Penal

PRINCÍPIOS

Parece restar pacificado que atualmente as normas se subdividem em: normas-regras e normas-princípios, de forma que o princípio é norma jurídica.

E, quando dizemos que o princípio é norma jurídica, queremos, em verdade, dizer o seguinte: durante muito tempo pensou-se na área do Direito que o princípio não era uma norma, mas apenas um critério para orientar o legislador na elaboração da norma. Ou seja, a norma era a regra, a lei, o decreto, a portaria (regras legais e infralegais).

Na prática, isso é relevante, pois o princípio pode ser aplicado ao caso concreto independentemente da existência de uma regra. Ou seja, o princípio pode ser explícito no ordenamento, ou implícito. Ele pode estar positivado (escrito) ou não escrito e ainda assim ser aplicado ao caso concreto, como, por exemplo, o princípio da insignificância.

No âmbito do direito penal o princípio tem uma particularidade. Ele sempre é encarado como um direito ou uma garantia do cidadão. O direito é declaratório, enquanto a garantia é assecuratória. O princípio está necessariamente ligado a essa ideia de direito ou garantia individual. O princípio no direito penal serve como limitação ao jus puniendi (direito de punir do Estado).

a) Legalidade (reserva legal) – não há crime sem lei anterior que o defina, e não há pena sem prévia cominação legal (art. 1º, CP). Está previsto também na CF, art. 5º, inc. XXXIX.

Quando o CP e a CF dizem que não há crime sem lei anterior que o defina é como se estivesse escrito que não há infração penal sem lei anterior que o defina. Isso, pois, infração penal é gênero que abrange as espécies ‘crime’ e ‘contravenção’. Ou seja, tal princípio se estende a ambos. A priori, o que vale para o crime vale para a contravenção penal.

Da mesma forma, quando tal princípio diz que não há pena sem prévia cominação legal, leia-se como se estivesse escrito que não há sanção penal sem prévia cominação legal. A sanção penal também é gênero da qual são espécies a pena e a medida de segurança.

Alguns autores preferem denominá-lo como Reserva Legal. Isso, pois, a legalidade seria estrita, sendo englobada pela reserva legal.

Está no rol de direitos e garantias individuais.E, como tal, de acordo com o art. 60, §4º, IV, é clausula pétrea.

Esta lei deve ser em sentido estrito, material e formal. A Medida Provisória é lei em sentido material, tendo apenas força de lei, não sendo, porém, lei em sentido formal, não passando pelo processo legislativo. Em razão disso, medida provisória não poderá tratar de matéria penal, processo penal e processo civil (art. 62, CF). Ela não pode definir conduta criminosa. Em contrapartida, pode prever benefício ao réu (direito penal não incriminador - ex: estendendo as hipóteses de livramento condicional, encurtar o prazo prescricional)?Prevalece o entendimento de que não é possível.

Ressalta-se que a legalidade exige ainda lei escrita, estrita, certa e anterior. Se exige uma lei escrita de forma a deixar claro que os costumes não podem definir conduta criminosa e cominar a respectiva sanção. Ressalve-se que, com isso, não se quer dizer que os costumes não influenciam o direito penal.

A exigência de lei estrita significa dizer que a analogia não pode definir a conduta criminosa e cominar a respectiva sanção penal. Contudo, isto não quer dizer que a analogia não pode ser usada no direito penal. Pelo contrário, desde que traga benefício ao réu. Pode ser usada apenas ‘in bonam partem’.

Importante observação merece menção sobre o que fora falado sobre a analogia. O art. 327 do CP define a figura do funcionário público para fins de direito penal. Por sua vez, o §2º do mesmo artigo prevê uma causa de aumento de pena, quando o autor de um crime funcional for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento. Contudo, o STF vem empregando tal previsão em relação aos exercentes de cargos eletivos (prefeitos, governadores, etc.), e, por isso, a doutrina vem tratando tal conduta como analogia ‘in malam partem’. O STF, entretanto, não entende que tal o seja, mas sim apenas uma interpretação sistemática.

A exigência de uma lei certa nada mais é que um desdobramento da legalidade. Alguns doutrinadores entendem essa exigência como novo princípio, autônomo, o da Taxatividade (Certeza ou Mandato de Certeza). É a ideia de que a incriminação deve ser certa. Não se admite incriminações vagas, imprecisas.

Por fim, a exigência de lei anterior nada mais é que o princípio da Anterioridade da Lei Penal (Irretroatividade da Lei Penal; Retroatividade ou Ultratividade Benéfica). Ou seja, a lei que prevê dado crime deve ser anterior à conduta enquadrada no tipo penal. A retroatividade só alcança se beneficiar o réu, passando a lei antiga a valer mesmo se não mais existente. No Brasil a lei penal que beneficia o réu, de qualquer forma, retroage, a qualquer tempo. Se já transitada em julgado a condenação, a lei benéfica é aplicada pelo juiz da execução penal.

b) Humanidade das Penas – por este princípio as penas devem respeitar a humanidade, a dignidade da pessoa humana. Por força deste princípio é que a CF proibiu cinco tipos de penas: de morte (salvo em caso de guerra declarada); de caráter perpétuo; de banimento; de trabalhos forçados; e cruéis.

c) Intranscendência (pessoalidade das penas) – a pena não pode passar da pessoa do condenado. Logo, se o sujeito morreu, o herdeiro não pode herdar a pena, ainda que de natureza pecuniária. Cuidado: a prestação pecuniária a que se refere a CF não é a pena de prestação pecuniária prevista no CP, ela tem natureza meramente indenizatória.

d) Individualização da Pena – por ele, cada caso é um caso. Ou seja, não se pode em Direito Penal criar-se fórmula genérica, abstrata. O STF, por este princípio, reconheceu a inconstitucionalidade da Lei de Crimes Hediondos na época que proibia a progressão de regimes a qualquer condenado (deveria cumprir toda a pena em regime fechado), independente de qualquer circunstância ou particularidade.

e) Lesividade (Ofensividade) – por esta ideia, são proibidas algumas incriminações. Não se pode incriminar a mera cogitação, premeditação de crime; meros estados existenciais; condutas autolesivas; condutas que não afetem bens jurídicos.

A ideia de lesividade é de se criar mais limites ao Estado no que se refere ao poder de punir. Enquanto a legalidade vem dizer como punir (por intermédio da lei), o que punir, qual a conduta merecedora de pena, o que a lei deve considerar como atitude criminosa cabe à lesividade.

Obviamente, a mera cogitatio (atos internos não exteriorizados) não pode ser criminalizada. A mera vontade não é crime.

Meros estados existenciais também não podem ser criminalizados (Princípio do Direito Penal do Fato). Criminalizar mero estado existencial é punir o agente por aquilo que ele é, e não por aquilo que fez. Com isso queremos dizer que não é possível para punir sujeito se não cometeu qualquer crime, ainda que tenha vontade. Logo, o mero fato de dado sujeito se declarar terrorista não constitui crime. Por outro lado, se ingressar num grupo terrorista poderá enquadrá-lo no crime de formação de quadrilha.

Não se criminaliza também a autolesão. Isso leva alguns autores a falar em Princípio da Alteridade. A ideia de alteridade é que um fato só constituiria crime se afetasse terceiro. Logo, destruir o próprio carro não constitui crime de dano. Se mutilar não configura crime de lesão corporal. Por isso também o suicídio não pode ser punido, na medida em que se extingue a punibilidade. Da mesma forma, a tentativa de suicídio não pode ser punida. Contudo, isso não quer dizer que a vida seja bem disponível.

Por fim, necessário que a conduta a ser criminalizada viole algum bem jurídico. É o que alguns autores denominam Princípio da Exclusiva Proteção ao Bem Jurídico. Bens jurídicos são os interesses ou valores protegidos pelo direito. Ocorre que, ao mesmo tempo, determinado fato pode ser bem jurídico para dado ramo do direito, e não para outro, como a fidelidade conjugal, em relação ao direito civil.

f) Insignificância (Bagatela) – por essa ideia, o fato será formalmente crime, mas não violará de forma significante o bem jurídico. Acontece que, mesmo o direito penal servindo para tutelar bens jurídicos, às vezes, um crime não viola bem jurídico. Exemplo é a subtração de palito de fósforo. Logo, questiona-se pelo ponto de vista material se o patrimônio foi violado de forma significativa. No caso, a conduta é crime apenas formalmente. O STF e o STJ, diferentemente da doutrina, exigem requisitos objetivos para que se possa falar em Insignificância: mínima ofensividade da conduta; inexpressividade da lesão jurídica; reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e ausência de periculosidade social.

Obs: não cabe alegação de tal princípio no crime de moeda falsa.

g) Intervenção mínima (Direito Penal Mínimo) – ao contrário do que muitos pensam, não significa uma intervenção leniente. A ideia é justamente oposta, deixar que o direito penal cuide de poucos casos para que seja efetivo.

h) Subsidiariedade (Ultima Ratio) – deriva da intervenção mínima. Sua ideia é de que a intervenção punitiva deva ser subsidiária. Ou seja, deve-se recorrer ao Judiciário em último caso, quando as demais instâncias de controle falharem. Por isso, por exemplo, uma violação contratual se resolve no Direito Civil. Da mesma forma uma justa causa na esfera trabalhista. Então, são hipóteses em que se têm práticas ilícitas, mas realmente não necessita do direito penal.

i) Fragmentariedade – também deriva da intervenção mínima. Imagine que nós tenhamos o conjunto das condutas humanas. A maior parte delas é constituída de condutas lícitas. Em contrapartida, uma pequena parte formada por condutas ilícitas. Dentre as últimas, nós temos ilícitos civis, administrativos, trabalhistas, e uma pequena parcela de penais. E, sob essa pequena parcela é que deve incidir o direito penal (violações mais graves aos bens

jurídicos mais importantes). Por exemplo, a violação insignificante ao patrimônio faz com que não haja incidência do direito penal.

j) Vedação ao bis in idem – é o princípio que proíbe que um mesmo fato seja punido duas vezes. O STF entendeu que a reincidência não viola tal princípio, isso, pois, não se estaria punindo por fato pretérito, mas sim porque o segundo fato é mais grave do que se praticado por réu primário.

k) Adequação Social – defende que o direito penal não deveria se importar com condutas que são socialmente aceitas (adequadas). Exemplo: até 2009 tínhamos na redação do crime de casa de prostituição ‘’manter casa de prostituição ou lugar destinado a encontro com fins libidinoso, haja ou não intuito lucrativo’’. Ou seja, pela literalidade da lei, podia enquadrar no tipo penal o dono de motel. Não se punia criminalmente o mesmo, dentre outros argumentos, pelo fato da conduta dele ser socialmente aceita.

l) Proporcionalidade – atualmente, pode ser desdobrada em três ideais: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. Necessidade, obviamente aqui, é a ideia de a intervenção ser necessária. Adequação é saber se a intervenção é adequada a tutelar o bem jurídico. Já á proporcionalidade em sentido estrito é saber se os benefícios da aplicação da pena são maiores que os malefícios.

A proporcionalidade, ademais, deve ser analisada tanto no momento da elaboração da norma,quanto no momento da aplicação, como no da execução. Elaboração, obviamente, é a atuação do legislador. Na aplicação seria o julgador. E na execução teríamos tanto o julgador como o administrador.

Deriva da proporcionalidade a ideia de vedação ao excesso punitivo. Da mesma forma, da vazão à vedação à proteção ineficiente aos bens jurídicos.

TEORIA DA NORMA (LEI) PENAL

A norma penal pode ser considerada incriminadora ou não incriminadora. Esta última tem natureza penal muito embora não tenha a finalidade de criminalizar condutas, por exemplo, as normas penais permissivas.

A norma penal incriminadora possui duas partes (preceitos): primário e secundário. O primário é aquela parte da norma penal que define a conduta criminosa. No art. 121 do CP é ‘matar alguém’. Diz o que é o crime. O preceito secundário, naturalmente, é a consequência jurídico-penal da conduta, ou seja, é a parte da norma penal que comina a sanção.

Importante fazer menção à ‘Norma penal em branco’, que é aquela cujo preceito primário é incompleto. Ou seja, a parte que define a conduta criminosa depende de um complemento. Sem esse complemento não se consegue definir o que é a conduta criminosa. Exemplo clássico é a Lei de Drogas. Ela não define o que é droga, como se define o entorpecente. Quem a define é uma portaria da ANVISA.

A norma penal em branco pode ser homogênea ou heterogênea. A norma penal em branco homogênea é aquela cujo complemento é dado por uma lei (diploma de mesma hierarquia - ainda que seja a mesma, mas em outro artigo, por exemplo).

A norma penal em branco homogênea admite ainda uma subclassificação: homóloga ou heteróloga. Na primeira hipótese, quando o complemento é dado por lei de mesma hierarquia, e esta outra lei é de natureza penal. Ocorre, por exemplo, nos crimes funcionais, posto que quem define a figura do funcionário público é o próprio Código Penal (lei - art. 312, norma penal em branco homogênea, em relação ao 327, complemento, ambos do CP).

Já a norma penal em branco homogênea heteróloga é aquela cujo complemento é dado por outra lei, extrapenal. O melhor exemplo está no art. 236 do CP (casar ocultando dolosamente impedimento que não seja outro matrimônio) que depende do Código Civil para esclarecimento do crime lá tipificado. O art. 236, por não dizer quais são os impedimento, é normal penal em branco.

A norma penal em branco heterogênea é aquela cujo complemento é dado por uma norma infralegal (ex: decreto, portaria). O exemplo mais emblemático é da própria Lei de Drogas. Parte ínfima da doutrina sustenta que a norma penal em branco heterogênea violaria o princípio da legalidade, sendo inconstitucional, na medida em que o complemento é dado por norma infralegal. A jurisprudência superior não concorda com tal entendimento, já que, neste caso, traficantes seriam absolvidos dos seus crimes. A doutrina majoritária sustenta que a norma infralegal dá apenas um complemento, sem definir, contudo, a conduta criminosa.

Por derradeiro, importante abordar a ‘norma penal em branco inversa’. Esta é aquela cujo o preceito secundário é incompleto. Ou seja, ela não diz exatamente qual é a pena. Ela remete a alguma outra norma. O exemplo mais emblemático que temos esta na Lei de Genocídio.

Devemos ainda tecer breves comentários sobre a abolitio criminis. Abolir um crime (abolitio criminis) é quando a lei deixa de considerar dada conduta como criminosa. Ela não se confunde com mera revogação do tipo penal, pois esta pode ocorrer, sem, contudo, implicar na abolição do crime. Em 2005 foram abolidas as condutas de adultério, sedução, rapto consensual, etc. Por sua vez, até 2009 tínhamos a conduta de atentado violento ao pudor, que foi englobada pela conduta de estupro, não, ocorrendo, portanto, em verdade, sua abolição.

Não se confunde, também, abolitio criminis com legalização, posto que a primeira propõe a descriminalização de dada conduta, e não necessariamente a legalização. Isso, pois, descriminalizar implica no fato de dada conduta deixar de ser crime. Enquanto isso, legalizar significa que a conduta passou a ser lícita. Exemplo disso é o adultério, onde em 2005 sofreu com a abolitio criminis, deixando de ser crime, sem, contudo, deixar de ser um ilícito civil, não, tendo sido, portanto, legalizado. Quer dizer, o dever de fidelidade é um dever do casamento.

A abolitio criminis irá ensejar a cessação de todos os efeitos penais da condenação. Esclareça-se: a condenação produz efeitos penais e extrapenais. Os efeitos penais cessam com a abolitio criminis. São efeitos penais da condenação:

- a aplicação da pena (logo, o sujeito que cometeu adultério não precisa cumprir pena); - o ensejo da reincidência (se o mesmo cara praticar novo crime, não será reincidente, pois o crime anterior de adultério sumiu).

Por sua vez, os efeitos extrapenais não cessam. O principal deles é tornar certa a obrigação de indenizar a vítima. Ele não some. Logo, uma pessoa condenada por adultério em 2005 a indenizar o cônjuge traído deverá cumprir tal obrigação, mesmo com a abolitio criminis. Da mesma forma ocorre com a perda do produto do crime, efeito que não cessa. TEMPO E LUGAR DO CRIME

Tempo do crime, segundo o art. 4º do CP, orienta-se pela Teoria da Atividade (ação ou omissão), e não pelo tempo em que se produziu ou deveria produzir o resultado.O momento da ação ou omissão é aquele a partir do qual se iniciará a contagem do prazo prescricional. Tal conhecimento é importante nos casos em que a ação ou omissão é cometida por indivíduo de menor idade prestes a atingir a maioridade. Logo, se atirou em alguém com 17 anos e 364 dias, e tal pessoa vem a falecer dias depois, o agente responderá por ato infracional, pois ao tempo do crime era inimputável.

ATENÇÃO: nos crimes permanentes, aqueles cuja conduta se prolonga no tempo, por exemplo, quando um sujeito menor de idade, com 17 anos 11 meses e 20 dias, sequestra a namorada (cárcere privado) por um mês. Quando a libertou já havia completado a maioridade, respondendo, portanto, como maior de idade. O prazo prescricional iniciará quando findada a permanência.

Quanto ao lugar do crime, pelo art. 6º do CP, aplica-se a Teoria da Ubiquidade. Considera-se lugar do crime o local onde ocorreu a ação ou omissão, bem como o lugar em que se produziu ou deveria produzir o resultado. Isso vale para os crimes à distância, ou seja, crimes que envolvem mais de um país. Exemplo clássico é do sujeito que está em Brasília e manda uma carta bomba para Buenos Aires. O lugar do crime poderá se qualquer deles.

Contudo, quando pensarmos em competência, há que diferenciar se o crime é de menor potencial ofensivo (onde se aplica a Teoria da Atividade). Se não for infração de menor potencial ofensivo, temos de saber se o crime é plurilocal ou à distância.

O art. 70 do CPP diz que o foro territorialmente competente para apuração do crime é o do resultado (Teoria do Resultado). Tal teoria é adotada para os crimes plurilocais (quando a ação ocorre em um local e o resultado em outro, todos dentro do mesmo País). Já a Teoria da Ubiquidade é adotada para os crimes praticados à distância.

APLICAÇÃO DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS

A priori, a lei penal incide sobre todas as pessoas. Contudo, algumas delas contam com imunidades. O caso mais emblemático é dos Embaixadores. Eles possuem imunidade à lei penal. Isso é uma regra universal de direito internacional. A lógica é de evitar perseguição política. Tal imunidade é extensível aos seus familiares. Essa imunidade, contudo, restringe-se à nossa lei penal, mas nada obsta que responda pelo crime aqui praticado em seu país de origem. O Embaixador ou familiar não pode renunciar à imunidade. Contudo, o Estado de origem pode renunciar à imunidade, podendo o Estado onde ocorreu o crime denunciá-lo. Isso, pois, a imunidade não é pessoal, mas do Estado.

A imunidade do Embaixador (trata de questões políticas) não se confunde com a do Cônsul (trata de questões comerciais). Este último, apesar de ser também representante diplomático, sua imunidade é adstrita ao exercício de suas funções, enquanto a do Embaixador é genérica.

A imunidade a que nos resta recordar é a dos Parlamentares no exercício de seu mandato, por suas palavras, voz e votos.

Cumprimento da pena no estrangeiro

O CP afirma que a pena cumprida no exterior deve ser levada em consideração para pena cumprida no Brasil pelo mesmo fato criminoso. Ou seja, digamos que o sujeito tenha cometido crime no Brasil, e no exterior é punido pelo mesmo fato. Pode ser que cumpra pena no país, e depois seja extraditado para o exterior para cumprir a pena também. Logo, se cumpriu aqui 10 anos, e lá foi condenado a 20, irá lá cumprir apenas os 10 anos restantes.

Eficácia da sentença estrangeira

É a sentença estrangeira homologada ou não para que surta efeitos no país. Sendo o sujeito residente no país e condenado no estrangeiro, o país não poderá pegar a pena de prisão determinada e homologar aqui para ser executada. O que o CP diz é que poderá haver sim eficácia de sentença estrangeira desde que seja para efeitos de indenização, reparações ou restituições. E, para tal, deve haver o requerimento do interessado.

O mesmo se diga para imposição de medida de segurança. Para tanto, deve haver o requerimento do Ministro da Justiça ou existir tratado especificando a matéria.

Contagem de prazo

Diferentemente do que ocorre em matéria processual, em sede de direito material, conta-se o prazo incluindo o dia do início na contagem.

Também nas prisões, apesar de ser matéria processual, aplica-se a contagem dos prazos disciplinadas no direito material.

Frações não computáveis

A contagem do prazo é dia a dia, incluindo o primeiro dia. Nessa contagem as frações de dia são desconsideradas, não importando a hora ou o minuto.

TEORIA DO CRIME (DO DELITO) Conceitos de crime

a) Conceito formal – segundo ele, crime é aquilo que a lei definir como crime. Nada mais é que o estudo do crime à luz do princípio da legalidade. Não há preocupação com o conteúdo do crime.

b) Conceito material – não interessa a formalidade pela qual se apresenta o crime (por lei). Preocupa-se em saber o que aquele crime realmente representa. Crime seria a conduta que lesiona algum bem jurídico relevante. Presta um tributo ao princípio da lesividade.

Estes dois primeiros são conceitos que se relacionam.

c) Conceito legal – existe controvérsia acerca da sua existência. Para seus defensores, tal conceito estaria no art. 1º da Lei de Introdução do CP. Tal dispositivo prevê que crime é a infração penal a qual se comine em abstrato a pena de reclusão ou detenção, e alternativa,

cumulativa ou isoladamente, a pena de multa. Já a contravenção penal seria a infração penal a qual se comine em abstrato a pena de prisão simples, ou alternativa, cumulativa e isoladamente, a pena de multa.

Para alguns autores a lei não está conceituando o crime, pois, ao ler o dispositivo em comento, não concluímos a que crime se está referindo, mas apenas as conseqüências do crime. Daí alguns autores dizerem que não existe conceito legal.

d) Conceito analítico (estratificado) –esse nome se justifica por podermos dividir o crime em estratos, segmentos, partes.

Dentro deste conceito comportam-se algumas teorias: bipartida; tripartida; quadripartida.

Pela primeira, dividiríamos o estudo do conceito de crime em duas partes. O crime seria constituído de fato típico e ilicitude (antijuridicidade). Tem muitos adeptos, apesar de ser minoritária. A culpabilidade não seria elemento do crime, mas mero pressuposto de aplicação da pena. Logo, por esta teoria, menor pratica crime, já que a imputabilidade é elemento da culpabilidade, que aqui não é levada em consideração.

Para o conceito tripartido o crime seria constituído de fato típico, ilicitude (antijuridicidade) e culpabilidade. É a majoritária ainda.

Para o conceito quadripartido o crime seria constituído fato típico, ilicitude (antijuridicidade), culpabilidade e a punibilidade. Atualmente essa última teoria é rechaçada pela doutrina estrangeira, e na nacional não há mais quem defenda.

O fato típico é constituído de quatro elementos: conduta humana penalmente relevante (ação ou omissão dolosa ou culposa); resultado; nexo causal(relação de causalidade -elo entre a conduta e o resultado); tipicidade.

O fato típico é presumivelmente ilícito. Tal presunção, conduto, é relativa, cabendo prova em contrário.

Quando o fato é típico e ilícito diz-se que temos um injusto penal. A presunção de ilicitude pode ser afastada por excludentes (causas justificantes). São excludentes de ilicitude o estado de necessidade; a legítima defesa, o estrito cumprimento de dever legal; e o exercício regular de direito. A doutrina admite uma quinta excludente não prevista em lei (causa supralegal): é o consentimento do ofendido.

A culpabilidade, por sua vez, é constituída por três elementos: imputabilidade; exigibilidade de conduta diversa; potencial consciência da ilicitude.

FATO TÍPICO ILICITUDE CULPABILIDADE

Conduta Estado de Necessidade Imputabilidade

Resultado Legítima Defesa Exigibilidade de conduta

diversa

Nexo causal Estrito Cumprimento de

Dever Legal

Potencial consciência da ilicitude

Tipicidade Exercício Regular de Direito

FATO TÍPICO

a) Conduta humana penalmente relevante – a discussão palpitante do tema reside na responsabilidade penal da pessoa jurídica.

Com a CF/88 surgiu a possibilidade de se responsabilizar a pessoa jurídica. Foi contemplada tal possibilidade em duas ocasiões: o art. 173, §5º, e o art. 225, §3º.

A primeira hipótese faz menção aos Crimes contra Ordem Financeira e Economia Popular. A segunda hipótese refere-se aos Crimes Ambientais.

A grande questão é que a CF não pode definir conduta criminosa nem cominar a respectiva sanção penal. Logo, os dois dispositivos dependem de regulamentação infraconstitucional. Ou seja, eles precisavam ser regulamentador por lei ordinária. E o primeiro dispositivo nunca o foi.

Já o art. 225, §3º fora regulamentado pela Lei 9.605/98 que trata de crimes ambientais. Tanto o STF quanto o STJ admitem a responsabilidade penal da pessoa jurídica nestes casos.

A Lei 9.605/98 previu em seu art. 3º o Sistema da Dupla Imputação. Ele permite imputar a responsabilidade penal à pessoa física e à jurídica. Logo, quando dissemos que a pessoa jurídica responde pela prática de crimes ambientais não se está querendo afastar a responsabilidade da pessoa física. Logo, se dada empresa degrada o meio ambiente a responsabilidade será da pessoa jurídica e das pessoas físicas responsáveis pela empresa.

Apesar de o dispositivo prever o termo ‘permite’, o STJ entende que a dupla imputação seja obrigatória. Ou seja, se o MP denunciar a Pessoa Jurídica deverá fazê-lo também em relação à Pessoa Física. Isso, pois, o órgão entende que a PJ não age sozinha. Contudo, não necessariamente ambos serão condenados.

Existem hipóteses de exclusão da conduta humana penalmente relevante. São elas: - movimentos reflexos;

- estados de inconsciência;

- força física irresistível (coação física irresistível; vis absoluta).

O núcleo comum entre as hipóteses é que há ausência de vontade, sendo afastada a conduta humana penalmente relevante. Nelas não existe vontade de praticar a conduta, muito menos de produzir qualquer resultado.

Por movimentos reflexos (involuntários) entendem-se os movimentos incontroláveis, sendo o melhor exemplo o da pessoa que sofre ataque epilético. Não se pode confundir movimentos reflexos com ‘ações em curto circuito’, que são os revides imediatos, retorção imediata.

A doutrina cita dois casos de estados de inconsciência: sonambulismo e hipnose. São hipóteses em que o sujeito não tem consciência da sua conduta.

A terceira causa é a força física irresistível. É quando a pessoa é submetida a força física e não ter como resistir, anulando totalmente a vontade. Ela não se confunde com a

coação moral irresistível (vis compulsiva). Isso, pois, na coação física não há vontade (direito de escolha) por parte da pessoa que está sob coação. Por outro lado, na coação moral tem-se o direito de escolha.

Ainda dentro do estudo da conduta humana, esta pode ser uma ação ou omissão, dolosa ou culposa.

A ação é uma conduta positiva enquanto a omissão é negativa. Quanto à conduta positiva ou negativa os crimes se dividem em: crimes comissivos; omissivos; e condutas mistas. O crime omissivo se subdivide em próprio (puro) e impróprio (impuro).

O crime comissivo ocorre quando o tipo penal descrê uma conduta positiva, ações, um fazer, agir, atuar (constranger, subtrair, solicitar, receber, aceitar, prometer). Representa a maioria dos crimes.

O crime omissivo próprio é justamente o contrário. É aquele em que a lei descreve uma omissão, um não fazer. O melhor exemplo é a omissão de socorro. Chama-se atenção, todavia, que omissão de socorro não é apenas deixar de prestar o socorro, mas também deixar de comunicar a quem pode prestar o socorro, na hipótese, por exemplo, do sujeito apontado não saber nadar.

Por sua vez, o crime omissivo impróprio ocorre quando o tipo penal descreve a ação, só que com a omissão do garantidor. A omissão do garantidor faz com que ele (garante) responda pela conduta comissiva. Ou seja, uma pessoa vê uma criança desconhecida se afogando, sendo ela uma exímia nadadora e poderia facilmente salvá-la. Ocorre que ele não age, mesmo podendo agir. Se ele não pudesse agir não seria crime.

A omissão do garantidor faz com que ele responda por um crime comissivo, no caso dado acima, de homicídio. Da mesma forma o garante que deixa pessoa ser estuprada, responde por estupro. O que deixa pessoa ser roubada, responde por roubo.

É garantidor, segundo o art. 13, §2º do CP:

- aquele que tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

- aquele que de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; e - aquele que com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

É exemplo da primeira hipótese os pais em relação aos filhos menores. Também o policial para assegurar paz pública, vida das pessoas, dentre outros crimes. Bombeiros, salva-vidas funcionários públicos, etc. O salva-vidas de empresa particular não é garantidor pela primeira hipótese, mas pelo segundo.

Enquadram-se também na segunda hipótese o segurança, o guarda-costas, a babá. Por fim, na terceira hipótese se enquadra o sujeito que, com o seu comportamento anterior, criou risco da ocorrência do resultado. É o sujeito que de alguma forma provoca uma tragédia colocando a vida de terceiros em risco, de modo que se puder salvá-las e não fizer, responde por homicídio e não omissão de socorro.

As condutas mistas, por sua vez, seriam crime em que haveria a ação e a omissão, conjuntamente. É a hipótese do crime de apropriação indébita previdenciária, na medida em que o empregador (responsável tributário) recolhe o valor da previdência (ação) e deixa

de repassar à Previdência Social (omissão). Contudo, para a jurisprudência trata-se tal fato de crime omissivo, puro e simples.

Partimos agora para a análise do elemento subjetivo (volitivo, psicológico) da conduta humana: dolo ou culpa. O dolo é o elemento subjetivo por excelência e culpa é o elemento subjetivo por exceção. Com isso, quer-se dizer que, em regra, o crime é doloso. Tem-se a exceção (crime culposo) quando houver previsão legal neste sentido.

Existem três teorias que tentam explicar o dolo: a) da Vontade; b) do Assentimento (Consentimento); c) da Representação.

Pela Teoria da Vontade o dolo seria a vontade livre e consciente de praticar a conduta e atingir o resultado. É o que nosso CP denomina dolo direto.

Pela Teoria do Assentimento, o dolo é assunção do risco de produzir o resultado. É o que o CP denomina dolo eventual.

Já a Teoria da Representação (não acolhida pelo CP) nos diz que dolo é a previsão do resultado. Se o resultado foi previsto, já seria uma conduta dolosa, ainda que não o quisesse ou tivesse assumido o risco de produzi-lo. No Brasil, chamamos esse dolo de culpa consciente, ou seja, o resultado foi previsto, mas o agente não queria o resultado e nem assumiu o risco de produzi-lo.

Quanto às modalidades de dolo, temos o direto e o indireto. O dolo direto se subdivide em dolo direto de 1º Grau e de 2º Grau. Já o dolo indireto, se subdivide em eventual e alternativo. Aquilo que o CP chama de dolo direto a doutrina denomina de dolo direto de 1º Grau. O de 2º Grau não teria sido acolhido expressamente. Da mesma forma, no dolo indireto, não foi acolhido o dolo alternativo, mas apenas o eventual.

O CP chamou de dolo direto o que a teoria da vontade chamou de dolo direto. A teoria da vontade nos diz que dolo direto consiste na vontade livre e consciente de produzir o resultado. De forma mais clara, dolo é um binômio (consciência e vontade): consciência do que se está fazendo e vontade de fazer.

Dolo eventual, por sua vez, é assumir o risco de produzir resultado. Isso significa ser indiferente para com o resultado. No dolo eventual é como se o agente dissesse: “der no que der, eu não deixo de agir”.

Dolo direto de 2º Grau não há a vontade (característica do dolo direto) nem incerteza do resultado (característica do dolo eventual), mas sim a inevitabilidade do resultado. Ocorre, portanto, quando o agente pratica a conduta ciente da inevitabilidade do resultado.

Por fim, no dano alternativo temos mais de um resultado possível, e qualquer deles satisfaz o agente. Essa alternatividade pode ser objetiva ou subjetiva. Ou seja, podemos ter mais de um crime ou mais de uma vítima. Dolo alternativo objetivo é quando se atira em um desafeto, e sua morte ou lesão corporal grave satisfaz o desejo do agente. A alternatividade subjetiva ocorre quando há um casal (desafetos) andando abraçados à frente do agente, e, tendo apenas um projétil, não há como atingir os dois. Então, aponta-se a arma e em qualquer um que atinja restará satisfeito o desejo do atirador.

Para encerrar o estudo do tema, cabe a nós tecermos comentários acerca da culpa. Ela é a inobservância de um dever objetivo de cuidado. De forma clara, comportamento culposo é desprovido de cuidado, de cautela. A inobservância se materializa por intermédio da imprudência, negligência ou imperícia. Essas modalidades de comportamento culposo consistem na materialização da inobservância de um dever objetivo de cuidado.

A imprudência é uma ação, ou seja, é um fazer, é um agir, um atuar. Ao contrário da negligencia, que é uma omissão, um não fazer, não atuar. A culpa por imprudência é fazer aquilo que não deveria ter sido feito. É o caso do sujeito na pista em velocidade acima da permitida.

Negligência, em sentido contrário, é não fazer o que deveria ter sido feito. É o caso do pai que deixa arma no alcance de filho criança. Essa é uma das hipóteses em que se tem o homicídio culposo, se admitindo o perdão judicial, deixando o juiz de aplicar a pena em virtude das conseqüências do crime já terem sido grandes demais para o pai.

Imperícia, por fim, é a ausência de um dever objetivo de cuidado relativo à arte, ofício ou profissão. Diferentemente da imprudência (exercida apenas por ação) e da negligência (apenas por omissão), a imperícia pode se configurar por tanto ação como por omissão.

A culpa, portanto, pode ser inconsciente ou consciente. Na primeira o resultado não foi previsto pelo agente. Na última, o resultado, ao contrário, foi previsto. Em qualquer das hipóteses, contudo, o resultado é previsível.

Como dito, o resultado necessita ser, ao menos, previsível. Além de previsível ele pode ou não ser previsto, a depender da análise do caso concreto. Se o resultado previsível foi previsto, tem-se a culpa consciente. Se não foi previsto, tem-se a culpa inconsciente.

Exemplo de culpa inconsciente é do sujeito que há anos sai de seu trabalho, vai para sua residência, passando por dada avenida cujo limite de velocidade (60km/h) não é respeitado por ninguém, e nela não há qualquer tipo de fiscalização. Um dia, o agente, mantendo a velocidade superior à do limite, é surpreendido por uma pessoa, vindo a matá-la. Questiona-se: é previsível que ao correr ele pode provocar acidente? Sim. E, no caso concreto, foi previsto pelo agente? Não. Era previsível, mas não foi previsto. Esse é um caso de culpa inconsciente, pois ele não foi indiferente para com o resultado, não se caracterizando o dolo eventual.

No caso do atirador de facas em espetáculo circense, o resultado é previsível e previsto, na medida em que ele treina e toma cuidado para que ele não ocorra. Ele acredita tanto nas suas habilidades que acredita por evitar o resultado. Isso é que diferencia a culpa consciente do dolo eventual. No dolo eventual o agente é indiferente para com o resultado. Dos crimes contra a vida, apenas o homicídio admite modalidade culposa. Os crimes contra o patrimônio não admitem modalidade culposa. O mesmo ocorre entre os crimes sexuais. Entre os crimes contra a Administração Pública apenas o peculato admite modalidade culposa.

Por fim, temos de tratar do ‘Preterdolo’. Ele é dolo no antecedente e culpa no conseqüente. Ou seja, o dolo na prática da conduta e culpa na produção do resultado. Existe a vontade de praticar a conduta, mas não de produzir o resultado. O melhor exemplo é a lesão corporal seguida de morte.

Se o resultado for imprevisível não há dolo nem culpa. É o caso de individuo que se lança à frente de automóvel. O fato é atípico.

b) Resultado – pode ser jurídico (normativo) ou material (naturalístico).

Todo e qualquer crime possui resultado jurídico. É a lesão ou exposição a perigo de lesão de algum bem jurídico.

Quanto ao resultado jurídico o crime pode ser de dano ou de perigo. O de dano é o que se consuma com a lesão a algum bem jurídico. O de perigo é o que se consuma com a exposição a perigo de lesão de dado bem jurídico. A lei é que determina sua classificação. O grosso dos crimes é constituído por crimes de dano.

O crime de perigo se subdivide em de perigo concreto, e de perigo abstrato. O primeiro é aquele em que se consuma mediante a exposição do bem jurídico a perigo. Já o segundo é aquele em que a pessoa pratica a conduta e a lei presume a exposição do bem jurídico a perigo.

O crime de porte ilegal de arma de fogo era de perigo concreto. Logo, o porte de arma desmuniciada não era crime, na medida em que aquela conduta não representava perigo concreto, real. Mas atualmente o STF entende ser de perigo abstrato, pois, não importa se está produzindo perigo concreto, real, efetivo. Basta que se pratique a conduta, sendo o perigo presumido pela lei.

É exemplo também de crime de perigo abstrato o porte de drogas, pois se presume que a saúde pública está sendo submetida a perigo.

Por sua vez, o resultado material ou naturalístico não incide em qualquer crime. Ele é aquele que resulta em uma alteração do mundo exterior à vontade do agente. Quanto a este resultado os crimes se dividem em materiais, formais e de mera conduta (atividade).

O crime material é aquele em que só há consumação com a produção do resultado naturalístico. É o caso de homicídio, roubo.

O crime formal é aquele em que não se precisa do resultado naturalístico para sua consumação. A consumação se dá independentemente do resultado naturalístico. É o caso de corrupção passiva. Se o particular entregar o dinheiro ao funcionário público, não é consumação, mas mero exaurimento.

Já no crime de mera conduta nunca há resultado naturalístico bem como exaurimento. O agente irá praticar o crime sem qualquer resultado. É o caso de chamar uma pessoa de burro.

c) Nexo Causal – o CP denomina-o relação de causalidade em seu art. 13. Nada mais é que o elo entre a conduta e o resultado. De forma clara, significa responder a indagação do que produziu o evento (resultado). Segundo o dispositivo retro, considera-se causa do resultado tudo aquilo que contribuiu para sua produção. É tudo aquilo sem o que o resultado não teria ocorrido. Esse conceito é atribuído à Teoria da Equivalência dos Antecedentes (conditio sinequa non). O problema dessa teoria é que se ela não tiver um limite corremos o risco de regressarmos ao infinito. Tal limite seria o elemento subjetivo (dolo ou a culpa). Justamente por isso, tal causalidade é chamada ‘causalidade psíquica’.

Além desta teoria (regra geral), o CP comporta uma exceção (§1º do art. 13), a Teoria da Causalidade Adequada. Para ela, causa é aquilo que por si só produziu o resultado. No exemplo de ‘A’ que matou ‘B’ em emboscada, só seria considerado causa do crime os disparos efetuados. O fato de ter adquirido arma, munição e armado a emboscada, não (que seria na primeira teoria).

A exceção à regra, portanto, é o que a doutrina costuma denominar ‘Causa Relativamente Independente Superveniente’.É a hipótese de um sujeito que pratica uma conduta, e depois dela ocorre outra causa, relativamente independente à dele, ou seja, uma causa que só existiu por causa da conduta anterior dele, que por si só produziu o resultado. É o exemplo em que o sujeito deflagra disparo na vítima. A vítima é socorrida por ambulância, e esta, se dirigindo ao hospital, sofre acidente, causando a morte de todo os ocupantes. Note, mesmo tendo o agente disparado, em causa superveniente a sua conduta, ocorre uma causa (acidente da ambulância) relativamente independente à conduta dele, só tendo ocorrido pelo fato de ter sido o falecido alvo do disparo do agente. Neste caso, estamos diante da hipótese em que a causa relativamente independente superveniente por si só produziu o resultado. Trabalha-se, então, com a causalidade adequada. O sujeito que deflagrou os disparos responderá apenas pelos disparos, pela tentativa de homicídio.

d) Tipicidade – quando falamos em tipicidade, necessária distinção entre a tipicidade formal e material. Destaque-se que, no Brasil, é muito forte a Teoria da Tipicidade Conglobante.

Tipicidade formal é a relação de adequação da conduta humana ao tipo penal. Antes de tecermos comentários especificamente quanto à tipicidade, necessários esclarecimentos acerca do tipo, mais precisamente, sobre os sujeitos do tipo, objetos do tipo e o núcleo do tipo. Por sujeitos do tipo penal temos sujeitos ativo e passivos. Sujeito ativo é aquele que pratica o crime.

Quanto ao sujeito ativo, o crime por ser comum, próprio e de mão própria. Crime comum é aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa. Ele não exige qualidade especial do agente. É a imensa maioria dos crimes. Crime próprio, em contrapartida, é aquele que exige uma qualidade especial do agente. Ocorre, por exemplo, com os crimes funcionais, praticados por funcionários públicos. Tais crimes admitem a co-autoria, inclusive por parte daqueles que não detém a qualidade especial.Crime de mão própria, por fim, é aquele que também exige uma qualidade especial do agente, não admitindo a co-autoria. Até admite a participação (induzir, instigar, prestar auxílio). Bom exemplo é o crime de reingresso de estrangeiro expulso do país. Para a maioria da doutrina, o crime de falso testemunho também se enquadraria nessa classificação. Já para o STF é crime próprio, admitindo co-autoria.

Quanto ao sujeito passivo, podemos ter o sujeito passivo direto (imediato, eventual) e indireto (mediato, constante). O primeiro é o titular do bem jurídico. O indireto é o Estado, sempre. Certas vezes, contudo, o Estado poderá ser o passivo direto e indireto, ao mesmo tempo (Crimes contra a Administração Pública). O sujeito direto também poderá ser, certas vezes, a coletividade (indeterminado), por exemplo, no crime de tráfico de drogas.

Passando ao estudo dos objetos do tipo, estes podem ser jurídicos e materiais. O jurídico é o bem jurídico tutelado pela norma penal. Objeto material, por sua vez, é a pessoa

ou a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. Por vezes, a conduta criminosa recai sobre a pessoa e a coisa, como no crime de roubo. Percebe-se que quando a conduta criminosa recair sobre uma pessoa, acaba se confundindo com o sujeito passivo direto, titular do bem jurídico.

Já o núcleo do tipo é o verbo do tipo penal. Portanto, o núcleo no crime de homicídio é ‘matar’. No furto é ‘subtrair’. No estupro ‘constranger’. Ocorre que alguns crimes são plurinucleares, como o Induzimento, Instigação e Auxílio ao Suicídio, onde serão três núcleos ‘induzir’, ‘auxiliar’ e ‘prestar’. O mesmo ocorre no crime de Tráfico de Drogas.

Enfrentando agora às fases do tipo penal (teorias do tipo penal), elas são três: Avalorado (tipo penal meramente descritivo); Indiciária (tipo penal indiciário); RatioEssendi. Pela Teoria Avalorada (ultrapassada), dizer que o fato é típico não significa exercer qualquer tipo de juízo de valor sobre a ilicitude ou culpabilidade. Pela segunda teoria (adotada pela doutrina majoritária), o fato típico seria indício da ilicitude. O fato é típico é presumivelmente (relativa) ilícito, salvo prova em contrário de excludente de ilicitude. Por fim, pela última teoria (minoritária), o fato típico e a ilicitude estariam unidos formando um tipo total de injusto. Desse modo, se houvesse uma excludente de ilicitude o fato se tornaria atípico.

Encerrando o estudo do tipo penal, temos os elementos do tipo penal. Ele possui elementos objetivos e subjetivos. Os primeiros se dividem ainda em descritivos e normativos.

O elemento subjetivo do tipo penal é o mesmo elemento subjetivo da conduta humana penalmente relevante. Nada mais é que o dolo ou culpa. Tipo penal doloso ou culposo. Chama-se a atenção para a possibilidade do elemento subjetivo específico ou dolo específico. Ele seria uma especial finalidade no agir, um agir com finalidade específica. É característica presente, por exemplo, no crime de prevaricação.

Elemento objetivo normativo é aquele que depende de uma valoração. Ela pode ser social ou jurídica. Era presente em crimes previstos (até 2005) em que se exigia fosse praticado contra ‘mulher honesta’. Devia se exercer juízo de valor em torno do contexto histórico da época e do local. Já a valoração jurídica se revela, por exemplo, nos crimes praticados por funcionários públicos, em que o próprio conceito de funcionário público encontra-se disposto no CP.

Por fim, o elemento objeto descritivo é aquele em que não há necessidade de valoração e também não dizem respeito a elemento psicológico.

Voltando, especificamente, ao estudo da Tipicidade, cabe analisar as teorias sobre ela incidente introduzidas ao início.

A tipicidade formal (adequação típica) é a mera relação de adequação da conduta ao tipo penal. Logo, quando uma pessoa mata alguém, sua conduta se amolda ao fato típico previsto no art. 121 do CP. A adequação típica deve ser perfeita, não podendo a conduta apenas se assemelhar ao tipo penal. Por isso, podemos citar como exemplo a questão do furto, que é a subtração para si ou outrem coisa alheia móvel. E essa subtração para si é no sentido de se apoderar da coisa, ser proprietário da coisa. Já no furto de uso o sujeito o faz para usar e devolver. Perceba que o agente utiliza e devolve. Ele não esta com a pretensão de se apropriar da coisa para si ou outrem. Logo, o furto de uso parece, mas não é realmente crime de furto.

A adequação típica pode ser direta (imediata) ou indireta (mediata). A primeira é a mais convencional, em que a conduta é aquilo exatamente descrito no tipo penal. Por sua vez, a adequação típica indireta é aquela em que a conduta não se amolda perfeitamente ao tipo penal, necessitando recorrer à norma de extensão. É o caso, por exemplo, da tentativa de homicídio, sendo o art. 14 (que prevê a tentativa) uma norma de extensão ao art. 121. O art. 29 também é norma de extensão.

“Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Isso, pois, a conduta também se amoldará ao art. 121 por intermédio dele, na medida em que o agente terá contribuído para o crime.

A tipicidade é o juízo de adequação entre um fato e uma norma penal incriminadora. Atualmente vem sendo cada vez mais consolidada a necessidade de um exame da tipicidade sob o aspecto material, a par da tipicidade formal, ou seja, não basta que um fato encontre correspondência numa norma penal incriminadora, exigindo-se também que este mesmo fato seja materialmente típico, de acordo com princípios que devem nortear o aplicador da lei. O exame da tipicidade material não abala o conceito analítico bipartido do delito e muito menos a teoria da “ratiocognoscendi”, pois apenas confere maior amplitude à tipicidade, funcionando como antecedente lógico da ilicitude, mas sem implicar num novo requisito do delito.

Nestes termos, o controle material da tipicidade ou “controle material do tipo incriminador” está alicerçado nos seguintes princípios: lesividade, insignificância, intervenção mínima, proporcionalidade, adequação social e alteridade. Não cabe aqui discorrer sobre cada um desses relevantes princípios, mas em linhas gerais não há tipicidade material quando o fato praticado pelo agente não produzir uma lesão ou ao menos um perigo de dano ao bem penalmente tutelado, bem como se essa lesão for irrisória ou puder ser reparada por outros ramos do Direito, ou ainda se a pena cominada for manifestamente desproporcional à gravidade da conduta ou do resultado, e finalmente se a conduta não for dotada de rejeição social ou não ofender interesses de terceiros. Referido controle deve ser exercitado em dois momentos: na elaboração dos tipos penais, dirigindo-se assim ao legislador, e no juízo de adequação típica, direcionado ao aplicador da lei penal.

A jurisprudência já realiza com certa tranqüilidade o exame da tipicidade material, notadamente por intermédio dos princípios da lesividade, da intervenção mínima, da insignificância e da proporcionalidade, mas ainda mantém certa resistência em relação aos postulados da alteridade e da adequação social, especialmente pela dificuldade de compreensão e delimitação do conceito de “inadequação social”, o que pode levar ao enfraquecimento do princípio da legalidade.

O Código Penal atual, assim como seus antecessores, não faz nenhuma alusão à tipicidade material – limita-se a prever o princípio da legalidade e da anterioridade no seu art. 1º, para mais adiante, no art. 23, cuidar da antijuridicidade, e assim adotar a teoria finalista da ação bipartida, não obstante respeitáveis opiniões em sentido contrário.

Para o STF e o STJ, falar em insignificância demanda alguns requisitos, além de defender que não houve abalo do bem jurídico. São os chamados requisitos objetivos: mínima ofensividade da conduta; inexpressividade da lesão jurídica; ausência de

periculosidade social; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. Embora sejam autoexplicativos, o STF não se preocupou em conceituá-los. Em razão disso, o STF já deixou de aplicar a insignificância na situação de sujeito que praticou um furto qualificado pela escalada. Neste caso, apesar do bem furtado fosse de pequeno valor, entendeu o tribunal que a habilidade do agente demonstrava um alto grau de periculosidade social. Da mesma forma, em outro julgado, deixou de aplicar a insignificância no caso de sujeito que furtou R$ 25,00 de vendedora ambulante, valor este que representava o lucro de todo um dia de trabalho, isso, pois, no caso em tela, não haveria que se falar em reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.

Nem todo crime admite a incidência dos quatro requisitos configuradores da insignificância (princípio bagatela). O STF e STJ não admitem a alegação de insignificância nos crimes em que há violência ou grave ameaça (ex. roubo, extorsão, estupro, homicídio). Da mesma forma, passou-se a rechaçar o uso do presente instituto em crimes militares. Já em crimes ambientais, ambos os tribunais admitem o uso do instituto. Nos crimes contra a administração pública, o STJ não admite, enquanto o STF, em sentido contrário, admite o instituto, assim como a doutrina. O STF já reconheceu a incidência do instituto num caso em que o sujeito teria se apropriado de bens de valor insignificante. Nos crimes contra a fé pública, particularmente o de moeda falsa, não cabe a insignificância (até 2008 o STF admitia, qualquer que seja o valor da moeda). Nos crimes de perigo abstrato (onde o agente pratica a conduta e a lei presume a exposição do bem jurídico a perigo, ex. do porte de droga para consumo pessoal) admite-se a insignificância.

Há de destacar que já se vem falando também em insignificância impropria (irrelevância penal do fato). Bagatela ou insignificância imprópria, em síntese, é a rotulação (denominação) dada pela doutrina penal moderna a uma situação fática onde a intervenção do direito penal é desnecessária, sobretudo a aplicação da pena ao autor do fato. Na prática já foi aplicado pelo Tribunal de Justiça do MS. No Brasil, o jurista Luiz Flávio Gomes foi o precursor no trato desse tema, sobretudo com essa denominação.

A lógica para se compreender o tema é o seguinte: para se aplicar o direito penal a alguém, exige-se que a conduta humana seja típica (prevista e enquadrável formal e materialmente nos termos da lei), antijurídica (contrária à ordem jurídica penal), culpável (reprovável/censurável pela sociedade) e, para alguns (Roxin), necessário. Para os defensores da bagatela própria, não se aplica o direito penal em relação a determinadas condutas pela insignificância da lesão ao bem jurídico. A ninharia é de tal ordem que o bem jurídico tutelado (vida, saúde, patrimônio etc), não obstante o ato praticado pelo autor, não sofreu nenhum dano ou ameaça de lesão. O que significa que a conduta (comportamento ou ato do autor) é atípica, logo, não é criminosa, não se justificando assim a aplicação do direito penal. É o que ocorre, por exemplo, com um pequeno arranhão físico, com o furto de uma cebola, de um real etc. Entende-se que, em tais hipóteses, embora típica formalmente (prevista em lei) não a é materialmente (efetiva ofensa ou ameaça de ofensa ao bem jurídico).

Já na bagatela imprópria, conquanto presentes o desvalor da conduta e do resultado, conduta típica (formal e materialmente), antijurídica e culpável, a aplicação da pena no caso, levando-se em consideração o histórico do autor do fato (ato), torna-se desnecessária. É o que a doutrina denomina de justiça do caso concreto, onde se trabalha com a idéia de que a função da pena/sanção não pode ser meramente retributiva, mas, acima de tudo, preventiva.

Por fim, há de se falar na tipicidade conglobante. Quanto à tipicidade, em linhas gerais, ZAFFARONI enuncia que “a tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal”, dessa forma ele muda a forma como a tipicidade legal ou penal deve ser analisada.

Dentro da ideia de tipicidade conglobante, a tipicidade penal seria a conjugação da tipicidade formal e da tipicidade conglobante, que por sua vez seria constituída de tipicidade material e antinormatividade.

A tipicidade formal, como sabemos, é o ajuste entre o fato e a norma, já a tipicidade material está diretamente ligada à relevância da lesão ou do perigo de lesão que a conduta do agente causou. Por último, a antinormatividade que são atos não amparados por uma causa de justificação ou incentivados por lei.

A ideia geral dessa teoria, portanto, é que não há como admitir dentro de um mesmo ordenamento jurídico a existência de normas que proíbem determinadas condutas ao passo em que outras a incentivem ou vice-versa.

Assim a tipicidade penal ou legal deve ser analisada da seguinte forma: ocorrido determinado fato, devemos analisar a tipicidade formal, se a conduta é antinormativa, ou seja, não incentivada ou determinada por lei, assim também, verificar a relevância da lesão ou perigo de lesão, para então concluirmos pela existência da tipicidade penal. Faltando um desses requisitos (tipicidade formal, tipicidade material ou antinormatividade) não há que se falar em tipicidade penal.

Conceber a tipicidade penal dessa forma implica em retirar do nosso ordenamento jurídico as excludentes de ilicitude “estrito cumprimento de um dever legal” e “exercício regular de um direito”, primeiramente porque elas não mais excluiriam a ilicitude e sim a tipicidade e, assim, não há que se falar em tipicidade vez que essa exigiria a antinormatividade, elemento que não está presente nas excludentes.

Isso se dá, pois, enquanto parte da doutrina se ocupa em dizer que o estrito cumprimento de um dever legal é uma causa de justificação, se esquece que, na verdade, se trata de uma causa que ordena um determinado comportamento. Se assim não fosse, não haveria motivo para punir o que deixa de cumprir um dever jurídico. Quando falamos de justificação não a relacionamos a punição, e sim a permissão, o que não é o caso.

O que foi exposto fica claro nos exemplos da atuação do oficial de justiça que seqüestra bem do devedor, do policial que efetua a prisão do agente, nas intervenções cirúrgicas e nas praticas esportivas como o boxe.

Imaginemos a situação em que, agindo em conformidade com as formalidades legais e dentro da estrita legalidade, um policial efetue a invasão de um domicilio, astuciosamente, em circunstância de flagrante para prender alguém e que efetiva a prisão. Sem considerarmos a tipicidade conglobante, a conduta seria considerada como típica, mas haveria uma causa de justificação, qual seja, o estrito cumprimento de um dever legal.

Observe a incoerência ocorrida e que é apresentada ZAFFARONI, quando diz que o mesmo ordenamento não pode fomentar e ao mesmo tempo proibir uma mesma conduta. Nosso código coloca a invasão de domicilio como crime e cria uma norma de justificação que exclui a ilicitude da conduta.

Realmente é preferível a tipicidade conglobante, onde a análise da situação excluiria a tipicidade. Vejamos: a conduta do policial se encaixa perfeitamente na tipicidade formal, ou seja, ao disposto no artigo 150 do Código Penal.

Quanto à tipicidade conglobante, a conduta preenche também os requisitos da tipicidade material, pois não há como negar a relevância jurídica da conduta do policial. Já quanto ao outro elemento da tipicidade conglobante, a antinormatividade, não está presente, pois a conduta é incentivada por lei. Dessa forma faltaria a conduta do policial a antinormatividade, e por consequência a tipicidade conglobante.

Sem a tipicidade conglobante não há que se falar em tipicidade penal e desta feita em crime. Em conclusão, não há dúvidas de que a tipicidade conglobante serve de corretivo à tipicidade penal, sendo extremamente útil na consideração de diversas condutas, e tirando do ordenamento jurídico a confusão normativa existente.

- Iter Criminis (fases do crime)

É o itinerário do crime. É o caminho percorrido pelo crime. O crime pode passar por até 05 fases: cogitatio; preparação; execução; consumação; exaurimento.

A cogitação nunca é punida. Punir a vontade é complicado, pois ela não é exteriorizada. Às vezes, até a vontade exteriorizada não configura crime, quando se fala, em momento de tensão, a terceiro sobre a vontade de matar alguém (se fosse ao mesmo, poderia configurar ameaça).

O ato de preparação, por si só, também não é punido. O problema é que às vezes o ato de preparação é tão grave que se torna consumação de um outro crime. Por exemplo, o porte de arma. Compra-se uma arma para matar alguém. Comprar a arma é ato preparatório ao crime de homicídio. Só que ter a arma sem autorização para tanto é tão grave que se torna crime autônomo.

A punibilidade se inicia na execução. Iniciados os atos executórios já começa a se falar em punibilidade.

Consumação é quando a conduta preenche todos os elementos do tipo penal. Exaurimento, por fim, é quando acontece alguma conseqüência posterior à consumação, mas que já estava prevista no tipo penal. Na corrupção passiva, consuma-se o delito quando o sujeito solicita a vantagem indevida. Recebendo o valor, dá-se o exaurimento do delito.

Passando aos institutos do iter criminis, temos a tentativa, desistência voluntária, arrependimento eficaz, arrependimento posterior, e o crime impossível.

Na Tentativa o sujeito inicia a terceira fase (execução), mas não alcança a quarta fase (consumação). Tentado é o crime em que o sujeito inicia os atos de execução, mas por circunstancias alheias à sua vontade, não consegue consumá-lo.Quanto mais próximo da consumação, menos se diminui a pena.

A conseqüência da tentativa é aplicação da pena do crime, como se tivesse se consumado, diminuindo-a de 1 a 2/3, salvo disposição expressa em contrário. Essa disposição expressa em contrário é o seguinte: é o a doutrina denomina de crime de

atentado ou de empreendimento. São aqueles em que a consumação e a tentativa são punidos da mesma forma. Para que isso ocorra é imprescindível que se tenha consumação e tentativa prevista no código.

É o tipo penal que já contempla a hipótese da tentativa. Por exemplo, no Código Eleitoral, votar ou tentar votar mais de uma vez, votar ou tentar votar no lugar de outrem. No CP, o exemplo clássico é o do art. 352 que é da evasão mediante violência contra a pessoa.

“Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa (..)”.

A tentativa (natureza jurídica), para o Direito, é causa de diminuição de pena prevista na parte geral do CP. Não se confunde com atenuante, agravante. É uma minorante.

A tentativa comporta diversas classificações doutrinárias. Sob um primeiro prisma, costuma-se diferenciar a tentativa chamando-a de tentativa branca ou encruenta (aquela em que a vítima sai ilesa); tentativa vermelha ou cruenta (aquela que a vítima sai lesionada). Sob a perspectiva de outra classificação, dividi-se em tentativa perfeita, acabada, crime falho(aquela em que o sujeito exauriu sua potencialidade lesiva, fazendo de tudo para consumar o crime, e ainda assim não consumou), e, em contrapartida, a tentativa imperfeita, inacabada(aquela em que o agente não consegue exaurir sua potencialidade lesiva). Temos ainda a classificação em tentativa abandonada e tentativa inidônea. Em verdade, não são modalidades de tentativa. A primeira, na realidade, é desistência voluntária. A última, por sua vez, é crime impossível.

Existem infrações penais que não admitem a tentativa. São elas:

- Contravenções Penais; por expressa deliberação legal na Lei de Contravenções Penais (LEP).

- Crime de atentado ou de empreendimento.

- Crime unissubsistente (monosubsistente), isto é, aquele em que a conduta não pode ser fracionada, sendo a conduta constituída de apenas um ato. O melhor exemplo é o crime praticado verbalmente.

- Crime Omissivo Puro. Aquele em que o próprio tipo penal já descreve a omissão. Exemplo do crime de omissão de socorro, sem prejuízo da apropriação indébita previdenciária. Em verdade, nem precária fazer menção a esta espécie, na medida em que o crime omissivo puro não deixa de ser também unissubsistente.

- Crime culposo. Crime em que não há vontade de produzir o resultado, não tendo como tentar fazer aquilo que não se tem vontade. A regra comporta uma única exceção, a culpa imprópria (por extensão, por assimilação), que deriva do erro, ou seja, o agente imagina uma situação que não existe. Exemplo comum é do sujeito que está caçando, e vendo um animal se esconder em arbusto, atira naquela direção vindo a atingir um ser humano. Esse erro exclui o dolo permitindo a condenação pela modalidade culposa.

Obs: o STJ entende que no dolo eventual admite-se a tentativa. A matéria é discutível na doutrina. O professor defende que só haja no dolo direto.

- Crime preterdoloso. Usa-se a mesma justificativa dada à impossibilidade de admissão nos crimes culposos.

A Desistência Voluntária (tentativa abandonada) é a hipótese em que o sujeito iniciou a prática da conduta, mas desiste voluntariamente de prosseguir no crime. Apesar de dever ser voluntária, não necessariamente será espontânea. Todo espontâneo é voluntário, mas nem toda voluntariedade é espontânea. Ocorre, por exemplo, quando dado um tiro em alguém, o próprio sujeito solicita que o agente interrompa a ação. Neste caso, foi o ato voluntário, mas não espontâneo.

Na desistência voluntária o sujeito responde apenas pelos atos praticados. Desconsidera-se o dolo inicial. Então, no exemplo da vítima atingida, irá o agente responder pela lesão corporal, e não por tentativa de homicídio.

Por sua vez, têm-se o Arrependimento Eficaz quando o sujeito exaure sua potencialidade lesiva, mas após isso, se arrepende e envida esforços para evitar o resultado. É a hipótese do sujeito que deflagrou todos os disparos, e, posteriormente, coloca-se o paciente em seu carro e leva até o hospital para ser socorrido. Se a vítima morrer o arrependimento será ineficaz, respondendo por homicídio doloso. Se evitado o resultado, aplica-se a mesma conseqüência da desistência voluntária.

Tanto a desistência voluntária quanto o arrependimento eficaz possuem natureza jurídica de causa de atipicidade da conduta. Essa atipicidade pode ser absoluta ou relativa. A absoluta é quando o fato era típico e se torna atípico. A relativa é quando se deixa de ter o tipo penal ‘X’ para se ter o tipo penal ‘Y’. A atipicidade relativa é a que se configura no caso hipotético elucidado, onde deixa de se imputar o homicídio em detrimento da lesão corporal.

O Arrependimento Posterior é o único dos institutos em que pode ocorrer a consumação. Neste instituto ocorre a consumação do crime, mas este é sem violência ou grave ameaça, e após sua consumação, o agente, arrependido, irá reparar o dano ou restituir a coisa, até o recebimento da denúncia ou queixa crime. Se não puder restituir a coisa, por qualquer razão, deverá reparar o dano.

Obs: nem todo crime sem violência ou grave ameaça admite arrependimento posterior. No crime tributário (crime sem violência ou grave ameaça.), por exemplo, o pagamento do tributo até o recebimento da denúncia extingue a punibilidade. Ou seja, pagando-se o tributo, em conseqüência, repara-se o dano gerado, sendo mais benéfico o tratamento dado pela lei a este crime que o uso do instituto em apreço, que apenas diminuiria a pena. O mesmo se diga em relação ao peculato culposo (neste caso pode se dar a reparação do dano ou restituição da coisa até o trânsito em julgado da sentença).

A reparação do dano deverá ser integral. Contudo, uma doutrina sustenta que se a reparação não foi integral, mas foi substancial, o juiz também poderia falar em arrependimento posterior.

A denúncia é a peça inicial acusatória da ação penal pública. Queixa crime é a peça inicial da ação penal privada. Ou seja, a restituição ou reparação deve ocorrer antes da instauração do processo. Pode se dar durante a fase do inquérito.Pode ocorrer também, na hipótese do MP ter oferecido a denúncia, mas o juiz ainda não tê-la recebido. Feita após a