Registro: 2017.0000797388
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº
1124973-45.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RENATA
PEREIRA GOMES, é apelado SUL AMERICA SEGURO SAUDE S/A.
ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GRAVA
BRAZIL (Presidente) e CLARA MARIA ARAÚJO XAVIER.
São Paulo, 18 de outubro de 2017.
ALEXANDRE COELHO
RELATOR
VOTO nº 6257
/mioAPELAÇÃO nº 1124973-45.2016.8.26.0100
COMARCA DE SÃO PAULO
APTE: RENATA PEREIRA GOMES
APDA: SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE
APELAÇÃO PLANO DE SAÚDE Pretensão de custeio e de reembolso de despesas realizadas com o tratamento de fertilização in vitro, necessário em virtude de ser a autora acometida por endometriose Procedimento que não é tratamento para a cura da endometriose, doença com cobertura contratual Afastada a incidência das Súmulas nº 96 e 102, deste E. TJSP – Inserção do planejamento familiar dentre os procedimentos de cobertura obrigatória (art. 35-C, III, L 9.656/98) que não importou em revogação tácita da possibilidade de exclusão da inseminação artificial, nela se incluindo a fertilização in vitro (art. 10, III, L. 9.656/98) Coexistência das normas e ausência de antinomia Planejamento familiar que abarca, além das atividades educacionais e de aconselhamento, apenas o atendimento clínico para subsidiar a escolha e prescrição do método mais adequado para concepção ou anticoncepção, inexistindo previsão acerca do efetivo custeio de método para concepção (RN 338/2013, ANS) – Validade da cláusula de exclusão de cobertura da fertilização in vitro Direito ao custeio e ao reembolso não devidos Sentença de improcedência mantida NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Trata-se de apelação interposta por RENATA PEREIRA GOMES contra a respeitável sentença de fls. 293/298, cujo relatório ora se adota, que julgou improcedente a demanda por ela ajuizada em face de SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE, reconhecendo a validade da cláusula contratual de exclusão da cobertura do tratamento de fertilização in vitro. Em virtude da sucumbência, condenou a autora ao pagamento das custas e das despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, fixados em 15% do valor da ação.
que o planejamento familiar, procedimento de cobertura obrigatória, nos termos do artigo 35-C, inciso III, da Lei nº 9.656/98, compreende não só a contracepção, mas também a concepção. Assim, requer a declaração de nulidade da cláusula contratual que excluiu a cobertura do tratamento em questão, não devendo prevalecer a negativa de custeio calcada tão somente na ausência de previsão do procedimento no rol da ANS. Alega, por fim, diante do equívoco na negativa de cobertura do procedimento, fazer jus ao reembolso da quantia de R$ 26.089,96, despendida para a realização do tratamento em caráter particular (fls. 303/313).
O recurso foi respondido (fls. 323/337) e recebido (fls. 339).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 342).
É o relatório.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer, cumulada com pedido de indenização por danos materiais, ajuizada pela beneficiária, ora apelante, em face da operadora de plano de saúde, ora apelada, com o intuito de que seja a ré compelida a garantir a totalidade do tratamento da autora, que consiste na técnica de fertilização in vitro, quantas vezes forem necessárias, conforme prescrição médica, bem como a reembolsar os valores gastos com o tratamento em caráter particular.
Sustenta a ilegalidade da conduta do plano de saúde, que negou o custeio do procedimento de fertilização in vitro, embora tenha havido diagnóstico de endometriose profunda nas trompas e próximo ao intestino, fato que a impossibilita de engravidar pelo método natural. Alega que, considerando a existência de cobertura contratual para a doença, tal conduta deveria ser reputada abusiva em face do quanto disposto pelo enunciado de súmula nº 102, deste E. TJSP.
No mais, assevera a nulidade da cláusula contratual que previu a exclusão relativa ao tratamento, uma vez que, com a entrada em vigor da Lei nº 11.935/2009, que alterou o artigo 35-C, da Lei nº 9.656/98, tornou-se obrigatória a cobertura pelos planos de saúde de procedimentos referentes ao planejamento familiar, neles se incluindo o tratamento de fertilização in vitro.
Sendo assim, reconhecida a ilegalidade da negativa, lastreada em cláusula contratual abusiva, pleiteou a autora a cobertura do tratamento e o ressarcimento das quantias já desembolsadas.
Em sua defesa, a ré afirma a legalidade da recusa em custear o referido tratamento, ao argumento de que ausente cobertura para o tratamento de fertilização in vitro, como expressamente constou da cláusula 6.13 do instrumento contratual, redigida em conformidade com o artigo 10, inc. III, da Lei nº 9.656/98, que excluiu do rol de exigência mínima de cobertura o procedimento de inseminação artificial e quaisquer outros métodos de tratamento de infertilidade, e provas de paternidade.
O MM. Juízo a quo, por sua vez, julgou improcedente a demanda, reconhecendo a validade da cláusula contratual que excluiu expressamente a cobertura do tratamento em questão.
Pois bem, respeitada a irresignação da autora, de rigor a manutenção da r. sentença de improcedência, visto que deu correta solução à lide.
Afasta-se, de início, a incidência da Súmula nº 96 e 102, deste E. TJSP, uma vez que a realização da fertilização in vitro não é tratamento para a doença endometriose, que possui cobertura contratual, tendo sido indicada, outrossim, com a finalidade de permitir que a apelante pudesse ter filhos, já que acometida de infertilidade decorrente da doença.
Discute-se, em linhas gerais, a validade da cláusula contratual que excluiu expressamente da cobertura o procedimento de inseminação artificial e de quaisquer outros métodos de tratamento de infertilidade, em vista da alteração legislativa introduzida pela Lei nº 11.935/09, que alterou o artigo 35-C, inc. III, da Lei nº 9.656/98, para incluir dentre os procedimentos de cobertura obrigatória o de planejamento familiar.
Tal fato, por sua vez, levantou a questão acerca da revogação tácita do artigo 10, inc. III, da Lei nº 9.656/98, que exclui do rol de cobertura mínima a inseminação artificial, ao argumento de que a Lei nº 11.935/09, que alterou o artigo 35-C, da Lei nº 9.656/98, e incluiu dentre os procedimentos de cobertura obrigatória o planejamento
familiar, por ser posterior e disciplinar a matéria, teria revogado as normas com ela incompatíveis, o que incluiria a possibilidade de exclusão da inseminação artificial, procedimento cujo custeio passaria a ser obrigatório.
De outro lado, surgiu corrente jurisprudencial contrária, com posição no sentido da coexistência de ambos os dispositivos, já que a inclusão dos procedimentos de planejamento familiar no rol de cobertura obrigatória não encamparia todo e qualquer método contraceptivo ou de reprodução assistida, quando contam com exclusão expressa, envolvendo tão somente as demais atividades de educação, aconselhamento e atendimento clínico previstas nos Anexos da Resolução Normativa nº 387/15 da ANS.
Ocorre que, respeitado o posicionamento diverso, alinha-se este relator ao entendimento da ausência de antinomia entre os dispositivos, uma vez que a possibilidade de exclusão da cobertura do procedimento de inseminação artificial não implica em negar vigência à inserção do planejamento familiar como procedimento de cobertura obrigatória.
Isso porque o planejamento familiar cuja cobertura se tornou obrigatória por força do artigo 35-C, inc. III, da Lei nº 9.656/98, em obediência ao direito constitucional previsto pelo artigo 226, § 7º, da Constituição Federal, envolve as atividades de educação, aconselhamento e atendimento clínico, observando-se as seguintes definições previstas na Resolução nº 338/2013 da ANS:
i) atividades educacionais: são aquelas executadas por profissional de saúde
habilitado mediante a utilização de linguagem acessível, simples e precisa, com o objetivo de oferecer aos beneficiários os conhecimentos necessários para a escolha e posterior utilização do método mais adequado e propiciar a reflexão sobre temas relacionados à concepção e à anticoncepção, inclusive à sexualidade, podendo ser realizadas em grupo ou individualmente e permitindo a troca de informações e experiências baseadas na vivência de cada indivíduo do grupo;
ii) aconselhamento: processo de escuta ativa que pressupõe a identificação e
acolhimento das demandas do indivíduo ou casal relacionadas às questões de planejamento familiar, prevenção das Doenças Sexualmente Transmissíveis/Síndrome da Imunodeficiência Adquirida DST/AIDS e outras patologias que possam interferir na concepção/parto;
iii) atendimento clínico: realizado após as atividades educativas, incluindo
anamnese, exame físico geral e ginecológico para subsidiar a escolha e prescrição do método mais adequado para concepção ou anticoncepção.
Nota-se, portanto, que a mens legis do dispositivo legal que previu a inclusão do planejamento familiar dentre os procedimentos de cobertura obrigatória é, precipuamente, de caráter preventivo, como as atividades educacionais e aconselhamento, não havendo no atendimento clínico em si menção à obrigação de efetivo custeio de métodos para a concepção, mas tão somente do atendimento necessário a subsidiar a escolha e a prescrição do
método adequado.
Sendo assim, imperioso o reconhecimento da ausência de incompatibilidade entre a previsão de cobertura obrigatória do planejamento familiar do art. 35-C, inc. III, Lei nº 9.656/98 e a exclusão contratual da cobertura da inseminação artificial ou da fertilização in vitro, estipulada com fundamento no art. 10, inc. III, da referida lei, porquanto se trata de diferenciação que, embora tênue, deve ser realizada mediante o emprego da interpretação sistemática.
Este posicionamento ora adotado, ademais, vem sendo perfilhado pelo E. Desembargador GRAVA BRAZIL, integrante desta C. 8ª Câmara de Direito Privado, como se pode extrair da ementa do julgado:
“Plano de saúde Ação cominatória c/c indenizatória Procedência em parte Inconformismo da ré Acolhimento Inexistência de cobertura obrigatória para fertilização in vitro, tendo em vista infertilidade da autora, resultante de endometriose grau 4 Inexistência de real antinomia na legislação de regência Interpretação conjunta e sistemática dos arts. 10, caput e III, e 35-C, III, da Lei n. 9.656/98, bem refletida na Resolução n. 192/2009, da ANS, que regulamente aquele último dispositivo Sentença reformada para julgar improcedente a demanda Recurso provido.” (Apelação nº 1005823-80.2015.8.26.0011, j. 29/06/2016)
Logo, reconhecida a possibilidade de exclusão contratual da cobertura do procedimento de inseminação artificial, nele se inserindo o de fertilização in vitro, porquanto a previsão legal de cobertura obrigatória do planejamento familiar não o engloba, afasta-se a alegação da autora de abusividade da cláusula contratual, cuja validade ora se reconhece, que excluiu o referido tratamento, pelo que não poderá ser o plano de saúde compelido à cobertura ou ao reembolso das despesas por ela realizadas.
Por fim, frente à nova sucumbência da autora, deverão os honorários advocatícios, fixados em primeiro grau em 15% do valor da ação (valor atribuído de R$ 30.000,00), ser majorados em mais 2% do valor atualizado da causa, quantia condizente com o trabalho desenvolvido pela parte vencedora.
Eventuais embargos declaratórios serão julgados em sessão virtual, salvo se manifestada oposição na própria petição de interposição dos embargos, nos termos do art. 1º da Resolução n.º 549/2011 do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, entendendo-se o silêncio como concordância.
Ante o exposto, pelo presente voto, NEGA-SE PROVIMENTO à apelação.
ALEXANDRE COELHO
