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ANGOLA (IN ASSOCIATION)
1. INTRODUÇÃO Artigo 35º
Perda de metade do capital
1 – Resultando das contas de exercício ou de contas intercalares, tal como elaboradas pelo órgão de administração, que metade do capital social se encontra perdido, ou havendo em qual-quer momento fundadas razões para admitir que essa perda se verifica, devem os gerentes convo-car de imediato a assembleia geral ou os admi-nistradores requerer prontamente a convocação da mesma, a fim de nela se informar os sócios da situação e de estes tomarem as medidas julgadas convenientes.
2 – Considera-se estar perdida metade do capital social quando o capital próprio da sociedade for igual ou inferior a metade do capital social. 3 – Do aviso convocatório da assembleia geral constarão, pelo menos, os seguintes assuntos para deliberação pelos sócios:
(A redacção do presente artigo e respectivas alí-neas foi dada pelo Decreto-Lei nº 19/2005, a) A dissolução da sociedade;
b) A redução do capital social para montante não inferior ao capital próprio da sociedade, com respeito, se for o caso, do disposto no nº 1 do artigo 96º;
c) A realização pelos sócios de entradas para reforço da cobertura do capital.
2. PERDA DE METADE DO CAPITAL 2.1 Noção de perda de metade do capital social
O n.º2 do artigo 35.º do Código das Sociedades Comerciais (“CSC”) estipula que se considera “[...] estar perdida metade do capital social quan-do o capital próprio da sociedade for igual ou inferior a metade do capital social.”.
Para definir quando e se se verifica esta situação de perda de metade do capital social, é necessá-rio analisar do Balanço da sociedade em questão. O Balanço representa a situação patrimonial da empresa (activos, dívida e capital) num determi-nado momento de tempo. Tal como a Demons-tração de Resultados, é apresentado no final de um período contabilístico (trimestre, semestre, ano). No entanto, ao contrário da Demonstração de Resultados – que pretende representar factos ocorridos ao longo de um período – o Balanço é uma "fotografia" respeitante a um momento pre-ciso.
O Balanço está dividido em três categorias fun-damentais: activo, passivo e capital próprio. O activo inclui tudo aquilo que a empresa possui e que é susceptível de ser avaliado em dinheiro – disponibilidades (dinheiro em numerário,
depó-Breves notas sobre o
regime do artigo 35.º do
Código das Sociedades Comerciais
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sitos bancários e títulos negociáveis), créditos sobre clientes, stocks de mercadorias, equipa-mentos, instalações, etc.
O passivo, por seu lado, é o conjunto de fundos obtidos externamente pela empresa, seja através de empréstimos, seja através do diferimento de pagamentos (aos fornecedores, ao Estado, etc.). Finalmente, o capital próprio corresponde ao capital pertencente aos sócios. Ou seja, represen-ta o valor do investimento realizado pelos pro-prietários da empresa adicionado dos lucros (ou deduzido de eventuais prejuízos) obtidos ao lon-go dos exercícios passados e do exercício cor-rente.
Existe uma relação fundamental que tem que se verificar obrigatoriamente no Balanço:
Activo = Passivo + Capital Próprio
Esta expressão constitui o princípio básico da contabilidade, segundo o qual a aquisição do património da empresa (activo) tem que ser financiada por capitais dos sócios (capital pró-prio) ou por capitais alheios (passivo).
O capital próprio é, então, como uma rubrica do balanço que inclui a classe 51 – Capital, reservas e resultados transitados – e a classe 82 – Resulta-dos – do Plano Oficial de Contas (adiante, POC).
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A classe 5 inclui as seguintes contas: Conta 51 – Capital
Esta conta respeita ao capital nominal subscrito. Conta 52 – Acções (quotas) próprias
Esta conta tem as seguintes subcontas:
521 – Valor nominal: respeita ao valor nominal das acções ou quotas próprias.
522 – Descontos e prémios: respeita à diferença entre o valor de subscrição ou de realização e o valor nominal das acções ou quotas próprias.
Conta 53 – Prestações suplementares
Conta 54 – Prémios de emissão de acções (quotas)
Deve ser levada a esta conta a diferença entre os valores de subscrição de acções (quotas) emitidas e o seu valor nomi-nal.
Conta 55 – Ajustamento de partes de capital em filiais e associadas
Esta conta tem por fim registar – por meio das suas subcon-tas – os ajustamentos que porventura se efectuem em partes de capital que a empresa possua em filiais e associadas quando se aplicar o método da equivalência patrimonial na consolidação das contas.
Conta 56 – Reservas de reavaliação
As reservas de reavaliação derivam da rectificação ou actualização dos valores do activo imobilizado da empresa, cuja reavaliação faz crescer o valor dos capitais próprios. Esta conta está subdividida em várias subcontas, sendo uma
subconta destinada a registar as reavaliações efectuadas ao abrigo de um Decreto-Lei específico.
Conta 57 – Reservas
Esta conta regista todas as reservas que a empresa possua, excepto as que se lançam na conta 56 – Reservas de reava-liação.
Esta conta tem as seguintes subcontas: 571 – Reservas legais 572 – Reservas estatutárias 573 – Reservas contratuais 574 – Reservas livres 575 – Subsídios 576 – Doações
Conta 59 – Resultados Transitados
Esta conta é utilizada para registar os resultados líquidos e os dividendos antecipados, provenientes do exercício ante-rior.
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No que respeita à classe 8 – Resultados, esta classe integra as seguintes contas:
Conta 81 – Resultados Operacionais Conta 82 – Resultados Financeiros Conta 83 – Resultados Correntes Conta 84 – Resultados Extraordinários Conta 85 – Resultados antes de impostos
Conta 86 – Imposto sobre o rendimento do exercício Conta 87 – Resultado líquido do exercício
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2.2 Previsão básica
A actual redacção do n.º 1 do artigo 35.º do CSC prevê que: “Resultando das contas de exercício ou de contas intercalares, tal como elaboradas pelo órgão de administração, que metade do capital social se encontra perdido, ou havendo em qualquer momento fundadas razões para admitir que essa perda se verifica, [...]”. Devem assim considerar-se três situações a par-tir das quais os administradores estão obrigados a verificar a perda de metade do capital social: (i) Contas de exercício relativas a cada
exercício anual, tal como previstas no n.º 1 do artigo 65.º do CSC;
(ii) Contas intercalares, reportadas a perío-dos entre dois exercícios anuais, requeri-das por lei, pelos estatutos ou da prática da sociedade comercial em questão; ou (iii) Fundadas razões3 para admitir que se
verifica a perda de metade do capital social.
2.3 A obrigação dos administradores perante a perda de metade do capital social
Estabelece o mesmo n.º 1 do artigo 35.º do CSC que, verificada a perda de metade do capital
social, através de qualquer das três vias referidas em 2.1: “[...] devem os gerentes convocar de imediato a assembleia geral ou os administra-dores ou directores requerer prontamente a con-vocação da mesma, a fim de nela se informar os sócios da situação e de estes tomarem as medidas julgadas convenientes.”
Esta obrigação de convocação deve também considerar-se cumprida se os administradores promoverem uma assembleia universal, com dispensa das formalidades prévias de convoca-ção, nos termos do artigo 54.º do CSC, cuja finalidade seja exactamente informar os sócios da situação de perda de metade do capital por forma a que estes tomem as medidas julgadas convenientes para ultrapassar a referida situação4.
2.4 O aviso convocatório da assembleia geral Segundo o n.º 3 do artigo 35.º do CSC: “Do avi-so convocatório da assembleia geral constarão, pelo menos, os seguintes assuntos para delibera-ção pelos sócios:
(a) A dissolução da sociedade;
(b) A redução do capital social para montante não inferior ao capital próprio da sociedade, com respeito, se for o caso, do disposto no n.º 1 do
3 As “fundadas razões” serão aquelas que se imponham ao
gestor normal, colocado na posição do gestor real (cfr. António Menezes Cordeiro, A perda de metade do capital social e a reforma de 2005: Um repto ao legislador, ROA 2006, 45-87).
4 A ratio do n.º 1 do artigo 35.º do CSC é prever um
meca-nismo que possibilite que os sócios tomem conhecimento da situação de perda de metade do capital. Este mecanismo – a convocação de uma assembleia geral – não garante que os sócios venham efectivamente a tomar conhecimento de tal situação. Ora com a assembleia universal garante-se que
os sócios efectivamente tomam conhecimento da situação de perda de metade do capital, podendo tomar as medidas que julguem convenientes para ultrapassar a referida situa-ção, indo-se assim além da mencionada obrigação legal. Neste sentido consideramos, conforme supra referido, que a obrigação de convocação se considerará cumprida se os administradores promoverem uma assembleia universal, com dispensa das formalidades prévias de convocação, nos termos do artigo 54.º do CSC, que tenha como pontos da ordem de trabalhos os referidos no número 2.4.
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artigo 96º;
(c) A realização pelos sócios de entradas para reforço da cobertura do capital.”
Os referidos assuntos são apenas algumas das medidas ao alcance dos sócios para ultrapassa-rem a situação de perda de metade do capital social. A lei determina, portando, uma ordem do dia mínima. Em bom rigor nenhum dos referi-dos pontos terá de ser aprovado pelos sócios. Os sócios são livres para implementar quaisquer outras medidas, com enquadramento legal, que tenham como efeito útil o fim da situação de perda de metade do capital (como, p. ex., o aumento de capital, mediante a entrada de novos sócios, uma operação harmónio ou coup d’ac-cordéon, a conversão de suprimentos em presta-ções ou a transformação de dívidas em capital, passando os credores a sócios). A imaginação dos sócios neste capítulo terá apenas a lei como limite.
3. SANÇÕES
A inobservância do disposto no artigo 35.º do CSC terá, obviamente, consequências quer para os administradores que, perante uma situação de perda de metade do capital social, não tomaram as medidas adequadas a informar os sócios da referida situação, quer para a sociedade, cujos sócios, confrontados com a referida situação, não implementaram planos de acção tendentes ao termo da referida situação de perda de metade do capital.
3.1 Consequências para a sociedade
Dever de publicidade. Para a sociedade, a situa-ção de perda de metade do capital tem como consequência a obrigação de, em todos os con-tratos, correspondência, publicações, anúncios, sítios na Internet e, de um modo geral, em toda a actividade externa, indicar o montante do capital próprio segundo o último balanço aprovado. De acordo com o artigo 528.º do CSC a sanção prevista para a violação do referido dever de publicidade consiste na aplicação de uma coima, cujos valores variam entre € 250,00 e € 1.500,00.
A competência para organização do processo e a decisão para aplicação desta coima pertence quer ao Director Geral do Instituto dos Registos e do Notariado, I.P.6 quer ao conservador da conser-vatória do registo comercial do concelho da sede da sociedade7.
3.2 Consequências para os administradores O gerente, administrador ou director de socieda-de que, verificando pelas contas socieda-de que está per-dida metade do capital social, não convocar de imediato ou requer prontamente a convocação da assembleia geral, a fim de nela se informar os sócios da situação e de estes tomarem as medi-das julgamedi-das convenientes, incorre em respon-sabilidade civil e penal.
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Cfr. n.º 2 do artigo 171.º do CSC. Como decorre do referi-do preceito esta disposição é apenas aplicável às sociedades por quotas, anónimas e em comandita por acções (ou seja, não é aplicável às sociedades em nome colectivo).
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Anteriormente denominado Direcção-Geral dos Registos e Notariado.
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Não obstante a existência da aludida disposição legal, não temos conhecimento de terem sido aplicadas coimas com este fundamento desde a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 76-A/2006, de 29 de Março, bem como da do Decreto-Lei n.º 8/2007, de 17 de Janeiro.
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3.2.1 Responsabilidade Civil
Em regra, os gerentes, administradores ou direc-tores não são responsabilizados por dívidas da sociedade. No entanto, podem sê-lo se o acto em causa tiver sido praticado no exercício das suas funções, com violação dos seus deveres.
Assim, o património pessoal do gerente, admi-nistrador ou director pode ser chamado a respon-der pelas dívidas da sociedade, ou por qualquer outro tipo de danos causados pelos seus actos, quando esteja em causa a violação de normas legais ou estatutárias.
A responsabilidade civil dos gerentes, adminis-tradores ou directores pela respectiva inércia face à situação de perda de metade do capital social poderá verificar-se em relação à pró-pria sociedade8, aos sócios e a terceiros (credores sociais, obrigacionistas, trabalhadores da empresa, o Estado, sociedades do mesmo gru-po e quaisquer outras entidades que tenham uma relação com a sociedade).
Com efeito, os gerentes ou administradores: (i) “(...) respondem para com a sociedade
pelos danos a estas causados por actos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa.” – n.º 1 do artigo 72.º do CSC;
(ii) “(...) respondem para com os credores da sociedade quando, pela inobservância cul-posa das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção destes, o patrimó-nio social se torne insuficiente para a
satisfação dos respectivos créditos.” – n.º 1 do artigo 78.º CSC;
(iii) “(...) respondem também, nos termos gerais, para com os sócios e terceiros pelos danos que directamente lhes causem no exercício das suas funções.” – n.º 1 do artigo 79.º CSC.
A respeito dos deveres legais, salienta-se que a supra mencionada inércia de exercer o dever de convocar da assembleia geral gera, por conse-quência, a violação de outros deveres inerentes à posição de membros dos órgãos sociais, tais como:
(i) dever de cuidado – obrigação de actuar de acordo com competências e capacida-des específicas e com a diligência de um gestor criterioso e ordenado;
(ii) dever de lealdade – corresponde à neces-sidade de dar prioridade ao interesse da sociedade, ao interesse social e, a par do mesmo, ao interesse a longo prazo dos sócios, dos trabalhadores e dos credores (iii) dever de informação – obrigação de
prestar as informações relativas à gestão comum da sociedade (informação ordiná-ria), assim como informações específicas e previstas em disposições legais, onde se inclui expressamente a situação de perda de metade do capital social.
São elementos essenciais do facto constitutivo de responsabilidade civil:
(i) o comportamento (acção ou omissão), (ii) o dano,
(iii) a ilicitude, (iv) a culpabilidade; e
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É nula a cláusula, inserta ou não no contrato de sociedade, que exclua ou limite a responsabilidade dos administrado-res. A sociedade só pode renunciar ao seu direito de
indem-nização ou sobre ele transigir mediante deliberação expres-sa dos sócios, sem voto contrário de uma minoria que represente pelo menos 10% do capital social.
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(v) o nexo de causalidade entre o comporta-mento e o dano.
O elemento essencial é a culpa, recaindo o ónus da prova da sua inexistência ao responsável pelo acto ou pela sua omissão.
Assim, a omissão de convocar a assembleia geral (comportamento) por parte dos gerentes, administradores ou directores da sociedade, em violação ao dever legal fixado pelo artigo 35º do CSC (ilicitude), caso se demonstre que provocou (nexo de causalidade) prejuízos (dano) à socie-dade, aos sócios ou a terceiros, poderá originar a responsabilidade civil daqueles caso os mesmos não demonstrem que agiram sem culpa.
Nesse caso, a aferição da responsabilidade dos gerentes, administradores ou directores da socie-dade é da competência dos tribunais cíveis. 3.2.2 Responsabilidade Penal (e ao nível fali-mentar)
Dispõe o artigo 523º do CSC que o gerente ou administrador que, verificando pelas contas de exercício estar perdida metade do capital, não convocar ou requerer a convocação, de imediato, de uma assembleia geral, para que os sócios sejam informados da situação e tomem as medi-das convenientes, será punido com prisão até 3 meses e multa até 90 dias.
Nos termos do disposto no artigo 527.º do CSC, ainda que a tentativa seja punível, a violação do dever de propor a dissolução da sociedade ou a redução do seu capital só é punível se cometida a título doloso.
No mesmo artigo prevê-se como circunstância agravante o dolo de benefício próprio, de
bene-fício de cônjuge, parente ou afim até ao 3º grau. Todavia, se o autor dos factos, antes de instaura-do o procedimento criminal, tiver reparainstaura-do inte-gralmente os danos materiais e dado satisfação suficiente dos danos morais causados, sem outro prejuízo ilegítimo para terceiros, esses danos não serão considerados na determinação da pena aplicável.
Os direitos da sociedade contra os gerentes ou administradores por violação do dever de propor a dissolução da sociedade ou a redução do seu capital prescrevem no prazo de 5 anos, contados a partir do termo da conduta dolosa ou da sua revelação, se aquela tiver sido ocultada e da pro-dução do dano, sem necessidade de que este se tenha integralmente verificado, relativamente à obrigação de indemnizar a sociedade.
No mesmo prazo prescrevem os direitos dos sócios e de terceiros, por responsabilidade para com eles de gerentes ou administradores.
A violação do artigo 35.º do CSC poderá, igual-mente, gerar uma situação de insolvência negli-gente, prevista e punida no artigo 228.º do Códi-go Penal (CP).
Com efeito, nos termos deste artigo, o devedor que “por grave negligência no exercício da sua actividade, criar um estado de insolvência ou, tendo conhecimento das dificuldades económi-cas e financeiras da sua empresa, não requerer, em tempo, nenhuma providência de recupera-ção”, será punido se a situação de insolvência ocorrer e vier a ser reconhecida judicialmente, com pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias.
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Nos termos da lei penal actual, é punível quem tiver exercido a gestão de facto e/ou de direito. Se, em consequência dos factos supra descritos (artigo 228.º do CP) resultarem frustrados crédi-tos de natureza laboral, em sede de processo executivo ou processo especial de insolvência, a pena supra referida é agravada de um terço, nos seus limites mínimo e máximo.
Por se tratar de crime público, o procedimento não depende de queixa e prescreve ao fim de 2 anos contados sobre a data da prática do crime (neste caso, desde o dia em que cessar a consu-mação). Os tribunais competentes para julgar estes casos são os tribunais criminais.
Por fim, a violação do artigo 35.º do CSC poderá ter como consequência a qualificação da insol-vência da sociedade como culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em conse-quência da actuação, dolosa ou com culpa grave, dos administradores de direito ou de facto, nos 3 anos anteriores ao início do processo de insol-vência, nos termos do disposto no artigo 186.º, n.º 1 do CIRE.
O n.º 2 do artigo 186.º do CIRE tipifica diversas situações em que a insolvência se considera sempre como culposa (presunção inilidível). Em nosso entendimento, a violação do artigo 35.º do CSC subsumir-se-ia à previsão da parte final da al. h) daquele n.º 2 que considera a insolvência como culposa quando os administra-dores ou gerentes tenham incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregu-laridade com prejuízo relevante para a com-preensão da situação patrimonial e financeira da Sociedade.
Também se consideram presunções (ilidíveis) de culpa grave, os casos em que os administradores ou gerentes, de direito ou de facto, tenham incumprido (a) o dever de requerer a declaração de insolvência e/ou (b) a obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na Con-servatória do Registo Comercial
Neste caso, no nosso entendimento, a violação do artigo 35.º do CSC enquadrar-se-ia na al. b) supra.
Na sentença que qualifique a insolvência, deve o juiz decretar:
(i) a inabilitação das pessoas afectadas por um período de 2 a 10 anos;
(ii) a inibição das mesmas para o exercício do comércio durante um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qual-quer cargo de titular de órgão de socieda-de comercial;
(iii) a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afectadas pela quali-ficação e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em paga-mento desses créditos.
Em suma, o administrador ou gerente declarado por sentença como afectado pela qualificação (como culposa) da insolvência verá o seu patri-mónio pessoal afectado, podendo responder com os seus bens pessoais às dívidas da sociedade, assim como indemnizar os credores sociais ou sócios afectados.
Mais, a sua capacidade jurídica para praticar o comércio e para exercer funções de admi-nistração em sociedades comerciais ficará
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afectada, sendo impedido de integrar o órgão de administração das sociedades reguladas no CSC. Em alguns casos, algumas das sanções são indi-ciadoras de falta de idoneidade para integrar os órgãos de administração das instituições de cré-dito e sociedades financeiras (30º/3, a) do RGIC).
Por outro lado, esta incapacidade superveniente determina, nos termos do artigo 425.º, n.º 7 do CSC, a cessação imediata de funções do membro do conselho de administração executivo.
Durante o processo de insolvência, pode o tribu-nal conhecer de indícios da prática de crimes tipificados no CP, por parte dos administradores ou gerentes da sociedade insolvente.
O artigo 297.º do CIRE impõe que, havendo
fac-tos que indiciem a prática dos crimes previsfac-tos nos artigos 227.º a 229.º do CP, o juiz mande dar conhecimento da ocorrência desses factos ao Ministério Público, para que esta entidade proce-da às diligências de investigação necessárias ao exercício da respectiva acção penal.
Por outro lado, estatui o artigo 36.º do CIRE o dever de o juiz ordenar na sentença a entrega ao Ministério Público, para os devidos efeitos, dos elementos que indiciem a prática de infracção penal.
No entanto, há que frisar que os efeitos da quali-ficação da insolvência como culposa são restri-tos ao próprio processo de insolvência, tendo a culpa e respectiva responsabilidade pessoal (quer civil, quer penal) de ser determinada nos respectivos processos.
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