Jurisprudência
Juurisppruudêêncciaa
p
| O DIREITO POR QUEM O FAZ Tribunal Regional Federal da 3.ª Região _______________ 1741 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul _________ 1745 | JURISPRUDÊNCIA
Supremo Tribunal Federal __ 1746 Superior Tribunal de Justiça _ 1747 Tribunal Regional Federal ___ 1747 Tribunal de Justiça ________ 1748
O DIREITO POR QUEM O FAZ
Tribunal Regional Federal da 3.ª Região
Direito penal e processual penal. Atipicidade da
conduta. Trancamento da ação penal.
1.ª Turma
HC 0025590-03.2013.4.03.0000
j. 12.12.2012 – public. 12.12.2012
Cadastro IBCCRIM 2960
Ementa
HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. IMPORTAÇÃO. SEMENTES DE MACONHA. MATÉRIA-PRIMA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. No que tange à tipicidade ou não da importação de sementes de maconha como crime de tráfico de drogas, é necessário distinguir “preparação de drogas” da “produção de drogas”.
2. A semente de maconha presta-se à produção da maconha, mas não à preparação dela, pois a semente, em si, não apresenta o princípio ativo tetrahidrocanabinol (THC) em sua composição e não tem qualidades químicas que, mediante adição, mistura preparação ou transformação química, possam resultar em drogas ilícitas. 3. O verbo preparar tem o sentido de “aprontar (algo) para que possa
ser utilizado”; “cuidar para que (algo) aconteça como planejado”; “compor (algo) a partir de elementos ou ingredientes”; “criar um estado de coisas propício a (que algo ocorra)”, entre outras acepções, conforme Minidicionário de Caldas Aulelc. Já o verbo
produzir significa “fazer nascer de si”; “fabricar”; “causar”; “provocar”, etc. (ibidem).
4. Comparando esses verbos, verifica-se que: a) a semente de maconha não pode ser “composta” com outros elementos, substâncias ou ingredientes para, a partir dela, criar uma substância entorpecente; e b) as condutas de “aprontar” a semente de maconha, “cuidar” dela ou “criar um estado de coisas propício” a que ela germine importam a que a semente seja “semeada” ou “cultivada”. Só assim, ela “produzirá” a maconha, ao dela “fazer nascer” a planta que dará origem à droga.
5. A semente de maconha não poderá ser considerada matéria- /a ou insumo destinado à preparação da maconha, a que se refere o inciso I, do § Io do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
6. Para que se configure o crime de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06, é preciso que a substância por si só tenha potencialidade para a produção de efeitos entorpecentes e/ou psicotrópicos e possa causar dependência física ou psíquica, o que não ocorre com as sementes da planta Cannabis sativa Linneu. 7. A semente de maconha poderá ser considerada matéria-prima
ou insumo destinado à produção da maconha. Não há, porém, qualquer referência à produção de drogas nesse inciso. Logo, não se pode equiparar a “preparação” a “produção” em face do princípio da legalidade estrita que norteia a interpretação do Direito Penal. Caso fosse a intenção do legislador, haveria referência expressa à “produção” e não apenas à “preparação” de drogas, no inciso em questão.
8. Já à luz do inciso II do § 1° do art. 33 da Lei de Drogas, a importação (e a consequente posse) da semente de maconha é meramente ato preparatório, portanto, impunível, das condutas aí previstas.
9. A semente de maconha, quando semeada ou cultivada, dá origem à
planta que se constitui em matéria-prima para a preparação da droga denominada “maconha”. A importação e posse da
semente de maconha, até que, ao menos, se inicie a execução dessas condutas, não poderá ser considerada fato típico caracterizador do crime do art. 33 da Lei n. 11.343/06, nos termos do art. 14, II, do CP.
10. Só quando o agente inicia a semeadura ou o cultivo da planta de maconha, utilizando-se da semente dessa planta que importou, parece configurar-se, em tese, o crime equiparado ao tráfico previsto no § 1o, II, do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
11. Importante ressaltar a distinção que a lei faz em relação à matéria-prima para a preparação de drogas e às plantas que se constituem em matéria-prima para a preparação de drogas. Nesse passo, é de se observar que, no inciso I do § 1º do art. 33, fala-se em “matéria-prima, para insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas”, enquanto no inciso II, “plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas”. 12. Razoável interpretar a primeira referência a “matéria-prima”,
contida no inciso I, como a que cuida da hipótese em que a matéria-prima não decorreu de plantas, enquanto a segunda, contida no inciso II, como a que decorreu de plantas. Essa distinção parece excluir a semente de maconha do âmbito de incidência do inciso I e incluí-la no do inciso II, pois ela é que dá origem a planta que se constitui em matéria-prima para a preparação da substância entorpecente conhecida como “maconha”.
13. Assim, não se prepara a “maconha” tendo por base a semente dela, mas sim a partir da planta que dela se originou.
14. Registre-se que muitos órgãos do Ministério Público Federal, ou seja, os próprios procuradores da República que oficiam perante as varas federais criminais de São Paulo, têm sustentado a atipicidade da conduta de importar sementes de maconha e têm requerido o arquivamento do inquérito policial ou da peça de informação instaurado a respeito.
15. Ainda que equiparasse a preparação de drogas à sua produção, a quantidade da semente apreendida, ou seja, 28 (vinte e oito), denota que a intenção do agente era plantio para consumo pessoal e não para o tráfico. Tal conduta, teoricamente subsumível no art. 28, § 1°, da Lei n. 11.343/06, na forma tentada (CP, art. 14, II), apresenta-se impunível, já que o preceito secundário, isto é, as penas do art. 28 da Lei n. 11.343/06, na prática, não comportam combinação com o art. 14, parágrafo único, do Código Penal. 16. Cumpre registrar que a importação de semente de maconha
poderá subsumir-se no crime de contrabando, ou seja, no crime de importação de mercadoria proibida (art. 334, caput, do Código Penal), já que não se permite a importação de semente de maconha sem prévia autorização do órgão competente, de modo que não houve, nem haverá, liberação geral de tal conduta como fato penalmente atípico, a ponto de incentivar pessoas desavisadas a acharem que a importação de semente de maconha não é crime, portanto, livre. Muito pelo contrário. A importação de semente de maconha sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar é, sim, crime, ressalvando-se que não se trata de crime de tráfico de drogas, mas sim de contrabando.
1742
17. Eventual punição do agente pelo contrabando deverá levar em conta duas ordens de considerações. A primeira diz respeito à quantidade da semente de maconha importada ilegalmente, e a segunda, às condições pessoais do infrator.
18. Quanto à quantidade da semente, há que se indagar do cabimento ou não do princípio da insignificância ou da bagatela. Tal princípio é um corolário do princípio da intervenção mínima que informa o Direito Penal contemporâneo (o qual deriva, por sua vez, do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana), segundo o qual só se justifica a intervenção desse ramo do direito como último instrumento de controle social (“ultima ratio”), devendo o Estado, sempre que há instrumentos menos gravosos para assegurar a paz social, prioritariamente recorrer a eles, evitando-se o emprego da pena criminal, que atinge mais intensamente a liberdade individual, que é um dos bens mais preciosos do ser humano. Daí falar-se em caráter subsidiário do Direito Penal, pelo que o Direito Penal deve atuar tão-somente em face de fatos que causem grave lesão ou perigo de lesão aos bens jurídicos por ele tutelados.
19. Nesse diapasão, se ínfima a quantidade de semente importada, aplicável, ao menos em tese, o princípio da insignificância, ficando a critério do prudente arbítrio do juiz em cada caso concreto, pois o fato, embora formalmente típico, pode não sê-lo sob o ponto de vista da tipicidade material.
20. Quanto às condições pessoais do infrator, é necessário verificar se ele já importou as sementes de maconha, qual a finalidade por ele visada por essa conduta, qual o seu meio de vida, se a intenção dele é a de semeá-las e plantá-las, com vistas à colheita da planta para consumo pessoal ou para o tráfico, se há indício de habitualidade etc., pois, dependendo da resposta a essas indagações, a solução variará, deixando de ser aplicável o princípio da insignificância, ainda que ínfima a “quantidade da semente ilegalmente importada”. 21. Na situação dos autos, a conduta narrada na inicial acusatória não se
subsume ao tipo descrito no artigo 33, parágrafo 1o, inciso I, da Lei
n° 11.343/2006, haja vista que a semente importada pelo paciente não constitui matéria-prima destinada à preparação de drogas. 22. Agravo regimental prejudicado. Ordem concedida para trancar
a ação penal, em razão da atipicidade da conduta imputada ao paciente.
Relatório
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por I. M. F. N. e P. A. P. F. em favor de F. Y. I.,por meio do qual objetivam o trancamento da ação penal nº 0012284-82.2012.403.6181, que tramita perante a 5.a Vara Federal Criminal de São Paulo/SP e apura
a prática do delito descrito no artigo 33, parágrafo 1o, inciso I, c.c.
artigo 40, inciso I, ambos da Lei n° 11.343/2006. Os impetrantes alegam, em síntese, que:
a) o paciente não importou as sementes com o fim de produzir ou traficar drogas, mas por mera curiosidade.
b) o paciente tem ocupação lícita, residência fixa e bons antecedentes.
c) o laudo pericial não comprova que as sementes adquiridas pelo paciente podem ser efetivamente utilizadas para a produção da droga.
d) as circunstâncias dos autos revelam a absoluta ausência de dolo do paciente para o cometimento do crime de tráfico. Requer, em sede de liminar, o sobrestamento da ação penal até decisão final a ser proferida neste feito.
Antes da análise do pedido liminar foram requisitadas informações à autoridade impetrada.
Às fls. 108/108 verso foram prestadas as informações.
O pedido de liminar foi deferido para sobrestar o andamento da ação penal n° 0012284-82.2012.403.6181, até decisão final a ser proferida neste feito (fls. 110/111).
A Procuradoria Regional da República interpôs agravo regimental e requereu a reconsideração da decisão que concedeu a liminar, sucessivamente, opinou pela denegação da ordem (fls. 117/121).
É o relatório.
Voto
Narra a inicial acusatória que, em data incerta entre 25 de fevereiro de 2012 (data da postagem da encomenda) e 23 de março de 2012 (data na qual a encomenda já estava em território nacional), F. Y. I. importou, sem autorização e em desacordo com normas legais e regulamentares, matéria-prima (sementes) destinada à preparação de drogas (maconha).
De acordo com a denúncia, “em fiscalização realizada por funcionários dos Correios e da Receita Federal em São Paulo (SP), foi localizada encomenda destinada ao denunciado F., em cujo interior foram encontradas 28 (vinte e oito) sementes de maconha. A encomenda destinada a F. era oriunda do Reino Unido e seria entregue em Santana do Parnaíba (SP), tendo sido apreendida em São Paulo (SP).”
O paciente F., ouvido em sede policial, declarou ter importado as sementes de maconha, por meio de compra realizada pela internet, para remessa por via postal e entrega em domicílio. Afirmou, ainda, que efetuou o pagamento antecipado, com seu próprio cartão de crédito (fis. 47).
Compulsando os autos verifica-se que está configurado o constrangimento ilegal.
De acordo com a denúncia, o paciente importou matéria-prima destinada à preparação de maconha, razão pela qual se encontra incurso no artigo 33, parágrafo 1o, inciso I, da citada Lei n° 11.343/2006.
No que tange à tipicidade ou não da importação de sementes de maconha como crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06), inicialmente, é necessário distinguir “preparação de drogas” da “produção de drogas”.
Com efeito, a semente de maconha presta-se à produção da maconha, mas não à preparação dela, pois a semente, em si, não apresenta o princípio ativo tetrahidrocanabinol (THC) em sua composição e não tem qualidades químicas que, mediante adição, mistura, preparação ou transformação química, possam resultar em drogas ilícitas.
Nesse passo, observe-se que o verbo preparar tem o sentido de “aprontar (algo) para que possa ser utilizado”; “cuidar para que (algo) aconteça como planejado”; “compor (algo) a partir de elementos ou ingredientes”; “criar um estado de coisas propício a (que algo ocorra)”, entre outras acepções, conforme Minidicionário de Caldas Aulete. Já o verbo produzir significa “fazer nascer de si”; “fabricar”; “causar”; “provocar”, etc. (ibidem).
Comparando esses verbos, verifica-se o seguinte: a) a semente de maconha não pode ser “composta” com outros elementos, substâncias ou ingredientes para, a partir dela, criar uma substância entorpecente; e b) as condutas de “aprontar” a semente de maconha, “cuidar” dela ou “criar um estado de coisas propício” a que ela germine importam a que a semente seja “semeada” ou “cultivada”. Só assim, ela “produzirá” a maconha, ao dela “fazer nascer” a planta que dará origem à droga.
Por conseguinte, a semente de maconha não poderá ser considerada matéria-prima ou insumo destinado à preparação da maconha, a que se refere o inciso I, do § 1º do art. 33, da Lei n. 11.343/06, cuja redação é a que segue:
“Art. 33. (...)
§ Io Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas.”
É que, para que se configure o crime de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, é preciso que a substância por si só tenha potencialidade para a produção de efeitos entorpecentes e/ou psicotrópicos e possa causar dependência física ou psíquica, o que não ocorre com as sementes da planta Cannabis sativa Linneu.
Por outro lado, a semente de maconha poderá ser considerada matéria-prima ou insumo destinado à produção da maconha. Não há, porém, qualquer referência à produção de drogas nesse inciso. Logo, não se pode equiparar a “preparação” à “produção” em face do
1743
1743
princípio da legalidade estrita que norteia a interpretação do Direito Penal, pois, caso fosse a intenção do legislador, haveria referência expressa à “produção” e não apenas à “preparação” de drogas, no inciso em questão.
Já à luz do inciso II do §1° do art. 33 da Lei de Drogas, a importação (e a consequente posse) da semente de maconha é meramente ato preparatório, portanto, impunível, das condutas aí previstas, a saber:
“(...)
II - semeia. cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas.”
De fato, a semente de maconha, quando semeada ou cultivada, dá origem à planta que se constitui em matéria-prima para a preparação da droga denominada “maconha”. Logo, a importação e posse da semente de maconha, até que, ao menos, se inicie a execução dessas condutas, não poderá ser considerada fato típico caracterizador do crime do art. 33 da Lei n. 11.343/06, nos termos do art. 14, II, do CP.
Por conseguinte, só quando o agente inicia a semeadura ou o cultivo da planta de maconha, utilizando-se da semente dessa planta que importou, parece configurar-se, em tese, o crime equiparado ao tráfico previsto no § 1°, II, do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Outro ponto a considerar, refere-se a à distinção que a lei faz em relação à matéria-prima que sirva para a preparação de drogas e às plantas que se constituem em matéria-prima para a preparação de drogas. Nesse passo, é de se observar que, no inciso I § 1º do art. 33, fala-se em “matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas”, enquanto, no inciso II, “plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas”.
Dessa forma, é razoável interpretar a primeira referência a “matéria-prima”, contida no inciso I, como a que cuida da hipótese em que a matéria-prima não decorreu de plantas, enquanto a segunda, contida no inciso II, como a que decorreu de plantas. Essa distinção parece excluir a semente de maconha do âmbito de incidência do inciso I e incluí-la no do inciso II, pois ela é que dá origem a planta que se constitui em matéria-prima para a preparação da substância entorpecente conhecida como “maconha”.
Assim, não se prepara a “maconha” tendo por base a semente dela, mas sim a partir da planta que dela se originou.
Nesse sentido, colacionam-se os seguintes julgados:
TRF3 - ACR 00029382020064036181 - Relator (a) DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELU - PRIMEIRA TURMA - DATA: 15/06/2012 - Unanimidade - Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. SEMENTES DE CANNABIS SATIVA (ART: 12, § 1º, INCISO I, DA LEI 6.368/76). AS SEMENTES DE MACONHA NÃO CONSTITUEM MATÉRIA- PRIMA - OBJETO MATERIAL DO DELITO - CONDUTA ATÍPICA. APELAÇÃO PROVIDA PARA ABSOLVER O RÉU.
1 - A importação de semente de maconha não configura o delito do artigo 12 - § 1º - 1, da lei n° 6.368/76 que se refere à matéria prima destinada à preparação de substância entorpecente. II- A semente de maconha não é a matéria-prima, porquanto não possui nela própria as condições e qualidades químicas necessárias para, mediante transformação, adição etc., produzir o entorpecente proibido. Não se obtém a maconha da semente em si, mas só da planta que resultar da semente, se esta sofrer transformação por obra da natureza e produzir as folhas necessárias para tanto.
- A semente é pressuposto lógico e antecedente para a configuração do tipo penal descrito no inciso II, do mesmo artigo 12, da Lei n.º 6.368/76, em que o legislador tipificou como sendo crime a conduta de semear, cultivar ou colher plantas destinadas à preparação da droga. No caso dos autos, o apelante não iniciou os atos executórios consistentes em semear, cultivar ou colher plantas destinadas à preparação de droga, pois sequer chegou a ter as sementes apreendidas em sua posse.
- Recurso provido para absolver o réu.
IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE CANNABIS SATIVA (MACONHA). POR INTERMEDIO DE SITIO NA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES (INTERNET). REJEIÇÃO DA DENUNCIA. ATICIDADE DA CONDUTA ATO PREPARATÓRIO
- A conduta atribuída ao denunciado foi, de fato, mero ato preparatório não punível, a teor do que dispõe o art. 31 do CP. Tampouco há que se falar em tentativa (art. 14, II, do CP), uma vez que não se iniciou a fase executória, pressuposto para sua ocorrência.
- Na hipótese, não há que se concluir pela traficância internacional atribuída ao denunciado. A rigor, verifica-se a tentativa de importação de sementes de substância proscrita, que, apesar da confissão, do acusado, em fase policial, apenas se presume que seriam plantadas para posterior consumo ou revenda do produto do cultivo no mercado interno.
- Presunção desacompanhada de fato concreto torna duvidosa a tipicidade da conduta e, por conseguinte, incabível o recebimento da denúncia.
- Conduta que não se abona; contudo, é atípica, porque meramente preparatória.
- Recurso desprovido.
(TRF - I - RCCR 31148 DF 2006.34.00.031148-0 - Rel. Des. Cândido Ribeiro - julgado em 02/09/2008)
É de se registrar, outrossim, que muitos órgãos do Ministério Público Federal, ou seja, os próprios procuradores da República que oficiam perante as varas federais criminais de São Paulo, têm sustentado a atipicidade da conduta de importar sementes de maconha e têm requerido o arquivamento do inquérito policial ou da peça de informação instaurado a respeito.
Nesse sentido, transcrevo o pedido de arquivamento do inquérito policial n° 0926/2013-2, apresentado nos autos n° 3000.2013.004883-0, em 08.10.2013, pelo e. Procurador da República Denis Pigozzi Alabarse:
“(...) O presente inquérito policial, instaurado em 11 de junho de 2013, investiga a possível ocorrência do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, combinado com o artigo 40, inciso I, do mesmo diploma (tráfico internacional de entorpecentes).
Consta dos autos que foi apreendida pela Receita Federal/SP uma encomenda, postada da Bélgica, contendo em seu interior sementes da planta Cannabis sativa Linneu (popularmente conhecida como maconha).
Não obstante as sucessivas diligências perpetradas até agora, a análise atenta dos fatos indica que o arquivamento é, in casu, a medida pertinente.
Cumpre consignar, a princípio, que a quantidade aprendida é ínfima, cerca de 15 sementes (0,198g - fl. 18), o que denota que a intenção do suposto destinatário, D. P., era o plantio para consumo pessoal.
A conduta se amoldaria, por conseguinte, no tipo penal insculpido no artigo 28 da Lei n° 11.343/2006, o qual se consuma com a simples realização de qualquer um das condutas descritas no tipo. Dessarte, estaríamos diante de uma tentativa de aquisição de drogas para consumo pessoal. Malgrado a tentativa seja, do ponto de vista fático, possível, a Lei n° 11.343/2006 não contemplou nenhuma sanção para tal conduta (tentativa de aquisição de entorpecentes para uso próprio), sendo ela, portanto, impunível (Legislação criminal especial. 2. ed. rev., atual, e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. (Coleção Ciências criminais: 6 / coordenação Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunhas) - p. 233.
Caso assim não entenda Vossa Excelência, pondere-se que é possível analisar os fatos, também, sob a ótica do princípio da insignificância, cuja aplicação no âmbito da Lei n° 11.343/2006 vem sendo admitida pelo Supremo Tribunal Federal (STF): PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
1744
APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO.
1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica.
2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem sacial. 3. Ordem concedida.
(STF - HC 110475/SC - Rel. Min. Dias Toffoli -julgado em 14/02/2012). Ainda, caso não concorde com ambas as teses supraexpostas, é mister observar, por derradeiro, que o E. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, apreciando caso análogo ocorrido sob a égide da lei pretérita, entendeu que a tentativa de importação consubstancia mero ato preparatório: PENAL E PROCESSO PENAL. ART. 12, CAPUT, (PRIMEIRA FIGURA), C/C 18, INCISO I (PRIMEIRA FIGURA), DA LEI 6.368/76, C/C ART. 14, II, DO CP. ART 43, I, DO CPP. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE CANNABIS SATIVA (MACONHA), POR INTERMÉDIO DE SÍTIO NA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES (INTERNET). REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ATO PREPARATÓRIO.
-A conduta atribuída ao denunciado foi, de fato, mero ato preparatório não punível, a teor do que dispõe o art. 31 do CP. Tampouco há que se falar em tentativa (art. 14. II, do CP), uma vez que não se iniciou a fase executória, pressuposto para sua ocorrência.
- Na hipótese, não há como se concluir pela traficância internacional atribuída ao denunciado. A rigor, verifica-se a tentativa de importação de sementes de substância proscrita, que, apesar da confissão do acusado, em fase policial apenas se presume que seriam plantadas para posterior consumo ou revenda do produto do cultivo no mercado interno.
- Presunção desacompanhada de fato concreto torna duvidosa a tipicidade da conduta e, por conseguinte, incabível o recebimento da denúncia.
- Conduta que não se abona: contudo, é atípica, porque meramente preparatória.
- Recurso desprovido.
(TRF - 1 - RCCR 31148 DF 2006.34.00.031148-0 - Rel. Des. Candido Ribeiro - julgado em 02/09/2008) (grifos nossos). Além disso, conforme salientado no laudo acostado ás fls. 15/20, para que se configure crime da Lei n° 11.343/2006 é preciso que a substância tenha potencialidade para a produção de efeitos entorpecentes e/ou psicotrópicos e possam causar dependência física ou psíquica, o que não ocorre no presente caso, uma vez que as sementes da planta Cannabis sativa Linneu não apresentam a substância tetrahidrocannabinol. Conclui-se, portanto, que são abundantes os argumentos que justificam o arquivamento do presente procedimento investigativo, não havendo justa causa para seu prosseguimento. Ademais, nada a opor ao pedido contido à fl. 23. Destarte, por todo o exposto, o Ministério Público Federal requer o arquivamento do presente inquérito policial, observadas as formalidades da lei. São Paulo, 08 de outubro de 2013.”
Ainda que, só para argumentar, equiparasse a preparação de drogas à sua produção, a quantidade da semente apreendida, ou seja, 28 (vinte e oito), denota que a intenção do agente era plantio para
consumo pessoal e não para o tráfico. Tal conduta, teoricamente subsumível no art. 28, § 1o, da Lei n. 11.343/06, na forma tentada (CP,
art. 14, II), apresenta-se impunível, já que o preceito secundário, isto é, as penas do art. 28 da Lei n. 11.343/06, na prática, não comportam combinação com o art. 14, parágrafo único, do Código Penal.
Outrossim, cumpre registrar que, subsidiariamente, a importação de semente de maconha poderá subsumir-se no crime de contrabando, ou seja, no crime de importação de mercadoria proibida (art. 334, caput do Código Penal), já que não se permite a importação de semente de maconha sem prévia autorização do órgão competente, de modo que não houve, nem haverá, liberação geral de tal conduta como fato penalmente atípico, a ponto de incentivar pessoas desavisadas a acharem que a importação de semente de maconha não é crime, portanto, livre. Muito pelo contrário. A importação de semente de maconha sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar é, sim, crime, ressalvando-se que não se trata de crime de tráfico de drogas, mas sim de contrabando.
Sob tal ótica, eventual punição do agente pelo contrabando deverá levar em conta duas ordens de considerações. A primeira diz respeito à quantidade da semente de maconha importada ilegalmente, e a segunda, às condições pessoais do infrator.
Quanto à quantidade da semente, há que se indagar do cabimento ou não do princípio da insignificância ou da bagatela, segundo o qual “condutas causadoras de danos ou perigos ínfimos aos bens penalmente protegidos são consideradas (materialmente) atípicas.” (RIOS GONÇALVES, Victor Eduardo; ESTEFAM, André. Direito penal Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 123). Tal princípio é um corolário do princípio da intervenção mínima que informa o Direito Penal contemporâneo (o qual deriva, por sua vez, do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana), segundo o qual só se justifica a intervenção desse ramo do direito como último instrumento de controle social (“ultima ratio”), devendo o Estado, sempre que há instrumentos menos gravosos para assegurar a paz social, prioritariamente recorrer a eles, evitando-se o emprego da pena criminal, que atinge mais intensamente a liberdade individual, que é um dos bens mais preciosos do ser humano. Daí falar-se em caráter subsidiário do Direito Penal, pelo que o Direito Penal deve atuar tão somente em face de fatos que causem grave lesão ou perigo de lesão aos bens jurídicos por ele tutelados.
Nesse diapasão, se ínfima a quantidade de semente importada, entendo aplicável, ao menos em tese, o princípio da insignificância, ficando a critério do prudente arbítrio do juiz em cada caso concreto decidir pela aplicação ou não de tal princípio, pois o fato, embora formalmente típico, pode não sê-lo sob o ponto de vista da tipicidade material.
Quanto às condições pessoais do infrator, é necessário verificar se ele já importou as sementes de maconha, qual a finalidade por ele visada por essa conduta, qual o seu meio de vida, se a intenção dele é a de semeá-las e plantá-las, com vistas à colheita da planta para consumo pessoal ou para o tráfico, se há indício de habitualidade etc., pois, dependendo da resposta a essas indagações, a solução variará, deixando de ser aplicável o princípio da insignificância, ainda que ínfima a quantidade da semente ilegalmente importada.
Por todo o exposto, na situação dos autos, a conduta narrada na inicial acusatória não se subsume ao tipo descrito no artigo 33, parágrafo 1o, inciso I, da Lei n° 11.343/2006, haja vista que a semente
importada pelo paciente não constitui matéria-prima destinada à preparação de drogas.
Por esses fundamentos, julgo prejudicado o agravo regimental interposto pelo parquet federal e concedo a ordem para trancar a ação penal n° 0012284-82.2012.403.6181, que tramita perante a 5a
Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, em razão da atipicidade da conduta imputada ao paciente F. Y. I..
É o voto.
Toru Yamamoto
1745
1745
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
Direito penal. Legislação extravagante. Estatuto do
desarmamento. Porte ilegal de arma de fogo de uso
permitido. 2.ª Vara Criminal da Comarca de Dom Pedrito
Processo 0003837-51.2012.8.21.0012
j. 11.11.2013 – public. 29.11.2013
Sentença
I. Relatório
O Ministério Público ofereceu denúncia contra A. P., já qualificado nos autos, dando-o como incurso nas sanções do art. 14 da Lei nº 10.826/03, em razão de no dia 26 de setembro de 2012, por volta das 13h40min, na localidade de Três Vendas, próximo ao Bolicho do Sr. Ildo Machado, interior deste município, portar munição de arma de fogo de uso permitido, consistente em uma pistola ISSC Áustria, calibre .22, dois carregadores de pistola calibre .22, e 28 cartuchos calibre .22, sem autorização legal ou determinação regulamentar. Os artefatos estavam no interior do veículo tripulado pelo acusado.
[...]
É o relatório.
Passo a fundamentar e decidir.
II. Fundamentação
O processo tramitou regularmente e não há nulidades a serem sanadas.
Cuida-se de denúncia oferecida pelo parquet em razão de o réu portar arma de fogo e munições de uso permitido.
Dispõe o art. 14 da Lei nº 10.826/03:
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
A autoria e a materialidade são incontroversas, pois confessadas pelo réu, conforme interrogatório:
A. P., devidamente cientificado de seus direitos constitucionais, em síntese aduziu que: O declarante diz trabalhar no Uruguai e ter toda documentação de porte de arma. A estrada em que o declarante foi abordado possui lado brasileiro e uruguaio. Pelo MP: O declarante diz que a caminhonete não tinha como parar no lado uruguaio, uma vez que corria o risco de ficar atolado. O declarante possuía porte de arma pois transportava valores de dinheiro muito alto. (fl. 158).
Adianto que para a demanda improcede.
Isso porque, há diversas variáveis que podem, e devem, ser levadas em consideração, eis que o acusado transitava em corredor internacional (fls. 122/125) e possui cidadania, porte de arma de fogo e domicílio no Uruguai (fls. 102/105).
Portanto, para decidir a causa, é imprescindível levar em consideração que o Município de Dom Pedrito, em especial, o corredor internacional que o separa da República Oriental do Uruguai, está situado em Zona de Fronteira. Para caracterizá-la, utilizo o estudo do Diplomata e Mestre em Relações Internacionais, Adriano Silva Pucci, exposta em notável trabalho conduzido pelo Instituto Rio Branco:
A Zona de Fronteira é o espaço configurado pela articulação espontânea entre as faixas de cada lado do limite internacional, caracterizado por interações que criam um meio geográfico próprio, só perceptível em escala regional. No caso do Brasil e do Uruguai, a fronteira geográfica é vivenciada pela população mais como um espaço binacional do que como um limite internacional (31). Dessa forma, os moradores do extremo leste da fronteira como Uruguai referem-se ao Chuí ou el Chuy como uma totalidade (32); quando pretendem especificar um lado, dizem Chuí-Brasil ou Chuy-Uruguay (Santos, 2006,
p.84). De forma análoga, DORFMAN e BENTANCUR (2005, p.4) observam que “o simples exame da toponímia revela os fortes vínculos entre as comunidades: Chuí/Chuy, Cerrilhada/ Serrilhada, Aceguá/Aceguá...”
(31) Ressalve-se que a invisibilidade física da fronteira não elide a sua presença institucional. Os símbolos são reafirmados diariamente, na escolha do idioma para as relações sociais, na rivalidade esportiva (ecos do Maracanazzo, quase 60 anos depois), nas piadas recíprocas sobre a outra nacionalidade... (32) A festa de aniversário do Chuí, promovida pela Prefeitura Municipal, foi batizada como La Gran Fiesta, com a grafia em espanhol. Da mesma maneira, nos supermercados brasileiros, as seções e as ofertas são denominadas em espanhol, para a maioria dos consumidores uruguaios (SANTOS, 2006, p.11). (PUCCI, 2004, p. 46-47).
E, como não poderia ser diferente em trabalho desse talante, Pucci aborda a questão do respeito ao direto de cidadania na relação entre os fronteiriços:
Cidadania é o conjunto de direitos e deveres que facultam ao indivíduo a participação ativa e plena na sua comunidade. Esse “direto a ter direitos” (VIEIRA, 1997, p. 22) avançou pari passu, com a sociedade humana. (…)
A cidadania é, pois, o núcleo legitimador do Estatuto da Fronteira. Conceitualmente, o Estatuto vincula-se aos direitos de segunda geração, que demandam a presença forte do Estado para garanti-los, contrariamente aos de primeira geração, que limitam a ingerência do Estado na vida civil. Quanto ao modo de exercício, o Estatuto enquadra-se na modalidade de cidadania ativa, dado que seus pleitos são canalizados “de baixo para cima”, isto é, do local para o nacional e internacional. Na cidadania ativa, o discurso transfronteiriço e certo sentido prático de nacionalidade operam como base de sustentação dos reclamos políticos contra o centralismo (GRIMSON apud FERNANDES, 2003, p. 29).
Modernamente o conceito de cidadania envolve não só “identidades” compartilhadas por meio das quais os indivíduos se reconhecem como pertencentes à mesma comunidade política, mas também “diferenças” em função do imperativo democrático de acomodar as necessidades das minorias e das regiões historicamente desfavorecidas. É nesse sentido que se pode falar de uma cidadania diferenciada (YOUNG, 1989), derivada da exigência de maior inclusão e participação na sociedade. A cidade fronteiriça é, por conseguinte, expressão dessa cidadania diferenciada, ativada pela sub-representação crônica da zona de fronteira, a ser suprida por meio de políticas de integração nacionais, bilaterais e multilaterais. Para utilizar uma das expressões favoritas do presidente do Uruguai, Tabaré Vasquez, os fronteiriços querem “mais e melhor Mercosul” em sua região. Imbuídos desse espírito, consideram que sua participação plena e igual na sociedade passa inevitavelmente pelo reconhecimento da diferença que significa viver na fronteira. (PUCCI, 2004, p. 62-64).
Na hipótese dos autos, apesar de o Ministério Público negar vigência à Lei Complementar Estadual nº 12.281/2005 (por vício de inconstitucionalidade), sem entrar no mérito da questão, eis que desnecessária a análise desta legislação para o julgamento desta demanda, tenho que o parquet está interpretando a Constituição Federal e o direito de cidadania dos estrangeiros às avessas.
Isso porque, a institucionalidade fronteiriça é regulada pelo chamado Estatuto da Fronteira Brasil-Uruguai, o qual remonta a diplomas regulatórios antigos como o Estatuto Jurídico da Fronteira (1933), o Tratado de Amizade, Cooperação e Comércio (1975), o Ajuste Complementar ao Estatuto Jurídico da Fronteira (1997) e, mais recentemente, o Acordo de Residência, Estudo e Trabalho na Fronteira (2002).
Dessa forma, perfeitamente constitucional a norma que regula a matéria, por força do disposto nos arts. 4º, inciso IX e parágrafo
1746
único e 5º, parágrafo 2º , da Constituição Federal, e ainda da eficácia dos direitos fundamentais de segunda e terceira dimensões, na terminologia de Ingo Wolfgang Sarlet (2009, p. 45).
Nesse tear, Pucci (2010, p. 188) relata que a redação do referido Estatuto não é dotada de um escopo bem definido (non paper), pois se estrutura como uma declaração de princípios, um amplo roteiro a orientar eventuais negociações, segmentadas tematicamente ou não, no intuito de facilitar a vida e o trânsito dos cidadãos uruguaios e brasileiros, pois ao mesmo tempo que preconiza a estrita observância das legislações nacionais nas localidades fronteiriças, sobretudo no combate a ilícitos, assevera a necessidade de adaptação dessas normas ao cotidiano dessas comunidades. Assim, os exatos termos do Estatuto da Fronteira:
As legislações nacionais devem ser estritamente observadas nas localidades fronteiriças, sobretudo no combate a ilícitos (tráfico de pessoas, narcotráfico, abigeato, contrabando e descaminho, crimes em geral), mas têm de ser adaptadas ao cotidiano das comunidades fronteiriças. As autoridades devem dispor de flexibilidade e bom senso para fazer observar as leis nacionais nas localidades fronteiriças. Ficará claramente estabelecido que serão criadas condições e faculdades excepcionais, para facilitar a vida e o trânsito dos cidadãos uruguaios e brasileiros naquelas localidades, bem como a destinação de bens sem destinação comercial.
Partindo desse parâmetro, e seguindo a lição de Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, tenho que:
(…) a ordem jurídica não se esgota na ordem normativa, isto é, não é apenas um conjunto ordenado de normas proibitivas, mas também está integrada a preceitos permissivos. Esses preceitos permissivos não implicam uma contradição com as normas; ao contrário, as pressupõem, em um jogo harmônico de normas proibitivas e preceitos permissivos. Desde o momento em que os preceitos permissivos somente têm sentido quando intervém uma norma proibitiva anterior, pois, não faz sentido permitir o que não é proibido. (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2004, p. 437). Embora a tipicidade legal do delito descrito e normatizado pelo art. 14 do Estatuto do Desarmamento seja praticamente incontestável, a mesma não se encontra conglobada (antinormativa), diante da observação do Estatuto da Fronteira Brasil-Uruguai sobre a flexibilidade e bom senso para fazer observar as leis nacionais nas localidades fronteiriças.
Sobre a necessidade da adequação penal e antinormatividade para a caracterização da tipicidade penal, a lição de Zaffaroni e Pierangeli acerca da tipicidade conglobante:
É a comprovação de que a conduta legalmente típica está também proibida pela norma, o que se obtém desentranhando o alcance da norma proibitiva conglobada com as restantes normas da ordem normativa. (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2004, p. 436). É a hipótese dos autos.
O réu é fronteiriço. Tem nacionalidade e domicílio no Uruguai. Transitava por caminho internacional, ora percorrendo território brasileiro, ora território uruguaio. Possuía autorização legal, no país de domicílio, para portar arma de fogo (em razão da profissão). A arma e as munições estavam no interior do veículo. O réu havia estacionado do lado brasileiro para almoçar, não colocando em risco, concretamente, a vida e a integridade física de alguém. Fatos incontroversos.
Desta feita, para a tomada de decisão, orientar-me-ei não apenas na questão legal e constitucional acima especificadas, mas na importância política da sentença, em consonância à conclusão de Pucci, de que as autoridades devem:
(…) conciliar os múltiplos acordos de cidadania fronteiriça, a fim de equalizar o tratamento concedido a nacionais uruguaios, brasileiros e argentinos, e aos cidadãos do Mercosul em geral, a fim de que prevaleça sempre a norma mais benéfica, a lex mitior. (PUCCI, 2004, p. 208).
Por essas razões, utilizando a flexibilidade e o bom senso fomentado pela legislação internacional, estou por afastar o caráter objetivo da norma penal (perigo abstrato), até porque entendo que o mesmo é de duvidosa constitucionalidade – passível de realinhamento jurisprudencial pela sucessiva mudança de composição dos membros da Suprema Corte – diante da evolução doutrinária a respeito do tema(3).
Por fim, esclareço que não estou a negar constitucionalidade ao art. 14 da Lei nº 10.826/03, mas a afastar a tipicidade penal (inadequação típica) por entender que a mesma não se encontra conglobada.
III. Dispositivo
Diante do exposto, julgo improcedente a denúncia e absolvo A. P. das imputações que lhe foram feitas, com base no art. 386, III, do CPP.
Custas na forma da lei. Publique-se.
Registre-se. Intimem-se. [...].
Dom Pedrito, 11 de novembro de 2013.
Referências bibliográficas
FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 3ª ed. Rev. - São Paulo: Ed. RT, 2010, p. 97-99.
PUCCI, Adriano Silva. O Estatuto da Fronteira Brasil-Uruguai. - Brasília: FU-NAG, 2010. 332p. Tese – Instituto Rio Branco – Quinquagésimo Quarto Curso de Altos Estudos.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria
ge-ral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª ed. rev.
Atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2009.
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELLI, José Henrique. Manual de
Di-reito Penal Brasileiro: Parte Geral. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2004.
Notas
(1) Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacio-nais pelos seguintes princípios: (…) IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da Améri-ca Latina, visando à formação de uma comunidade latino-ameriAméri-cana de nações.
(2) Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer nature-za, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
(3) A legislação em comento é resquício do Modelo de Direito Penal Autori-tário – objetivista, sem culpabilidade –, que é fortemente criticado por Luigi Ferrajoli.
Alexandre Del Gaudio Fonseca
Juiz de Direito.
JURISPRUDÊNCIA
Supremo Tribunal Federal
Direito processual penal. Direito
constitucional. Plenitude de defesa.
Habeas Corpus. Réu militar. Instrução processual. Pretendido comparecimento à audiência penal em que inquirido o corréu.
Ausência de oferecimento de transporte para o local de realização do ato processual. Constrangimento ilegal caracterizado. A garantia constitucional da plenitude de defesa: uma das projeções concretizadoras da cláusula do due process of law. Caráter global e
1747
1747
abrangente da função defensiva: defesa técnica e autodefesa (direito de audiência e direito de presença). Pacto internacional sobre direitos civis e políticos/ONU (artigo 14, n. 3, “d”) e Convenção Americana de Direitos Humanos/OEA (artigo 8º, § 2º, “d” e “f”). Dever do Estado de assegurar, ao réu militar, o exercício dessa prerrogativa essencial, especialmente a de propiciar transporte (Decreto nº 4.307/2002, art. 28, inciso I) para comparecer à audiência de inquirição das testemunhas, ainda mais quando arroladas pelo Ministério Público. Razões de conveniência administrativa ou governamental não podem legitimar o desrespeito nem comprometer a eficácia e a observância dessa franquia constitucional. Nulidade processual absoluta. Pedido deferido. (STF – 2.ª T. – HC 111.567 – rel. Celso de Mello – j. 06.03.2014 – public. 11.03.2014 – Cadastro IBCCRIM 2961)
Pesquisadora: Vivian Peres da Silva
Execução penal. Comutação. Decreto Presidencial.
Necessidade do exame criminológico. Ausência de
vedação expressa pelo Decreto Presidencial.
Habeas Corpus. 2. Execução Penal. Comutação de Penas. Decreto n. 7.420/2010. 3. Atendimento das condições objetivas e subjetivas estabelecidas no decreto presidencial. 4. Exigência de exame criminológico. Acórdão da Corte Estadual que inovou na imposição de requisito não previsto no decreto presidencial para a comutação de pena. 5. Concessão do benefício da competência privativa do Presidente da República, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei (art. 84, XII, da CF). 6. Precedente do STF: HC 98.422. 7. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. (STF – 2.ª T. – HC 116.104 – rel. Gilmar Mendes – j. 04.02.2014 – public. 17.02.2014 – Cadastro IBCCRIM 2962)
Pesquisador: Matheus Silveira Pupo
Superior Tribunal de Justiça
Execução penal. Livramento condicional.
Requisitos objetivos e subjetivos.
1. A concessão do livramento condicional exige do apenado, além do cumprimento do requisito temporal, o implemento do requisito subjetivo decorrente do comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, do bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e da aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto. 2. Nega vigência ao art. 83, III, do Código Penal a limitação da aferição do requisito subjetivo aos últimos seis meses de execução da pena, pois restringe o disposto naquele diploma legal. 3. Recurso Especial parcialmente provido para afastar a restrição da análise do requisito subjetivo aos últimos seis meses de cumprimento da pena e, assim, determinar ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que proceda à nova análise do caso concreto, aferindo a eventual possibilidade de concessão do livramento condicional. (STJ – 6.ª T. – REsp 1.325.182 – rel. Rogério Schietti Cruz – j. 20.02.14 – public. 07.03.2014 – Cadastro IBCCRIM 2963)
Pesquisador: Stephan Gomes Mendonça
Direito processual penal. Excesso de
prazo e constrangimento ilegal.
[...] 3. Na hipótese, já se passaram quase 10 (dez) anos sem que tenha sido concluído o inquérito, tendo decorrido mais de 04 (quatro) anos sem qualquer andamento, de forma que se mostra notório o constrangimento ilegal contra o Paciente, a ensejar a concessão de ordem de habeas corpus de ofício, em razão do evidente excesso de prazo para o encerramento do inquérito, sem prejuízo de abertura de nova investigação, caso surjam novas razões para tanto. 4. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para determinar o trancamento do inquérito policial instaurado contra o paciente [...]. (STJ – 5.ª T. – HC
283751 – rel. Laurita Vaz – j. 11.03.2014 – public. 26.03.2014 – Cadastro IBCCRIM 2964)
Pesquisadora: Sâmia Zattar
Direito processual penal. Tráfico de drogas / entorpecentes.
(In)constitucionalidade da vedação legal para a conversão da
pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos.
[...] 3. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC 97.256/RS, Relator Ministro AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, prevista no § 4.º do art. 33 e também no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, por afronta ao princípio da individualização da pena, o que resultou na edição da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, pela qual foi suspensa a execução da referida regra. Precedentes. 4. O Paciente faz jus à substituição da pena, tendo em vista que é primário, possui bons antecedentes, a sua pena-base foi fixada no mínimo legal, não havendo qualquer circunstância judicial desfavorável, e a quantidade da pena aplicada é inferior a 04 (quatro) anos. 5. Diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/07, pelo Supremo Tribunal Federal, não é mais possível fixar o regime prisional fechado com base no mencionado dispositivo. Considerando o quantum de pena estabelecido, a primariedade do acusado e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se cabível a fixação do regime aberto, a teor do disposto no artigo 33, § 2.º, alínea c, e § 3.º do Código Penal. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para fixar o regime prisional aberto e substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, a ser especificada pelo Juízo das Execuções. (STJ – 5.ª T. – HC 281077 – rel. Laurita Vaz – j. 11.03.2014 – public. 26.03.2014 – Cadastro IBCCRIM 2965) Pesquisadora: Sâmia ZattarTribunal Regional Federal
Direito penal. Princípios constitucionais do Direito Penal.
Princípio da insignificância. Princípio da intervenção mínima.
Mínima ofensividade da conduta. Ínfima expressão econômica.
1. Na linha do entendimento do Supremo Tribunal Federal, esta Turma já decidiu que critérios subjetivos, como antecedentes criminais maculados, habitualidade ou continuidade delitiva desservem para obstar o reconhecimento do princípio da insignificância (Precedentes). 2. O fato de o furto qualificado ter sido tentado na espécie mediante escalada, além da circunstância de ser o réu reincidente, não são empecilhos ao reconhecimento do crime de bagatela, uma vez que a res furtiva é de pouca monta, e o STF já reconheceu o benefício em caso análogo, mas com rompimento de obstáculo, concurso deagentes e crime consumado (HC 110244/RS). 3. O direito penal não cuida de delitos insignificantes, sob pena de desvirtuamento de suas funções precípuas. 4. Apelação provida. (TRF 1.ª R. – 3.ª T. – AP 0003645-57.2013.4.01.3801 – rel. Monica Sifuentes – j. 18.12.2013 – public. 17.01.2014 – Cadastro IBCCRIM 2966)
Pesquisador: Stephan Gomes Mendonça
Direito processual penal. Meios de prova.
Confissão. Análise em conjunto das provas.
1. A confissão, mesmo que retratada em juízo, pode ser considerada como prova para a condenação quando corroborada com as demais
1748
provas constantes nos autos, o que não ocorreu na espécie. 2. Não há a comprovação inequívoca de que os apelados foram os autores do roubo em análise, devendo ser-lhes aplicado o brocardo do in dubio pro reo. Mantida a sentença absolutória. 3. Apelação não provida. (TRF 1.ª R. – 3.ª T. – AP 2007.38.14.001045-0 – rel. Monica Sifuentes – j. 18.12.2013 – public. 17.01.2014 – Cadastro IBCCRIM 2967) Pesquisador: Stephan Gomes Mendonça
Direito penal. Legislação extravagante. Lavagem de
dinheiro. Crimes antecedentes. Atipicidade da conduta.
Quanto à questão do crime de lavagem de dinheiro decorrente do crime antecedente de organização criminosa: I - a 1.ª Turma do STF, no julgamento HC n.º 96.007/SP (HC 96007, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 12/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG 07-02-2013 PUBLIC 08-02-2013), e, novamente, no julgamento do HC 108.715/RJ (Informativo do STF n.º 721, 23 a 27 de setembro/2013), posicionou-se pela atipicidade penal do crime do art. 1.º, inciso VII, da Lei n.º 9.613/98, antes da alteração legislativa imposta pela Lei n.º 12.683/2012, vez que não havia lei em sentido formal e material que previsse o crime de organização criminosa e sua pena; [...] Desse modo, com base nos referidos precedentes do STF, merece acolhimento a tese defensiva recursal de atipicidade da conduta criminal pela qual condenado na sentença apelada com base no art. 1.º, inciso VII, da Lei n.º 9.613/98, em sua redação original. Em relação ao delito do art. 1.º, inciso I, da Lei n.º 9.613/98, em sua redação original, pelo qual, também, condenado o Acusado pela sentença apelada: [...] a aquisição pelo Acusado das empresas acima referidas e as movimentações financeiras e/ou econômicas atípicas que embasaram o seu enquadramento na sentença apelada como instrumento de lavagem de dinheiro oriundo do tráfico internacional de entorpecentes pelo qual ele foi condenado na ação penal n.º 0000074-76.2010.4.05.8100 antecedem em muito, temporalmente, ao período
em que, naquele feito criminal, houve a ocorrência dos crimes de tráfico e de associação ao tráfico internacional de entorpecentes pelo qual condenado, não havendo na inicial acusatória ou na sentença apelada a indicação de atos indiciariamente caracterizáveis como de lavagem de dinheiro ocorridos no mencionado período temporal mais próximo diretamente abrangido por aquelas condutas criminosas. Em relação a situação faticamente equivalente (crime antecedente posterior aos atos de ocultação/dissimulação patrimonial) já decidiu o TRF da 4.ª Região pela não demonstração pela acusação, de forma adequada, da ocorrência de operação de lavagem de dinheiro para fins criminais (TRF4, ACR 0005379-86.2009.404.7200, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 12/06/2012). Provimento da apelação da Defesa para absolver o Apelante, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP, quanto ao crime do art. 1.º, inciso VII, da Lei n.º 9.613/98, em sua redação original, e do art. 386, inciso II, do CPP, quanto aos crimes do art. 1.º, inciso I, da Lei n.º 9.613/98, em sua redação original, pelos quais condenado em 1.º Grau. (TRF 5.ª R. – 4.ª T. – AP 0000588-58.2012.4.05.8100 – rel. Emiliano Zapata Leitão – j. 11.02.2014 – public. 13.02.2014 – Cadastro IBCCRIM 2968)
Pesquisador: Guilherme Suguimori Santos
Direito processual penal. Prisão preventiva. Ausência
dos requisitos autorizadores da prisão preventiva.
Ainda que se demonstre que o paciente estaria se preparando para a prática de diversas fraudes, razoável depositar confiança de que a primeira atuação dos órgãos da persecução penal – com sua prisão em flagrante, apreensão dos petrechos respectivos e início da ação penal – impeça/contramotive o seu retorno ao crime. Habeas corpus que se concede. (TRF 5.ª R. – 2.ª T. – HC 0000427-30.2014.4.05.0000 – rel. Fernando Braga – j. 18.02.2014 – public. 20.02.2014 – Cadastro IBCCRIM 2969)
Pesquisador: Guilherme Suguimori Santos
Tribunal de Justiça
Direito processual penal. Falta de justa causa. Atipicidade
da conduta. Trancamento da ação penal.
O paciente foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 138, combinado com o artigo 141, II e III, ambos do Código Penal, por ter supostamente caluniado policiais militares na oportunidade em que foi ouvido como indiciado na delegacia de polícia. Ora, ao ser interrogado deve ser garantido ao indiciado o direito de prestar as declarações que quiser com o fito de se defender, por mais fantasiosas que o sejam. Não se pode tolher essa faculdade, obrigando o réu a comprovar aquilo que diz no interrogatório. A conduta descrita da denúncia não pode ser considerada típica, nos termos do art. 23, III, do Código Penal e art. 5º, LV, da CF. Trancamento do processo por ausência de justa causa que se impõe. ORDEM CONCEDIDA. (TJRS – 3.ª Câm. Crim. – HC 70057928962 – rel. Diogenes V. Hassan Ribeiro – j. 23.01.2014 – public. 21.02.2014 – Cadastro IBCCRIM 2970)
Pesquisador: Stephan Gomes Mendonça
Direito processual penal. Falta de justa causa. Atipicidade
da conduta. Trancamento da ação penal.
É caso de conhecimento da presente ação constitucional. O Supremo Tribunal Federal já definiu a possibilidade de trancamento até mesmo de inquérito policial diante da ausência de justa causa, não havendo falar em impossibilidade de manejo da presente impetração em casos como o da espécie. Além disso, não é exigível que figure o paciente em polo passivo de procedimento que visa a apurar fato manifestamente atípico, o que, por si só, conflagra dano, prejuízo. O rito do art. 520 do Código de Processo Penal somente é cabível uma vez superada a fase inicial de rejeição liminar da queixa-crime. A ausência do dolo específico previsto para o delito de calúnia implica a atipicidade da conduta por inexistência do elemento subjetivo do tipo. Esta circunstância caracteriza a falta de justa causa para o exercício da ação penal ensejando, com isso, o trancamento do processo. Manifestação do Ministério Público originário pela
ausência de justa causa. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Ordem concedida. (TJRS – 3.ª Câm. Crim. – HC 70057699712 – rel. Diogenes Vicente Hassan Ribeiro – j. 19.12.2013 – public. 31.01.2014 – Cadastro IBCCRIM 2971)
Pesquisadora: Roberta Werlang Coelho Beck
Direito penal. Crimes contra o patrimônio. Furto
qualificado. Imprescindibilidade de prova pericial.
Nos termos dos artigos 158 e 167, do CPP, o exame pericial direto é indispensável nos crimes que deixam vestígios, como é o caso do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo. E o laudo pericial confeccionado por policiais civis nomeadas por delegado de polícia responsável pela investigação do fato afasta a imprescindível imparcialidade exigida da perícia, tornando-a nula e, portanto, imprestável para aferição da qualificadora de rompimento de obstáculo. Apelo parcialmente procedente. (TJRS – 5.ª Câm. Crim. – AP 70056546047 – rel. Francesco Conti – j. 23.10.2013 – public. 17.12.2013 – Cadastro IBCCRIM 2972)
Pesquisadora: Roberta Werlang Coelho Beck
