A Constituição e a Previdência Social - Seu histórico e a atual tentativa de desconstitucionalização da previdência

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UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE – UFF CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

ARAPOAN FERNANDES DE CARVALHO NETO

A CONSTITUIÇÃO E A PREVIDÊNCIA SOCIAL – SEU HISTÓRICO E A ATUAL TENTATIVA DE DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO DA

PREVIDÊNCIA

NITERÓI 2019

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UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE – UFF CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

ARAPOAN FERNANDES DE CARVALHO NETO

A CONSTITUIÇÃO E A PREVIDÊNCIA SOCIAL – SEU HISTÓRICO E A ATUAL TENTATIVA DE DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO DA

PREVIDÊNCIA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade Federal Fluminense como requisito parcial para a obtenção do grau Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Ronaldo Lobão

ORIENTADOR: PROF. RONALDO LOBÃO

Niterói 2019

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Ficha catalográfica automática - SDC/BFD Gerada com informações fornecidas pelo autor

Bibliotecária responsável: Josiane Braz de Assis - CRB7/5708 C331c Carvalho neto, Arapoan Fernandes de

A Constituição e a Previdência Social : Seu histórico e a atual tentativa de desconstitucionalização da previdência / Arapoan Fernandes de Carvalho neto ; Ronaldo Lobão, orientador. Niterói, 2019.

50 f.

Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito)-Universidade Federal Fluminense, Faculdade de Direito, Niterói, 2019.

1. Constituição Federal de 1988. 2. Previdência Social. 3. Seguridade Social. 4. Desconstitucionalização. 5. Produção intelectual. I. Lobão, Ronaldo, orientador. II. Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito. III. Título.

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-3 ARAPOAN FERNANDES DE CARVALHO NETO

A CONSTITUIÇÃO E A PREVIDÊNCIA SOCIAL – SEU HISTÓRICO E A ATUAL TENTATIVA DE DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO DA

PREVIDÊNCIA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade Federal Fluminense como requisito parcial para a obtenção do grau Bacharel em Direito.

Aprovada em 11 de julho de 2019.

BANCA EXAMINADORA

Prof. Ronaldo Lobão

UFF – Universidade Federal Fluminense

Rebecca Feo de Oliveira

UFF – Universidade Federal Fluminense

Alexandre Hees de Negreiros UFF – Universidade Federal Fluminense

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4 AGRADECIMENTOS

Primeiramente, agradeço gostaria de agradecer à Deus por todas as oportunidades que tive e que continua a me proporcionar. Viver por si só cada dia é um fim em si mesmo e agradeço por isso.

Aos meus pais, Arapoan e Valdinéia, por sempre estarem ao meu lado. À Aline, minha namorada, por sempre me apoiar.

Ao Professor Mestre Ronaldo Lobão, modelo de profissional dedicado, que sempre esteve comigo desde o primeiro período da faculdade e me acolheu nessa oportunidade para orientar meu trabalho de conclusão de curso;

Aos meus mentores e ex-colegas Rodrigo Bevilaqua, Érico Süssekind pela enorme paciência que tiveram comigo e pelo grande conhecimento que me disponibilizaram.

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5

“不怕慢，就怕停.”

Não tema a demora mas tema a inércia.

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6

A aprovação da presente monografia não significará o endosso do Professor Orientador, da Banca Examinadora e da Universidade Federal Fluminense à ideologia que a fundamenta ou que nela é exposta.

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7 RESUMO

O presente Trabalho de Conclusão de Curso intenta expor a previdência social brasileira, de modo a se analisar o contexto em que foi criada, seus principais objetivos e inspirações, assim como a mesma é retratada pela Constituição Federal de 1988. O objetivo principal reside em aferir se é possível realizar a chamada “desconstitucionalização” de alguns dispositivos que regem a previdência social, tal como proposto pela Proposta de Emenda à Constituição nº 06/2019, mais nova proposta de reforma de previdência, atualmente em trâmite no Congresso Nacional. Logo, serão apresentados definições, mecanismo e princípios que supostamente resguardariam a previdência social de tal tipo de alteração. Conclui-se que a tentativa de “desconstitucionalizar” a previdência não poderia ser realizada em face do fato de uma emenda constitucional possuir seus próprios limites acerca do que se é possível alterar na Constituição assim como há diversos princípios jurídicos que também atuam para restringir qualquer possível alteração.

Palavras-Chave: Previdência Social; Reforma da Previdência; Desconstitucionalização;

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8 ABSTRACT

This present Work of Conclusion of Course has the aim to make an exposition about the Brazilian social security system. To achieve the set objective, this study analyses the context regarding the creation of the social security system, its purposes and aspirations and how the Brazilian Federal Constitution of 1988 defines said system. The main focus of the present exposition is to check if it is possible to make what is called a “deconstitutionalization” of some of Brazil’s social security devices that are contained within the Constitution, since that phenomenon is present in the most recent try to reform Brazil’s social security system, proposed by the Proposal of Constitutional Amendment nº 06/2019. Therefore, this study will present definitions, mechanism and principles that, supposedly, would protect the social security against these proposals. In conclusion, this study considers that the effort to “deconstitutionalize” the social security would not be possible in lieu of the fact that any constitutional amendment has its own limits of what can and can be not changed, also, there are some principles that also act to restrain any possible alteration.

Keywords: Social Security; Social Security Reform; Deconstitutionalization; Federal

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9 LISTA DE ABREVIATURAS

CF/88 Constituição Federal de 1988

STF Supremo Tribunal Federal

CTN Código Tributário Nacional

EC Emenda Constitucional

PEC Proposta de Emenda à Constituição

DRU Desvinculação das Receitas da União RPPS Regimes Próprios de Previdência Social RGPS Regime Geral da Previdência Social

RPC Regime de Previdência Complementar

CAP INSS

Caixa de Aposentadoria e Pensão Instituto Nacional do Seguro Social RFB Receita Federal do Brasil

IAP SINPAS MPF

Instituto de Aposentadoria e Pensão

Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social Ministério Público Federal

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10 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO………....……….……….…….12

1. DA INCEPÇÃO DO CONCEITO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL NO MUNDO E NO BRASIL …...…………...16

1.1 Da história do Direito Previdenciário no mundo... ….……...….……16

1.2 Da história do Direito Previdenciário no Brasil ………..…..…...……...18

2. O SISTEMA DA SEGURIDADE SOCIAL ………...25

2.1 Da definição de Seguridade Social ………...25

2.2 Da saúde……….………..……….………...26

2.3 Da assistência social...……….……….…………26

3. A ESTRUTURA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL BRASILEIRA... ……….………...30

3.1 Dos princípios constitucionais... ………...30

3.2 Dos contribuintes e segurados………...32

3.3 Das contribuições... ………...32

3.4 Dos regimes de previdência social...34

3.4.1 Regime Geral de Previdência Social...…………...…...34

3.4.2 Regimes Próprios de Previdência Social...35

3.4.3 Regimes de Previdência Complementar...36

4. DA REFORMA DA PREVIDÊNCIA ATUAL – PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 06/2019...…...37

4.1 Da motivação da reforma da previdência atual...37

4.2 Das mudanças previstas na PEC nº 06/2019...38

5. DA RETIRADA DE PARÂMETROS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988...…...40

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11 REFERÊNCIAS………....…….……….………49

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12 INTRODUÇÃO

Um dos tópicos mais abordados durante os últimos anos referente à esfera da administração pública é a necessidade de realizar uma reforma na previdência social em virtude da existência de um déficit nas contas da Previdência Social brasileira, cujo montante em 2018, conforme dados da própria Secretaria de Previdência, superou a marca de R$ 195 bilhões, um aumento de 7% em relação ao ano de 20171.

Entretanto, apesar de o assunto estar sob os holofotes midiáticos por causa da Proposta de Emenda à Constituição nº 06/2019, reformar a previdência social não é nenhum assunto novo, advindo desde os anos 90, conforme Rosa Maria Marques, Mariana Batich e Áquilas Mendes apontam:

Em meados dos anos 90, as mais de 20 propostas em discussão sobre a reformulação da seguridade social e da previdência já podiam ser reunidas em duas grandes vertentes: as que consideravam a proteção social como tarefa do Estado e as que a compreendiam como responsabilidade individual do cidadão. Essa última, situada claramente no campo neoliberal, justificava que somente adotando um sistema privado e de capitalização as pessoas teriam estímulo para melhorar seu rendimento e, por consequência, aumentarem sua capacidade de poupança, criando as bases necessárias para a sustentação financeira do desenvolvimento do país. Coerentes com essa visão, defendiam que o financiamento deveria ser unicamente sustentado pelo trabalhador/indivíduo2

É dizer: desde o surgimento da Constituição Federal de 1988, que se tenta alterar a dispositivos que versam sobre a previdência social em virtude de diversos motivos, sendo o suposto déficit nas contas da previdência a principal motora de tais mudanças.

Importante frisar que o suposto déficit apresentado não é uma unanimidade, pois há uma pletora de estudos e argumentos demonstrando que o cálculo realizado pelo Governo Federal é incorreto de um ponto de vista tanto contábil quanto legal.

Um desses argumentos é a tese apresentada pela Doutora Denise Lobato Gentil que afirma que a seguridade social possui, na verdade, um superávit, conforme demonstrado no excerto abaixo:

O exame dos números feito pela presente pesquisa revelou que o sistema previdenciário brasileiro não se encontra e nem tende para uma situação financeiramente insustentável como tem sido usualmente propalado. Ao contrário,

1_{Disponível em:} http://www.previdencia.gov.br/2019/01/previdencia-social-teve-deficit-de-r-1952-bilhoes-em-2018. Acesso em: 14 jun. 2019.

2_{MARQUES, Rosa Maria; BATICH, Mariana; MENDES, Áquila. Previdência social brasileira: um balanço}

da reforma. São Paulo em Perspectiva, v. 17, n. 1, p. 111-121, 2003. Disponível em:

http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102-88392003000100011&script=sci_arttext&tlng=es. Acesso em: 14 jun. 2019

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13 apesar de todas as dificuldades que o país tem passado, década após década com baixo crescimento, baixos patamares de salários, elevado desemprego e crescimento do mercado de trabalho informal, o sistema mostrou superávit operacional ao longo de vários anos, principalmente no período recente e, exatamente por isso, a previdência vem cumprindo seus compromissos juntos aos beneficiários.

Por seu turno, o sistema de seguridade social, composto pelos setores de saúde, assistência social e previdência, é um sistema que possui bases de financiamento sólidas, que estão apoiadas nas receitas de contribuições definidas pela Constituição Federal de 1988, e que mostram suficientes para atender aos gastos com esses três setores e ainda gerar superávit. Essas receitas se expandiram nos últimos dez anos fazendo com que o orçamento de seguridade social pudesse ser significativamente ampliado. A política social, entretanto, poderia ter sido muito mais expressiva, porque houve recursos disponíveis para investir nessas áreas de seguridade, capaz de contribuir para a reversão da situação de carência e penúria da grande maioria da população que é dependente desses serviços essenciais. O que se verificou nesta pesquisa, e certamente será uma das principais conclusões a ser apresentada, é que uma magnitude significativa das receitas que se destinam à saúde, assistência social e previdência é desviada para ser utilizada no pagamento de despesas financeiras com juros e em outras despesas correntes do orçamento fiscal. É importante enfatizar que o desvio de recursos da seguridade social supera o que foi legalmente autorizado pelo mecanismo da Desvinculação das Receitas da União (DRU). Este mecanismo permite ao governo desvincular apenas 20% das receitas de contribuições sociais para usar em outros gastos, mas o que vem ocorrendo é uma desvinculação superior ao limite legalmente permitido.3

Ou seja, de acordo com o estudo apresentado, o Estado desvia recursos obtidos para sustentar a seguridade social para o pagamento de outras despesas governamentais em limite maior do que o permitido pela DRU. Interessante notar que o estudo aborda o período compreendido entre os anos 1990 e 2005, entretanto, os dados revelam-se atuais até os dias de hoje, visto que há a tramitação atual da Proposta de Emenda à Constituição nº 06/2019, que objetiva mudanças na previdência social, em virtude do suposto déficit da previdência.

Entretanto, o objetivo desta posterior exposição não é debater acerca da forma como os cálculos e diretrizes utilizados pelo Governo Federal estão equivocados, ao incluir ou não certas receitas no cálculo, como a Contribuição Previdenciária Patronal, mas desmitificar o Direito Previdenciário em si.

Para se alterar o sistema da previdência social é necessário mudanças em dispositivos constitucionais em razão de a Constituição Federal ter abrangido o todo da seguridade social, que inclui a previdência social, em dispositivos infraconstitucionais, conforme atesta o Capítulo II do título VIII da Constituição, que dispõe da seguridade social.

3_{GENTIL, Denise Lobato; A Política Fiscal e a Falsa Crise da Seguridade Social Brasileira – Análise}

financeira do período 1990-2005, 2006, Dissertação de doutorado. UFRJ. Rio de Janeiro Disponível em: http://www.ie.ufrj.br/images/pesquisa/publicacoes/teses/2006/a_politica_fiscal_e_a_falsa_crise_da_segurari dade_social_brasileira_analise_financeira_do_periodo_1990_2005.pdf. Acesso em: 11 jun. 2019

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Tais mudanças só podem ocorrer através de emendas constitucionais, das quais diversas já foram propostas, sendo apenas algumas acatadas, que é um método notoriamente mais árduo que uma alteração infraconstitucional.

Entretanto, diversos fatores socioeconômicos atuais acarretam uma necessidade constante de atualização de questões relacionadas à seguridade social. Na exposição de motivos da PEC nº 06/2019, há menções de um suposto elevado patamar de despesas previdenciárias advindos de mudanças na sociedade, transição demográfica, crescimento do total de idosos, envelhecimento populacional, fim do chamado “bônus demográfico”, redução da taxa de fecundidade, aumento da expectativa de vida aumento de expectativa de sobrevida e outros fatos menores. Todos os fatores mencionados são dinâmicos e tal dinamismo poderia implicar necessidade de dinamicidade nas formas de alteração de normas previdenciárias.

O legislador constituinte originário, ao manter a previdência social na Constituição Federal, tinha como objetivo atender à necessidade de manter a dignidade da pessoa humana, conforme exposto no art. 1º, III, da Constituição Federal.

Porém, a PEC nº 06/2019 pretende retirar tais dispositivos da Constituição e transformá-los em normas infraconstitucionais. A questão seria a possibilidade de tal alteração. O jurista Ivan Kertzman, considera que tal alteração não seria possível, em virtude do princípio do não retrocesso social e pelo fato de a Constituição Federal vedar reforma constitucional que pretenda suprimir direitos e garantias constitucionais, conforme exceto transcrito abaixo:

A “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III, CF/1988) também é bastante relacionada à seguridade social, principalmente nas decisões de nossos tribunais. De fato, ao analisar um litígio em que o segurado busca um benefício assistencial ou previdenciário mínimo para a sua sobrevivência ou um serviço de saúde que vai lhe dar uma vida digna, o Judiciário deve ponderar este princípio com os demais dispositivos específicos.

Outro princípio geral que deve sempre ser analisado em matérias relacionadas à seguridade social é o “princípio do não retrocesso social”. Veja que o próprio texto constitucional veda a reforma constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais (art. 60, §4º, IV, CF/1988). Apesar de polêmico, parte considerável da doutrina entende que tal vedação é extensiva aos direitos sociais, não sendo possível a apreciação de Emendas Constitucionais redutoras dos direitos sociais.

De fato, ao garantir o não retrocesso da dignidade da pessoa humana, sem dúvida, a Constituição eleva ao “status” de cláusula pétrea também os direitos sociais garantidores do bem estar individual4_.

Conforme será visto e debatido, tendo como base o estudo de diversos autores consagrados na área do direito previdenciário e constitucional, há dispositivos constitucionais

4_{KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário – 12ª Edição. Salvador: JusPodivm, 2015,}

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que previnem a sublimação de direitos sociais e garantias fundamentais. Entretanto, o cerne da questão reflete-se na hipótese de a proposta trazida pela PEC nº 06/2019 ser inconstitucional ou não.

Neste âmbito, necessário traçar o histórico da evolução da previdência social no mundo e no Brasil, demonstrando sua qualificação como um direito fundamental. Aditivamente, também é necessário demonstrar como a constituição tipifica a estrutura da seguridade social e, particularmente, a previdência social, uma das partes do tripé da seguridade social.

Aqui se trata não de uma reforma da previdência, em si, específica, apesar de ser necessária traçar alguns comentários acerca de sua motivação e de suas pretensões de mudança, mas sim da possível “desconstitucionalização” da previdência social.

A fim de se proceder à análise desse complexo fato, a presente empreitada estudantil será composta dos seguintes itens: (i) primeiramente se tem a presente introdução, com finalidade de apresentar o panorama geral do que será abordado, assim como a amostragem da estrutura escolhida; (ii) será feita uma análise da evolução histórica da previdência social no Brasil e no mundo, compreendendo como tais mecanismos foram incorporados nas constituições de diversos países; (iii) será demonstrado como a Constituição Federal de 1988 retrata a seguridade social, demonstrando como o tripé composto por saúde, um direito de todos, a previdência social, de caráter contributivo, e assistência social; (iv) será esmiuçado o sistema da previdência social brasileira, demonstrando quais são os princípios que a regem, quem são os contribuintes, os segurados, as contribuições e uma exposição acerca das diferenças entre RPPS, RGPS e RPC; (v) será feita uma exposição da PEC nº 06/2019, sua proposta de desconstitucionalização da previdência social assim como os argumentos que consideram como inconstitucional tal medida; (vi) será feita uma conclusão para que seja terminada a matéria exposta e o presente trabalho; (vii) será apresentada as referências que inspiraram e direcionaram a criação do presente trabalho.

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16 1. DA INCEPÇÃO DO CONCEITO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL NO MUNDO E NO BRASIL

No presente parágrafo, o presente estudo buscará demonstrar, dentre outras, como ocorreu o surgimento da seguridade social, com enfoque especial na previdência social, no mundo e no Brasil, trespassando desde a revolução industrial até os dias atuais, notando como ocorreram as recepções normativas tanto de forma constitucional quanto com normas infraconstitucionais.

1.1 Da história do Direito Previdenciário no mundo

Conforme evidenciado por alguns autores, dos quais podemos citar Sergio Pinto Martins5 e Ivan Kertzman6, o conceito de Seguridade Social surge na Inglaterra, em 1601, quando da edição do Poor Relief Act (Lei de Amparo aos Pobres), também conhecido como

Elizabethan Poor Law, que instituía uma forma de assistencialismo para os mais pobres

através de distribuição de renda ou, até mesmo, com o fornecimento de alimentos, roupas e abrigos por parte do Estado inglês, sendo tais custos arcados por donos ou inquilinos de certas propriedades.

É dizer: apesar de ser um sistema arcaico, foi considerado um marco com relação ao assistencialismo governamental, tanto que tais normais protetivas editadas são citadas como o início de tal pensamento, norteador de políticas estatais.

Conforme tais autores, sob a ótica previdenciária, o primeiro ordenamento legal advém da atual Alemanha, que, em 1883, por atuação do então chanceler Otto von Bismarck, instituiu um seguro-doença, custeado por contribuições de empregados, empregadores e do Estado.

Posteriormente, seguindo o mesmo racional, foram criados o seguro contra acidentes do trabalho, em 1884, custeado por empresários, e o seguro de invalidez e velhice, em 1889,

5 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de Direto da Seguridade Social - 6° Edição. São Paulo: Atlas, 2005, pag. 17.

6 _{KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário – 12ª Edição. Salvador: JusPodivm,}

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custeado pelos trabalhadores, empregadores e pelo Estado. A filiação às sociedades seguradoras ou entidades de socorros mútuos alcançava todos os trabalhadores que recebessem até a quantia de 2.000 marcos anuais.

Conforme demonstrado por Kertzman7, tais atos são um marco pelo fato de ser a primeira vez que o Estado se tornou responsável pela organização e gestão de um benefício custeado por contribuições recolhidas de forma compulsória das empresas, dando-se a tal sistema de organização previdenciária o nome de sistema bismarckiano.

Tal sistema traz as duas principais características dos sistemas previdenciários modernos: a contributividade e a compulsoriedade, que também servem como base para a previdência social brasileira. É dizer: no sistema retratado, pela primeira vez na História o Estado passa a ser o responsável pela arrecadação de tributos para o financiamento da previdência social.

Em seguida, outros países europeus também editaram suas primeiras leis de proteção social, como o Workmen’s Compensation Act, estabelecendo seguro obrigatório contra acidente de trabalho, demonstrando o avanço quanto à importância da seguridade social para sociedades modernas da época.

Apesar de a Alemanha ser considerado a vanguarda da organização previdenciária, a primeira Constituição que incluiu o tema previdenciário foi a do México em 1917, estando tais dispositivos na Constituição Alemã apenas em 1919. Adicionalmente, também em 1919, foi criada a Organização Internacional do Trabalho (OIT), que possuiu convenções voltadas a tratar temas de natureza previdenciária, como acidentes do trabalho na agricultura, indenizações por acidente de trabalho, assim como tantos outros.

Após a Grande Depressão, ocorrida em 1929, os Estados Unidos adotaram o New

Deal, inspirado pelo Welfare State (Estado do bem-estar social), política estatal que

determinava uma maior intervenção estatal na econonomia, inclusive com a finalidade de organizar os setores sociais com investimentos na saúde pública, na assistência social e na previdência social. Tais tendências são claramente demonstradas quando da edição do Social

Security Act, em 1935, criando a previdência social norte-americana como uma forma de

proteção social, com o intuito de auxiliar os idos e fomentar o consumo, instituindo também o auxílio-desemprego para trabalhadores temporariamente desempregados.

Na Inglaterra, em 1942, o Plano Beveridge (de autoria de William Beveridge) é

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considerado como um dos pontos chaves do estudo da evolução histórica mundial por Kertzman8_{por ser um plano que marca a estrutura da seguridade social moderna, com}

participação universal de todos os trabalhadores nas três áreas da seguridade social: saúde, previdência social e assistência social.

Como forma de financiar tal plano, foram instituídas arrecadações tributárias não necessariamente vinculadas a essa finalidade específica, sendo o Estado responsável por arrecadar tributos de toda a sociedade e por oferecer os serviços da seguridade social para todos os administrados.

Outro ponto abordado pelo Plano Beveridge são as críticas ao modelo bismarckiano consagrado anteriormente, na medida que no tal modelo inglês a proteção social tem caráter universal, destinada a todos os cidadãos, garantindo mínimos sociais para a sobrevivência de um indivíduo.

A importância da Seguridade Social era tanta que se fez presente na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, que inscreveu, entre outros direitos fundamentais, a proteção previdenciária. O art. 25 da referida norma assim determina:

§1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a sua e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.

Atualmente, o mundo ocidental está buscando por políticas previdenciárias com participação estatal reduzida em virtude da onda neoliberal que predominou durante os anos 80, tal como ocorreu ocorrido no Chile. No Brasil, há a Proposta de Emenda à Constituição nº 06 de 2019, atualmente em discussão no Congresso Nacional, que pretende seguir nos passos dos países vizinhos, conforme será abordado adiante.

1.2 Da história do Direito Previdenciário no Brasil

Com relação ao Brasil, o autor Ivan Kertzeman9 considera que o seguro social teve início com a iniciativa privada, sendo os sistemas apropriados pelo Estado através de políticas intervencionistas de forma gradativa.

O autor menciona a existência das santas casas da misericórdia, exemplificando com a santa casa da misericórdia de Santos que, em 1543, prestava serviços no ramo da assistência

8_{KERTZMAN. Op. Cit.} 9_{Idem, pág. 44.}

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social. Também cita a criação, em 1835, do Montepio Geral dos Servidores do Estado – Mongeral – primeira entidade de previdência privada do país, ainda que com caráter mutualista.

A Constituição de 1824 tratou, em seu artigo 179, inciso XXXI, dos socorros públicos, o que Kertzeman10 considera como o primeiro ato securitário com previsão constitucional.

Por sua vez, a Constituição de 1891 avançou com relação a anterior na medida que foi estabelecida a aposentadoria por invalidez para os servidores públicos, custeada pela nação, afinal não havia nenhuma fonte de contribuição para o financiamento de tal valor. Entretanto, por se tratar de uma regra incipiente, Kertzeman11 não a classifica como um marco previdenciário mundial. Lembrando que, conforme mencionado anteriormente, a primeira Constituição que tratou do tema previdenciário foi a do México, datada de 1917.

Posteriormente, em 1919, foi instituído o seguro obrigatório de acidente de trabalho pela Lei 3.724 assim como uma indenização a ser arcada pelos empregadores aos seus empregados acidentados.

Em 1923, ocorre a publicação da Lei Eloy Chaves, marco da previdência social brasileira, Decreto-legislativo 4.682, que criou as Caixas de Aposentadoria e Pensão (CAPs) para os empregados das empresas ferroviárias. A título de curiosidade, tamanha a importância da referida lei que o próprio Instituto Nacional do Seguro Nacional (INSS) comemora o aniversário da previdência, no dia 24 de janeiro, em alusão à Lei Eloy Chaves. Importante ressaltar que as CAPs eram organizadas por empresas, ou seja, cada empresa possuía sua própria Caixa.

Em 1930, com o início da Era Vagas (1930-1945), foi criado o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, órgão responsável pela organização da previdência social brasileira, que acabou reunindo todas as 183 CAPs existentes, com a formação de Institutos de Aposentadoria e Pensão, os IAPs. Nesse mesmo diapasão, foram criadas sucessivos Institutos de Aposentadorias e Pensões (IAP) nos anos seguintes, como dos marítimos (IAPM), dos comerciários (IAPC), dos bancários (IAPB), dos industriários (IAPI), dos empregados em transportes de cargas (IAPETC), e tantos outros, processo que continuou até a década de 50.

O fato de tais Institutos serem organizados por categoria profissional, fez com que, o sistema previdenciário tivesse mais solidez, já que os IAPs contavam com um número de

10_Idem. 11_Idem.

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segurados superior ao das CAPs, o que, por consequência, tornou o novo sistema mais abrangente do que o anterior.

Tais mudanças demonstram a nítida importância que a proteção social adquiriu durante a Era Vargas, sendo que, alguns autores, como José Jayme de Souza Santoro12, acreditam que ao se antecipar às reivindicações de trabalhadores o Estado produziu uma legislação social profundamente marcada pelo paternalismo, em virtude de o suposto objetivo do Estado ter sido a obtenção de apoio da massa trabalhadora.

Inegável, porém, que a Constituição Federal de 1934 inovou ao ser a primeira a estabelecer a tríplice forma de custeio, com contribuição do Estado, dos empregadores e dos empregados, sendo obrigatória a contribuição, conforme disposto no art. 121, §1º, h da referida Carta Magna. Interessante que, conforme notado por Sérgio Pinto Martins13, a Constituição, pela primeira vez, fez menção à expressão previdência apesar de não a classificar como social.

Em contrapartida, a Constituição Federal outorgada em 1937 utiliza a expressão

seguro social, em vez de previdência social, porém sem trazer grandes evoluções securitárias,

conforme anotou Kertzman14.

Ainda na Era Vargas, em 1942 foi criada a LBA – Legião Brasileira da Assistência Social através do Decreto-Lei 4.890/42.

Já na Constituição Federal de 1946, de forma inovadora, foi utilizada a expressão

previdência social, desaparecendo a expressão seguro social. Tal Carta Magna garantiu a

proteção em decorrência de enfermidades, invalidez, velhice e morte, sendo marcada, também, por ser a primeira tentativa de sistematizar as normas de proteção social.

Em 1949, foi editado o Regulamento Geral das CAPs, padronizando a concessão de benefícios das CAPs ainda existentes. Em 1953, todas as Caixas ainda existentes foram unificadas através do Decreto 34.586/53, surgindo assim a Caixa Nacional.

Em 1960, foi criado o Ministério do Trabalho e da Previdência Social, sendo aprovada no mesmo ano a Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), marcando a unificação

12_{SANTORO, José Jayme de Souza. Manual de Direito Previdenciário - 2° Edição. Rio de Janeiro: Freitas}

Bastos, 2001, pag. 16.

13_{MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de Direto da Seguridade Social - 6° Edição. São Paulo: Atlas, 2005,}

pag. 19.

14_{KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário – 12ª Edição. Salvador: JusPodivm, 2015, pág}

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dos critérios estabelecidos nos diversos IAPs. Entretanto, trabalhadores rurais e os domésticos continuavam excluídos da previdência social.

Em 1967, ocorre a unificação de todos os IAPs, com a criação do Instituto Nacional da Previdência Social, através do Decreto-Lei 72/66, que, apesar de datado de 1966 entrou em vigor apenas em 1967, consolidando o sistema previdenciário brasileiro.

A Constituição de 1967 instituiu regras acerca da previdência social previstas no art. 158, quais sejam: descanso remunerado à gestante, antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego e do salário, o direito à Previdência Social mediante contribuição da União, empregador e empregado para seguro-desemprego, proteção da maternidade e nos casos de doença, velhice, invalidez e morte. Tal artigo também dispunha sobre seguro obrigatório pelo empregador contra acidentes do trabalho e o princípio da precedência da fonte de custeio.

Com relação aos trabalhadores rurais, ignorados até então, somente passaram a gozar de direitos previdenciários a partir do ano de 1971, com a criação do FUNRURAL pela Lei Complementar 11/71, enquanto os empregados domésticos, outra classe de trabalhadores desemparada, foram incluídos no sistema protetivo no ano seguinte, através da Lei 5.859/72.

No ano de 1977, foi instituído o SINPAS – Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social, responsável pela integração das áreas de assistência social, previdência social, assistência médica e gestão de órgãos ligados ao Ministério da Previdência e Assistência Social. Tal sistema foi dividido da seguinte forma:

• Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) – órgão que pagava e concedia os benefícios.

• Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (Inamps) – órgão que prestava assistência médica.

• Fundação Legião Brasileira de Assistência (LBA) – órgão que prestava assistência social à população mais necessitada.

• Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor (Funabem) – órgão responsável pela promoção da execução da política do bem-estar do menor.

• Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social (Dataprev) – empresa que cuidava do processamento de dados da Previdência Social. Atualmente é chamada de Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social.

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22

• Instituto de Administração Financeira da Previdência Social (Iapas) – órgão que promovia a arrecadação, fiscalização e a cobrança das contribuições e de outros recursos pertinentes à previdência e assistência social.

• Central de Medicamentos (Ceme) – órgão responsável pela distribuição de medicamentos.

No dia cinco de outubro de 1988, foi promulgada a Constituição Federal de 1988, a Constituição Cidadã, que contém um capítulo que trata da Seguridade Social (arts. 194 a 204), sendo que a Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde passaram a fazer parte do gênero Seguridade Social. A Seguridade Social na Constituição Cidadã será abordada com maior profundidade em momento posterior da presente exposição.

Em 1990, foi criado o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) com a junção do Instituto Nacional de Previdência Social com o Instituto de Administração Financeira de Previdência e Assistência Social.

Frisa-se que tal não foi a última alteração em nosso ordenamento jurídico acerca da Previdência Social, tendo sido apresentadas Emendas Constitucionais que alteraram certos dispositivos, conforme elucidado abaixo:

• Emenda Constitucional nº 03 /1993– a qual determinou que as aposentadorias e pensões de servidores públicos deveriam ser custeadas com recursos provenientes da União Federal e de contribuições arcadas pelos próprios servidores.

• Emenda Constitucional nº 20/1998 – a qual promoveu a reforma, como um todo, nos sistemas da previdência, modificando, principalmente, a alteração da regra de aposentadoria de tempo de serviço para tempo de contribuição ao INSS, a extinção da aposentadoria proporcional e a fixação tanto de idades mínimas quanto de tempo de contribuição para alguém pudesse se aposentar (homens poderiam fazer jus à aposentadoria quando alcançassem 53 anos de idade e 35 anos de contribuição enquanto mulheres necessitavam de 48 anos de idade e 30 de contribuição).

• Emenda Constitucional nº 41/2003 – a qual promoveu alterações no cálculo das aposentadorias e pensões de servidores públicos tendo como base a média de todas as remunerações, assim como instituiu a cobrança de 11% de

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23

contribuição previdenciária arcada por servidores já aposentados e a criação de teto e subteto salariais nas esferas federais, estaduais e municipais.

• Emenda Constitucional nº 47/2005 – a qual privilegiou trabalhadores de baixa renda ao criar um sistema de cobertura previdenciária com contribuições e carências reduzidas, garantindo o benefício de um salário mínimo.

• Emenda Constitucional nº 70/2012 – a qual se direcionou para servidores públicos com o objetivo de revisar aposentadorias por invalidez, tendo em vista a necessidade de alterar a base de cálculo para levar em consideração a média de seus vencimentos e não apenas o último soldo recebido.

• Emenda Constitucional nº 88/2015 – a qual alterou a idade para a aposentadoria compulsória de 70 anos para 75.

Veja-se que tais alterações demonstram que o Estado sempre tentou adequar as normas da previdência às novas realidades e desafios que os anos futuros acabam por trazer. Entretanto, aparentemente, tais alterações não foram suficientes, tanto de um ponto de vista previdenciário quanto fiscal, razão pela qual foi criado o Projeto de Emenda Constitucional nº 06/2019, a chamada “Reforma da Previdência”, atualmente em trâmite na Câmara dos Deputados, que visa uma maior alteração no ordenamento jurídico pátrio com relação à previdência.

Conforme já demonstrado em ponto anterior, importante relembrar a doutora Denise Lobato Gentil15 que, em sua tese de doutorado, já havia abordado, no ano de 2006, o alto número de reformas da previdência, o que, por conseguinte, demonstra que a atual é apenas mais uma em um histórico recorrente de reformas.

Destaca-se que a presente reforma, ao contrário do histórico, inovou ao propor a desconstitucionalização de parâmetros da previdência, conforme já mencionado anteriormente, e por pretender o sistema de capitalização para regimes previdenciários, conforme exposto na exposição de motivos da PEC nº 06/2019, como demonstrado abaixo:

55. Financiamento por repartição. No caso do sistema previdenciário brasileiro, o predomínio do sistema de repartição acaba resultando no direcionamento de um volume elevado de recursos que representam uma poupança forçada dos trabalhadores ativos para pagamentos de benefícios previdenciários sem que seja uma poupança disponível para investimento. Ademais, trata-se de uma transferência

15_{GENTIL, Denise Lobato; A Política Fiscal e a Falsa Crise da Seguridade Social Brasileira – Análise}

financeira do período 1990-2005, 2006, Dissertação de doutorado. UFRJ. Rio de Janeiro Disponível em: http://www.ie.ufrj.br/images/pesquisa/publicacoes/teses/2006/a_politica_fiscal_e_a_falsa_crise_da_segurari dade_social_brasileira_analise_financeira_do_periodo_1990_2005.pdf. Acesso em: 11 jun. 2019

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24 enorme dos trabalhadores ativos para inativos, razão pela qual, com o envelhecimento, a previdência com base nas regras atuais representará um peso insustentável para as gerações futuras. Exatamente para buscar um novo modelo que fortaleça a poupança no País, com impactos positivos sobre o investimento, o crescimento sustentado e o desenvolvimento, propõe-se introduzir, em caráter obrigatório, a capitalização tanto na RPGS quanto nos RPPS.

Tal excerto chama atenção por prever a redução da participação estatal, tal como outros países, como bem atesta o doutrinador Ivan Kertzman:

Atualmente, o modelo de proteção estatal que vigora, desde o New Deal, está sendo substituído, em alguns países da América Latina, por políticas previdenciárias organizadas sem a participação estatal ou com a redução desta. Foi o que ocorreu no Chile (primeiro a utilizar este modelo), Colômbia, Uruguai, Peru etc.16

É dizer: a proposta de reforma da previdência segue uma tendência global de redução de participação do Estado em políticas previdenciárias em virtude das condições socioeconômicas, sempre em mudanças.

Apesar de não ser o foco da abordagem do presente trabalho, é importante fazer menção a tais modificações posto que pode ser o futuro da previdência social no Brasil. Resta saber se será positivo ou não, o que não poderá ser abordado na presente exposição.

Todavia, a outra inovação presente na proposta, a retirada de regras previdenciárias para serem tratadas por lei complementar, será abordada pelo presente estudo em virtude da gravidade que tal tipo de mudança pode implicar quanto à redução de direitos e garantias individuais preconizados pela Constituição.

Acerca do tema, importante trazer à luz os comentários do ilustre ministro do STF, Alexandre de Moraes:

Na visão ocidental de democracia, governo pelo povo e limitação de poder estão indissoluvelmente combinados. O povo escolhe seus representantes, que, agindo como mandatários, decidem os destinos da nação. O poder delegado pelo povo a seus representantes, porém, não é absoluto, conhecendo várias limitações, inclusive com a previsão de direitos e garantias individuais e coletivas do cidadão relativamente aos demais cidadãos (relação horizontal) e ao próprio Estado (relação vertical). (...)

Ressalta-se que o estabelecimento de constituições escritas está diretamente ligado à edição de declarações de direitos do homem. Com a finalidade de estabelecimento de limites ao poder político, ocorrendo a incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário17

Logo, há de se lembrar que o poder delegado pelo povo a seus representantes no Congresso possui um limite externado pela própria Constituição, sendo possível, a discussão de uma alteração de uma norma constitucional pela possibilidade de ela estar em desencontro com os preceitos da Carta Magna. Tal lógica será abordada em especial mais adiante.

pág 44.

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25 2. O SISTEMA DA SEGURIDADE SOCIAL

Neste capítulo, analisa-se definição de seguridade social, juntamente com o tripé composto por saúde, assistência social e previdência social que a sustenta, com foco na previdência social.

2.1 Da definição de Seguridade Social

O art. 194, caput, da Constituição Federal de 1988 assim define o conceito de seguridade social:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Veja-se que, conforme já explicitado anteriormente, a seguridade social brasileira é composta de três áreas, quais sejam, a saúde, a previdência social e a assistência social, posto que estão inter-relacionadas. Conforme sacraliza Ivan Kertzman:

O legislador constituinte agregou estas três áreas na seguridade social, devido à inter-relação que pode ser facilmente observada entre eles. Se investirmos na saúde pública, menos pessoas ficam doentes ou o tempo de cura é menor, e, como consequência direta, menos pessoas requerem benefícios previdenciários por incapacidade de trabalho ou o tempo de percepção de tais benefícios é menor. Se investirmos na previdência social, mais pessoas estarão incluídas no sistema, de forma que, ao envelhecerem, terão direito à aposentadoria, não necessitando de assistência social.18

Todavia, importante frisar que a seguridade social não deve ser classificada como uma mera caridade estatal, mas uma obrigação, em virtude da abrangência social seus programas possuem, sendo, portanto, um direito que pode ser exigido por todos os membros da sociedade. Nesse sentido, brilhante os comentários do doutrinador José Jayme de Souza Santoro:

De qualquer sorte, desde logo, deve ficar bem claro que esse asseguramento não significa mero favor do Estado, mas uma obrigação, um compromisso político, uma responsabilidade, eis que os efeitos danosos da falta de atenção estatal não se refletem apenas individualmente nas pessoas, mas atingem a sociedade como um todo, desestabilizando-a, com consequências desastrosas.19

pág 27.

19_{SANTORO, José Jayme de Souza. Manual de Direito Previdenciário - 2° Edição. Rio de Janeiro: Freitas}

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26 2.2 Da Saúde

A saúde está disciplinada nos arts. 196 a 200 da Constituição Federal, tendo sua definição no art. 196 da Carta Magna, que assim dispõe:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Diante do inicialmente exposto, depreende-se que o acesso à saúde independe de pagamento e é irrestrito, inclusive para estrangeiros não residentes. Não é necessária qualquer contribuição para possuir o direito de ser atendido em um hospital público.

Logo de início há claras distinções em comparação com a previdência social, que, conforme já demonstrado, obriga um futuro usufruidor a contribuir durante um tempo mínimo para fazer jus ao benefício, afinal a previdência social possui um caráter contributivo.

Além disso, a saúde é administrada pelo Sistema Único de Saúde, vinculado ao Ministério da Saúde, não possuindo qualquer relação com o INSS ou previdência social, sendo o SUS financiado com recursos dos orçamentos da seguridade social elaborados pela União, Estados, Distrito Federal e pelos Municípios, além de outras fontes.

A natureza jurídica da seguridade social decorre da lei, tendo cunho publicístico, envolvendo o contribuinte, o beneficiário e o Estado. Suas fontes de direito são, resumidamente, a Constituição, as leis e os atos do Poder Executivo.

2.3 Da Assistência Social

A assistência social está prevista nos arts. 203 e 204 da Constituição Federal, sendo prestada a quem necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, sendo o único requisito básico a necessidade do assistido.

A assistência possui os objetivos de proteger as parcelas mais vulneráveis da população como, por exemplo, crianças e adolescentes carentes, desempregados, portadores de deficiência, idosos.

Ou seja, há como afirmar que os objetivos da assistência social englobam serviços prestados e benefícios concedidos, assemelhando-se a uma saúde mais abrangente. Como explica Ivan Kertzman:

Percebe-se, ao analisar-se os objetivos da assistência social, que estes englobam serviços prestados e benefícios concedidos. A assistência social garante o benefício

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27 de um salário mínimo ao idoso e/ou deficiente que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.20

Importante frisar que a assistência social é organizada com recursos do orçamento da seguridade social, devendo a esfera federal coordenar e definir normas gerais, restando aos entes estaduais e municipais, assim como entidades beneficentes e de assistência social.

2.4 Da previdência social

Finalmente, a previdência social está prevista nos arts. 201 e 202 da Constituição Federal, que assim descreve:

Art.201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;

III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;

V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no §2º.

§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.

§ 2º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.

§ 3º Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei.

§ 4º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.

§ 5º É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência. § 6º A gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano.

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

§ 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

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28 § 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

§ 10. Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado. § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

§ 12. Lei disporá sobre sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário-mínimo

§ 13. O sistema especial de inclusão previdenciária de que trata o § 12 deste artigo terá alíquotas e carências inferiores às vigentes para os demais segurados do regime geral de previdência social.

Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

§ 1° A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.

§ 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.

§ 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.

§ 4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada.

§ 5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada. § 6º A lei complementar a que se refere o § 4° deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação.

É dizer, a previdência social está organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial para atender os benefícios estipulados no art. 201, inc. I a V, da Constituição Federal.

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Como forma de atender aos princípios expostos, a Lei 8.213/91 instituiu os benefícios listados abaixo:

• Aposentadoria por invalidez: • Aposentadoria por idade:

• Aposentadoria por tempo de contribuição; • Aposentadoria especial;

• Salário-maternidade; • Salário-família; • Auxílio-doença; • Auxílio-acidente; • Pensão por morte; • Auxílio-reclusão

A previdência está calcada no princípio da compulsoriedade que obriga a filiação a regime de previdência social, e no princípicio da contributividade que para a obtenção do direito a qualquer benefício da previdência é necessário enquadrar-se na condição de segurado, devendo contribuir para o sustento do regime previdenciário.

Por fim, ressaltam-se as lições do ministro Alexandre de Moraes, que bem demonstra a postura garantidora entre a Constituição e a previdência social:

E o princípio do respeito ao direito adquirido constitui, sem dúvida, entre nós, uma das categorias integrantes da concepção filosófica que inspirou a constituição. O Congresso Nacional, no exercício do Poder Constituinte derivado, pode reformar a norma constitucional por meio de emendas, porém respeitando as vedações impostas pelo poder constituinte originário. Este sim hierarquicamente inalcançável, pois manifestação da vontade soberana do povo e consagrado pela Constituição Federal de 1988. Assim, a Lei Magna prevê, expressamente, seguindo tradição constitucional, a imutabilidade das cláusulas pétreas (art. 60, §4º, IV), ou seja, a impossibilidade de emenda constitucional prejudicar os direitos e as garantias individuais, entre eles, o direito adquirido (art. 5º, XXXVI). Todos os aposentados e pensionistas, portanto, possuem direito adquirido, não só em relação à existência de aposentadoria, como situação jurídica já concretizada, mas também em relação aos valores e regras de atualização dos proventos recebidos, regidos pela constituição e legislação atuais, inatacáveis por meio de proposta de ementa constitucional, uma vez que, nas palavras de Limongi França, “a diferença entre expectativa de direito e direito adquirido está na existência, em relação a este, de fato aquisitivo específico já configurado por completo”. Igualmente, aqueles que já preencheram todos os requisitos exigidos para a aposentadoria, na vigência da Constituição Federal e legislação atuais, porém continuam a exercer suas funções, têm a garantia do direito adquirido, não só, repetimos, em relação à aquisição da aposentadoria, como também de seus proventos de inatividade regular-se-ão pela legislação vigente ao tempo em que reuniram os requisitos necessários.21

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30 3. A ESTRUTURA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL BRASILEIRA

Neste capítulo, será exposta a estrutura da previdência social no Brasil, atualmente, com um foco nos princípios norteadores da previdência social, quem são os contribuintes e os beneficiários da previdência e as contribuições que sustentam o sistema da previdência social.

3.1 Dos princípios constitucionais

Antes de adentrar acerca dos princípios constitucionais da previdência social, importante destacar se a classificação com relação aos direitos humanos e suas gerações. À respeito do tema, assim infere Ivan Kertzman:

A doutrina tradicionalista classifica a previdência social como um direito humano de 2ª geração, devido à proteção individual que proporciona aos beneficiários, atendendo às condições mínimas de igualdade. Na evolução dos direitos sociais, ao longo dos anos, novos direitos vão se agregando ao rol das garantias existentes. A doutrina moderna, então vem classificando os direitos sociais na categoria de direitos fundamentais de 3ª geração ou de 3ª dimensão, como hoje prefere se chamar. De fato, o foco dos direitos sociais não está na proteção individual, mas na solidariedade. A previdência, por exemplo, tem como razão de existir a proteção da sociedade, garantida por meio de um sistema solidário, sendo, então, melhor classificada como direito de 3ª geração22.

Dito isso, tem-se, portanto, que o foco dos direitos sociais é a solidariedade, logo tal princípio é fundamental para a previdência social, sendo preceituado pelo art. 3º, I, da Constituição Federal. Dessa forma, o princípio da solidariedade pode ser considerado o pilar de sustentação do regime previdenciário, sendo não específico para tal regime, mas um objetivo fundamental da República Federativa do Brasil23.

Ainda de acordo com Kertzman, a solidariedade pode ser definida como o espírito que guia a seguridade social, possibilitando que não haja, necessariamente, paridade entre contribuições e contraprestações securitárias, não existindo a proteção de indivíduos isolados, mas de toda a coletividade. A solidariedade justifica os casos em que um contribuinte destina parte de seu patrimônio para a manutenção do sistema sem nunca vir a usufruir qualquer benefício ou serviço, assim como quando um segurado é incapacitado permanentemente logo após iniciar suas atividades laborais24.

Excluída a solidariedade, os outros princípios norteadores da previdência social encontram-se nos incisos do art. 194 da CF/88. São eles:

pág 53.

23_Idem. 24_Idem.

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31

• Universalidade – tal princípio referência o inciso I do parágrafo único do art. 194 da CF/88 e determina que a previdência deve pregar a universalidade do atendimento, ou seja, que todos estejam cobertos pela previdência, o que implica a obrigação de se filiar ao sistema de todos que exercem atividade remunerada abrangida pelo sistema, sendo facultativa a filiação para os que não exerçam. Em contrapartida, o referido princípio também abrange a universalidade de cobertura que impõe que a proteção da seguridade deve abranger todos os riscos sociais.

• Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços entre as populações

urbanas e rurais – princípio que referencia o inciso II do parágrafo único do

art. 194 da CF/88 e iguala os direitos das populações urbanas e rurais, rompendo com o histórico de valores inferiores ao salário mínimo para a população rural, apesar de ainda compreender certas diferenças como a diferença de idade mínima para aposentadoria e o limite do benefício.

• Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços – princípio que referencia o inciso III do parágrafo único do art. 194 da CF/88 e implica que a prestação dos benefícios e serviços seja fornecida apenas aos que realmente necessitam; No caso da previdência social, o Estado pode se valer de tal mecanismo para distribuir renda entre a população.

• Irredutibilidade do valor dos benefícios – princípio que referencia tanto o inciso IV do parágrafo único do art. 194 da CF/88 quanto §4º do art. 201 da Carta Magna e implica a garantia ao segurado de que os valores recebidos não sofrerão qualquer redução e, no caso de benefícios previdenciários, que o seu valor real será preservado.

• Equidade na forma de participação do custeio – princípio que referencia o inciso V do parágrafo único do art. 194 da CF/88 e implica a cobrança de maiores contribuições em face de contribuintes com maior capacidade contributiva.

• Diversidade da base de financiamento – princípio que referencia o inciso VI do parágrafo único do art. 194 da CF/88 e implica que os legisladores devem buscar as mais diversas bases de financiamento ao instituir as contribuições que sustentam o sistema da previdência social.

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32

• Caráter democrático e descentralizado da administração - princípio que referencia o inciso VII do parágrafo único do art. 194 da CF/88 e implica o estabelecimento da gestão quadripartite nos moldes atuais, conforme alterado pela Emenda Constitucional 20/98, configurada pela atuação do Estado, trabalhadores, empregadores e aposentados.

3.2 Dos contribuintes e segurados

Conforme já expressado anteriormente, a seguridade social é sustentada através de uma forma tríplice de custeio, na medida que é financiada pelo Estado, por empresas e por trabalhadores, conforme estabelecido no art. 195 da Carta Magna.

Ora, conforme definição contida no art. 121, parágrafo único, I, do CTN, contribuinte é a pessoa que possui relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador de uma obrigação.

De acordo com Ivan Kertzman, segurados do regime da previdência social são maiores de dezesseis anos que exercem qualquer atividade remunerada lícita que os vinculem, obrigatoriamente, ao sistema previdenciário, classificados como “segurados obrigatórios”, ou que optam pela sua inclusão no sistema protetivo, mesmo não estando vinculado obrigatoriamente à previdência social25_.

Veja-se que os segurados obrigatórios são subdivididos em cinco categorias diferentes: empregado, empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso e segurado especial. Entretanto, estes não são alvos da presente explanação, razão pela qual não serão abordados em profundidade.

3.3 Das contribuições

Ponto que merece fundamental análise é de como o sistema previdenciário irá conseguir arcar com os benefícios fornecidos aos assegurados. Como visto anteriormente, trata-se de um regime de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados os critérios que preservem o seu equilíbrio financeiro e atuarial.

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33

Conforme Ivan Kertzman26_{, as contribuições previdenciárias são aquelas destinadas}

exclusivamente ao custeio dos benefícios previdenciários, sendo as contribuições do empregador, da empresa e das entidades a ela equiparadas sobre a folha de pagamento (CPP) e as contribuições do trabalhador e das demais segurados sobre a remuneração recebida.

A contribuição previdenciária incidente sobre a folha de pagamento está prevista na Constituição Federal, no art. 195, I, “a” enquanto que a contribuição incidente sobre a remuneração dos trabalhados e demais segurados está prevista no art. 195, II, da Carta Magna. Adicionalmente, o art. 167, XI, da Constituição veda, expressamente, a utilização dos recursos provenientes de tais contribuições para a realização de despesas distintos do pagamento de benefícios do regime geral da previdência social.

Apenas a título de curiosidade, se esclarece que tais contribuições não são as únicas que financiam a seguridade social como um todo, visto que há contribuições direcionadas à saúde e à assistência social que incidem sobre o faturamento ou receita de empresa (PIS e COFINS), sobre o lucro (CSLL), sobre importações (PIS-Importação e COFINS-Importação), sobre receita de concursos de prognósticos.

Além das já citadas, importante lembrar que o Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento de que as espécies tributárias (RREE 138.284-8, Rel. Min. Carlos Veloso; 147.733; ADC-1/DF) são cinco: impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais em sentido amplo e empréstimos compulsórios.

Entretanto, parte da doutrina27_{considera que há uma contribuição social que não}

possui natureza tributária, que é a contribuição previdenciária do segurado facultativo, pessoa que não exerce atividade remunerada, a qual não incide o fato gerador do tributo, o trabalho. Como não há a característica básica de tributo28, a compulsoriedade, parte da doutrina considera que a contribuição do segurado facultativo tem natureza jurídica de seguro público facultativo.

De qualquer forma, as contribuições sociais são, espécies autônomas de tributos, sendo em sentido amplo, as contribuições sociais mencionadas nos artigos 149 e 149-A da

pág 65.

págs 71-72.

28_{Código Tributário Nacional. Lei nº5.172/1966 – “Art.3º - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória,}

em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” Disponível em:

(35)

34

Constituição Federal. Citam-se as Contribuições Sociais em Sentido Estrito, Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), Contribuições de Interesse de Categorias Profissionais ou Econômicas e Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública.

3.4 Dos regimes de previdência social

No Brasil há três tipos de regimes previdenciários: • Regime Geral da Previdência Social – RGPS; • Regimes Próprios de Previdência Social – RPPS; • Regime de Previdência Complementar.

3.4.1 Regime Geral de Previdência Social - RGPS

O RGPS é regime de previdência social de organização estatal, contributivo e compulsório, administrado pelo INSS, sendo regime de repartição simples e de benefício definido. Abrange o maior número de segurados, sendo obrigatório para todos os indivíduos que exerçam atividades remuneradas os quais se enquadram em tal arcabouço legal. É dizer: todos os empregados de empresas privadas e os que trabalham por conta própria estão obrigatoriamente filiados, devendo contribuir com sua parte para com a previdência, existindo um teto de contribuição e um teto de valores a receber.

Ressalva-se que tal sistema é o único dos três enumerados anteriormente que é administrado pelo INSS e pela RFB, sendo necessário reforçar que todos os que trabalham, exceto os servidores públicos vinculados a regimes próprios, estão obrigatoriamente vinculadas ao Regime Geral. São segurados obrigatórios conforme explicitado na melhor doutrina2930.

Entretanto, o sistema não é excludente com relação aos que não trabalham, podendo ser filiados ao RGPS caso optem, através de um seguro público facultativo, conforme demonstrado anteriormente. Caso escolham tal caminho, tais indivíduos passam a pagar, mensalmente, contribuições para o sistema, podendo gozar dos benefícios como qualquer

29_{MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de Direto da Seguridade Social - 6° Edição. São Paulo: Atlas,}

2005, pag. 35.