Ônus da prova no código de defesa
do consumidor
Stefania Penteado Corradini
Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Escola Paulista de Direito Professora da Faculdade Comunitária de Campinas - Unidade 3
e-mail: spcorradini@hotmail.com
Resumo
O presente trabalho tem por finalidade um exame a respeito da regra do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor, com ênfase na aplicabilidade da inversão desse ônus, inserida no artigo 6º, inciso VIII do Código Consumerista. A pesquisa doutrinária aborda os princípios que regem o Código de Processo Civil, enfatizando a regra diferenciada do ônus da prova. É inevitável averiguar a sistemática das normas consumeristas e as normas do Código de Processo Civil, com referência ao tema, resguardando a autonomia de cada ramo do direito. Revela-se no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor uma sistemática diferenciada do artigo 333, inciso II do Código de Processo Civil. A assimilação de seus requisitos está fundamentada nos critérios do magistrado e nas regras ordinárias de experiência. Nessa esteira permanece a exigência do artigo 282, inciso III do Código de Processo Civil, bem como a teoria da prova, quando a relação processual for de consumo, devendo o magistrado observar e declarar, quando atendidos os requisitos da alegação verossímil ou a hipossuficiência, a inversão do ônus da prova, sem prejudicar os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.
Palavras-chave: prova, ônus da prova, inversão processual, consumidor
Abstract
The present work has for purpose an examination regarding the rule of the responsibility of the test in the Code of Defense of the Consumer, with emphasis in the applicability of the inversion of this responsibility, inserted in the article 6º, interpolated proposition VIII of the Consumerista Code. The doctrinal research approaches the principles that conduct the Code of Civil action, emphasizing the differentiated rule of the responsibility of the test. It is inevitable to inquire the systematics of the consumeristas norms and the norms of the Code of Civil action, with reference to the subject, protecting the autonomy of each branch of the right. One shows in the article 6º, interpolated proposition VIII, of the Code of Defense of the Consumer a differentiated systematics of article 333, interpolated proposition II of the Code of Civil action. The assimilation of its requirements is based on the criteria of the magistrate and the usual rules of experience. In this mat it remains the requirement of article 282, interpolated proposition III of the Code of Civil action, as well as the theory of the test, when the procedural relation will be of consumption, having the magistrate to observe and to declare, when taken care of to the requirements of the likely allegation or the hipossuficiência, the inversion of the responsibility of the test, without harming the principles constitutional of legal defense, the contradictory and due process of law.
Key-words: test, responsibility of the test, procedural inversion, consumer.
Introdução
Ao estabelecer a defesa do consumidor como Princípio da Ordem Econômica, o constituinte impôs ao legislador ordinário a tarefa de criar um conjunto de normas capazes de harmonizar a defesa do consumidor e o desenvolvimento econômico fundado na economia
de mercado e na livre concorrência. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, estabeleceu o constituinte no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, o prazo de cento e vinte dias para que o Congresso Nacional elaborasse o Código de Defesa do Consumidor.
desincumbiu da tarefa esculpida na carta política e aprovou a versão final do texto da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, que dispôs sobre a proteção do consumidor e deu outras providências.
O Código de Defesa do Consumidor trata de modo eficiente as relações entre consumidores e fornecedores conforme os princípios em que se funda. Tais princípios se irradiam diretamente da Constituição Federal e dão ao consumidor um tratamento diferenciado em razão da natureza das relações jurídicas que envolvem os atores desse tipo de relação em uma economia de mercado. Essas peculiaridades do Código Consumerista não são, em regra, aplicáveis a relações jurídicas subordinadas às normas gerais (Código Civil, Comercial, Código de Processo Civil etc.)
O primeiro elemento caracterizador desse sistema normativo está na própria Constituição Federal, que considerou a defesa do consumidor direito fundamental a ser promovido pelo Estado (art. 5, XXXII). Tal disposição elevou o caráter de suas normas como de ordem pública e interesse social (art. 1°). Na prática, significa dizer que o Poder Judiciário deverá, de ofício, nas lides que lhe forem apresentadas, conhecer todas as questões inerentes às relações de consumo. Afasta-se, pois, nessa matéria, o princípio dispositivo.
Outro princípio caracterizador desse sistema normativo é o da isonomia, estabelecido entre o consumidor e fornecedor, este entendido latu sensu. A principal virtude desse princípio está em reconhecer a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4º, I do CDC) como ferramenta para atingir a igualdade pretendida pelo legislador. Implica reconhecer o consumidor como parte mais fraca, hipossuficiente tanto econômica como tecnicamente.
A partir desse reconhecimento de vulnerabilidade, o Código disponibiliza vários outros instrumentos que possibilitam a busca da igualdade, dentre os quais se cita: possibilidade de inversão do ônus da prova em benefício do consumidor quando verossímil a alegação ou diante de sua hipossuficiência percebida segundo as regras de experiências (art. 6°, VIII); manutenção de assistência jurídica integral e gratuita ao consumidor carente e instituição de Promotorias, Varas e Delegacias especializadas em matéria de consumo (art.5º, I, II, III e IV); concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor (art. 5º, V); proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços (art. 6°, IV); a interpretação de cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao
consumidor em todo e qualquer contrato de consumo (art. 47).
A teoria da responsabilidade civil também se apresenta de modo diferenciado no Código do Consumidor. Adotou-se a teoria do risco da atividade, sendo que o exercício da atividade econômica no mercado coloca o fornecedor, produtor ou importador como responsável pela reparação dos danos causados ao consumidor derivados dessa atividade. É a responsabilidade objetiva pelos fatos e ou pelos vícios do produto e do serviço, previstas nos artigos 12 e 18, respectivamente. Essa peculiaridade do sistema o torna mais eficiente e exige cautela dos fornecedores na prática da atividade comercial.
Os contratos de consumo devem obedecer alguns princípios normativos para terem plena validade. Nesse ponto, o Código adota tutelas específicas para relações contratuais celebradas entre consumidor e fornecedor o que denota o tratamento diferenciado que o legislador quis atribuir a tais relações. São exemplos desse tratamento jurídico peculiar, dentre outras, a boa fé, a equidade e o equilíbrio regente dos contratos de consumo (art. 4°, III); a proibição de cláusulas abusivas com imputação de nulidade de pleno direito das cláusulas assim consideradas (art. 6°, IV e 51); a solidariedade legal dos causadores dos danos (art. 7°, parágrafo único); possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica (art. 28); interpretação mais favorável ao consumidor nos contratos de consumo art. 47).
O Código de Defesa do Consumidor traz em sua principiologia regras e instrumentos adequados para a defesa do consumidor no mercado de consumo - em regra, inaplicáveis em outras relações jurídicas. A possibilidade de inversão do ônus da prova em benefício do consumidor, quando verossímil a alegação ou diante de sua hipossuficiência percebida segundo as regras de experiências é um desses instrumentos, que será o tema desse trabalho. Todos esses instrumentos de defesa têm por escopo assegurar o desenvolvimento econômico fundado tanto na economia de mercado e na livre concorrência, como na valorização do trabalho humano e na existência digna da pessoa humana, conforme os ditames da justiça social estabelecidos na Constituição Federal.
Regras do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor
A regra do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor se apresenta diferenciada, excepcionando a regra geral contida no artigo 333, do
Código de Processo Civil.
A Lei 8.078/90, ao regular as relações entre consumidores e fornecedores, inovou ao trazer determinações próprias e particulares que tratam especificamente da relação jurídica entre eles, principalmente no que concerne a matéria probatória.
O diploma legal trouxe uma inovação inserida no inciso VIII, do artigo 6º, que visa, preponderantemente, facilitar a defesa do consumidor lesado em juízo. Inovou, pois facultou ao Magistrado a determinação da inversão do ônus da prova em favor do consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor atribuiu, de forma explícita, o ônus da prova ao fornecedor em alguns de seus dispositivos.
Um exemplo está no artigo 12 do referido diploma legal, quando fala da responsabilidade do fornecedor de produtos. Ali, o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes do projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou condicionamento de seus produtos, bem como informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Nestes casos, o fabricante só não será responsabilizado quando provar que não colocou o produto no mercado, ou que embora haja colocado o produto no mercado o defeito não existe, ou ainda, quando provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Portanto, estamos diante uma regra taxativa. Não há como se escusar. O sucesso na causa depende da produção da prova por parte de uma daquelas pessoas elencadas no artigo.
Outras hipóteses de imposição do ônus da prova estão previstas no artigo 14 e 38 da mesma Lei. Trata-se da responsabilidade do fornecedor de Trata-serviços que responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como, por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. E também, da incumbência da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária para aqueles que as patrocinou. Nas situações acima, a distribuição do ônus da prova já está previamente determinada. Entretanto, no inciso VIII, do artigo 6°, do Código do Consumidor, há a possibilidade de inversão do ônus da prova a favor do consumidor.
As normas contidas no Código Consumerista são
de ordem pública e de interesse social. Isso significa dizer que suas regras devem ser aplicadas até mesmo de ofício pelo magistrado, mitigando o princípio dispositivo existente no direito processual civil. Portanto, a inversão do ônus da prova se dará por obra do juiz, cabendo a ele verificar se estão presentes os requisitos legais para que se proceda à inversão.
Há quem diga, por ser direito básico do consumidor, não haver necessidade de ser requerida a inversão no pedido inicial, pois compete ao juiz, quando atendidos os pressupostos legais, a declarar de ofício.
Pela transcrição do artigo 6°, inciso VIII, do diploma legal citado, temos:
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (...) Omissis;
VIII - A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
Da exegese do artigo verifica-se que o legislador conferiu ao arbítrio do juiz, de forma subjetiva, a incumbência de presente o requisito da verossimilhança das alegações ou quando o consumidor for hipossuficiente, inverter o ônus da prova a seu favor.
Portanto, são duas as situações no artigo em tela para a concessão da inversão do ônus da prova, quais sejam: a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência do consumidor.
A verossimilhança é mais que um indício de prova, tem uma aparência de verdade. Como bem salienta Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes, “a conceituação do que é verossimilhança abrange uma interpretação no sentido da existência de algum indício de aparente veracidade sobre uma circunstância com destaque jurídico, não havendo a obrigatoriedade de prová-la necessariamente” (2004, p. 145).
Por outro lado, a hipossuficiência é a diminuição da capacidade do consumidor em relação ao fornecedor, por variados critérios, sejam eles, econômicos, tecnológicos, ou científicos. A hipossuficiência não pode ser encarada apenas no aspecto econômico, mas sim no aspecto da vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, valendo lembrar que esta pode ser técnica, jurídica e fática.
Quanto aos requisitos que devem estar presentes para que o juiz proceda a inversão, mister salientar que o legislador ao determinar que a alegação fosse verossímil ou o consumidor fosse hipossuficiente, deixou
claro que o magistrado pode, alternativamente, tomar um ou outro requisito como justificativa da sua decisão de inversão do ônus da prova. Isto implica dizer, que não há necessidade de estarem presentes os dois requisitos para que esta ocorra. A legislação consumerista deve ser interpretada de forma sistemática, não sendo admissível uma leitura restritiva do dispositivo, sob a alegação de se ter cautela ao determinar a inversão do ônus da prova.
Ocorre que na atual sociedade de consumo e na grande maioria das vezes, o consumidor ameaçado ou lesado em seus direitos não possui condição material ou técnica de provar os fatos que lhe incumbe demonstrar em juízo. A vulnerabilidade está presente na grande maioria dos consumidores, o que gera um descompasso entre as possibilidades e condições processuais das partes litigantes, frustrando a efetivação de seus direitos à completa e integral indenização. Portanto, necessária a inversão quando presentes um ou outro requisito.
No ambiente de consumo, o consumidor já recebe as coisas prontas, não podendo intervir no processo de criação, montagem ou fabricação do produto ou mesmo na forma e na qualidade da prestação do serviço. A ele também não é permitido intervir, eficazmente, na documentação do negócio entabulado com o fornecedor. Só lhe resta aderir ao contrato de fornecimento de produto ou serviço, sem que, com isso, lhe seja dada a possibilidade de obter, por exemplo, recibos discriminados, detalhados, que demonstrem de forma clara, precisa e suficiente, o objeto e outras circunstâncias relevantes referentes à relação jurídica que realiza.
Com a possibilidade de inversão do ônus da prova, o legislador procurou dar equilíbrio às forças, também no plano processual, entre fornecedor e consumidor, pois a partir da redistribuição dos ônus probatórios, a produção da prova fica a cargo daquele que tem a capacidade técnica e financeira para tanto, ou seja, o fornecedor.
Eduardo Cambi (2003, p. 14) ao enfatizar que a inversão do ônus da prova promove o princípio da isonomia em sentido material diz que:
Sendo um instrumento de facilitação da defesa dos direitos em juízo, a inversão do ônus da prova promove o princípio da isonomia, em sentido material, passando a ver o consumidor como um homem de carne e osso, que, diante das regras do mercado, tem sérias dificuldades de fazer valer os seus direitos. É verdade, porém, que tal mecanismo não está assentado na vulnerabilidade do consumidor, mas na sua hipossuficiência, o que significa perceber que a
técnica da inversão do ônus da prova não é automática, mas está sujeita a um juízo de valor a ser feito pelo magistrado, em todo caso concreto, ponderando as circunstâncias relativas à verossimilhança da alegação e da pessoa do demandante-consumidor. Em outras palavras, se a vulnerabilidade é uma presunção absoluta, a hipossuficiência, se existente, segundo as regras ordinárias de experiência, gera uma presunção relativa, o que importa, tão-somente, na inversão do ônus da prova, não no prejulgamento da questão invertida em favor do consumidor. Portanto, o que o juiz deve se perguntar, para inverter o ônus da prova, com base na alegação de hipossuficiência, é: se é mais fácil para o fornecedor ou para o consumidor produzir a prova: caso, em razão da dificuldade técnica e/ou econômica deste, não houver a inversão, haverá violação do princípio da isonomia e, em contrapartida, se essas dificuldades não se apresentarem, no caso concreto, faltará para tal inversão lógico e justo critério de discriminação, o que representará a própria violação do princípio da igualdade, o qual é, pois, o verdadeiro fundamento do art. 6o, inciso VIII, do CDC.
Uma questão que merece ser analisada é se o magistrado ao deparar com as hipóteses contidas no inciso VIII, do artigo 6°, do Código de Defesa do Consumidor (verossimilhança ou hipossuficiência) pode ou deve inverter o ônus da prova em favor do consumidor.
Na opinião da maioria dos doutrinadores, o dispositivo legal não traz uma faculdade para o juiz, mas sim um dever, uma vez tratar-se de um direito do consumidor. Portanto, sendo verossímeis as alegações da parte mais frágil da relação de consumo, ou constatada a hipossuficiência do consumidor, segundo as regras ordinárias de experiência, deve ser invertido o ônus da prova a seu favor. Além disso, o disposto no artigo em comento visa à facilitação da defesa dos direitos do consumidor em juízo.
O critério utilizado pelo juiz nas regras ordinárias de experiência sempre acatará uma racionalidade controlada, acompanhando a dinâmica do pensamento da sociedade.
Esclareça-se, entretanto, que a inversão do ônus da prova significa, na realidade, a imposição de ônus ao fornecedor de realizar a prova negativa do fato constitutivo do direito do consumidor. Em outras palavras,
a inversão do ônus da prova exige do fornecedor a demonstração de que o fato constitutivo do direito alegado pelo consumidor não ocorreu.
Com a regra da inversão, as alegações do consumidor passam a ter presunção de veracidade, que deverá ser elidida pela prova negativa a ser produzida pelo fornecedor. Acaso não se desonere dessa prova, o fato deverá ser tido como verdadeiro na sentença, podendo, com isso, acarretar o julgamento favorável ao consumidor.
Andou bem o legislador ao introduzir esta técnica diferenciada em matéria probatória em nosso ordenamento. Isto porque o consumidor é, indubitavelmente, o pólo mais frágil da relação firmada com os fornecedores e carece de proteção contra os possíveis abusos perpetrados por estes.
Ressalte-se que esta vulnerabilidade do consumidor foi reconhecida pelo próprio Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 4º, que, per si, já ampara a proteção do consumidor nesta questão da prova.
Conquanto perfeita a atuação do legislador ao permitir a inversão do ônus da prova, conferindo ao magistrado o poder-dever para, presentes os requisitos da verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor, decidir pela inversão do ônus da prova em favor do consumidor. Contudo, o mesmo não se pode dizer quanto à instrumentalização procedimental da referida medida.
Ao silenciar quanto à oportunidade processual para ser declarada a inversão, a lei provocou uma enorme incerteza quanto a este aspecto. Conseqüentemente, após a entrada em vigor da mencionada lei, surgiram divergências na doutrina e jurisprudência acerca do momento processual mais adequado para aplicação do disposto no artigo 6º, inciso VIII do diploma consumerista.
Momento processual da inversão do ônus da prova
Ao tratarmos de matéria tão controversa na doutrina e jurisprudência, não podemos perder de vista que, não obstante o Código de Defesa do Consumidor ser um sistema próprio e autônomo, deve ele, sempre, ser interpretado em consonância com o disposto em nossa Carta Constitucional, e aplicando-se, ainda que de forma subsidiária, as disposições do Código de Processo Civil.
Podemos dizer que a inversão do ônus da prova tem sua origem, muito antes do advento da Lei
8.078/90. Foi Moacyr Amaral Santos, o primeiro doutrinador nacional a tratar da inversão do ônus da prova, quando analisava a prova prima facie - prova de primeira aparência.
A omissão do legislador quanto ao momento processual mais adequado para o magistrado decidir a respeito da inversão do ônus da prova causou divergências na doutrina e jurisprudência. A divergência está que para uns a inversão se dá no momento da prolação da sentença, e para outros, em momento anterior a sentença, seja no despacho saneador, ou ainda, na fase de instrução.
No VIII Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados Especiais Cíveis e Criminais – Relatório Final foi expedido o Enunciado Cível n° 53, nos seguintes termos:
Enunciado 53 - Deverá constar da citação a advertência, em termos claros, da possibilidade de inversão do ônus da prova.
Por outro lado, o Enunciado n° 9, obtido no 2° Encontro de Juízes de Juizados Especiais Cíveis e de Turmas Recursais, do TJRJ, publicado pelo Aviso n° 56/ 2000, dispõe:
Enunciado 9 - A inversão do ônus da prova nas relações de consumo é direito do consumidor (artigo 62, caput, CDC), não sendo necessário que o juiz advirta o fornecedor de tal inversão, devendo este comparecer à audiência munido, desde logo, de todas as provas com que pretenda demonstrar a exclusão de responsabilidade objetiva.
Como se vê, o momento processual para a inversão é alvo de controvérsias, portanto, reportaremos todas as posições doutrinárias e jurisprudenciais, para ao final, chegarmos a uma conclusão da melhor oportunidade para se inverter o ônus probatório.
Na sentença
Importante setor da doutrina defende ser por ocasião da sentença o momento mais propício para a decisão do juiz acerca da inversão do ônus da prova. É a posição de Kazuo Watanabe, Batista Lopes e da Promotora de Justiça Cecília de Matos, dentre outros.
Para estes, a regra da inversão do ônus da prova é de julgamento da causa e, portanto, somente no momento da valoração das provas, estará o juiz habilitado a inverter ou não o ônus da prova.
as regras sobre ônus da prova são regras que auxiliam o juiz em casos de non liquet com relação às provas dos fatos que dão base à demanda. Ou seja, as normas sobre o ônus da prova são regras que servem para ser aplicadas quando, mesmo após a instrução do processo, o juiz continua com dúvida em relação à efetiva existência dos fatos apreciados para o julgamento do litígio.
Alegam, ainda, que no caso de o juiz declarar invertido o ônus da prova antes de prolatar a sentença, haveria um pré-julgamento da causa, o que, para esta corrente doutrinária, é inadmissível.
João Batista Lopes ao defender seu posicionamento assevera que “é orientação assente na doutrina que o ônus da prova constitui regra de julgamento e, como tal, se reveste de relevância apenas no momento da sentença, quando não houver prova do fato ou for ela insuficiente”. E conclui, ao final, que “somente após o encerramento da instrução é que se deverá cogitar da aplicação da regra da inversão do ônus da prova. Nem poderá o fornecedor alegar surpresa, já que o benefício da inversão está previsto expressamente no texto legal” (2002, p. 51-52).
Conforme demonstrou em trabalho acadêmico, Cecília Matos (1995, p. 57) defende a inversão somente no momento da prolação da sentença, senão vejamos:
A regra de distribuição do ônus da prova é regra de juízo e a oportunidade de sua aplicação é o momento da sentença, após o magistrado analisar a qualidade da prova colhida, constatando se há falhas na atividade probatória das partes que conduzem à incerteza.
Por ser norma de julgamento, qualquer conclusão sobre o ônus da prova não pode ser emitida antes de encerrada a fase instrutória, sob o risco de ser um prejulgamento, parcial e prematuro.
Justificamos a posição de que o momento processual, para a análise da necessidade da aplicação das regras de distribuição do ônus da prova e sua inversão, é por ocasião do julgamento da demanda e jamais quando do recebimento da petição inicial, na decisão saneadora ou no curso da instrução probatória. A fixação da sentença como momento para análise da pertinência do emprego das regras do ônus da prova não conduz à ofensa do princípio da ampla defesa do fornecedor, que hipoteticamente, seria surpreendido com a inversão.
De acordo com artigo 6°, inciso VIII do CDC, o fornecedor tem ciência de que, em tese, serão
invertidas as regras do ônus da prova se o juiz considerar como verossímeis as alegações do consumidor ou se ele for hipossuficiente. Além disso, o fornecedor sabe que dispõe do material técnico sobre o produto e o consumidor é a parte vulnerável da relação de consumo e litigante eventual.
O fornecedor pode realizar todo e qualquer tipo de prova, dentre aquelas permitidas em lei, durante a instrução para afastar a pretensão do consumidor.
Se o demandado, fiando-se na suposição de que o juiz não inverterá as regras do ônus da prova em favor do demandante, é surpreendido com uma sentença desfavorável, deve creditar seu insucesso mais a um excesso de otimismo, do que a hipotética desobediência ao princípio da ampla defesa.
No mesmo sentido, Kazuo Watanabe, nas palavras de Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes (2004, p. 168), norteia o entendimento de que:
É o julgamento da causa. É que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo, e orientam o juiz, quando há um non liquet em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa. Constituem, por igual, uma indicação às partes quanto à sua atividade probatória. Com o juízo de verossimilhança, decorrente da aplicação das regras de experiência, deixa de existir o non liquet (considera-se demonstrado o fato afirmado pelo consumidor) e, conseqüentemente, motivo algum há para a aplicação de qualquer regra de distribuição do ônus da prova. Por isso mesmo, como ficou anotado, não se tem verdadeiramente uma inversão do ônus da prova em semelhante hipótese.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2006, p. 531) comentando a questão alegam que:
Regra de julgamento. Não há momento para o juiz fixar o ônus da prova ou sua inversão (CDC 6°, VIII), porque não se trata de regra de procedimento. O ônus da prova é regra de
juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz,
quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. O sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não se produza.
Os defensores dessa corrente destacam, também, como fundamento, a vontade da lei, ou seja, se a lei em questão veio a lume para proteger o consumidor, não podem restar dúvidas de que o Julgador tem o dever de inverter o ônus da prova no processo, presentes seus requisitos, independente de prévio alerta ao réu, que há de trazer aos autos as provas necessárias para ilidir sua responsabilidade objetiva, sob pena de incorrer no insucesso da causa.
Asseveram, ainda, ser desnecessária a prévia manifestação acerca da inversão do ônus da prova, pois a despeito do que parece indicar o texto do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, ao juiz não foi conferido um poder discricionário, de inverter ou não o ônus da prova. A inversão do ônus da prova decorre da própria lei, uma vez presente os requisitos estabelecidos por esta, os quais só podem ser reconhecidos no caso concreto pelo juízo, no momento de proferir a sentença.
Partindo dessas considerações, a conclusão é a de que a regra do ônus da prova é regra de julgamento, que será utilizada pelo juiz no momento de proferir a sentença, nos casos em que remanescer dúvida a respeito de determinados fatos que dão base à lide.
Por isso, sendo as regras sobre ônus da prova regras de julgamento, a inversão do ônus probatório também só poderia ser realizada no momento de se proferir a sentença, e não em momento procedimental anterior.
Antes da sentença
Inicialmente, é válido identificar a razão da existência das normas de distribuição do ônus da prova. Assim, a parte deve ter conhecimento das regras de distribuição, que são utilizadas pelo magistrado para direcionar sua sentença, sob pena de não ter a oportunidade de provar suas alegações no momento ideal, bem como, ao final, ser surpreendido por decisão favorável à parte contrária.
No caso de não ter conhecimento das regras de distribuição do ônus probatório, haverá afronta ao princípio da ampla defesa, uma vez que na fase da sentença a produção de provas está preclusa, salvo na hipótese do artigo 303 do Código de Processo Civil, e por ter, em regra, interagido as partes no processo, dentro da sistemática do artigo 333 do mesmo diploma legal.
Ademais, no nosso sistema jurídico vige o princípio “ne procedat iudex ex officio”, ou seja, a tutela jurisdicional prestada pelo Estado-Juiz só será exercida se provocada pelo interessado. Pelo que, deve o Juiz,
dentro do processo, dar às partes a oportunidade para elas falarem, como forma de garantia a sua plena defesa. Os princípios que regem os atos processuais, juntamente com o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório devem ser observados para assim termos o justo processo, garantido constitucionalmente pelo princípio do devido processo legal.
Quanto ao princípio do contraditório e da ampla defesa não podemos nos esquecer dos seus elementos essenciais, que é a necessidade de bilateralidade e a possibilidade de reação. Além do direito de tomar conhecimento de todos os termos do processo, e o direito de alegar e provar o que alega, bem como, o direito de não se defender.
Para a corrente doutrinária que defende a inversão do ônus da prova em momento anterior ao da sentença, partindo dos ensinamentos supramencionados, a inversão do ônus da prova na fase decisória afronta princípios constitucionais e regras atinentes ao processo.
Pela inteligência do artigo 333 do Código de Processo Civil, à parte autora que fez suas alegações, recairá o ônus de prová-las, sob pena de ter rejeitado seu pedido. Essa penalidade continua valendo, mesmo nos casos em que o réu não faz prova alguma.
Entretanto, a sistemática trazida pela Lei 8.078/ 90 é distinta, pois a regra geral do Código de Processo Civil pode sofrer alterações desde que preenchidos os requisitos do artigo 6°, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
Para esse posicionamento doutrinário, a inversão do ônus da prova na sentença afastará qualquer possibilidade de reação do fornecedor, visto que a instrução probatória já está preclusa, e em grau de recurso não é permitida a produção de provas.
E mais, se o juiz silenciar durante o processo sobre a distribuição do ônus probatório, e somente aplicar a inversão na sentença, fará com que o réu-fornecedor, se veja sempre obrigado a produzir prova, extirpando deste a garantia e a faculdade de não ter que produzi-la. O ônus da prova que é uma carga passa a ter conotação de dever, obrigação, visto que perdeu toda sua substância, já que não resta outra alternativa ao fornecedor, senão provar.
Agindo desta forma, o juiz restringirá o direito do fornecedor-réu de tomar conhecimento de todos os atos do processo em momento que lhe seja possível reagir e desincumbir-se do ônus que lhe foi transferido depois de iniciada a demanda, assim como não dará as mesmas oportunidades a ambas as partes, ofendendo, também, a bilateralidade de audiência, pois somente o consumidor
será ouvido quanto ao seu pleito inicial pela inversão, enquanto ao fornecedor restará conformar-se com a decisão desfavorável em um momento processual onde não lhe será permitido reverter, por nenhuma forma, este quadro.
Assevera, também, a corrente doutrinária que defende a inversão do ônus da prova antes da sentença, não ser esta decisão um pré-julgamento da causa.
Para eles, afirmar que há um pré-julgamento é ir de encontro com a própria lei, além de estar minimizando e limitando a atuação do juiz.
A declaração de inversão do ônus da prova, seja com base na verossimilhança das alegações do autor ou na sua hipossuficiência, não adentra ao mérito da questão. Aqui só se considera a aparência do direito alegado e a qualificação da parte, aliado ao conhecimento pelo juiz das regras ordinárias de experiência.
Ressaltam que outras medidas como a antecipação de tutela e a produção de prova ex officio têm as mesmas características da decisão que declara a inversão do ônus probatório, e nem por isso são encaradas como pré-julgamento da causa, ou ser o juiz suspeito. Essas decisões são legítimas, pois é dever do magistrado garantir a igualdade de tratamento entre as partes e a aplicação de um direito justo.
Dentro dessa corrente doutrinária há quem entenda que a inversão do ônus da prova deve ser decretada na fixação dos pontos controvertidos, pois o dispositivo fala em facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor. E mais, ao contrário do que alega os defensores da inversão somente na sentença, nas ações envolvendo relação de consumo, aplicam-se as regras do Código de Defesa do Consumidor, e subsidiariamente, as do Código de Processo Civil. Este, no seu artigo 19, determina o adiantamento das despesas por parte do autor. Assim, o consumidor não poderá esperar pela aplicação da regra no julgamento da lide, pois na maioria dos casos, sua vulnerabilidade financeira, não permitirá o custeio da prova, principalmente quando for necessária a realização de provas técnicas, que têm custos elevados.
Outros entendem que o melhor momento é na fixação dos pontos controvertidos no despacho saneador, pois aqui o juiz já está na posse da inicial e contestação, e já tem condições de saber quais fatos controvertidos necessitam serem provados.
E por fim, quanto ao argumento utilizado pela corrente oposta, de que a parte que teve contra si invertido o ônus da prova no momento da sentença não poderá alegar cerceamento de defesa pois, desde o início da demanda de consumo, já sabia quais eram as regras
do jogo e que poderia ter contra ela invertido o ônus da prova, se pondera os seguintes argumentos. Vejamos.
“As regras do jogo”, a qual se refere respeitável setor da doutrina não é previamente conhecida pelas partes, porque não deriva exclusiva e diretamente da lei. Em verdade, prevê a lei a mera possibilidade da inversão, pois é necessário o preenchimento de alguns requisitos, e esta somente será definida quando o juiz se manifestar nos autos de acordo com as regras ordinárias de experiência. Portanto, mister que este o faça em momento anterior a instrução probatória, garantindo, assim, as mesmas oportunidades para as partes dentro do processo.
O que não se pode perder de vista, não é o otimismo nem a previsão das partes de obter sucesso ou não ao final da demanda, mas sim o respeito às garantias constitucionais das partes no processo civil. A concessão de oportunidades iguais às partes para se manifestar e produzir prova no processo é uma destas garantias. As regras do processo devem estar sempre claras e oportunamente acessíveis às partes.
Sem dúvidas, quanto à isonomia entre as partes, é cediço na doutrina que o que preceitua a Constituição é que os iguais devem ser tratados igualmente e os desiguais desigualmente.
Entendem por certo que esta premissa incide de forma direta nas relações de consumo tuteladas pelo Código de Defesa do Consumidor, onde um dos pólos estará, comparativamente, em desvantagem em razão da sua situação social, econômica e técnica.
Contudo, não se pode admitir que diante disto, a lei seja aplicada em prejuízo de uma das partes. Isto porque, conforme dito anteriormente, na ocasião da sentença estará precluso o momento processual para a produção de prova e, se invertido o ônus da prova neste momento, não restará alternativa ao fornecedor senão a de sempre produzir a prova, transformando em regra o que é uma faculdade, sob pena de ao final do processo sucumbir por não ter produzido prova.
Em outras palavras, o tratamento desigual permitido nos casos de desigualdade entre as partes encontra limite nos princípios processuais e constitucionais que regem o nosso processo civil. Assim é que a norma consumerista trata desigualmente o fornecedor e o consumidor, permitindo a inversão do ônus da prova em seu favor. Ocorre que, inverter o ônus da prova na sentença não é tratar desigualmente os desiguais, mas tratar injustamente aquele que teve contra si transferido este ônus.
Para aclarar as idéias colacionadas neste trabalho, mister se faz transcrever alguns posicionamentos extraídos
de obras publicadas pela doutrina nacional que adotam o posicionamento aqui explicitado:
Consoante assinalou Ronald Sharp Jr. (2003, p. 34), em suas anotações ao Código de Defesa do Consumidor:
A inversão do ônus da prova não é automática, exigindo que o juiz a determine em cada caso. Para evitar surpresa à atividade processual das partes, que confiam nas regras ordinárias de distribuição do ônus probatório (a prova dos fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos imcumbe a quem os alega, conforme o art. 333 do CPC), a inversão da prova deverá ser ordenada pelo juiz na oportunidade do saneamento do processo e deferimento das provas a serem produzidas.
E ainda, o mesmo autor, citando João Batista de Almeida Junior, “o deferimento da inversão deverá ocorrer entre a propositura da ação e o despacho saneador, pena de prejuízo para a defesa do réu” (2003, p. 34).
Nas palavras de Frederico da Costa Carvalho Neto (2002, p. 179):
Nas relações de consumo, o risco do negócio é somente do fornecedor. Hipossuficiente e vulnerável é o consumidor e só ele pode ser beneficiado pelas regras de proteção do Código de Defesa do Consumidor. Assim entendemos que deve prioritariamente a inversão ser decretada na fixação dos pontos controvertidos, quando não na própria apreciação da inicial, se presentes qualquer uma das hipóteses do inciso VIII, bem como, diante de ação que demande prova complexa de difícil produção por parte do consumidor.
Humbert (2004), citando Carlos Roberto Barbosa Moreira, com precisão, arrebata que:
a inversão, se ordenada na sentença, representará, quanto ao fornecedor, não só a mudança da regra geral até ali vigente, naquele processo, como também algo que comprometerá sua defesa, porquanto, se lhe foi transferido um ônus - que para ele não existia antes da adoção da medida -, obviamente deve o órgão jurisdicional assegurar-lhe a efetiva oportunidade de dele se desincumbir.
Débora Maria Guth, citada por Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes (2004, p. 170) diz:
o momento mais adequado para inversão do onus probandi é o do saneamento do processo, por este o que condiz com a prestação da tutela efetiva ao consumidor, ressalvada, diante do caso concreto e em observação aos princípios do microssistema, em caráter excepcional, a inversão em outro momento que não o do saneamento do processo.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2006, p. 531), não obstante entenderem que a inversão do ônus da prova é regra de julgamento e que o momento adequado para o juiz proceder a inversão é na sentença, nada impede que o magistrado o faça já na oportunidade da preparação para a fase instrutória:
Caso o juiz antes da sentença, profira decisão invertendo o ônus da prova, não estará, só por isso, prejulgando a causa. A inversão por obra do juiz, ao despachar a petição inicial ou na audiência preliminar (CPC 331), por ocasião do saneamento do processo (CPC 331 § 3º), não configura por si só motivo de suspeição do juiz. Contudo, a parte que teve contra si invertido o ônus da prova, quer nas circunstâncias aqui mencionadas, quer na sentença, momento adequado para o juiz assim proceder, não poderá alegar cerceamento de defesa porque, desde o início da demanda de consumo, já sabia quais eram as regras do jogo e que, havendo o non liquet quanto à prova, poderia ter contra ele invertido o ônus da prova. Em suma, o fornecedor (CDC 3º) já sabe, de antemão, que tem de provar tudo o que estiver a seu alcance e for de seu interesse nas lides de consumo. Não é pego de surpresa com a inversão da sentença.
Por fim, após todos os argumentos apresentados pela corrente doutrinária que defende a inversão do ônus da prova antes da sentença, merece destaque o posicionamento de Candido Rangel Dinamarco (2005, p. 83-84) no sentido de que as partes devem ser alertadas pelo juiz na audiência preliminar sobre a distribuição do ônus probatório, mas a efetiva inversão só acontecerá no momento de julgar a causa:
É dever do juiz, na audiência preliminar (art. 331), informar as partes do ônus que cada uma delas tem e adverti-las da conseqüência de eventual omissão - porque uma das tarefas a realizar nessa oportunidade é a organização
objeto e determinação dos meios probatórios a desencadear. A transparência das condutas judiciais é uma inafastável inerência do due
process of law e da exigência do diálogo que
integra a garantia constitucional do contraditório: o processo civil moderno quer muita explicitude do juiz e de suas intenções, que são fatores indispensáveis à efetividade do justo processo. Por isso, a locução “determinará as provas a serem produzidas” (art. 331, § 2º) inclui a exigência de esclarecer as partes sobre seus ônus probatórios. Esse mero esclarecimento, que não deve ser prestado em forma de
decisão, vale como advertência e convite a
participar ativamente da instrução probatória, na medida do interesse de cada uma e com a consciência dos efeitos negativos que poderá suportar em caso de omitir-se.
Para o autor, as partes devem ser alertadas sobre as regras que serão aplicadas na demanda sobre o ônus da prova, mas a efetiva inversão só acontecerá no momento de julgar a causa, pois antes não se podem ter resultados conclusivos sobre a atividade probatória, e nem mesmo a verossimilhança da alegação, que em momento posterior pode ficar prejudicada.
O momento processual mais adequado O Código de Processo Civil Brasileiro, em seu artigo 333, deixou expressamente determinado quem poderá sair prejudicado com a não produção da prova. Entretanto, o juiz analisa o material probatório produzido, de acordo com o princípio da comunhão das provas, utilizando-se da regra do ônus probatório somente quando as provas não estiverem nos autos ou forem insuficientes.
No Código de Defesa do Consumidor há a possibilidade de inverter a regra geral trazida pelo CPC, isto é, na presença de alguns requisitos, analisados de acordo com as regras ordinárias de experiência pelo juiz, invertem-se os ônus da prova.
Insta salientar que esta inversão, nas relações consumeristas em juízo, não se dá de forma automática. A lei permite a inversão desde que atendidos alguns requisitos, portanto a inversão fica submetida ao poder discricionário do juiz, que analisará a questão a fim de formar sua convicção.
Nesse ponto nos deparamos com uma problemática sobre qual momento processual é o mais conveniente para o magistrado atuar no processo, com
a declaração de inversão do ônus da prova.
No processo civil, a regra já é conhecida pelas partes, conforme os ensinamentos do artigo 333 e seguintes do Código de Processo Civil. E mais, como já esclarecido, esta regra só terá relevância quando o juiz, na fase decisória, se deparar com provas insuficientes sobre os fatos alegados. Portanto, aqui não nos restam dúvidas que se trata de regra de julgamento, a ser aplicada no momento de proferir sentença.
Já no Código do Consumidor não há certeza quanto à regra de distribuição do ônus da prova, portanto, não tem razão a decisão que inverte o ônus da prova somente na sentença.
Em que pesem as opiniões do ilustres processualistas que assim entendem, filiamo-nos a corrente doutrinária que sustenta que a inversão do ônus da prova deve ser definida no momento do despacho saneador, sob pena de manifesto cerceamento de defesa e violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Embora seja uma regra de julgamento, ela exerce influência direta e decisiva no comportamento processual das partes, de como elas devem se comportar no processo, para conseguir conseqüência favorável.
É descabida a decretação da inversão quando da prolação da sentença, pois tal decretação não deve ser entendida como regra de julgamento a ser decidida nesta fase. Trata-se de questão incidente, a ser efetivamente operacionalizada por ocasião da fase instrutória, sob pena de não se permitir ao fornecedor que se desincumba deste ônus que lhe foi judicialmente imposto, com prejuízo, inclusive de que exercite a sua ampla defesa.
A distribuição do ônus da prova estabelece a carga que cada um tem para com a produção de provas. Se declarada a inversão somente na sentença, conseqüência prejudicial sofrerá aquele que deveria diligenciar de forma mais eficiente e não o fez.
Vale ressaltar, que antes do advento da Lei 8.078/ 90, problema nenhum se cogitava a respeito do ônus da prova. Nessa época a regra era pré-estabelecida, e as partes iniciavam o processo sabendo quais fatos lhe interessavam comprovar para conseguir resultado favorável.
Não obstante uma parte da doutrina adotar a inversão em momento anterior a sentença, ainda existe a divergência quanto ao melhor momento antes da sentença, ou seja, se no recebimento da inicial, ou na fixação dos pontos controvertidos no despacho saneador. A decisão interlocutória no recebimento da inicial, quando se determina a citação do réu com a advertência da inversão do ônus da prova não nos parece satisfatória,
visto que o magistrado não tem ainda os elementos necessários para a fixação dos pontos controvertidos.
Portanto, é no saneador a oportunidade processual mais adequada para que seja declarada a inversão do ônus da prova, pois nesse momento, o magistrado, na posse da inicial e contestação, tem em mãos os elementos essenciais para fixar os fatos controvertidos que necessitam serem provados. Declara-se, então, a quem incumbirá a produção de provas, garantindo-se, assim, a consecução do devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. E mais, possibilitará as partes insurgir-se contra a decisão através do recurso adequado.
O devido processo legal exige que as regras do processo a ser julgado estejam predeterminadas, não podendo ser alteradas no curso do procedimento com prejuízo para qualquer uma das partes. Para que o contraditório e a ampla defesa sejam adequadamente exercitados, o exato explicitamento das normas que regerão o futuro julgamento são imprescindíveis, assegurando as partes de atos arbitrários e de surpresas violadoras de suas garantias fundamentais.
Por isso é que entendemos que a inversão do ônus da prova deve ser procedida no momento do despacho saneador, quando o juiz fixa os pontos controvertidos sobre os quais recairão as provas. É nesse instante que o magistrado deve inverter o ônus da prova, impondo ao fornecedor a demonstração da inexistência desse ou daquele fato alegado pelo consumidor em juízo.
E por fim, com relação aos processos que tramitam nos Juizados Especiais Cíveis, a situação se complica, uma vez que o procedimento não prevê juízo de admissibilidade, assim como é comum a audiência de conciliação ser presidida por juiz leigo.
Alguns doutrinadores propõem a mudança da lei do Juizados para solucionar a questão, incluindo no procedimento um juízo de admissibilidade.
Contudo, enquanto a Lei em comento não é modificada, acolhemos a posição de Ronald Sharp Jr. (2003, p. 34) no sentido de:
como nos Juizados Especiais Cíveis não há a previsão de audiência específica para a conciliação e saneamento nos termos do art. 331 do CPC, competirá ao juiz, na audiência concentrada de conciliação, instrução e julgamento, emitir pronunciamento a respeito e designar nova audiência para que a parte fornecedora de produtos ou serviços elabore a sua defesa e produza as provas segundo a inversão ordenada.
Por fim, a inversão do ônus da prova em momento
anterior à sentença é a melhor forma de preservar os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, assim como da isonomia entre as partes, uma vez que não trará prejuízos a nenhuma das partes e possibilitará a entrega de uma prestação jurisdicional mais justa.
Posições jurisprudenciais
A doutrina como vimos é bem dividida quanto ao momento processual mais adequado para a inversão do ônus da prova. Entretanto, a jurisprudência não parece estar tão dividida.
Sustentando ser na sentença o momento mais adequado, entendimento o qual, reitere-se, não coadunamos, encontramos os seguintes julgados:
(...) Todavia, penso que a inversão do ônus da prova deverá ser analisada apenas na sentença, quando o julgador avalia o conjunto probatório e vê quem faltou com seu dever de comprovar os fatos do processo e por isso ficou prejudicado por essa omissão. Ou seja, depende de todo o contexto probatório...” E ainda neste mesmo julgado: “ A dita inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor se dá no momento do julgamento, quando o magistrado avalia quem deveria ter provado tal fato, em face do acesso à prova. (TJ-PR, Ac. 8319, 5ª. Câmara Civel, Rel. Des. Domingos Ramina, DJ 26.03.2002). (...) Conquanto este Tribunal já tenha se pronunciado sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às operações bancárias, também já se tem assentado que a inversão do ônus da prova, ali prevista, é matéria a ser dirimida pelo juiz por ocasião da apreciação do mérito da causa (...) (TJ-PR, Ac. 7994, 6ª. Câmara Cível, Rel. Des. Jair Ramos Braga, DJ 08.11.2001).
Adotando a tese contrária, em pesquisa nas decisões do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, encontramos decisão no seguinte sentido:
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA RELAÇÃO DE CONSUMO -OPORTUNIDADE - RESPEITO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - MATÉRIA VENTILADA NAS RAZÕES RECURSAIS -IMPOSSIBILIDADE DE
CONHE-CIMENTO PELO TRIBUNAL.
A inversão do ônus da prova, como exceção à regra geral do art. 333, do CPC, depende de decisão fundamentada do magistrado antes do término da instrução processual, sob pena de não poder ser adotada na sentença, o que incorreria em cerceio de defesa, devendo ser decidida, de preferência, no momento do saneador, podendo, todavia, ser decretada no despacho inicial, após especificação das provas, na audiência de conciliação ou em qualquer momento que se fizer necessária, desde que assegurados os princípios do contraditório e ampla defesa.
Conforme ensinam doutrina e jurisprudência, resta impossibilitado examinar-se em grau de recurso matéria sobre a qual não houve manifestação da primeira instância, sob pena de supressão desta.Recurso a que se nega provimento. (TAC - MG, Ap. 0301800-0, 4ª Câmara Cível, Rel. Juiz Alvimar de Ávila, DJ 01/03/2000).
As decisões que invertem o ônus da prova ex
officio pelo magistrado, e ainda, transferem ao
fornecedor a responsabilidade pelo custeio das provas são fartas em nossos Tribunais. Para visualizar a idéia, colacionamos um julgado do Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMI-DOR. LEI 8078, DE 11.09.90. EMPRÉSTI-MO IEMPRÉSTI-MOBILIÁRIO. APLICABILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DE-TERMINADA, EX OFFICIO. POSSIBILI-DADE. O TOMADOR DE EMPRÉSTIMO É CONSUMIDOR PARA OS EFEITOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMI-DOR. DEPÓSITO DOS SALÁRIOS DO PERITO A CARGO DO BANCO-RÉU. AGRAVO NÃO PROVIDO. (TAC-SP, Ag. Instr. n° 964.683.1, 10ª Câm., Rel. Paulo Hatanaka, DJ 10.10.2000).
Nesse julgado, argumenta o Relator, que o Código de Defesa do Consumidor, entre os direitos do consumidor, inclui o da facilitação da defesa de seus direitos, que abrange a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências, conforme artigo 6º, inciso VIII, da Lei 8078/90.
A par desse direito da inversão do ônus da prova dependente da discricionariedade do juiz, o consumidor tem direito básico à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem (artigo 6º, do CDC).
Diante do poder de instrução do Juiz (artigo 130, do CPC), caberá a ele, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo. E, por isso, se identificada a dificuldade do consumidor em produzir determinada prova que está em poder do banco-demandado, a distribuição do ônus da prova (artigo 333, do CPC) é flexibilizada com aplicação do artigo 6º, inciso VIII, do CDC. Tem-se, pois, a instituição financeira o ônus de trazer aos autos toda a documentação relativa aos contratos bancários discutidos no processo.
Neste contexto, o relator assevera que a inversão probatória se apresenta como ato do juiz que poderá determiná-la, ex officio ou a pedido do consumidor, cabendo ao fornecedor cumprir a determinação judicial, sob pena de arcar com as conseqüências de sua inação.
Conclusão
De todo o exposto neste trabalho, verificamos um avanço no mercado de consumo, trazido principalmente por nova legislação.
Todas as inovações atendem às exigências do mercado de consumo, de massa. Equilibrar, na medida do possível as relações entre fornecedores e consumidores, é necessário para atingir o desenvolvimento e permitir um consumo sustentável, a ponto de ser reconhecida no sujeito de direito a figura do consumidor, lhe facilitando, assim, o acesso a justiça. A intervenção estatal, afastada da influência liberal, e centrando sua preocupação no homem e não mais no seu patrimônio, mostrou-se sensibilizada com a fragilidade a que os consumidores eram expostos nas relações jurídicas, materiais e processuais. O direito de consumo apresentou-se, repleto de normas protecionistas, porém até hoje é nítida uma resistência para a completa efetivação das suas normas.
Os princípios norteadores do Código de Defesa do Consumidor, como, por exemplo, a boa-fé objetiva, o acesso à justiça, a solidariedade humana estão próximos de uma sedimentação de captação comum. Entretanto a facilitação da defesa dos direitos dos consumidores, através da regra da inversão do ônus da prova, explícita no artigo 6º, inciso VIII, do Código de
Defesa do Consumidor, demonstra-se conflituosa, por diversas razões.
Conclui-se, num primeiro momento, que a vivência contraditória do dispositivo supra citado com o disposto no artigo 333 do Código de Processo Civil é possível, partindo-se da premissa de que a regra do diploma processual civil não foi revogada, ou ainda, limitada, pela regra do Código do Consumidor. Há de se ter uma conscientização de um subsistema que abrange os interesses metaindividuais, que não estão tutelados entre as normas processuais.
Estando o Magistrado diante de uma norma cogente, de ordem pública, deve reconhecê-la de modo imperativo, portanto, a facilitação da defesa através da inversão do ônus da prova afasta a faculdade do juiz em apreciá-la em momento propício ao desenvolvimento do processo.
Considerando que após o Código do Consumidor, passou a existir um subsistema abrangente dos interesses metaindividuais, que numa relação processual de consumo a harmonia entre as disciplinas deve prevalecer, e que tratam as regras do Código de Defesa do Consumidor de normas cogentes, de ordem pública, nos resta concluir quanto a questão mais polêmica do presente trabalho, que é a do momento propício para o melhor desenvolvimento do processo, para se distribuir a carga probatória.
Do quanto aqui expendido, restou demonstrado que o momento adequado para que seja declarada a inversão do ônus da prova é por ocasião do despacho saneador.
Considerar a sentença como o melhor momento para que o juiz decida acerca da matéria, é ferir os preceitos constitucionais mencionados, pois não oportuniza às partes as mesmas chances de se manifestar nos autos ou para produzir prova, causando, assim, prejuízos irreversíveis para o fornecedor-réu, que poderá ser surpreendido por uma decisão que inverta o ônus probatório na sentença, quando finda a atividade instrutória e impossível ser realizada a colheita de outras provas.
Sujeitar as partes a esse suspense, provocado pela manifestação a respeito da inversão apenas na sentença, desrespeita, por completo, as garantias do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, além de ofertar aos jurisdicionados uma prestação jurisdicional distante do ideal de justiça.
A declaração de inversão ou não do ônus da prova no despacho saneador é a atitude mais correta que o magistrado pode ter, uma vez que não trará prejuízos a nenhum dos interessados.
A paz social e a segurança nas relações jurídicas se buscam através de uma prestação jurisdicional justa e adequada. Porém, nada disso se satisfaz sem uma operacionalização, na prática, dessa segurança jurídica, fundamentalmente calcada no cumprimento rigoroso das etapas processuais, com o que se assegura, a um só tempo, o cumprimento da lei.
Some-se a isto o fato de que com a incorporação às expressas garantias constitucionais asseguraram-se aos litigantes idênticas oportunidades e evitou-se, para qualquer deles, mesmo que havendo desigualdades entre ambos, qualquer forma de surpresa ou expediente inovador, até mesmo pelo próprio juiz. As garantias constitucionais, asseguradas ao consumidor, não podem, em hipótese alguma, ser suplantadas sob pena de ferir a Constituição Federal.
Portanto, deve o Estado-juiz, a cada caso concreto, colocar em primeiro plano uma busca incessante da verdade para alcançar a mais lídima justiça, aplicando as regras do Código de Defesa do Consumidor de forma a adequá-las aos princípios constitucionais e processuais que regem o nosso processo civil. A alegação de que a regra do Código do Consumidor se contrapõe a do diploma processual é frágil, pois há necessidade de se buscar os meios de composição com a respeitabilidade conjunta, preservando-se, por igual, o princípio do contraditório e da ampla defesa.
E mais, é ponto pacificado que a solidariedade na via processual deve estar presente para colocar os sujeitos processuais numa integração de atendimento aos fins sociais, com o objetivo de proferir decisões mais céleres e justas.
Encerramos nossa exposição concluindo que, apesar das divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca desta matéria, temos a certeza de que, independente da posição adotada, é dever dos operadores do direito, a persecução da Justiça, para direcionar o mundo das relações processuais de consumo ao atendimento dos fins sociais fixados pela Constituição Federal.
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Recebido em 08 de maio de 2007 e aprovado em 21 de junho de 2007.
