FACULDADE PRESIDENTE ANTÔNIO CARLOS DE ITABIRITO CURSO DE DIREITO
JULIANO VALÉRIO RODRIGUES JÚNIOR
TRABALHO DOMÉSTICO: UMA VISÃO AINDA ESCRAVISTA QUE CONTRIBUI PARA O AUMENTO DA INFORMALIDADE
ITABIRITO/MG 2018
TRABALHO DOMÉSTICO: UMA VISÃO AINDA ESCRAVISTA QUE CONTRIBUI PARA O AUMENTO DA INFORMALIDADE
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Presidente Antônio Carlos de Itabirito - FUPAC, como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Me. Dimas de Abreu Melo.
Orientadora metodológica: Profª. Me. Lidiane Malagone Pimenta.
ITABIRITO/MG 2018
TRABALHO DOMÉSTICO: UMA VISÃO AINDA ESCRAVISTA QUE CONTRIBUI PARA O AUMENTO DA INFORMALIDADE
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Presidente Antônio Carlos de Itabirito - FUPAC, como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito.
Aprovada em ______/______/______
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________ Prof. Me. Dimas de Abreu Melo - Orientador
Faculdade Presidente Antônio Carlos de Itabirito
_________________________________________________ Profa. Me. Rita de Cássi Melo Laport - Examinador I
Faculdade Presidente Antônio Carlos de Itabirito
_________________________________________________ Prof. Dr. José Carlos Henriques - Examinador II
graduação aos meus pais, pelo total apoio e incentivo prestado.
Agradeço ao meu professor Dimas Abreu Melo pela excelência com a qual leciona suas aulas de Direito do Trabalho e Previdenciário.
Em 1° de junho de 2015, foi promulgada a Lei Complementar n° 150, regulamentando as disposições da Emenda Constitucional 72/2013, instaurando uma nova ordem legislativa no âmbito do trabalho doméstico, que por vários anos foi excluído da proteção legislativa e constitucional conferida aos demais trabalhadores. Dessa forma, o presente trabalho tem por enfoque a análise do impacto das alterações promovidas pela referida lei: discorre sobre a história das conquistas legislativas e demonstra que a falta de formalidade do trabalhador doméstico o diferencia do trabalhador urbano, em relação aos ganhos salariais, além de mitigar o potencial impacto da Lei Complementar 150/15.
Palavras-Chave: Empregado Doméstico; Discriminação; Antinomia; Escravidão.
CF - Constituição Federal
CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas EC – Emenda Constitucional
PEC – Proposta de Emenda à Constituição STF – Supremo Tribunal Federal
INTRODUÇÃO ... 17
1 HISTÓRIA DO TRABALHO NO MUNDO ... 19
1.1 História da Justiça do Trabalho e Sua Efetividade Social ... 23
2 TRAJETÓRIA EVOLUTIVA DO TRABALHO DOMÉSTICO ... 25
2.1Trabalho Doméstico Escravo ... 25
2.2 Locação de Serviços ... 27
2.3 A exclusão do Trabalhador Doméstico da CLT ... 29
2.4 Lei 5.859/72 e Vale-Transporte ... 31
2.5 Constituição de 1988 ... 31
2.6 Alterações na Lei 5.859/72 ... 33
2.7 A Emenda Constitucional 72/2013 ... 35
2.8 Convenção 189 da Organização Internacional do Trabalho ... 37
3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO ... 39
3.1 Princípio da Proteção ... 40
3.2 Princípio da Irrenunciabilidade das Normas Trabalhistas ... 42
3.3 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego ... 44
3.4 Princípio da Primazia da Realidade ... 48
4 LEI COMPLEMENTAR 150/15 ... 53
4.1 Alterações trazidas pela Lei Complementar 150/15 ... 53
4.1.1 Novo conceito de empregado doméstico ... 53
4.1.2 Limitação de jornada de trabalho e compensação de horas ... 54
4.1.3 Jornada de 12 horas trabalhadas por 36 horas de descanso ... 55
4.1.4 Férias ... 55
4.1.5 Contrato por tempo determinado... 56
4.1.6 Anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social e prova do trabalho doméstico ... 57
4.1.7 Registro de Horário e Intervalos ... 58
4.1.9 Regime do FGTS ... 61 4.1.10 Aviso Prévio ... 62 4.1.11 Licença-maternidade ... 63 4.1.12 Seguro-desemprego ... 64 4.1.13 Justa Causa ... 65 4.1.14 Simples Doméstico ... 67 4.1.15 Redom ... 68
5 DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ... 71
6 O TRABALHO DOMÉSTICO ATUAL E O PRINCÍPIO ISONÔMICO ... 75
CONCLUSÃO ... 79
INTRODUÇÃO
O emprego doméstico, quando analisado com um olhar crítico, na atualidade, é o resultado de um conjunto de vários fatores. Percebe-se, com facilidade, o seu vínculo estrito com a escravidão: opressão e abandono. No Brasil, nos séculos XVII e XVIII, a escravatura foi essencial para manter os meios de produção agrícola, sobretudo na produção de cana-de-açúcar. Em outros países, como na Grécia, o escravo tinha o direito de denunciar seu senhor em caso de agressão, em contrapartida, em terras brasileiras eram permitidas agressões físicas, sendo direito do senhor de castigar.
Outrossim, mesmo que fossem libertados, continuavam a exercer algumas atividades domésticas nas propriedades de seus senhores: de escravos tornaram-se empregados domésticos, sendo explorados ao extremo. Tudo isso acontecia porque os escravos não tinham como sobreviver na época, e trocavam seus trabalhos domésticos por comida, lugar para dormir, higiene e mais outros “benefícios”.
Com o advento da Constituição de 1988, prevendo Direitos Fundamentais e, por meio de emendas, estendendo direitos importantes à classe doméstica, a situação mudou.
Em 2015 foi sancionada a lei complementar 150/15, a qual se juntou às disposições da EC 72/2013; passou a vigorar, portanto, uma nova ordem jurídica regulamentando o trabalho doméstico brasileiro, disciplinando sobre o contrato de trabalho doméstico e, por mais que garanta vários benefícios novos à classe, sob o viés jurídico não surtiu o efeito imediato que se esperava, pois o pensamento escravocrata e discriminatório ainda prevalece, além da situação instável do país, destarte, contribuindo para a informalidade da classe e desvalorizando-a perante às demais classes trabalhistas.
1 HISTÓRIA DO TRABALHO NO MUNDO
O trabalho humano desenvolvido ao longo da história da humanidade é tão marcante e reflexivo que vários autores se propõe a esclarecer as estruturas que condicionam a experiência humana ou as constantes dessa experiência: o sentido e os modos das atividades humanas e suas respectivas dignidades.
O conceito de trabalho remonta às mais antigas eras, sendo a forma de sobrevivência do ser humano, trata-se do esforço feito com o objetivo de atingir uma meta ou um sonho, além de possibilitar a demonstração de habilidades, iniciativa e a criatividade de alguém. Não há, portanto, como viver sem trabalhar, visto que aquele que não trabalha só vive se for sustentado por um trabalhador: desde o trabalho escolar a criança já é incentivada a utilizar conceitos, ideias e matérias, com o fim de atingir um objetivo ou meta definida pelo professor.
Na Pré-História, os seres humanos tinham o hábito de se organizarem em bando, no qual os integrantes tinham várias atribuições, com o propósito de auxiliar na mantença do grupo, destarte, mantendo a subsistência; trabalhavam apenas para sobreviver: homens e mulheres tinham suas atribuições nos seus bojos sociais. Porém, na transição da Pré-História para a Idade Antiga, alguns membros do bando passaram a criar o excedente do que produziam para seu sustento, desta forma dominando outros integrantes do grupo, passando a fazê-los de escravos.
Na Idade Antiga, a primeira forma de trabalho de que se teve conhecimento foi a escravidão, o escravo era tido como um objeto, não era considerado sujeito de direito, uma vez que era propriedade do seu senhor, tendo como único direito o de trabalhar.
Na Grécia e Roma, o trabalho era tido como forma de castigo, sendo visto como castigo físico, e jamais como realização pessoal: tinha um aspecto servil, o qual deveria ser realizado pelo escravo, as demais atividades deveriam ser desempenhadas pelos “cidadãos”. O aumento populacional e a complexidade das relações sociais fizeram com que os senhores passassem a utilizar da mão-de-obra de escravos de outros senhores, arrendando-lhes os serviços. Gradativamente, os homens livres, de baixo poder aquisitivo, passaram também a ser incluídos entre os que arrendavam os seus serviços.
Em decorrência de tal acontecimento, surgiu a locatio conductio, a qual tinha por objetivo regular a atividade de quem se comprometia a locar sua força em troca de alguma recompensa, se dividia em três partes: rei, operis e operarum.
O tipo rei dava-se quando uma parte cedia para a outra a sua mão-de-obra como coisa e, por conseguinte, a parte que recebera tal benefício tinha a obrigação de retribuir. No segundo tipo, operis, a meta era atingir um determinado objetivo: quando alguém se comprometia a realizar uma determinada obra para outra pessoa, esta receberia um pagamento. O terceiro e último tipo, operarum, sendo considerado um antecedente do contrato de trabalho, no qual uma pessoa prestava um serviço para outra mediante um pagamento, porém tendo como referência o tempo gasto para realizar tal tarefa, sob responsabilidade do tomador da mão-de-obra.
Com a chegada da Idade Média, o trabalho escravo passa a ter um resquício de mão de obra pessoalizada, momento do surgimento da servidão.
Em outras palavras, a servidão não passou de um tipo de escravidão, visto que os indivíduos naquelas condições viviam sob severas restrições, sem o mínimo de liberdade. (1991 apud SIMÕES, MELO; VIANNA 2014, p.191)
Na era feudal, os servos deveriam prestar serviços aos senhores feudais, os quais, somente assim, forneciam proteção militar e política, bem como os deixavam utilizar a terra. Os serviços consistiam em entregar parte da produção realizada. Ademais, também poderiam realizar obras de engenharia de uso comum no feudo.
Ainda nesse período, posteriormente, surgiram as corporações de ofício; as quais consistiam em grupos de trabalhadores especializados em uma técnica específica, almejando controlar o mercado, frear a concorrência e garantir diversos privilégios aos mestres, coordenadores de corporações.
Nessa fase, já se pode falar em uma relativa liberdade do trabalhador, comparando-se com os servos. Tal liberdade, entretanto, era decorrência dos interesses das corporações, não existindo, ainda, qualquer preocupação com eventuais direitos dos trabalhadores (NEVES; PEREIRA, 2015, p.4)
Nas corporações haviam três níveis hierárquicos, sendo eles: os mestres, os companheiros e os aprendizes. Os mestres eram os proprietários de oficinas, tendo como atribuições o treinamento e o preparo de aprendizes, os quais eram submetidos uma árdua jornada de labor, com uma disciplina extremamente rigorosa.
Geralmente eram menores, entre 12(doze) e 14(catorze) anos, que se dedicavam no aprendizado de algum ofício, mediante o pagamento dos pais destes ao mestre. Somente quando o aprendiz adquiria um conhecimento elevado é que estava apto para a condição de companheiro, que trabalhava nas oficinas e recebia uma remuneração do mestre pelos trabalhos desenvolvidos.
Os companheiros se tornavam mestres após aprovação no exame da obra-mestra, conforme estatuto da corporação, era uma obra difícil e cara. Por essa dificuldade, dos companheiros se tornarem mestres, as corporações se dividiram em companhias e mestrias (NEVES; PEREIRA, 2015, p.4)
Na idade moderna, devido aos abusos cometidos pelos mestres, como, por exemplo, a prática de formas injustas de um companheiro passar à condição de mestre, surgiu o Edito de Turgot, em 1776, o qual extinguiu as corporações, porém algumas ainda se mantiveram, em decorrência das pressões feitas pelos mestres. Todavia, posteriormente surgiu a Lei Chapelier, em 1791, pondo fim definitivo nas corporações.
Em 1830, surgiu a primeira norma contemplando o trabalho doméstico e se limitava a tratar do contrato escrito sobre prestação de serviços feito por brasileiros ou estrangeiros, dentro ou fora do Império.
Com o advento da Revolução Francesa, já na idade Contemporânea, os direitos de igualdade e liberdade passam a ser reconhecidos, destarte, criando a expectativa de um direito em prol dos trabalhadores. O trabalho tornou-se mais brando, sob o enfoque dos princípios do Liberalismo, sobretudo a autonomia da vontade e, por conseguinte, a liberdade de contratar o trabalho que uma pessoa poderia exercer em benefício de outra, por meio de alguma remuneração, não havendo, necessariamente, subordinação, mas sim um contrato inter partes.
Até a Revolução Industrial, o tipo de trabalho que predominava ainda não era considerado razoável e digno, no sentido qualitativo, sendo pautado por uma condição social ínfima, cujo esforço dos trabalhadores não era relevante para os empregadores. As condições de trabalho eram desumanas, para homens, mulheres e crianças; estas, inclusive, já trabalhavam desde os 12 (doze) anos, com jornadas chegando a 16 (dezesseis) horas diárias: não havia qualquer tipo de norma que regulamentasse as atribuições, tampouco amparo legal para os acidentados. O desenvolvimento causado pela Revolução Industrial gerou muito desemprego, pois
as pessoas não estavam aptas para operarem determinadas máquinas: a vapor, de tear, entre outras.
Com o passar do tempo, os trabalhadores foram se organizando em classes, para reivindicarem melhores condições de trabalho, obtendo sucesso, inclusive, porém como em toda revolução, tudo foi conquistado com muito “sangue derramado”. Todavia, em razão da autonomia da vontade na contratação de trabalho entre as partes, as condições de trabalho eram estabelecidas das mais diversas maneiras, acarretando, portanto, na não observância dos cuidados necessários ao bom desempenho laboral. Por causa dessa liberdade, o Estado teve que intervir nas relações trabalhistas, com o propósito de assegurar melhores condições aos trabalhadores.
A Revolução Francesa propiciou a base ideológica, já a Revolução Industrial ofereceu a base econômica para que o Direito Trabalhista viesse a surgir, essas revoluções propiciaram o início de uma relação entre as pessoas que embasariam posteriormente o regime empregatício, assalariado. (NEVES; PEREIRA, 2015, p.5)
Depois da Primeira Guerra Mundial, houve um movimento constitucionalista focado no desenvolvimento dos direitos sociais, promovendo a proteção social do ser humano, dentre tais direitos tem-se os ligados à atividade laboral. A primeira Constituição a tratar do tema foi a Mexicana, em 1917, estabelecendo uma jornada de trabalho de 8 (oito) horas, proibição de trabalho de menores de 12 (doze) anos, limitação da jornada de trabalho dos menores de 16 (dezesseis) anos para 6 (seis) horas, jornada noturna de 7 (sete) horas, descanso semanal, dentre outros.
Posteriormente, a Constituição de Weimar, em 1919, também passou a abordar o tema, prevendo a representação dos trabalhadores na empresa, inovando com o sistema de seguro social, possibilitando aos trabalhadores discutirem com os empregadores sobre a fixação do salário e demais condições de trabalho. Contudo, em 1948, houve a Declaração Universal dos Direitos Humanos, prevendo uma jornada de trabalho mais tranquila, remuneração das férias, repouso, entre outros.
Em 1.988, no Brasil, surgiu uma Constituição principiológica, aberta, tendo o povo como titular do Poder Constituinte: disciplina, com amplitude, em seu artigo 7° e seus diversos incisos, os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Por fim, a inserção de regras trabalhistas, os princípios de valorização do trabalho e emprego
e, sobretudo, da dignidade da pessoa humana contribuíram para a constitucionalização do Direito Trabalhista.
1.1 História da Justiça do Trabalho e Sua Efetividade Social
O Direito do Trabalho possui sua origem na Revolução Industrial, onde as inovações tecnológicas, o anseio de produção e as novas demandas da época começaram a exigir do operário uma força de trabalho superior à capacidade humana, uma vez que os locais em que trabalhavam eram imundos e as jornadas eram exaustivas, dessa forma os trabalhadores começaram a ficar incapacitados, aumentando o número de mortes e doenças. Nas palavras de Maurício Godinho Delgado:
O Direito do Trabalho é ramo jurídico especializado, que regula certo tipo de relação laborativa na sociedade contemporânea. Seu estudo deve iniciar-se pela apresentação de suas características essenciais, permitindo ao analista uma imediata visualização de seus contornos próprios mais destacados". (GODINHO, MAURÍCIO; 2015, p. 32)
Surge o referido instituto, portanto, para regular o sistema industrial, freando a crueldade desmedida para com os trabalhadores: foi o primeiro dos direitos sociais que impulsionou a construção de outros importantes direitos, como a educação, assistência social, segurança, moradia e lazer. Ademais, faz-se necessário frisar que os direitos sociais, ao contrário dos direitos individuais, que são intrínsecos à vida humana, não se impõem naturalmente, uma vez que necessitam da intervenção positiva do Estado para se concretizarem.
Segundo a melhor doutrina, aplicar a justiça equitativa não satisfaz esses direitos, sendo necessário, portanto, atuação política, a fim de fornecer bens, serviços e direitos até o momento inalcançáveis aos menos favorecidos. Foi por meio das lutas sindicalistas por direitos trabalhistas que tiveram seu início no século XVIII: os empregadores e doutrinadores conseguiram enxergar que o bem-estar do empregado significa melhora da capacidade produtiva, dessa forma elevando a saúde da população e o bem-estar geral. Tem, portanto, uma característica intervencionista, atuando de forma que impeça a disparidade de forças, tornando determinados direitos inegociáveis pela classe patronal e irrenunciáveis pela classe trabalhista.
Portanto, por ser protecionista, o Direito do Trabalho tem como característica o reformismo social, buscando sempre manter a isonomia do contrato de trabalho, elevando a condição de trabalhador, o qual é a parte mais vulnerável da relação de trabalho: atua-se tentando melhorar o ambiente e condições de trabalho, além de trazer soluções para momentos de crise, mantendo empregos e produção. Suas normas e princípios não visam o trabalhador individualmente, mas toda classe, além da economia e inclusão social; resumidamente visa o bem-estar coletivo. O Direito do Trabalho surge com a finalidade de “melhoria das condições de pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica”. (DELGADO, 2015).
No Brasil, a função desse importante ramo foi muito prejudicada pela recusa dos empregadores a se sujeitarem ao contrato de trabalho convencional. Segundos dados estatísticos possuíam menos de 25 milhões de trabalhadores regularmente contratados no início do século XXI: as políticas trabalhistas da época incentivaram alternativas precárias ao instrumento contratual regular, reforçando as desigualdades de renda.
Dados afirmam que na referida época mais de 18 (dezoito) milhões de brasileiros trabalhavam sem carteira assinada. Dessa forma, as funções, características e princípios foram desrespeitados durante anos, pela resistência dos dirigentes e empregadores, que insistiam em não compreender a melhora das condições de pactuação da força de trabalho, advindas do contrato de trabalho tradicional.
Somente a partir do ano de 2003 o Direito do Trabalho passou a ser consideravelmente valorizado: com políticas de geração de emprego, o país contemplou grande processo de inclusão social e econômica da população, aumentando a população economicamente ativa. No entanto, ainda é um direito em formação.
2 TRAJETÓRIA EVOLUTIVA DO TRABALHO DOMÉSTICO
2.1Trabalho Doméstico Escravo
O trabalho doméstico possui suas raízes no colonialismo e na escravidão. A escravidão sempre retratou com rancor os valores sociais brasileiros. Os trabalhos escravos foram bastantes corriqueiros durante o período colonial, no qual negros eram trazidos do continente africano, para realizar o trabalho doméstico, o qual era pautado por muito desrespeito e desprezo. É definido pela Lei Complementar 150/2015 como “serviço de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou família, no âmbito residencial destas”, tendo suas origens no período colonial. Era exercido, sobretudo, pelos escravos africanos: homens, mulheres e crianças eram escolhidos pelos seus senhores, com base em aspectos físicos; os mais resistentes e mais fortes.
As modalidades de serviços eram diversificadas, as quais variavam em jardineiros, amas de leite, costureiras, aias, pajens, cozinheiros, mucamas, além de cuidarem dos filhos dos latifundiários; as condições de trabalho não eram muito favoráveis, já que os escravos trabalhavam em função da alimentação e moradia, que na maioria das vezes consistiam em restos de comida deixada pelos patrões e dormitórios precários, com jornadas que ultrapassavam mais de 18 horas diárias.
O serviço só poderia ser exercido por pessoas de cor negra, sobretudo do sexo feminino, por ser um grupo pouco favorecido e fraco à época; era, portanto, desonroso. As folgas não eram comuns e ficar doente era algo não aceitável. Além do mais, abusos sexuais eram comuns, satisfazendo os desejos dos seus senhores e filhos. Como não havia qualquer tipo de regulamentação, a única opção era sujeitar-se ao regime proposto.
O trabalho doméstico no Brasil é, na maioria das vezes, exercido pela mulher negra. Entre 2004 e 2011, a proporção de mulheres negras ocupadas nos serviços domésticos no país cresceu de 56,9% para 61,0%, ao passo que entre as mulheres não negras observou-se uma redução de 4,1% pontos percentuais, com a participação correspondendo a 39,0%, em 2011. Em todas as regiões do país, a tendência de elevação do percentual de trabalhadoras domésticas negras esteve presente, exceto para a região Norte, onde passou de 79,6%, em 2004, para 79,3%, em 2011. A região Sudeste registrou o maior aumento de mulheres negras ocupadas no trabalho doméstico no período, com o percentual correspondendo a 52,3%, em 2004, e atingindo 57,2%, em 2011. (SILVA; LORIATTI, 2015, p.6)
Gilberto Freyre, em sua obra Casa Grande e Senzala retrata vários aspectos vividos pela sociedade brasileira durante o período colonial, sobretudo nos latifúndios e monocultura agrário-exportadora: as escravas participavam efetivamente das atividades rurais e urbanas. O autor demonstra a diversidade étnica e cultural do povo brasileiro, desde a forma de colonização, dominação, miscigenação e exploração, na época do Brasil colônia. Ao fazer uma leitura atenta de sua obra percebe-se que a exploração sexual era algo frequente, inclusive o autor dedica um capítulo somente a isso.
Resultado da ação persistente desse sadismo, de conquistador sobre conquistado, de senhor sobre escravo, parece-nos o fato, ligado naturalmente à circunstância econômica da nossa formação patriarcal, da mulher ser tantas vezes no Brasil vítima inerme do domínio ou do abuso do homem; criatura reprimida sexual e socialmente dentro da sombra do pai ou do marido. Não convém, entretanto, esquecer-se do sadismo da mulher, quando grande senhora, sobre os escravos, principalmente sobre as mulatas; com relação a estas, por ciúme ou inveja sexual. Mas esse sadismo do senhor e o correspondente masoquismo do escravo, excedendo a esfera da vida sexual e doméstica, têm-se feito sentir através da nossa formação, em campo mais largo: social e político. (FREYRE; GILBERTO, 1933, p.32)
Com o enfraquecimento do modelo escravocrata no Brasil começa-se a sentir necessidade de regulamentação do trabalho escravo. O Ministro da Justiça da época viu a necessidade de “moralizar a classe dos servidores domésticos e garantir o bem-estar da população que lhes proporciona meios de subsistência”. (GRAHAM, 1860-1910), dessa forma inaugurando o primeiro esforço em formalizar esta relação, que ocorria somente na informalidade.
Interessantemente, a regulamentação nesse período tinha como objetivo a identificação dos trabalhadores, saber da sua condição de saúde, lugar de nascimento e moradia, vinculá-las ao trabalho, dessa forma permitindo a fiscalização de um membro superior e coletar informações suficientes, a fim de que o Estado pudesse solucionar os conflitos. Resumidamente, a Lei vinha tentar solucionar os conflitos existentes na época de transição entre trabalho livre e escravos, exigindo do empregado um perfil dócil, submisso, ordeiro e higiênico.
Em 30 de dezembro de 1886, no município de Salvador, é aprovado o primeiro projeto de “Posturas sobre locação e serviço doméstico” que determinava que pessoas “livres ou libertas”, cozinheiros, copeiros, lacaios, cocheiros, jardineiros, moços de hotel, casas de pasto e hospedarias, costureiras e engomadeiras, amas
secas e amas de leite, e pessoas “de qualquer serviço doméstico” a se inscreverem na Secretaria de Polícia, como criados, quando desejassem prestar serviços em troca de salários. Contudo, em Recife, no dia de 19 de julho de 1887 é aprovado projeto semelhante.
Nos projetos percebe-se, no entanto, que o abandono do “emprego” não era facultativo ao empregado, pois sem as justas causas culminaria em pesadas multas e até mesmo prisão. Quais sejam aquelas: falta de pagamento, enfermidade grave, maus tratos e exigência de serviço não ajustado, ofensivo à lei e contrário aos bons costumes. O principal objetivo não era, portanto, conceder direitos básicos e inerentes a uma condição digna de vida aos novos trabalhadores, mas sim controlar e fixar os novos trabalhadores.
Curiosamente, não obstante instaurada em 1888, a Lei Áurea não teve tanto impacto nas relações entre empregado e empregador, uma vez que seu foco era confirmar uma ordem já estabelecida: igualou negros e brancos, quanto à sua liberdade, pouco serviu para transformar a cultura escravocrata e de diminuição dos negros, no que tange o serviço doméstico, mormente as mulheres. Os trabalhadores continuavam sem condições de se ascenderem socialmente e se livrarem do domínio dos Senhores: continuavam laborando em jornadas excessivas, em condições precárias, sendo refém de abusos, em troca de alimentação e moradia, somente.
Ademais, ainda neste diapasão, os escravos recém-libertos, analfabetos e desinformados, não possuíam condições econômicas e sociais para se estabilizarem no mercado altamente capitalista. Destarte, grande parte daqueles continuaram exercendo atividades escravas.
Corrobora-se então, desse trabalho informal, a ideia de discriminação do trabalho doméstico, a concepção de inferioridade e o pleno desvalor. (MELO; SOARES 2014, p.45)
2.2 Locação de Serviços
O Código Civil de 1916 fazia algumas previsões normativas a respeito da classe, disciplinando contratos trabalhistas ligados à locação de serviços dos domésticos. Em seus artigos 1.216 a 1.236, houve a regulamentação de que “toda a espécie de serviços ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratado
mediante retribuição” (CC,1916), incluindo o trabalho doméstico: foi definido que o pagamento seria realizado após o serviço prestado ou pago em prestações, no entanto era bastante problemático, uma vez que o contrato poderia durar até 4 anos.
[...] São locadores de serviços domésticos: os cozinheiros e ajudantes, copeiros, arrumadores, lavadeiras, engomadeiras, jardineiros, hortelões, porteiros ou serventes, enceradores, amas secas ou de leite, costureiras, damas de companhia e, de um modo geral, todos quantos se empregam à soldada, em quaisquer outros serviços de natureza idêntica, em hotéis, restaurantes ou casas de pasto, pensões, bares, escritórios ou consultórios e casas particulares. (2009, apud SIMÕES, MELO; BRASIL 1.923, p.202)
Naquela época, ainda haviam muitas pessoas pouco instruídas, e estipular o pagamento de um contrato no final do cumprimento possibilitou abusos por parte do locador. Além do mais, o contrato poderia ser encerrado a qualquer momento pelas partes mediante aviso prévio de um a oito dias: era considerada justa causa para a dispensa do locatário qualquer doença que o tornasse inapto ao serviço.
Ademais, em 30 de julho de 1.923, foi publicado o Decreto n° 16.107, que não representou grande avanço quanto aos direitos trabalhistas, reproduzindo vários dispositivos do Código Civil, além de regular a identificação dos locatários, reafirmando que o Código de 1.916 se aplicava aos trabalhadores domésticos.
Com o advento do Decreto-Lei nº 3.078 foram definidos como empregados domésticos, em seu artigo 1º, “todos aqueles que, de qualquer profissão ou mister, mediante remuneração, prestem serviços em residências particulares ou a benefício destas”. Além disso, estabeleceu a obrigatoriedade da Carteira Profissional para exercício do serviço doméstico, expedida por Autoridade Policial. Para a expedição desta, eram necessários: prova de identidade, atestado de boa conduta passado pela Autoridade Policial, atestado de vacina de saúde, fornecido por autoridade federal, estadual ou municipal e, onde não as houvesse, por qualquer médico, cuja firma deveria ser reconhecida.
O empregador deveria anotar o dia do início e a natureza do serviço, o salário ajustado, bem como a data da rescisão do contrato. A quitação dos salários deveria acontecer na própria carteira, que constituiria instrumento hábil para reclamação perante o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio. O contrato poderia ser rescindido pela vontade das partes. No entanto, após 6 meses de vigência, o término só poderia ocorrer após 8 dias de aviso prévio, que deveria ser inscrito na Carteira, com o “ciente” da parte notificada. O interessado analfabeto poderia indicar terceiro para praticar os atos que fossem de sua competência. (SILVA; LORIATTI, 2015, p.9)
Outrossim, houve a imposição de deveres ao empregador, no artigo 6° do referido Decreto: a) tratar com urbanidade o empregado respeitando-lhe à honra e a integridade física, b) pagar pontualmente os salários convencionados e c) assegurar ao empregado as condições higiênicas de alimentação e habitação quando tais utilidades lhe sejam devidas. Claramente, estes deveres representaram um pequeno avanço protetivo ao empregado doméstico, sendo que quando infringidos dava-se ao empregador o direito de rescindir o contrato, além de indenização correspondente aos dias de aviso prévio.
Outra grande conquista foi a disposição no artigo 16 (dezesseis), o qual previu que o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio promoveria os estudos necessários ao estabelecimento de um regime de previdência social para os empregados domésticos podendo, para esse feito, baixar as instruções que se fizerem necessárias ao enquadramento daqueles em qualquer dos Institutos de Aposentadoria e Pensões já existentes, ou elaborar projeto de lei instituindo em seus benefícios nova modalidade de seguro.
No artigo 15 (quinze), foi imposta a obrigação de regulamentação da execução do Decreto-Lei pelo Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, que não aconteceu, portanto foi levantada a questão de se o Decreto-Lei entrou em vigor, suscitando dois posicionamentos diferentes: alguns autores sustentam a inexequibilidade do dispositivo pela falta de regulamentação, como J. Antero de Carvalho em sua obra “Direito e Jurisprudência do Trabalho”, outros sustentam que o intérprete deve primar pela aplicação das normas que, individualmente consideradas, independem de regulamentação.
2.3 A exclusão do Trabalhador Doméstico da CLT
Com a chegada do Decreto-Lei n° 5.452 (CLT), o Direito do Trabalho tornou-se autônomo, todavia a clastornou-se doméstica, injustamente, foi excluída de tal dispositivo: o trabalhador doméstico encontrou-se desamparado, mesmo reunindo todos os requisitos que o enquadram como empregado. A Consolidação trouxe, em seu artigo 7°, alínea a, a exclusão da classe, a doutrina utiliza como justificativa para essa exclusão que regular o serviço doméstico nos mesmos moldes de outros serviços prestados, seria afetar “o mecanismo íntimo da vida familiar, que seria
danoso fazer sair tal relação do âmbito familiar e doméstico, porque tubaria ao invés de beneficiá-la” (apud GONÇALVES e GONÇALVES, 1996, p. 29).
Segundo Santiago Milendo, em sua obra “El Contrato de Trabajo”, a relação empregatícia doméstica difere da natureza operária, já que na prestação de serviços, o patrão doméstico fornece alimentação, moradia e muitas vezes vestimenta, descaracterizando o anseio protetivo proporcionado pela CLT, que tem como foco o operário, que, com seu mínimo salário, deve prover todas suas necessidades (apud GONÇALVES e GONÇALVES, 1996, p. 32).
Ademais, Carlos A. G. Chiarelli, em sua obra “Teoria e Prática da Legislação Rural”, aponta outros argumentos: o empregado doméstico participa das relações familiares, tornando-se um agregado, vinculado ao ambiente, participante dos problemas do lar, possuindo confiança, intimidade e comunicação diversa da relação empregatícia comum. Além do mais, o autor ainda aponta a inviolabilidade do domicílio como fator que dificultaria qualquer fiscalização administrativa.
No entanto, o principal motivo para a exclusão dos empregados domésticos da CLT é a marginalização destes trabalhadores, tanto na cultura brasileira como no ordenamento jurídico: tida como uma profissão sem importância, de baixa qualificação profissional, sem organização sindical, integra a classe de trabalhadores não alcançados pela proteção dos princípios trabalhistas; contudo, isso fazia com que a classe média brasileira se sentisse confortável, pois usufruíam dos benefícios dos trabalhos domésticos em detrimento do próprio trabalhador, que era repudiado por aqueles que buscavam seus serviços.
Portanto, o empregado doméstico encontrou-se completamente desamparado pelo Direito do Trabalho, o que chamou a atenção de estudiosos, legisladores e de patrões de empregados domésticos.
Para tentar abrandar o desamparo causado pela exclusão, foram editadas normas que tratavam sobre o trabalho doméstico como:
a) A Lei 3.807/60, que permitia aos empregados domésticos a filiação à Previdência Social, na qualidade de segurados facultativos.
b) A Lei 2.757/66, que regulou a situação de porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios e apartamentos residenciais, estendendo-lhes a proteção geral conferida pela CLT. Sendo assim, empregados que prestam serviço ao condomínio em geral, e não ao condômino particular, excluídos do artigo 7º, alínea a da CLT.
c) A Lei 5.316/67 estendeu a previdência social dos empregados domésticos ao acidente do trabalho, na medida das possibilidades técnicas e administrativas.
2.4 Lei 5.859/72 e Vale-Transporte
No início da década de 1970, com a Lei n. 5.859, de 11.12.1972, a categoria adquiriu um respaldo, porém pouco satisfatório, adquirindo, portanto, uma cidadania mínima, uma vez que tal regulamentação apenas formalizava a exclusão, não estendendo vários direitos trabalhistas à classe.
Ademais, no texto original, a Lei estabeleceu a obrigatoriedade da Carteira de Trabalho e Previdência Social, proporcionado, dessa forma, maior formalidade e fornecimento de dados para fiscalização e planejamento da economia nacional.
Um benefício importante foi a fixação das férias remuneradas, que por muito tempo foi algo inexistente aos domésticos, sem qualquer razão: após um ano de trabalho seriam concedidos 20 (vinte) dias úteis de férias.
Além do mais, houve a inclusão compulsória dos empregados domésticos no sistema da Previdência Social, que teriam os benefícios e serviços custeados por empregado e empregador, cada um contribuindo com 8% do salário mínimo regional.
Com o advento da Lei 7.418/85, com as alterações trazidas pela Lei 7.619/87, houve a concessão do benefício do vale-transporte ao empregado doméstico, sendo concedido com antecipação ao empregado para utilização em despesas de deslocamento da residência ao trabalho e vice-versa, por meio do sistema de transporte coletivo público: o custeio do benefício fica a cargo do beneficiário, na parcela de 6% do salário básico e do empregador, no excedente à referida parcela.
2.5 Constituição de 1988
Com o advento da Constituição de 1.988, o legislador preocupou-se em incluir os empregados domésticos de forma específica no parágrafo único do artigo 7° da Lei Maior. Não obstante regulou direitos específicos de certa classe, função que não deve ser exercida pela Constituição, a inclusão ocorreu justamente para preencher uma lacuna que o legislador deixou de lado.
O destaque dado à classe resolveu um problema que perdurou por décadas, que eram as condições de trabalho indignas atribuídas, as quais eram muito mais
próximas das origens do trabalho doméstico, vinculado à escravidão, do que das conquistas trabalhista de 1.943 em diante.
Entre os direitos garantidos pela Constituição estão:
a) O salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às necessidades vitais e às de sua família, com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes 15 periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo. Prevalecia, no entanto, a autorização dos descontos com alimentação, habitação e outras utilidades. Essa regra estabelecida pela CLT não se coaduna com a realidade do trabalho doméstico, já que comer e dormir fora do local de trabalho muitas vezes não é opção, mas uma condição imposta para contratação do empregado. A moradia fornecida, dá margem a diversos abusos cometidos pelos empregadores, como exigir que o empregado em seu período de repouso, muitas vezes após às 22 horas, faça alguma tarefa como lavar louça. Logo, o “benefício” que estaria sendo descontado do empregador não corresponde à realidade do trabalho doméstico brasileiro;
b) A irredutibilidade dos salários, advinda do princípio legal da inalterabilidade das condições de trabalho, podendo ser reduzido mediante convenção ou acordo coletivo;
c) Décimo terceiro salário, acabando com qualquer controvérsia doutrinária e jurisprudencial se o benefício era devido à classe;
d) Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, além de repouso nos feriados;
e) Férias anuais remuneradas, dando cabo à discussão de quantos dias de férias teria direito o empregado doméstico, igualando-o ao celetista, que era regido pelo Decreto-lei 1.535/77. Sendo assim, passaram a ter os domésticos o direito a 30 dias corridos e remunerados de férias, com acréscimo de 1/3 do salário normal. Além disso, o empregado tem direito de converter um terço das férias em abono pecuniário no valor da remuneração devida aos dias correspondentes (regra do artigo 143 da CLT);
f) Licença gestante, com o período elastecido em relação à regra da CLT, concedendo 120 dias à empregada gestante. No entanto, como não houve a inclusão do inciso I do artigo 7º, que seria a proteção contra despedida arbitrária, a jurisprudência na época entendeu que o artigo 10, II, b do ADCT não se aplicava às
empregadas. Sendo assim, as empregadas domésticas grávidas não possuíam estabilidade provisória, tão necessária a uma relação de emprego, onde o desejo do empregador em satisfazer seu bem-estar imediato, acarretaria na provável demissão desta;
g) Licença-paternidade, nos termos da lei, que enquanto não regulamentada, seria de cinco dias, conforme artigo 10 § 1º do ADCT;
h) Aviso-prévio, nos termos da lei, sendo fixado o prazo mínimo de trinta de dias, no caso de despedida sem justa causa. Caso o empregador descumpra a obrigação, deverá ser pago o salário correspondente ao respectivo prazo, incluído este prazo no tempo de serviço, para fim de cálculo de férias, vencidas e proporcionais, além do 13º salário. É importante ressaltar o dever do empregado de informar o empregador da sua intenção de saída com antecedência do mesmo número de dias, correspondente ao aviso prévio;
i) Aposentadoria, já garantida pela Lei 5.859/72, consequência dos benefícios da Lei Orgânica da Previdência Social, na qualidade de segurados obrigatórios. O empregado doméstico tem direito à aposentadoria por invalidez, à aposentadoria por idade e à aposentadoria por tempo de serviço;
Apesar dessas importantes conquistas, cabe ressaltar que a Constituição não concedeu aos domésticos o direito de limitação de jornada a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, o que continuou a possibilitar os abusos propícios em um tipo de trabalho onde dormir no local de trabalho, como já dito anteriormente, não era opção, mas sim um requisito imposto pelo empregador ou pela dificuldade de transporte, já que o obreiro normalmente mora na periferia, longe do local de trabalho.
O legislador constituinte, embora demonstrasse preocupação com os domésticos, concedeu apenas direitos trabalhistas fundamentais, deixando muitos outros importantes direitos de lado, sem qualquer razão para tanto.
2.6 Alterações na Lei 5.859/72
Após a promulgação da Constituição de 1.988, várias foram as alterações na lei especial que rege os domésticos, em uma tentativa de reduzir as desigualdades com outras classes trabalhistas criadas pela legislação. Dessa forma, a Lei 10.208/2001, acrescentando o artigo 3-A à referida lei, facultando a inclusão do
empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, mediante requerimento do empregador e direito ao seguro desemprego caso dispensado sem justa causa, sendo concedido se o empregado estiver enquadrado nos parágrafos dos artigos 6º, A, B, C e D, que tratam ainda do seguro desemprego.
Com o disposto na Lei 10.208/2001 permitiu-se ao empregador, por ato voluntário e facultativo, estender o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) a seu empregado doméstico. (MELO; SOARES, 2014, p.46)
Importante e destacável avanço, contudo, foi a edição da Lei 11.324/2006, que garantiu diversos direitos negligenciados pelos constituinte e legislador ordinário. Conforme o artigo 4-A da referida lei: “É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.” O empregador que descumprir esse dispositivo, dispensando a empregada no gozo de sua licença-maternidade, fazendo jus ao salário-maternidade, deverá pagar uma indenização substitutiva, que corresponde a quatro meses de salário e mais um mês de salário pela estabilidade prevista na Lei 11.324/2006.
Após a alteração do texto da Súmula 244 do TST, foi garantida a estabilidade provisória à empregada doméstica admitida em contrato por tempo determinado. Apesar de disposição em contrário na Súmula 371 do TST, foi admitida pela Terceira Turma a estabilidade provisória à gestante que engravida durante o aviso prévio, já que a Orientação Jurisprudencial nº 82 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST determina que o fim do contrato é o dia do término do aviso prévio.
Outros direitos adquiridos na Lei 11.324/2006 foram:
a) O direito às férias de 30 dias corridos, como já era a realidade do operário regido pela CLT. Esta lei ratificou a Convenção 132 da Organização Internacional do Trabalho, igualando os empregados domésticos quanto às férias.
b) O gozo de feriados civis e religiosos, revogando a alínea “a”, do artigo 5º, da Lei nº 605, de 01.05.1949, que tratava da exclusão do gozo dos feriados civis e religiosos pela categoria dos empregados domésticos, passando esta categoria a ter direito de folgar nos feriados civis e religiosos sem prejuízo de sua remuneração.
c) Vedação de descontos no salário do empregado por despesas com alimentação, moradia e vestuário, se adequando à realidade do trabalho doméstico, descaracterizando a natureza salarial dessas despesas que muitas vezes são uma verdadeira comodidade ao empregador. A única exceção para o desconto é o fornecimento de moradia fora do local de trabalho, quando acordado no contrato entre as partes.
As alterações relativas às férias concederam direitos que há muitos anos já eram garantidos ao trabalhador urbano, eliminando mais um ponto injustificado de desigualdade entre as classes trabalhistas.
Entretanto, a principal mudança foi a vedação de descontos pelo empregador, já que o ambiente do trabalho doméstico e a necessidade do empregador são os principais motivos para o fornecimento de alimentação, vestuário e moradia.
A exigência por parte dos patrões de que o empregado durma na casa da família é a principal evidência de que essas situações são benéficas ao empregador, não cabendo ônus ao trabalhador por situação criada pela necessidade do contratante.
2.7 A Emenda Constitucional 72/2013
Destaque no ramo Trabalhista, no que tange à referida categoria, a EC 72/2013 (PEC 66/2012), publicada em 03 de abril de 2013, previu vários novos direitos, sendo considerada um importante avanço na inclusão da categoria no ramo jurídico.
Dentre os direitos previstos estão: duração do trabalho; tutela à saúde e segurança do trabalho; seguro contra acidentes de trabalho; negociação coletiva, garantia do salário com proteção na forma da lei; duração do trabalho normal não superior a 8 horas e 44 semanais; remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal; redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas, saúde, higiene e segurança; reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; proibição de qualquer discriminação relacionada a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência. Vejamos a ementa e sua explicação:
Ementa:
Altera a redação do parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e demais trabalhadores urbanos e rurais.
Explicação da Ementa:
Altera a redação do parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e demais trabalhadores urbanos e rurais. (BRASIL, SENADO, 2012).
A Emenda Constitucional 72/2013 surgiu para ampliar os direitos dos empregados domésticos, com o foco de estabelecer a isonomia entre trabalhadores domésticos e urbanos e rurais, todavia alguns dos direitos foram assegurados com dependência de regulamentação por parte da legislação ordinária. Dentre os quais:
a) relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
b) seguro-desemprego;
c) fundo de garantia por tempo de serviço;
d) remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
e) salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;
f) assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;
g) seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
Na relação de direitos imediatos à vigência da emenda estão:
a) garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
b) proteção do salário na forma de lei, constituindo crime sua retenção dolosa; c) duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
d) remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;
e) redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
f) reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
g) proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
h) proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
i) proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
A referida emenda trouxe direitos que acompanharam as alterações de 2006 na lei especial, proibindo quaisquer retenções de salário e garantido ao trabalhador a percepção do salário mínimo em quaisquer circunstâncias.
Além disso, melhorou as condições de trabalho, garantindo as reduções de riscos, proibindo as discriminações contra cor, sexo, idade e estado civil, além do desfavorecimento dos portadores de deficiência e proibiu o trabalho noturno ao menor de dezoito, além de qualquer trabalho ao menor de dezesseis anos, muito comum no ambiente doméstico.
2.8 Convenção 189 da Organização Internacional do Trabalho
A Convenção sobre o trabalho decente para as Trabalhadoras e Trabalhadores domésticos (n° 189), de 2011, da OIT foi, no plano internacional, uma importante diretriz do trabalho doméstico, pois direcionou, em algum grau, a edição da EC 72/2013: trouxe em seu texto diretrizes mínimas a serem seguidas mundialmente quando da regulamentação do trabalho doméstico. No Brasil, apesar de alguns direitos já estarem garantidos constitucionalmente, as alterações posteriores à Convenção para se adequar ao mínimo exigido demonstram a precária situação do trabalho doméstico, constituindo em uma ferramenta de reforço da desigualdade social.
O texto abordou as peculiaridades do trabalho doméstico, como as desigualdades de gênero e raça, a divisão sexual do trabalho e a desvalorização do trabalho reprodutivo. Além disso, foram relatados como violações dos direitos humanos a serem vencidos o trabalho infantil e o trabalho forçado. Dentre as determinações da Convenção estão:
a) a liberdade de associação e a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito à negociação coletiva, que foi efetivada pela inclusão do XXVI do artigo 7º da Constituição Federal no rol de direitos dessa classe;
b) limite de idade que não poderá ser superior à mínima, além da fixação de medidas para que o trabalho doméstico exercido por menores de 18 anos, não possa interferir em sua educação obrigatória, comprometendo oportunidades de acesso ao ensino superior ou formação profissional, norma que dialoga com a Convenção nº 182, que fomentou a criação do Decreto nº 6.481, em 12 de junho de 2008 e do parágrafo único do artigo 1º da Lei Complementar 150/2015, vetando o trabalho domésticos aos menores de 18 anos.
c) O artigo 6 da Convenção 189 da OIT traduz as inovações trazidas pela Emenda Constitucional 72/2013, já que segundo o dispositivo: “Todo Membro deverá adotar medidas para assegurar que trabalhadores domésticos, como os trabalhadores em geral, usufruam de condições equitativas de emprego e condições de trabalho decente, assim como, se residem no domicílio onde trabalham, assegurar condições de vida decentes que respeitem sua privacidade.”, se traduzindo na limitação de jornada trazida pela Emenda.
d) Outro artigo que se traduziu em mudança na legislação nacional foi o artigo 13 da Convenção que determinou que: “Todo trabalhador doméstico tem direito a um ambiente de trabalho seguro e saudável.”, que trouxe a inclusão do inciso XXII do artigo 7º da Lei Maior aos direitos dos empregados domésticos.
3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
É inegável que os princípios têm sido cada vez mais protagonistas na seara trabalhista, não podendo ser definidos apenas como uma diretriz, um programa ou um simples desejo do legislador, pois esta é uma definição ultrapassada: Maurício Godinho Delgado, Luciano Martinez e Alice Monteiro de Barros, respectivamente, confirmam essa afirmação: “Aqui, os princípios correspondem à noção de proposições ideais, fundamentais, construídas a partir de uma certa realidade e que direcionam a compreensão da realidade examinada.”; “Antes de oferecer distinções, cabe destacar que os princípios e as regras são espécies do gênero “norma jurídica”. Ambos, portanto, desde que positivados (explícita ou implicitamente), têm força normativa.”; “Esses princípios tem como funções informar o legislador, orientar o juiz na sua atividade interpretativa, e, por fim integrar o direito, que é sua função normativa.”
Os princípios orientam os juristas de forma descritiva, pois dão sentido às leis, direcionam o legislador em determinado momento histórico: os estudiosos dizem que para se entender um princípio é necessário fazer uma análise de sua história, não se esquecendo dos fatores sociais, políticos, filosóficos, científicos e econômicos, dessa forma tido como fonte do direito.
O magistrado se utiliza dos princípios para julgar quando extrai sentido das regras e institutos jurídicos; utiliza-o de forma integrativa para com as normas ou até mesmo como norma independente, destarte suprindo alguma lacuna deixada pelo legislador. Muitos autores defendem o protagonismo dos princípios, a exemplo de Paulo Bonavides, o qual alude que tais normas jurídicas são “normas-chaves de todo o sistema jurídico” (Paulo Bonavides)", “fundamento da ordem jurídica” (Federico de Castro), "superfonte'' (Flórez-Valdez), verdadeiros "mandamentos de otimização" da ordem jurídica (Robert Alexy).” (apud DELGADO, 2012, p. 194).
A definição do professor Maurício Godinho Delgado, como função normativa subsidiária encontra-se perceptível no artigo 8º da Consolidação das Leis Trabalhistas:
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que
nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.” Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. (BRASIL. 1943)
Na falta de regras jurídicas aplicáveis no conjunto de normas principais, o princípio age como regra jurídica específica ao caso concreto, dando solução compatível com os fundamentos trabalhistas. Os princípios ainda possuem a função normativa concorrente, atuando como norma, estendendo, restringindo ou até mesmo esterilizando o comando de certa regra (DELGADO, 2012, p. 195) e a função integradora, que amolda as regras ao ordenamento jurídico, de forma que se adequem ao sentido que toma o corpo de regras e princípios.
3.1 Princípio da Proteção
O princípio da proteção é o sentido de existência do Direito do Trabalho, a espinha dorsal do ramo trabalhista, como diria Maurício Godinho Delgado, sendo a base de todos os outros princípios, uma vez que procura proporcionar uma igualdade “substancial e verdadeira”, protegendo uma parte contratante (RODRIGUEZ,2000). Esta proteção é baseada na premissa de que a liberdade contratual entre pessoas de poder e capacidades econômicas completamente distintas resultará em exploração abusiva.
Inteligentemente, o legislador deixou de lado a ficção de igualdade e se aproximou da realidade de desigualdade, que é o contrato de trabalho. Nas palavras de Hueck e Nipperdey (apud RODRIGUEZ,2000) o princípio da proteção se baseia na dependência pessoal e econômica do trabalhador, procurando minimizar os problemas causados por essa relação desigual.
Outrossim, o Estado impõe certas cláusulas do contrato, que não são discutíveis pelo empregador, cabendo a ele aceita-las ou não: aplica-se, sobretudo, às relações individuais de trabalho, pois quando há contratação entre empregado e sindicato as forças se igualam. Portanto, no que tange ao serviço doméstico tal princípio deve ser bem destacável, devido às características previamente desenvolvidas.
Sob o pálio da regra do in dubio pro operário, o juiz ou o intérprete deverá se utilizar de tal critério para escolher, entre vários sentidos possíveis de uma norma,
aquele que seja mais favorável ao trabalhador, expresso no ordenamento brasileiro no artigo 423 do Código Civil:
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. (BRASIL. 2002)
Portanto, se não é o próprio trabalhador que elabora o contrato, simplesmente aderindo às suas cláusulas, não se pode admitir que seja responsável por eventuais ambiguidades ou contradições: o cuidado a ser tomado na aplicação desse princípio é a consideração da vontade do legislador e ponderação dos outros princípios do direito do trabalho, não levando a uma posição completamente divergente da ordem jurídica vigente, simplesmente na tentativa de privilegiar um determinado trabalhador.
Ademais, no caso de haver mais de uma norma aplicável, a regra da norma mais favorável determina que se deve optar por aquela que seja mais favorável, ainda que não seja a que corresponda aos critérios clássicos de hierarquia das normas: deve-se considerar, portanto, a norma mais favorável no confronto entre normas e na própria interpretação do julgador.
Destarte, o que se leva em consideração é o sistema trabalhista, já que uma norma aparentemente benéfica que gera desemprego deixa de ser benéfica. O benefício analisado é para a categoria trabalhista, ou seja, norma que beneficia um trabalhador em detrimento da categoria não é benéfica. Além disso, a teoria utilizada pela doutrina brasileira é o do conglobamento, que seria a análise da norma inteira, verificando se seus dispositivos, um a um, são favoráveis ao trabalhador;
A regra da condição mais benéfica é um critério pelo qual a aplicação de uma nova norma trabalhista nunca deve servir para diminuir as condições mais favoráveis em que se encontrava um trabalhador, se traduzindo na inalterabilidade lesiva do contrato de trabalho: a condição de fato ou de direito que se encontra em um contrato só pode ser alterada por outra mais benéfica. Caso haja alteração lesiva, só valerá para o trabalhador admitido posteriormente à mudança. Os artigos 444 e 468 da CLT incorporam o princípio:
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às
disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. (BRASIL. 1943)
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.” Esse princípio não vigora nas negociações com o sindicato da categoria pelo já mencionado equilíbrio existente nessa relação. (BRASIL. 1943)
3.2 Princípio da Irrenunciabilidade das Normas Trabalhistas
O princípio da irrenunciabilidade é definido como a impossibilidade de renunciar, de forma voluntária, os direitos concedidos pela lei trabalhista. Nas palavras de Américo Plá Rodriguez:
Um negócio jurídico em sentido estrito, isto é, uma manifestação de vontade conscientemente dirigida à produção de um resultado prático previsto e amparado pelo ordenamento jurídico; uma atividade voluntária unilateral que não necessita do concurso de outra vontade para produzir o resultado visado; e dispositivo, no sentido de que o efeito objetivado é justamente a saída, de nosso patrimônio, de um determinado bem que já não nos interessa conservar. (RODRIGUEZ, 2000)
As motivações que impossibilitam a renúncia do trabalhador são a ordem pública, já que é do interesse público que o trabalhador tenha boas condições de trabalho, preservando sua saúde, além de que seu salário possa prover sua subsistência de forma digna: em apertada síntese o operário deve obter toda assistência e condições para que possa produzir, sendo que toda norma ou recusa de direitos pelo trabalhador que diminua sua condição no ambiente de trabalho é inaceitável. Outro fator é o prejuízo de terceiros, pois prejudicaria todos aqueles que dependem do trabalhador para a sua subsistência, além de credores e de companheiros de trabalho, que seriam constrangidos a aceitar condições hostis.
Umbilicalmente ligada a esse princípio, a imperatividade das normas trabalhistas limita a disposição de vontade entre as partes: o objetivo é impor certos direitos e condições que poderiam ser limitados pelo empregador, pela falsa impressão de liberdade, colocando em cheque os direitos conquistados com anos de luta e evoluções legislativas. A proibição de renúncia ou transação de direitos encontra-se de forma genérica no artigo 9º da Consolidação das Leis Trabalhistas:
Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. (BRASIL. 1943)
No entanto, faz-se necessário dizer que no ordenamento jurídico brasileiro existem certas exceções a esse princípio, como a Súmula 51, II, do TST prevendo que, “havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro” ou Súmula 243 do TST, “a opção do funcionário público pelo regime trabalhista implica a renúncia dos direitos inerentes ao regime estatutário”. Grande exemplo de transação de direitos permitida pela lei é a do art. 14, § 2º da Lei n. 8.036/90: “§2º O tempo de serviço anterior à atual Constituição poderá ser transacionado entre empregador e empregado, respeitado o limite mínimo de 60 (sessenta) por cento da indenização prevista.” Deve-se ressaltar que os direitos não são transacionáveis, mas os créditos trabalhistas correspondentes a estes direitos são completamente negociáveis.
A própria legislação incentiva a conciliação presidida pelo Juiz: neste processo, há sacrifícios de ambos os lados a fim de se chegar a uma solução, extinguindo a obrigação. A natureza da imperatividade das leis trabalhistas vem da necessidade que a sociedade tem da relação entre empregado e patrão. No entanto, com a geração de desigualdades sociais e condições precárias, com o fim de preservar a ordem social, surge a regulação do trabalho, que por um lado, obriga o Estado a intervir na relação empregatícia, de forma positiva, a garantir as condições mínimas necessárias para o exercício de um trabalho digno e produtivo (para a sociedade, não somente para o empregador) e de outro, impossibilita a disposição de certos direitos pelo obreiro e empregador, a fim de resguardar manifestação da livre vontade, expressão da responsabilidade social e a colaboração para um fim comum.
Portanto, a vontade das partes, que impera no Direito Civil, dá lugar ao interesse coletivo, à ordem social. Outra grande teoria que justifica o princípio da imperatividade é o vício de consentimento presumido. Teoria mencionada por Afonso Garcia (apud RODRIGUEZ, 2000), que diz que quando o trabalhador renuncia o faz por ignorância ou erro. O trabalhador, por estar em situação de subordinação, renuncia aos seus direitos individuais por falta de liberdade, que deve ser presumida, já que pelo temor de despedida ou por necessidade econômica, se
adequa a situações inferiores às previstas por lei. Assim como em outros princípios, a irrenunciabilidade não atinge certos direitos negociados pelo sindicato da categoria. Neste caso, a ordem pública e o vício de consentimento presumido são preenchidos pela vontade sindical, capaz de fazer frente à vontade individual do empregador.
3.3 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego
O contrato de trabalho deve ser visto como algo que se perpetua no tempo, que não se esgota em simples ato, mas perdura em uma situação de normalidade. Em certo momento histórico, houve grande preocupação em não tornar o Direito do Trabalho em um instrumento para se manter formas de trabalho escravo, que não se esgotariam pela natureza douradora do trabalho.
No entanto, se percebeu que o maior medo do trabalhador é perder seu emprego. O legislador, portanto, deve se preocupar com a manutenção do trabalhador em seu posto. A sensação de segurança, que o homem contemporâneo procura alcançar de todas as formas, torna-se primordial nas relações empregatícias. A instabilidade prejudica as relações patronais, além de afetar a execução dos afazeres do obreiro.
Portanto, o seguinte princípio não é benéfico somente para o trabalhador, trazendo ganhos para a empresa/empregador e para toda a sociedade. O Direito do Trabalho luta para criar relações estáveis que possam produzir ganhos em longo prazo, garantindo a ordem social e produção sustentável.
Percebendo esse ganho proporcionado pela estabilidade do empregado, as próprias empresas, órgãos públicos e empregadores individuais premiam o empregado estável, dando valor à antiguidade, experiência e fidelidade, concedendo uma série de vantagens salariais e de benefícios adicionais que estimulam e recompensam a continuidade do trabalhador na empresa.
O custo de ensinar novos trabalhadores também é considerado, já que certos conhecimentos e técnicas demandam muito tempo e dinheiro para serem transmitidos. Maurício Godinho Delgado cita três grandes benefícios do princípio da continuidade, os quais são:
