ainda longe de permitir a enunciação de uma qualquer conclusão definitiva.
As dificuldades são inúmeras e atingem os pilares mais básicos dos modelos de organização concorrencial.
Assim, e só para citar as questões fundamentais, numa primeira vertente, assistimos a um movimento geral de concentração económica. Partindo de um pressuposto ordoliberal de organização económica, esta alteração estrutural dos mercados origina enormes preocupações ao nível do controlo do “poder económico” subjacente. Porém, ao analisarmos estes movimentos de concentração verificamos a existência de uma coincidência dado que simultaneamente assistimos a um alargamento espacial das redes, com um aumento sensível de interligações e a uma convergência qualitativa das mesmas. Neste enquadramento, uma “concorrência pelos méritos” (Leistungswettbewerb) num determinado mercado poderá pressupor a existência prévia de um movimento de concentração no mesmo.
Uma segunda vertente radica na teoria da decisão económica em
mercados oligopolístícos. Essa vertente, essencialmente subjectiva, analisa
as tendências dos diversos agentes para o exercício de comportamentos
coordenados com o objectivo de alcançar uma estabilidade no mercado que
proporcione ao agente a realização de ganhos excessivos relativamente aos auferidos em situações “normais” de concorrência. Não negando a importância das condições estruturais de mercado, dado que tal comportamento colectivo se torna virtualmente impossível em situações
atomizadas, o cerne e escopo da investigação assentam primacialmente nas condutas dos agentes, ao nível das suas intenções ou propósitos. E, neste âmbito, poderemos verificar que, em algumas situações, o modelo mais racional e eficiente é o que resulta do comportamento colectivo.
O mercado em rede assume-se como uma terceira via de organização relativamente aos mercados verticais, caracterizados pelo facto de um dos agentes deter uma posição primordial e aos mercados atomizados, onde nenhum dos agentes detém uma posição suficientemente predominante que lhe permita estabelecer as condições de negociação. Neste âmbito, os interesses em jogo são bastante diversos em cada uma das três situações11
Neste enquadramento complexo, o desempenho concorrencial nos sectores em rede adquire uma eminente dimensão estrutural que decorre da específica organização de um mercado do qual emergem características
. No caso do mercado em rede, os agentes terão um incentivo suplementar para o desenvolvimento de uma cooperação, assente em padrões de confiança elevados – inexistentes quer nas estruturas integralmente verticais (por desnecessidade) quer nos mercados atomizados (por impossibilidade) – que rege toda a actividade produtiva. Nestas situações, os compromissos a longo prazo (próprios das organizações centralizadas) e os compromissos de curto prazo (próprios das organizações atomizadas) dão lugar a compromissos resultantes de negociações comuns, recíprocas, assentes em fórmulas contratuais de conteúdo eminentemente relacional, prevendo a existência de fluxos de informação contínuos e incluindo, muitas vezes, verdadeiras cláusulas para a resolução amigável de conflitos.
Neste tipo de organizações, os objectivos estratégicos são discutidos e negociados de forma conjunta, assumindo posições de charneira os agentes que detenham uma melhor reputação ou uma maior capacidade de persuasão, quer de forma directa – o líder de mercado – quer de forma indirecta – por via de uma organização normalizadora.
especiais que condicionam a actuação dos agentes. Porém, não se deve cair na tentação simplista de se considerar que as condições estruturais do mercado modelam definitivamente a actuação dos agentes; pelo contrário, os agentes é que, na esmagadora maioria das situações, condicionam as condições estruturais do mercado.
Neste enquadramento, e ao contrário do entendimento da grande maioria da doutrina12, não se considera que o mercado em rede se situe num nível organizacional intermédio entre o monopólio e a concorrência perfeita, revestindo antes características singulares, caracterizando-se por um conteúdo ôntico próprio, distinto dos restantes13
12 Y.L. Doz e C.K. Prahalad, “Managing DMNC’s: A search for a new paradigm”, Strategic
Management Journal, 12, 1991, págs. 145 a 164; W.W. Powel, “Neither Market Nor Hierarchy: Network Forms of Organization”, Research in Organizational Behavior, 12,
1990, págs. 295 a 336; P.S. Ring e A.H Van de Ven, “Structuring Cooperative
Relationships Between Organizations”, Strategic Management Journal, 13, 1992, págs. 483
a 498.
13 Não se pode nunca esquecer quer o modelo de concorrência perfeita quer o modelo do
monopólio não são mais do que arquétipos, de substrato eminentemente teórico, a que se reconduz uma realidade mundana, em termos melhor ou pior adaptados.
. Não se reconduz, igualmente, ao simples modelo oligopolístico, dada a sua extrema riqueza em sede de conteúdo e diversidade, que o afasta de qualquer qualificação simplificada.
O mercado em rede contém, no seu cerne, elementos compósitos característicos de cada um dos modelos enunciados, que importará analisar fundadamente.
II
DA ARQUITECTURA DA REDE
1. Sectores em rede. Definição
São múltiplas as configurações possíveis dos sectores em rede. Importa, no entanto, discernir os elementos comuns essenciais que os tornam especiais face aos restantes.
A sua estrutura pode mesmo assentar em elementos imateriais sendo, muitas vezes, desnecessários quaisquer suportes físicos para o desenvolvimento da sua actividade económica.
A componente estrutural da rede – até pela própria especialidade terminológica – adquire uma importância fundamental. Curiosamente, existe uma relação directa entre a configuração da rede e os seus efeitos económicos específicos. Este facto, muitas vezes desprezado, adquire uma importância fundamental
É esta componente estrutural, aliás, que permite, ab initio, a distinção dos sectores em rede relativamente a outros sectores económicos onde se fazem sentir “efeitos positivos de retorno” (“positive feedback effects”). Nestas situações, os bens produzidos aumentam de valor consoante o nível crescente de consumo de outros bens, independentemente da existência de qualquer interligação ou interoperabilidade com bens compatíveis. Assim, quando a produção de um determinado bem resulta de um processo de produção que conjuga custos fixos com custos marginais, o custo médio de produção reduz-se à medida que a procura pelo bem aumenta, pois os custos fixos dispersam-se por um número cada vez maior de bens produzidos. Este é o fenómeno que se encontra subjacente às economias de escala. In limine, será necessária uma enorme massa de agentes do lado da procura para
justificar economicamente toda uma produção. Como é facilmente apreensível, as oficinas de reparação de carros exóticos situar-se-ão essencialmente nas grandes cidades, e não nas zonas rurais, dado que a racionalidade económica dessa actividade requer um mínimo de procura concentrada14. Ora, este fenómeno verifica-se independentemente da existência de compatibilidade tecnológica, interoperabilidade, ou mesmo de qualquer relação contratual estruturante de uma organização em rede. Em sentido literal, estes sectores nem sequer se organizam em rede15
Os sectores em rede podem revelar economias de escala significativas na sua actividade produtiva
, dada a ausência de uma norma harmonizadora.
16
: o custo médio unitário reduz-se com o aumento da produção. Em algumas situações, o aumento da produção não implica sequer custos adicionais (“incremental costs”) relevantes. No entanto, as economias de escala, apesar de existentes, não constituem o elemento essencial de caracterização tendo em vista uma pressuposta autonomização da categoria. Apesar de necessárias e características, não se revestem como um elemento de especialidade suficientemente operativo para distinguir os sectores em rede dos restantes tipos de organização industrial, encontrando-se presentes em diversas estruturas produtivas que não se podem reconduzir a essa qualificação17
14 Cfr. D. McGowan, Regulating Competition in the Information Age: Computer Software as
an Essential Facility Under the Sherman Act, Hastings Comm & Ent., L.J. 771, 1996, págs.
838 a 841.
15
M. Lemley e D. McGowan, “Legal Implications of Network Economic Effects”, cit, págs. 504 e segs.
16 Em sentido inverso, muitos mercados caracterizados pela existência de economias de
escala também podem ser alvo de deseconomias de escala. Se demasiados consumidores adquirirem o mesmo carro exótico, poderá tornar-se difícil obter peças de substituição atempadamente ou marcar reparações. Nestas situações, ao pretender-se aumentar os níveis da oferta, será necessário efectuar enormes investimentos que aumentarão inevitavelmente os custos fixos.
.
17 Conforme refere Fernando Araújo, “as economias de escala são características
tecnológicas de um produtor que lhe permitem realizar quebras dos custos médios de longo prazo quando a produção aumenta, traduzindo-se numa «curva de custos médios de longo prazo» descendente»” (F. Araújo, Introdução à Economia, Vol. I, Almedina, 2003, pág.
484). Nesse âmbito, surgem em diversas estruturas industriais assentes em unidades de produção com elevados custos fixos de instalação e investigação e reduzidos custos
A especialidade dos sectores em rede poderá não derivar das especificidades económicas situadas no lado da oferta – como é o caso das
economias de escala - mas sim de uma especial característica do lado da
procura. Assim, independentemente do facto dos custos do lado da oferta se reduzirem, em termos médios, na relação directa do aumento de produção do bem em causa, nestes sectores, a apetência do bem fornecido pelo sector em rede para a satisfação das necessidades do consumidor poderá ser superior na medida do crescimento de aderentes a essa rede. A utilidade de um bem para um determinado consumidor dependerá das opções tomadas pelos restantes consumidores: se o número de opções semelhantes for reduzido, então a utilidade será reduzida; ao invés, se o número de opções semelhantes for elevado, então o bem terá uma enorme utilidade. Fala-se, nestas situações, da existência de efeitos externos de rede ou de exterioridades de rede.
No entanto, estas relações de utilidade dependerão da configuração e do modelo de tráfego suportado pela rede em causa. Ao contrário do que a maioria da doutrina aponta, estes efeitos não são indiferenciados: dependem, em larga medida, do tipo de rede em presença18
operacionais. Nestas situações, a elevação dos níveis de produção (no âmbito da capacidade produtiva instalada) é efectuada a custos médios decrescentes. Cfr. C. Lobo, Concorrência
Bancária?, Almedina, 2001, págs. 143 a 153.
18 A doutrina económica tem optado por analisar a componente económica – o que é
facilmente explicável dada a sua formação de base –, desprezando a componente estrutural do sector. Tende, pois, a considerar uma parte pelo todo, tentando remeter para a teoria das exterioridades a fundamentação da organização eficiente de todos os sectores organizados em rede. Esse é um procedimento metodologicamente errado, principalmente se tivermos em consideração as especificidades conceptuais do fenómeno das exterioridades.
.
Assim, em nosso entender, não se poderão analisar as características económicas específicas dos sectores em rede sem previamente se efectuar uma análise das suas componentes estruturais.
1.1. Quanto à estrutura das redes: redes em estrela, circulares ou em teia
1.1.1. Rede em estrela
(figura 1)
A configuração em “estrela” constitui a forma mais simplificada de organização em rede.
Nessa situação, existirá um único elemento de ligação central – “nó
ou lacete” –, organizado normalmente segundo um modelo monopolista com
o qual se relacionam os diversos segmentos em relações de intrínseca interligação. No caso de uma rede telefónica, os clientes localizados nos pontos A, B, C, etc. (segmentos periféricos) beneficiarão de uma prestação de serviços corporizada nas chamadas telefónicas (ASB, BSA, ASC, CSA, etc.). Para que uma determinada chamada seja realizada (a prestação de serviços relevante), é imprescindível a utilização de dois componentes segmentares complementares. Por exemplo, uma chamada de voz realizada do cliente A para o cliente B implica a existência dos segmentos AS e SB.
Basta este simples exemplo para revelar a extraordinária importância do nó central (ou lacete) S, para a existência da rede. Todos os serviços
prestados na rede são originários ou têm necessariamente de passar por esse
nó central. A sua relevância concorrencial é enorme e é por essa razão que a
doutrina jurídico-económica denomina essas estruturas como “engarrafamentos monopolistas” (“bottlenecks”) no mercado ou, num modelo mais jusconcorrencial, enquanto «infra-estruturas essenciais» (“essential facilities”). De facto, se o agente não tiver acesso a este nó central, qualquer prestação de serviços relevante no mercado torna-se virtualmente impossível. Note-se, aliás, que nos termos da doutrina dominante, os componentes AS e SB são qualificados como elementos de acesso ao nó central. No entanto, a fecundidade conceptual desta simples demonstração não se limita a este aspecto.
Revestindo o nó central a qualidade de elemento-chave num mercado em rede, torna-se essencial a análise da sua capacidade de prestação e transporte de serviços relevantes. Se a sua capacidade for adequada ao mercado (ou então, se for possível aumentar a sua capacidade total a um custo relativamente reduzido), será possível adicionar novos utilizadores à rede sem qualquer custo suplementar relevante. Existirão, desta forma, aumentos sucessivos de utilidade para os participantes consoante a progressão numérica de utilizadores participantes.
Esta configuração económica, que origina economias de escala que parecem ser indissociáveis dos mercados em rede, pode, no entanto, causar efeitos nefastos se a rede estiver organizada de forma deficiente. Assim, qualquer limitação de curto prazo ao nível da capacidade de prestação de serviços poderá originar, muito facilmente, (des)economias de escala, que se manifestarão na forma de congestionamentos, atrasos ou inércia nos mercados em análise.
Por outro lado, uma excessiva dimensão do sistema em rede poderá originar custos de gestão de tal ordem que poderão anular os ganhos de eficiência19
Numa perspectiva simplificada meramente estrutural .
20
O segundo elemento estrutural relevante nestes mercados em rede é a excepcional importância da complementaridade entre os componentes. Todos os componentes segmentares (AS, BS, etc.) só adquirem relevância por serem complementares uns dos outros. A prestação de serviços relevante só pode ser exercida quando pelo menos dois dos segmentos se combinarem, formando um bem composto (ASB)
, em redes bidireccionais, a adição de um novo segmento à rede implicará a prestação potencial de duas vezes mais serviços nessa plataforma. Neste âmbito, a inserção de um novo segmento implicará a criação de novos bens para cada um dos clientes já estabelecidos, independentemente de qualquer acção por parte destes.
21
Neste âmbito, a rede pode ser definida como um conjunto coerente e integrado de componentes (segmentos – “nodes” e nós de ligação -“switches”) tendo em vista a prestação de um determinado serviço (em sentido amplo). No entanto, a existência de uma rede não se confunde com a existência desarticulada de diversos segmentos e nós de ligação. Para que a . Esta complementaridade – imprescindível – existe independentemente da similitude entre os bens em presença. Essencial será a definição de especificações comuns e de normas de compatibilidade.
A complementaridade constitui-se como a característica estrutural que constitui a base da “rede”.
19
Por exemplo, no mercado bancário. Cfr. a este propósito, Carlos Baptista Lobo,
Concorrência Bancária?, Almedina, 2001, págs. 143 a 150.
20 A análise económica deste fenómeno será analisada adiante. No entanto, deve já referir-se
que na grande maioria das redes com configurações mais complexas não existirá simetria ao nível das exterioridades de rede.
21
Ao considera-se o elemento S como um componente da rede em sentido próprio, tal significa que cada bem compósito será constituído por três componentes: AS, SB e S.
complementaridade seja efectiva é necessário que os diversos componentes interajam mutuamente numa relação de intrínseca compatibilidade.
Esta primeira característica reveste uma dimensão eminentemente estrutural: os sectores em rede são compostos por segmentos e nós de ligação. A sua existência depende da complementaridade entre os vários segmentos e os diversos nós de ligação; o exercício de qualquer actividade económica nos sectores em rede implica a utilização de pelo menos dois componentes da rede22
22 A importância da complementaridade é extrema. Uma locomotiva não tem qualquer
utilidade sem uma infra-estrutura ferroviária que a suporte, e vice-versa. A interdependência intrínseca entre os diversos componentes é facilmente demonstrável mesmo nas situações mais básicas. Por exemplo, um computador é inútil se não for complementado com um monitor e um teclado. O mesmo acontece com o monitor ou com o teclado sem a existência de um computador que os suporte. Nestes termos, estes componentes (monitor, computador e monitor) constituem-se como complementos perfeitos, no sentido de que qualquer um se torna inútil se não se encontrar complementado com os restantes. Os primeiros modelos económicos relativos à complementaridade dos componentes foram desenvolvidos por Matutes e Regibeau (C. Matutes e P. Regibeau, “Mix and match: product compatibility
without network externalities”, Rand Journal of Economics, 19, 1988, págs. 221 a 234) e
por Economides (N. Economides, “Desirability of compatibility in the absence of network
externalities”, American Economic Review, 79, 1989, págs. 1165 a 1181).
.
Estas normas de índole técnica poderão revestir uma natureza física ou tecnológica. A normalização física é necessariamente evidente: só se poderá ligar um telefone à rede se o cabo de ligação for compatível com os receptáculos instalados nas paredes das casas; os comboios só poderão circular em linhas compatíveis ou em túneis normalizados; os aeroportos deverão estar dotados de pistas de aterragem com dimensões suficientes para que os diversos aviões possam operar em segurança. Por seu lado, as normas de compatibilidade tecnológica tornaram-se, com o decorrer dos tempos, um elemento fundamental: os equipamentos telefónicos deverão ser compatíveis para o tratamento dos sinais processados pelas centrais telefónicas; os equipamentos eléctricos deverão ser compatíveis com a voltagem da rede eléctrica; os equipamentos de recepção de sinais rádio-eléctricos deverão ser capazes de descodificar as frequências utilizadas.
Estas características são comuns aos diversos sectores em rede (tais como as telecomunicações, transportes ferroviários, transportes rodoviários, energia – gás e electricidade, etc.). Numa perspectiva mais específica, poderão avançar-se os seguintes exemplos, além do da rede telefónica local poderão avançar-se os seguintes exemlos:
- Uma rede de comunicações aéreas de reduzidas dimensões (“hub and spokes”), correspondendo o nó central ao “hub” principal – o aeroporto central – onde os passageiros efectuam as suas ligações (mudando muitas vezes de avião) tendo em vista a deslocação para os “hubs” periféricos. Os segmentos de ligação corresponderão às ligações aéreas operadas pela companhia aérea. Esta configuração restrita é igualmente demonstrativa do modelo de organização de sistemas limitados de transporte ferroviário e de pequenas companhias de autocarros;
- As redes locais de entrega de encomendas postais, correspondendo os nós periféricos23
23 Neste tipo de mercado cada um dos consumidores tende a ser identificado tendo em
consideração o nó periférico (in casu o terminal) ou a posse de um determinado componente no final do segmento da rede (por exemplo, o número telefónico, o endereço postal ou o endereço electrónico).
aos locais de recolha e entrega de mercadorias, e o nó central às instalações de triagem e encaminhamento das mesmas. Os segmentos, como não poderiam deixar de ser, correspondem às ligações necessárias à recolha e entrega das encomendas;
- As redes locais de produção e distribuição de energia, correspondendo os nós periféricos aos consumidores finais e o nó central à estação geradora de produção de energia. Os segmentos corresponderão aos cabos de transporte;
- As redes locais de difusão radio-eléctrica de rádio e televisão, ou as redes locais de fibra óptica, correspondendo os nós periféricos aos consumidores finais (corporizados, obviamente, nos seus equipamentos receptores) e o nó central às instalações de teledifusão. No caso de teledifusão radioeléctrica, os segmentos de ligação assentarão, como analisaremos atempadamente, em impulsos radioeléctricos, difundidos no espectro-radioeléctrico.
(figura 2)
Esta figura retrata uma rede sensivelmente mais complexa. Nesta situação existe um portal (“gateway”) ou (“trunk”) - SASB - que interliga
dois lacetes (“switches”) - (SA e SB) - que por sua vez, constituem os nós centrais de duas redes em estrela distintas. Todos os componentes integrantes da rede são ainda reciprocamente complementares. Porém, só os componentes que se encontram directamente interligados a um nó central comum são susceptíveis de se qualificar como bens directamente complementares (A1SA, A2SA, A3SA, B1SB, B2SB, etc.), dado que se poderão relacionar directamente a fim de criar um bem composto (por exemplo, A1SAA2). Por sua vez, os componentes relacionados com os diferentes nós, A1SA e B1SB são igualmente complementares, ainda que de forma indirecta, pois necessitam do portal SASB para criarem o bem composto pretendido A1SASBB1
- nas redes eléctricas, esta configuração é efectivamente a mais usual. As estações
.
Neste enquadramento, o diagrama é susceptível de representar os seguintes mercados:
- duas redes telefónicas locais ligadas por uma ligação de longa distância entre as duas centrais; este exemplo é demonstrativo, igualmente, de duas redes de correio electrónico privativas interligadas entre si;
- duas linhas locais ou regionais de transporte (ferroviário ou rodoviário) ligadas entre as suas duas centrais logísticas através de uma ligação de longa distância; nos transportes aéreos esta configuração é usual nos casos em que a conexão entre dois “hubs” é efectuada por uma ligação de longa distância;
produtoras de energia (A1 a A5) produzem energia para a rede eléctrica (coordenada por SA), transportada em alta tensão pela ligação SASB, sendo transformada pelo posto de transformação (SB) e distribuída em baixa voltagem aos consumidores finais (B1 a B4);
- as redes de televisão por cabo mais complexas estão organizadas com base nesta estrutura. Assim, as estações produtoras de programas estão situadas no lado esquerdo do diagrama (A1 a A5) e os subscritores no lado direito (B1 a B4). A programação é gerida pela entidade SA que distribui os programas localmente utilizando os “head ends” (SB
As características deste tipo de redes são idênticas às enunciadas para as redes em estrela
), através dos quais os canais são electronicamente distribuídos aos subscritores.
24
. No entanto, nesta situação, o efeito «engarrafamento
monopolista» verifica-se não num único componente da rede, mas na ligação
entre SA e SB
Este tipo mais complexo de redes em estrela é igualmente indicado para caracterizar alguns sistemas virtuais. Como analisaremos infra, as ligações em rede não se manifestam unicamente no universo físico. Pelo
. Esse efeito é bilateral já que os utilizadores da rede que se situam num dos extremos da mesma só poderão aceder aos restantes utilizadores situados no extremo oposto se o seu nó central local se encontrar ligado ao nó central da rede de destino.
24
As economias de escala encontram inequivocamente presentes neste tipo de redes. A compatibilidade e a normalização física e tecnológica são igualmente essenciais.
contrário, a doutrina tem vindo a analisar, com uma preocupação crescente, as redes virtuais. O exemplo paradigmático destas redes consiste nos sistemas informáticos pessoais. Assim, as aplicações de software corresponderão aos nós periféricos (A1 a A5), enquanto que o sistema operativo se identificará com o nó central (SA). Por sua vez, o microprocessador corresponderá ao nó SB que permitirá a ligação a outros periféricos (os restantes nós B1 a B4
1.1.2. Rede circular ou em anel
). As diversas fichas (USB, PCMCIA, BUS, etc.) ou liguagens (Java, Basic, etc.) permitem a interligação entre os diversos componentes de hardware e de software.
No entanto, as configurações em estrela não esgotam as formas possíveis de organização das redes. A figura seguinte retrata uma segunda configuração possível: a rede circular ou em anel. Este tipo de redes dispensa os nós centrais, sendo compostas por um número limitado de segmentos.
Porém, nestas condições, a produção do bem compósito pretendido poderá obrigar a uma combinação de diversos segmentos, o que obrigará ao estabelecimento de uma maior capacidade de transporte. Por exemplo, a transmissão de A para E implicará a utilização do segmento AB, BC, CD e DE. O número de segmentos utilizados, nestas circunstâncias, é superior ao que decorreria de uma rede em estrela. Por outro lado, neste tipo de redes os segmentos detidos pelos proprietários terão necessariamente que garantir comunicações de terceiros.
1.1.3. Rede em teia
Nestas condições, a única forma de evitar a utilização de segmentos por terceiros será o estabelecimento de ligações directas entre todos os participantes da rede.
(figura 4)
Nestas circunstâncias, a distância a percorrer necessária ao estabelecimento de ligações entre os participantes será mais reduzida do que no exemplo anterior. No entanto, será necessário criar um número elevado de segmentos. À semelhança do modelo de organização anterior, esta rede
