TAIANE LOBATO DE CASTRO
MOTIVAÇÃO E INVALIDADES DO ATO ADMINISTRATIVO
MESTRADO EM DIREITO
TAIANE LOBATO DE CASTRO
MOTIVAÇÃO E INVALIDADES DO ATO ADMINISTRATIVO
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação de Mestrado apresentada à Banca Examinadora como exigência parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito do Estado, área de concentração Direito Administrativo – pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a orientação do Prof. Doutor Márcio Cammarosano.
A Deus, pela força e amparo.
Ao Rafael, pela compreensão, equilíbrio e constante incentivo. Apenas nossa cumplicidade entende o real significado do alcance deste objetivo. Meu amor e eterna admiração.
À minha mãe, por todos os ensinamentos dispensados ao longo da vida. Maior exemplo de força, justiça e caráter. Pelo carinho e apoio na superação dos obstáculos e em especial pela revisão e auxílio na formatação do trabalho.
Ao professor Márcio, pela dedicação e preciosos ensinamentos dispensados na orientação e realização deste trabalho. Minha eterna gratidão pela oportunidade de ter sido sua assistente na graduação da PUC e pelo constante estímulo em superar as adversidades do caminho.
Ao professor Celso Antônio, pelas lições de ética, política e direito. Por me fazer acreditar que vale à pena lutarmos por nossos ideais. À professora Weida, por ter me possibilitado ser sua assistente na graduação da PUC, ainda que breve, mas suficiente para aprender seus ensinamentos jurídicos e de vida.
À professora Dinorá, por seu incansável estímulo e suas palavras sempre acalentadoras.
Ao José Roberto, pelo material cedido e pela leitura, crítica e sugestões que foram essenciais para o aprimoramento deste trabalho.
Aos professores Silvio Luiz, Elizabeth Carraza e Maria Garcia pelas contribuições intelectuais que prestaram a minha formação.
Ao Chico e à Inês, mais do que casa eles me ofereceram amizade incondicional e fraterna. Pelo acalento experimentado com “Uma linda mulher”, afinal o “papagaio morreu”. Poucas seriam as palavras para agradecer.
Aos amigos Maurício e Carol, pelo constante apoio, estima e reflexões intelectuais.
Aos grandes amigos da PUC nas pessoas de Anna, Fran, Batatinha, Camila, Márcia e João (em especial pela revisão do abstract).
Aos colegas do Cogeae com quem tive a oportunidade de conviver por pouco tempo, mas suficiente para meu aprimoramento jurídico. À Amélia pela constante torcida.
À Flávia, pelo apoio “logístico” e pela contribuição sempre afável ao longo da orientação.
A todos aqueles que contribuíram para a realização deste trabalho, minha sincera amizade.
“Alguma coisa acontece no meu coração [...] É que quando eu cheguei por aqui eu nada entendi, da dura poesia concreta de tuas esquinas,da deselegância discreta de tuas meninas. [...]
Quando eu te encarei frente a frente não vi o meu rosto.
Chamei de mau gosto o que vi de mau gosto, mau gosto,
É que Narciso acha feio o que não é espelho e a mente apavora o que ainda não é mesmo velho nada do que não era antes quando não somos mutantes.
E foste um difícil começo afasto o que não conheço e quem vende outro sonho feliz de cidade aprende depressa a chamar-te de realidade porque és o avesso do avesso do avesso do avesso [...]
Eu vejo surgir teus poetas de campos e espaços tuas oficinas de florestas, teus deuses da chuva [...]
E os novos baianos passeiam na tua garoa e novos baianos te podem curtir numa boa.”
O objetivo do presente trabalho é abordar, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, o dever de motivação dos atos administrativos e a conseqüência de sua inobservância. Tal opção justifica-se, pois o agir administrativo deve sempre ser norteado pela fundamentação de seus atos. Não vislumbramos qualquer embasamento para ser de outra forma. O parágrafo único do artigo 1° da Constituição Federal é categórico ao afirmar que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente. Assim, com base em dispositivo constitucional não pode haver qualquer eventual obscuridade ou inexistência de motivação dos atos administrativos. Através da pesquisa documental e bibliográfica, tanto de autores nacionais, como de autores estrangeiros, bem como de julgamentos de ações de nossos tribunais, obtemos o resultado de que a motivação deve ser considerada princípio sublime a ser perseguido pela Administração, pois representa verdadeira garantia dos administrados e caso não seja observada poderá haver ato invalidador ou convalidador desde que haja verificação do caso concreto e a real conseqüência na esfera jurídica dos administrados.
The objective of this study is to address, within the Brazilian legal system, the
duty of motivation of administrative acts and the consequence of its non
compliance. Such option is justified as the administrative acting must always
be guided by the reasons for its acts. We do not see any basis to be
otherwise. The single paragraph of article 1st of the Federal Constitution is
categorical in saying that all power comes from the people, who exercises it
through elected representatives or directly. Thus, based on constitutional
device, there must be no darkness or lack of motivation of administrative acts.
Documentary research and literature of national and foreign authors, as well
as our Court decisions, led us to the result that the motivation must be
considered a sublime principle to be pursued by the Administration, as it
represents true guarantee to the people, and, if not observed, there could be
either a voiding or a validating act, provided that it has been verified in a case
and the real consequences in the legal sphere of the people.
INTRODUÇÃO...11
CAPÍTULO I –ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO...14
1. Estado de Direito e Consolidação do Estado Democrático de Direito....14
2. As Funções do Estado e a Função Administrativa no Estado Democrático de Direito...20
CAPÍTULO II – ATO ADMINISTRATIVO...23
1. Considerações Iniciais...23
1.1 Fato jurídico e ato jurídico...23
2. Ato Administrativo – Conceito...24
3. Elementos e Pressupostos ato administrativo...26
3.1 Elementos do ato administrativo...30
3.2 Pressupostos do ato administrativo...31
3.2.1 Pressupostos de Existência...31
3.2.2 Pressupostos de Validade...31
4. Perfeição, Validade e Eficácia...35
5. Vinculação e Discricionariedade...38
5.1 Limites Discricionariedade: Hipóteses...40
5.2 Discricionariedade e conceitos jurídicos indeterminados...48
CAPÍTULO III – MOTIVAÇÃO ATO ADMINISTRATIVO...52
1. Considerações Iniciais...52
2.Conceito Motivação...57
3. Natureza Jurídica Motivação...61
4. Requisitos da Motivação...67
5. Teoria dos Motivos Determinantes...77
CAPÍTULO IV – FUNDAMENTAÇÃO MOTIVAÇÃO...101
1. A Constituição Federal...101
2. Princípios Constitucionais Informadores...110
2.1 Princípio da Legalidade e a Motivação...112
2.2 Princípio da Motivação...116
2.3 Princípio da Razoabilidade e a Motivação...118
2.4 Princípio da Publicidade e a Motivação...121
2.5 Princípio da Moralidade e a Motivação...124
3. Lei Federal de Processo Administrativo – Lei n.°9784/99...129
4. Evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal...138
CAPÍTULO V – INVALIDADES ATOS ADMINISTRATIVOS...143
1. Panorama Geral Invalidade Atos Administrativos...143
2. Classificação atos inválidos: influência direito civil...147
2.1 Posição adotada e a Lei Federal n.°9784/99...154
3. Atos Irregulares e Atos Inexistentes...158
4. Diferença entre Revogação e Invalidação...162
5. Convalidação...163
6. Invalidação...169
7. Vício de Motivo...171
8. Vício de Motivação...173
CONCLUSÕES...184
INTRODUÇÃO
A escolha pelo clássico tema da motivação dos atos administrativos justifica-se pela sua importância como instrumento essencial de garantia da cidadania no Estado Democrático de Direito.
Deve-se registrar que inúmeros são os estudiosos que se dispõem até hoje a analisar seus pilares, dedicando-se a produzir estudos sobre esse tema, merecendo destaque a brilhante obra “Motivo e Motivação do Ato Administrativo”, de Antônio Carlos de Araújo Cintra, que enveredou por meandros até então não enfrentados sobre o tema. Contudo a discrepância de posicionamentos ainda é notável na doutrina.
Com efeito, a motivação dos atos administrativos é ferramenta que proporciona aos administrados o conhecimento pleno das razões pelas quais determinado ato foi praticado, permitindo assim o devido controle da legalidade eficaz da Administração Pública.
Para tanto, uma premissa faz-se necessária: a Administração não gera coisa própria e sim representa bens e interesses públicos, portanto, a fundamentação de seus atos é instrumento valioso na contenção da autoridade pública e no controle de sua atividade.
O tema proposto não é novo. Entretanto, com a promulgação da Lei Federal n.°9784/991, que regula o processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal, a motivação ganhou contornos legais, visto que a referida lei previu a motivação como princípio administrativo, bem como
1 No presente trabalho iremos nos restringir somente a Lei em comento justamente por ter âmbito
dedicou capítulo específico para o tema, além de dispor sobre a anulação, revogação e convalidação dos atos administrativos.
De fato, tal lei possui importância no que tange à sistematização da motivação, contudo deve-se assinalar que tanto o ato administrativo como o próprio direito administrativo merecem legislações específicas.
No estudo ora proposto, será analisado o dever de motivação dos atos administrativos e a possibilidade de invalidação ou convalidação quando ocorrer sua inobservância. Tratar-se-á o posicionamento da doutrina brasileira e estrangeira sobre o assunto.
O desenvolvimento do trabalho será composto de cinco capítulos.
O primeiro deles irá caracterizar Estado Democrático de Direito e a função administrativa.
No capítulo II, serão lançadas noções fundamentais para a perfeita compreensão e alcance do tema, com a devida identificação e compreensão do ato administrativo. Para tanto, serão abordadas as seguintes características dos atos administrativos: conceito; elementos e os pressupostos; perfeição, validade e eficácia; vinculação e discricionariedade.
No capítulo III, confere-se especial atenção ao dever de motivação dos atos administrativos. Com o intuito de delimitá-lo, serão abordados os seguintes caracteres relativos à motivação: conceito, natureza jurídica, requisitos, teoria dos motivos determinantes e posição doutrinária. Também será identificado o dever de motivação dos atos administrativos dentro do ordenamento jurídico pátrio.
Por fim, no capítulo V, após considerações sobre a invalidação e convalidação dos atos administrativos, serão apontadas as maneiras em que devem ser processadas as conseqüências jurídicas dos atos administrativos que padecerem de qualquer vício relacionado ao motivo e à motivação.
Vale assinalar que não há a pretensão de esgotar o tema, nem tampouco o enfrentamento de tema inédito. Procura-se, na verdade, por meio do estudo da doutrina sobre a matéria, aclarar posicionamento sobre relevante ponto do ato administrativo.
O objetivo desta dissertação é demonstrar que a motivação dos atos administrativos é obrigatória, constituindo pressuposto essencial de existência, validade e eficácia do ato administrativo e que sua inobservância poderá exigir a invalidação ou a convalidação daquele ato administrativo.
Não se trata de buscar fundamentos novos, nem de esgotar a matéria, mas tão somente de propiciar a reflexão e estudar o assunto tão importante em nosso direito administrativo sobre outra ótica.
O leitor observará que entendimentos proferidos por nossos Tribunais não mereceram tópico específico, mas por opção metodológica estes se mostrarão no decorrer dos capítulos deste estudo.
CAPÍTULO I – ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
1. Estado de Direito e Consolidação do Estado Democrático de Direito.
A motivação dos atos administrativos possui especial relevo para o efetivo e pleno exercício do Estado Democrático de Direito, consagrado no artigo 1° de nossa Constituição Federal.
Para a exata compreensão da afirmação acima, mister o traçado da evolução e das características do Estado.
O Estado tem sua origem na medida em que a própria complexidade da vida social começa a demandar uma maior quantidade de decisões por parte dos poderes existentes. Tal complexidade e dinamismo acabam por influenciar a própria eleição de um conceito imutável do que seja Estado.
Dalmo Dallari2 conceitua Estado “como a ordem jurídica soberana, que
tem por fim o bem comum de um povo situado em um determinado território”. Verifica-se que o autor, para conceituar Estado, reuniu três componentes jurídicos desse Estado, quais sejam: povo, território e soberania.
Por seu turno, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello3 conceituou Estado como: “organização jurídica de um povo em dado território, sob um Poder supremo, para realização do bem comum dos seus membros, pressupõe, de um lado, a ordenação jurídica do poder e, de outro, a do Estado-sociedade”.
O referido autor, ao conceituar Estado, também reuniu os três elementos característicos – povo, território e soberania -, acrescentando ainda a necessária organização jurídica do Estado e a organização jurídica da vida social dos cidadãos que compõem aquele Estado.
2Elementos de Teoria Geral do Estado. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 101.
3 Princípios Gerais de Direito Administrativo. 3. ed, Volume I. São Paulo: Malheiros editores, 2007,
De fato, o Estado sofreu inúmeras transformações4 até chegar ao
modelo atual, passando por vários estágios durante a história. O Estado Moderno, caracterizado pela unidade territorial dotada de um poder soberano5, é composto de etapas, sendo o Estado Polícia a primeira delas,
seguida pelo Estado de Direito6.
O Estado de Polícia, em que vigorava a irresponsabilidade do Estado (sustentada na máxima “The King can do wrong”), distingue-se pela concentração do poder nas mãos do monarca. As idéias predominantes eram de Soberania e de Polícia. A soberania concentrava-se no fato de que os reis tornaram-se os soberanos defensores do avanço na civilização, sendo responsáveis somente perante Deus. Já a polícia representava a possibilidade de uso de força física aos que não se submetiam à ordem política.
Com o advento do Estado de Direito7, as arbitrariedades cometidas sob o manto da concentração de todos os poderes na mão do monarca cedem espaço ao princípio da legalidade, obrigando toda a atuação administrativa e, conseqüentemente todos os comportamentos dos Administradores, ser pautada exclusivamente naquilo que a lei dispuser.
Vale ressaltar que para caracterizar o Estado de Direito não basta a mera subordinação à lei, até porque iríamos reduzi-lo ao Estado de Legalidade e, se assim o fosse, poderíamos até mesmo validar Estados totalitários que fundamentariam suas crueldades e total desrespeito a direitos e garantias individuais.
4 Só no século XX tivemos o Estado Totalitário (nazismo e facismo), o Estado Comunista, oEstado
Socialista e o Estado Liberal.
5 Quanto àsnotas características do Estado Moderno, verificar Dalmo de Abreu Dallari, op. cit., p.
60-61.
6 DI PIETRO, Maria Sylvia. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. 2ª. ed. São
Paulo: Atlas, 2001, p. 17-18.
7 Fruto dos movimentos burgueses revolucionários que àquele momento se opunham ao absolutismo,
Dessa forma, o Estado de Direito possui como traço característico, além da submissão à lei, a divisão dos poderes e a garantia dos direito individuais.8. Para que seja acrescida a Democracia e, por conseguinte, estarmos diante de um Estado Democrático de Direito, realidade brasileira9, é
necessário a participação popular no exercício do poder, seja de maneira direta ou indireta.
Como elucidado por Lúcia Valle Figueiredo10:
O Estado somente poderá ser democrático se e quando o povo exercer efetivamente o poder por meio de seus representantes, ou, em algumas circunstâncias, diretamente. Além disso, é, efetivamente sobremais disso, mister que direitos fundamentais constem das cartas políticas e sejam cabalmente respeitados. Em conseqüência, o Estado de Direito é estado de legitimidade.
A democracia11, regime de governo em que o povo detém o poder
Soberano, é que irá propiciar a existência do Estado Democrático de Direito. Este, que possui como características atrelar a lei a valores contidos na própria Constituição e introdução do povo no processo político como agente direto e não somente pela via representativa12.
8 Vide SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 1997, p. 113-114 e ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 2. ed. 3 tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p.120.
9 Constituição Federal Brasileira: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.
10Estado de Direito e Devido Processo Legal. Revista de Direito Administrativo n.° 209. Jul./Set.1997.
Rio de Janeiro: Renovar, p. 8.
11 Para Celso Antônio Bandeira de Mello democracia “reporta-se nuclearmente a um sistema político
fundado em princípios afirmadores da liberdade e da igualdade de todos os homens e armado ao propósito de garantir que a condução da vida social se realize na conformidade de decisões afinadas com tais valores, tomadas pelo conjunto de seus membros, diretamente ou através de representantes seus livremente eleitos pelos cidadãos, os quais são havidos como os titulares da soberania”. (A Democracia e suas dificuldades contemporâneas. Revista Trimestral de Direito Público n. 15, 1996, p. 100-105)
12 O Estado de Direito propicia a submissão do Estado à lei, podendo com isso controlar o poder, mas
As formas do exercício direto do povo encontram-se previstas no artigo 14 da Constituição Federal, quais sejam: plebiscito, referendo e iniciativa popular. A forma indireta da escolha de seus representantes para exercer o poder público ocorre por meio do voto obrigatório e secreto.
Norberto Bobbio13 ressalta que a democracia, para ser exercida em sua amplitude, deve garantir ao povo (aqueles que são chamados a decidir ou a eleger os que deverão decidir) os denominados:
direitos de liberdade, de opinião, de expressão das próprias opiniões, de reunião, de associação, etc. – os direitos à base dos quais nasceu o estado liberal e foi construída a doutrina do estado de direito em sentido forte, Isto é, do estado que não apenas exerce o poder sub lege, mas o exerce dentro dos limites derivados do reconhecimento constitucional dos direitos invioláveis do indivíduo. Seja qual for o fundamento filosófico desses direitos, eles são o pressuposto necessário para o correto funcionamento dos próprios mecanismos predominantemente procedimentais que caracterizam um regime democrático.
José Afonso da Silva14 aponta, como princípios essenciais do Estado
Democrático de Direito, o princípio da constitucionalidade, o princípio democrático, sistema de direitos fundamentais; o princípio da justiça social; o princípio da igualdade; os princípios da divisão de poderes e da independência do juiz; o princípio da legalidade; o princípio da segurança jurídica15.
Ora, no Estado Democrático Brasileiro, que tem como um de seus pilares a efetiva participação popular, a motivação representa um dos instrumentos de tal participação, já que assegura ao cidadão o controle do exercício do poder pelos agentes públicos.
13O Futuro da Democracia – Uma defesa das Regras do Jogo. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
1986, p. 20.
14Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 122.
15 No mesmo sentido: SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4. ed., 7 tiragem. São
A motivação (como ver-se-á no desenvolver do trabalho), ao impor como dever que os atos administrativos compreendam os pressupostos de fatos e de direito, está, na verdade, garantindo aos administrados o pleno conhecimento de todas as razões que ensejaram as decisões administrativas e, conseqüentemente, propiciando o controle popular daquela função administrativa16.
Inclusive por meio das balizas do Estado Democrático de Direito, que se fundamenta ainda a necessidade da obrigatoriedade da referida motivação, mesmo sem previsão legal, bem como da ocorrência dela antes ou concomitantemente à emissão do ato administrativo, afinal, como devidamente registrado por Lúcia Valle Figueiredo17: “a desnecessidade da motivação, tem resquícios autoritários que nada têm a ver com o Estado Democrático de Direito”.18
Por fim, alguns doutrinadores, considerando a necessidade da evolução Administrativa19 bem como da reforma do aparelho estatal20, distinguem uma
maior relevância da motivação diante do surgimento da “Administração Gerencial”, no sentido de que naquele modelo de Administração, em que há um controle por resultados a motivação teria um maior papel justamente para proporcionar efetivo controle dos recursos utilizados.
Ou seja, a transparência deve ser particularmente enfatizada na chamada “Administração Pública Gerencial”, na medida em que vem sendo crescentemente proposta a redução dos controles legais de procedimentos (controles burocráticos) e a adoção de controles de resultados. Assim,
16 A motivação dos atos administrativos possui ainda relevância para o exercício pleno do devido
processo legal e a ampla defesa.
17 O devido processo legal e a responsabilidade do Estado por dano decorrente do planejamento.
Revista do Tribunal Regional Federal – 3ª Região. São Paulo, n. 28, out-dez, 1996, p. 36.
18 Podemos afirmar ainda que a motivação dos atos administrativos propicia inclusive a plenitude
jurídica do Estado Democrático de Direito.
19 MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A Nova Regulação Estatal e as Agências Independentes.
Direito Administrativo Econômico. Coord. Carlos Ari Sundfeld, 1. ed. 3 tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 72-98. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: RT, p. 202.
perante a desburocratização e a flexibilização da Administração Pública, torna-se imprescritível maior publicidade e motivação às suas ações para poder controlar o bom uso dos recursos utilizados, além de propiciar maior participação da sociedade no processo decisório, com maior legitimidade à ação estatal.
De fato, como veremos nos capítulos seguintes, a importância da motivação encontrará sua validade também na possibilidade de ensejar um controle pelos cidadãos da atividade administrativa, sendo que sua obrigatoriedade nas atividades administrativas ocorrerá independentemente da nomenclatura utilizada.
Explica-se: cada governo pode fixar o estilo que espelhe seus preceitos e nomear da forma que melhor lhe aprouver seus programas, todavia, o que se infere é que, enquanto não houver – como efetivamente não houve - qualquer mudança do sistema jurídico da Administração Pública, a releitura de institutos consagrados representará mera tentativa de nova roupagem.
Ora, a Administração Pública, seja burocrática, seja gerencial, sempre teve que motivar seus atos, tendo em vista seu controle com base em resultados.
2. As Funções do Estado e a Função Administrativa no Estado Democrático de Direito.
Após a análise das características do Estado Democrático de Direito, importante ainda verificar um corolário daquelas que são justamente as funções do Estado.
Um agente estatal, ao emitir um ato administrativo devidamente motivado ou não, estará no exercício direto de uma função administrativa, logo deverá cotejá-lo sempre com o interesse público. Função aqui deve ser entendida como o dever de atendimento aos interesses públicos devidamente previstos em lei21.
Justamente por ser essa uma prerrogativa de atendimento aos interesses públicos e não aos interesses da Administração, tal prerrogativa não deve ser denominada “poder” e sim “dever – poder”, pois, como alertado por Celso Antônio Bandeira de Mello, “nisto resulta sua índole própria e se atrai atenção para o aspecto subordinado do poder em relação ao dever, sobressaindo, então, o aspecto finalístico que as informa, do que decorrerão suas inerentes limitações”22.
Mas, afinal, o que significa Função Administrativa?
Para responder a tal questionamento, é mister o estudo, ainda que conciso, das funções do Estado.
Nesse sentido, importante trazer a construção política do francês Montesquieu que influenciou de sobremaneira as funções do Estado na doutrina jurídica23. Montesquieu, observando que quem tem o poder tende a
21 No Estado Democrático de Direito, à Administração só é permitido fazer aquilo previsto em lei.
Artigo 5, II Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
22Curso de Direito Administrativo, p.61.
23 Vale lembrar que existem outras correntes doutrinárias que reduzem ou ampliam as funções do
abusar dele, concebeu a teoria da Separação dos Poderes, de maneira que, ao se distribuir as funções estatais em diferentes órgãos constituídos por pessoas distintas, haveria uma contenção do poder pelo próprio poder, já que quem fizesse as leis não seria encarregado de aplicá-las nem executá-las; quem executasse as leis não poderia fazê-las nem julgar sua aplicação e quem julgasse as leis não poderia fazê-las nem executá-las. Surgindo assim os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e harmônicos entre si24.
Evidentemente, a acepção mais acertada é a utilização de separação de funções ao invés da separação de Poderes, afinal o poder é uno, não é divisível.
Em linhas gerais e utilizando o critério formal, “ou seja, aquele que se prende a características impregnadas pelo próprio Direito à função tal ou qual”25, podemos ter como premissa de que a função corresponde à atividade de inovar, especialmente por meio de normas gerais, a ordem jurídica. Por seu turno, a função Jurisdicional representa a possibilidade de solucionar as controvérsias existentes em caráter definitivo26.
Já a conceituação da função Administrativa merece maior detenção, justamente por apresentar nuances mais acentuadas em virtude da heterogeneidade das atividades em que se consubstancia, ou seja, em decorrência dos diversos conteúdos que pode assumir e pela possibilidade de ser exercida por qualquer um dos poderes do Estado.
Aranha Bandeira de Mello (Princípios Gerais de Direito Administrativo, p. 49-58) ensina que duas são as funções do Estado: Administrativa e Jurisdicional. Para Francis – Paul Benoit (Lê Droit Administratif Français. Paris: Dalloz, 1968, p. 27-35) existe uma pluralidade de funções, dividindo o Estado em Estado-Nação e Estado Coletividade.
24 GORDILLO, Augustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1. Parte General. 8. ed. Buenos
Aires: FDA, 2003, p. IX-1.
25 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. Cit., p. 35.
26 Lembra-se: estamos tratando das funções típicas, não afastando a possibilidade de cada Poder
Para tanto, Renato Alessi27, Otto Mayer28 e Oswaldo Aranha Bandeira
de Mello29 apontam sua estrita submissão à lei como elemento formal caracterizador da função administrativa.
Todavia, como advertido por Renato Alessi30, a função administrativa
não deve ser entendida como mera submissão da lei, já que as leis podem estabelecer as linhas gerais da ação administrativa, assinalando de forma mais ou menos precisa os fins a alcançar e os meios a adotar, sem precisar os detalhes dessa atividade, propiciando espaço à discricionariedade administrativa. Para o autor, a função administrativa, caracteriza-se também pela posição do Estado como parte da relação na qual intervém.
Partindo de tais premissas, podemos conceituar a função Administrativa como a atividade obrigatória e subordinada do Estado, ou de quem lhe faça as vezes, no exato cumprimento das finalidades prescritas no ordenamento jurídico, mediante atos jurídicos ou materiais complementares à lei ou a preceitos constitucionais31, submetidos ao controle pelo Poder Judiciário.
De fato, para que o exercício da função administrativa alcance seu fim máximo - o interesse público previsto em lei - e considerando sua sujeição ao controle jurisdicional, restará obrigatória a motivação de todos os atos realizados na função administrativa, pois é justamente por meio da motivação que haverá a possibilidade de comprovação do atingimento daquela finalidade precípua, bem como conterá os fundamentos que propiciaram o efetivo controle daquela atividade.
27Instituciones de derecho administrativo. Barcelona: Bosch, 1970, t.I, p. 12-13. 28Droit Administratif Allemand, p. 13-14.
29Princípios Gerais de Direito Administrativo, p. 51-53 30 ALESSI, Renato. Op.cit., p. 8.
31 Nada obsta, com base no disposto no art.40, §1, II e 84, VI, “a”, que referidas normas sejam
CAPÍTULO II - ATO ADMINISTRATIVO
1. Considerações Iniciais
1.1 Fato e Ato Jurídico
Um fato é um acontecimento que ocorre no mundo real. Será considerado fato jurídico caso se enquadre em alguma norma prescritiva do ordenamento jurídico. Por exemplo, Paulo perdeu seu livro. Isso é um fato. Paulo perdeu o livro que pegou emprestado na Biblioteca Estadual. Isso é um fato jurídico que irá gerar efeitos de direito, enquanto que aquele é mero fato.
Por seu turno, ato jurídico é gênero de fato jurídico, pois significa uma prescrição que irá produzir efeitos jurídicos. São declarações que introduzem normas jurídicas32. Já o fato jurídico é a ocorrência daquela prescrição no mundo real33.
O ato administrativo é considerado um ato jurídico, mas com traços diferenciais no que concerne às condições de sua válida produção e à eficácia que lhe é própria, como será visto no próximo tópico34.
Nota-se que a manifestação da vontade, tão essencial para o direito privado, não possui importância significativa no campo do direito administrativo. Isso porque poderá haver produção de atos jurídicos administrativos em que a vontade não esteja presente. Clássico é o exemplo do agente público que, inadvertidamente, aperta um botão concernente ao
32 Não podemos confundir atos jurídicos com normas jurídicas. Atos jurídicos são declarações
introdutórias da norma jurídica no ordenamento legal.
33 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. (Curso de Direito Administrativo. 20ª. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 348) assim distingue os atos jurídicos: “Atos jurídicos são declarações, vale dizer, são enunciados; são falas prescritivas. O ato jurídico é uma pronúncia sobre certa coisa ou situação, dizendo como ela deverá ser. Fatos jurídicos não são declarações; portanto não são prescrições. Não são falas, não pronunciam coisa alguma. O fato não diz nada. Apenas ocorre. A lei é que fala sobre ele”.
sinal de trânsito que irá interferir em todos os outros comandos de trânsito35.
Nesse caso, o ato jurídico administrativo foi produzido sem qualquer manifestação intencional de vontade36.
Podemos, então, afirmar que o ato administrativo é um ato jurídico praticado no exercício de uma função administrativa.
2. Ato Administrativo - Conceito
Antes de ingressarmos no cerne da matéria a qual será estudada, faz-se mister tecer algumas considerações indispensáveis sobre conceitos e enunciados jurídicos inerentes aos atos administrativos.
Como bem anotado pelo mestre Celso Antônio Bandeira de Mello37, a formulação de conceitos jurídicos – no caso do conceito de ato administrativo ou de qualquer outro conceito não determinado pelo direito positivo – terá como parâmetro sua utilidade ou não.
Por sua vez, Augustin Gordillo38 entende que palavras são mero rótulos
que podem variar, sem, contudo haver modificação de seus conteúdos. Citando John Hospers expressa: “as palavras não são mais que rótulos das coisas. Qualquer rótulo é conveniente, na medida em o ponhamos de acordo com ele e o usemos de maneira conseqüente”39
35 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, p. 346.
36 Para Themístocles Brandão Cavalcanti (Tratado de Direito Administrativo. 4ª. ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1960, v. I, p. 204.) ato administrativo é “manifestação de vontade do Estado, por seus representantes e cuja execução é capaz de produzir conseqüências jurídicas”.
37Curso de Direito Administrativo, p. 354.
38 GORDILLO, Augustin Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1. Parte General. 8. ed. Buenos
Aires: FDA, 2003, p.I-3 e I-4.
39 No original: “las palabras no son más que rótulos de las cosas...Cualquier rótulos es conveniente,
Assim, não existem conceitos “certos” ou “errados” e, sim, “úteis” e “inúteis”, na medida em que satisfaçam ou não os fins a que se propõe o estudioso.
Nessa esteira de pensamento e considerando a inexistência de conceitos positivados de ato administrativo, adotamos a noção de ato administrativo do professor Celso Antônio Bandeira de Mello que concebe ato administrativo em sentindo amplo e restrito.
Para o autor, ato administrativo em sentido amplo significa40:
Declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.
Os atos gerais e abstratos, como os regulamentos e as instruções e os atos convencionais, como os contratos administrativos, presentes no sentido amplo do conceito de ato administrativo, são excluídos na conceituação em sentido estrito, conforme a caracterização unilateralidade e concreção.
Assim, a concepção estrita de ato administrativo, como abaixo se reproduz, restringe-se a uma categoria menor de atos somados a traços mais profundos de afinidade, vejamos41:
Declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei (ou, excepcionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.
Enfim, independente da adoção do conceito de ato em sentido estrito ou amplo, identificamos um núcleo comum, qual seja: o fato de ser sempre ato emanado no exercício da função administrativa, entendendo-se por função administrativa “aquela função pública do Estado, realizada debaixo da lei e na condição de parte sujeito de uma relação jurídica, para cumprir as finalidades assinaladas no ordenamento”42.
3. Elementos e Pressupostos do Ato Administrativo
Neste item, mais uma vez a doutrina é discrepante acerca da sistematização do ato administrativo. A divergência doutrinária cinge-se até mesmo sobre a nomenclatura a ser utilizada. Parte da doutrina como Hely Lopes Meirelles43 entende que são “requisitos” dos atos, outros como Miguel
Seabra Fagundes44 e André Pereira Gonçalves45 preferem utilizar a denominação “elementos” do ato. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello46 utiliza a nomenclatura “causas” e uma quarta corrente, que tem como representante Celso Antônio Bandeira de Mello47, propõe a dicotomia entre elementos e pressupostos48.
42 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta.
1973, p. 10, nota 6, apud CAMMAROSANO, Márcio. Decaimento e Extinção dos Atos Administrativos.
Revista Direito Público n.° 53-54, 1980, p. 161. Como devidamente exposto no capítulo I, item 2, a definição de função administrativa não é tarefa simples, havendo grande discussão sobre o tema. Assim, para asseverar inclusive o conceito de função administrativa desenvolvida naquele capítulo, trazemos a transcrição de tal definição realizada pelo ilustre jurista, que espelha os critérios necessários para a definição de função administrativa.
43 MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 150. 44 FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 7. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2006, p. 29 e seguintes.
45 GONÇALVES, André Pereira. Erro e ilegalidade no acto administrativo. Lisboa: Ática, 1962, p. 97 e
seguintes.
46 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo.
Vol. I, 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p.501 e seguintes.
47Curso de Direito Administrativo,. p. 364 e seguintes.
48 Afonso Rodrigues Queiró (apud BANDEIRA DE MELLO, Op. Cit., p. 363) entende que a
A divisão sistemática apresentada por este último doutrinador assenta-se sobre a premissa de que os elementos são “realidades intrínsecas do ato”, ou seja, os elementos são aqueles sem os quais o ato inexistiria, é a condição de existência do ato.
Os pressupostos, por sua vez, dividem-se em pressupostos de existência – condicionantes da existência do ato – e pressupostos de validade, ou seja, “condicionantes de sua lisura jurídica”
Antes de apresentar-se a sistematização de Celso Antônio Bandeira de Mello, convém comparar as sistematizações feitas por alguns doutrinadores. Para tanto, propõe-se o quadro comparativo a seguir:
HELY LOPES MEIRELLES 49
Requisitos do ato
MIGUEL SEABRA FAGUNDES50
Elementos do ato
ANDRÉ
GONÇALVES PEREIRA51
Elementos do ato
OSWALDO ARANHA
BANDEIRA DE MELLO52
Causas do ato
1 Competência –
Poder legal atribuído ao agente
1 Manifestação da vontade – Impulso gerador do ato
1 Competência – Manifestação de poder previsto em lei
Essencial - Externa – Causa Eficiente
PRINCIPAL – são
jurídico que se costuma subdividir, quase se diria para obscurecer obstinadamente os problemas de Direito Administrativo”.
49
Direito Administrativo Brasileiro, p. 150 e seguintes.
50
O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, p. 29 e seguintes.
51
Erro e ilegalidade no acto administrativo, p. 97 e seguintes.
52
as pessoas que façam as suas vezes
2 Forma – Revestimento
exteriorizador do ato administrativo
2 Forma – Exteriorização da manifestação da vontade. Por ela se corporifica o ato
2 Forma – Mínimo de manifestação
exterior da vontade
Essencial - Externa - Causa Eficiente
INSTRUMENTAL – instrumento, por meio do qual ela se revela
3 Objeto – Identifica-se com o conteúdo do ato. Criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público
3 Objeto – Modificação que através dele se vise trazer à ordem jurídica
3 Objeto – é a própria prescrição ou injunção que o ato contém, e portanto
necessariamente uma declaração de vontade ou de conhecimento
Essencial - Interna - FORMAL (conteúdo/objeto)– Especifica o modo como a coisa ou prestação é objeto do ato jurídico
Essencial Interna MATERIAL
(objeto) – bens jurídicos os que podem ser objeto de relação jurídica
sobre ele
4 Finalidade – O
objetivo de interesse público
a atingir. É indicada por lei explícita ou implicitamente
4 Finalidade – resultado prático pela modificação trazida à ordem jurídica
4 Causa – (exclui a vontade e inclui a causa). É uma
relação de adequação entre
os pressupostos do ato e seu objeto.
Estabelece uma necessária
relação entre o mundo exterior e
o ato administrativo
Essencial - Externa - Causa Final OBJETIVA (Finalidade)-
resultado prático do próprio ato, a sua figura peculiar tem em mira alcançar
5 Motivo ou a causa – É a situação de direito ou de fato
que determina ou
autoriza a realização do ato
administrativo
5 Motivo – As razões em que ele se baseia. Devido a
natureza da atividade
administrativa, os motivos devem ser estritamente legais, assentados no interesse público
Acidental –
MOTIVO ou OCASIONAL – motivo que solicita a vontade do agente para praticá-lo.
do agente para decidi-lo a praticar o ato sobre o modo de prática-lo, isto é ao seu fundamento.
O professor Oswaldo Aranha Bandeira de Mello ainda entende que existem mais dois elementos, quais sejam:
ESSENCIAL – EXTERNA – CAUSA FINAL SUBJETIVA (Móvel) – Quando se considera o resultado prático do agente de quem praticou o ato.
CAUSA ACIDENTAL – Exemplar Ou Modelo – que corresponde ao modelo para sua produção. Trata-se de ato jurídico anterior que serve como figurino para a execução do novo igual.
Após a apresentação da posição das várias correntes doutrinárias, merece estudo detalhado a primorosa sistematização proposta por Celso Antônio Bandeira de Mello53:
3.1 Elementos dos Atos (Intrísecos)
a) Conteúdo: É o próprio ato administrativo. É aquilo que o ato dispõe, isto é, o que o ato decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurídica.
b) Forma: Consiste no meio de exteriorização do ato, razão pela qual é elemento seu, pois só com ela o ato passa a existir. Pode,
eventualmente, não ser obrigatória, isto é, ocorrerá, por vezes, ausência de prescrição legal, sobre uma forma determinada, exigida, para a prática do ato.
Conforme ensinamentos de Eduardo García de Enterría e Tomás Ramón Fernandez54:
O ato administrativo, como toda declaração de um estado psicológico que tem de superar sua fase de gestação ou de propósito internos, necessita de uma forma externa de manifestação para acender ao mundo do Direito.
3.2 Pressupostos dos Atos (Extrínsecos)
3.2.1 Pressupostos de Existência (Condicionantes de sua existência):
a) Objeto: é aquilo sobre o que o ato dispõe. Não pode haver ato sem que exista algo a que ele esteja reportado.
b) Pertinência do ato à função administrativa. Se o ato não for imputável ao Estado, no exercício da função administrativa, poderá haver ato jurídico, mas não haverá ato administrativo.
3.2.2 Pressupostos de Validade (condicionantes de sua lisura jurídica)
a) Pressuposto Subjetivo – Sujeito: é aquele que pratica o ato, com ele não se confundido, vez que é exterior ao ato.
b) Pressuposto Objetivo - Motivo e Requisitos Procedimentais: é o pressuposto de fato, ou seja, o acontecimento que autoriza ou exige a prática
do ato. É, portanto, externo e anterior ao ato, ocorrendo no mundo empírico, razão pela qual não integra o ato e não é elemento seu 55.
A palavra motivo, etimologicamente representa razão, fim, objetivo, explicação, justificativa. Na esfera jurídica “motivo” possui significados diversos, dependendo do enfoque adotado pelo ramo da matéria.
Em seu primoroso estudo sobre “Motivo e Motivação do Ato Administrativo”, Antônio Carlos de Araújo Cintra56, ao tratar da noção de motivo do ato administrativo, traz o entendimento da doutrina sob o prisma subjetivo e objetivo, para somente após concluir sobre a conceituação de motivo no direito administrativo.
Para o autor, há uma parte da doutrina representada por Renato Alessi, Carlo Maria Jaccarino, Giuseppe Fazio, Gaston Jèze e Guido Zanobini, que concebem a noção de motivo do ato administrativo de maneira subjetiva, psicológica.
Prossegue o autor ressaltando que a outra parte da doutrina, representada por Laubadère e Marcel Waline, concebe o ato administrativo de maneira objetiva, no sentido de que os motivos do ato administrativo, necessariamente, são aqueles ocorridos anteriores e de maneira exterior ao ato administrativo em si.
Além da distinção acima, Araújo Cintra ainda traz outras designações adotadas para os motivos do ato administrativo, como a palavra “causa”, devidamente utilizada por Juan Carlos Cassagne, Gasparri e Afonso Queiró; ou como a palavra “pressupostos” admitida por Zanobini, Juso, Giannini, e
55 GASPARINI, Diógenes. (Direito Administrativo. 10ªed. São Paulo: Saraiva. 2005, p. 65) ressalta
que tais acontecimentos ou situações do mundo real “são ações ou omissões dos agentes públicos ou dos administrados ou, ainda, necessidades do próprio Poder Público que impelem a Administração Pública à expedição do ato administrastivo”.
ainda a definição de causa trazida por André Gonçalves Pereira: “como uma relação de adequação entre os pressupostos do ato e seu objeto”
Após a diferenciação terminológica das noções de motivos do ato administrativo, Araújo Cintra57 entende que o motivo do ato administrativo
seria:
o conjunto de elementos objetivos de fato e de direito que lhe constitui o fundamento. Isto significa que, para nós, os motivos do ato administrativo compreendem, de um lado, a situação de fato, que lhe é anterior, e sobre a qual recai a providência adotada e, de outro lado, o complexo de normas jurídicas por ele aplicadas àquela situação de fato.
Ou seja, os motivos seriam os acontecimentos que eventualmente autorizariam e exigiriam a prática do ato administrativo. Portanto, são externos e anteriores ao ato, não o integrando.
Sob essa ótica, entendemos que o motivo consistiria no acontecimento jurídico-administrativo que legitima a ação administrativa, diferenciando-se, assim, da motivação, em que há a exposição dessa situação material em símbolo linguístico.
A ausência de motivo que dê ensejo ao ato administrativo será determinante para sua invalidação, haja vista que a não ocorrência de fato do mundo empírico por si só não autoriza a produção de qualquer ato administrativo. Se há previsão da produção de um ato administrativo a partir da ocorrência de um determinado fato no mundo fenomênico, perante a não existência dele exteriormente, inexistirá o evento autorizador da produção do ato administrativo.
Nesse sentido, são as lições de Lúcia Valle Figueiredo58: “Motivo é o
pressuposto fático, ou acontecimento do mundo fenomênico, que postula, exige ou possibilita a prática do ato”.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello59, como anteriormente indicado,
motivo é o “pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato”, portanto, é externo ao ato, antecedendo-o e não podendo ser considerado como parte ou elemento seu.
Por seu turno, os requisitos procedimentais são os atos jurídicos praticados tanto pelo administrado, como pela Administração que propiciam e dão suporte à emissão do ato administrativo. Por exemplo, para que um determinado imóvel seja desapropriado por utilidade pública, essencial será o requisito procedimental da declaração de utilidade pública efetuada pelo Poder Público.
c) Pressuposto Teleológico – Finalidade: é o bem jurídico objetivado pelo ato, o resultado legal que se quer alcançar com a sua edição e que corresponde à tipologia do ato.
d) Pressuposto Lógico – Causa: a causa consiste na relação entre o motivo e o conteúdo do ato, é o vínculo de pertinência entre estes. A motivação serve como meio de revelação da existência da causa do ato administrativo, sem a qual este é inválido. Como asseverado por André Gonçalves Pereira60 , “é uma relação de adequação entre os pressupostos do ato e seu objeto”.
Motivo e Causa são concepções distintas. Enquanto aquele é um acontecimento do mundo que a norma prevê abstratamente, esta é a própria relação de adequação entre esse fato do mundo e o próprio ato em si.
58Curso de direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 201. 59Curso de Direito Administrativo, p.369.
Portanto, ainda quando o agente pode escolher os motivos, cumpre que estes guardem relação de pertinência com o ato praticado.
e) Pressuposto Formalístico: é o modo específico, o aspecto externo pelo qual o ato deve concretizar-se, podendo ser escrito, oral ou gestual. Como ensinado por Bandeira de Mello61 “a formalização evidentemente, deve obedecer às exigências legais, de maneira a que o ato seja expressado tal como a lei impunha que o fosse”.
4. Perfeição, Validade e Eficácia
O ato administrativo deve ser analisado sob a ótica da perfeição, da validade e da eficácia 62.
Weida Zancaner63, ao dispor sobre o tema, alerta que:
a maneira pela qual um ato ganha existência jurídica encontra-se estabelecida na própria ordem normativa; assim, não é a
61Curso de Direito Administrativo, p. 383.
62 Controvérsia existe acerca de uma quarta categoria: a existência. A doutrina não é unânime em
reconhecer a importância de todas essas categorias. Weida Zancaner (Da Convalidação e da invalidação dos Atos Administrativos. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1993,p. 30) entende que a noção de existência não teria sentido, pois a existência jurídica estaria ligada diretamente à perfeição. Para, Márcio Cammarosano (Decaimento e Extinção dos atos administrativos, p.163-164) um ato administrativo só pode ser reputado existente se tiver completado o seu ciclo de formação: “diante da existência (perfeição) de um ato administrativo, que poderá ser ou não válido, que produzirá ou não, desde logo, todos os seus efeitos, consoante a produção de seu efeito típico coincida ou não com o momento de seu ingresso no mundo jurídico”.Portanto, para esses autores, “existência” significa “perfeição”.
Antônio Carlos Cintra do Amaral(Extinção do Ato Administrativo. São Paulo: revista dos Tribunais, 1978, p. 29) entende que é irrelevante a discussão sobre a perfeição, visto que a “noção de perfeição é aplicável não ao ato administrativo, mas à declaração estatal que o põe”, assim, uma declaração considerada imperfeita não pode ser considerada nem mesmo uma declaração estatal.
Flávio Bauer Novelli (A Eficácia do Ato Administrativo. Revista de Direito Administrativo vol.60. Abril-Junho/1960 São Paulo: Renovar, p. 19) chama a atenção paraas noções de perfeição, validade e eficácia do ato administrativo exprimem realidades “estreitamente correlatas, mas nitidamente distintas”.
Concordamos com os autores que entendem que a noção de existência é inócua, já que encontra-se umbilicalmente ligada à concepção de perfeição. Obviamente, determinado ato administrativo só poderá ter suprido o plano da existência se tiver observado os requisitos de existência, logo reputando-se como perfeito.
simples exteriorização fática condição suficiente para que um ato adquira existência jurídica, embora seja condição necessária.
Com base nessa premissa, podemos ressaltar que ato perfeito é aquele que completou todo o seu ciclo de formação, tornando-se existente como “entidade jurídica”64.
Ou seja: ato perfeito é aquele que concluiu todas as etapas de formação do ato, cumprindo os requisitos de existência suficientes para ingressar no ordenamento jurídico.
Ato válido65 é aquele expedido em observância a todas as exigências
do ordenamento jurídico, não contendo qualquer espécie de vício. O ato deve estar em consonância a todas as regras e princípios de edição formal e material daquele ordenamento específico que ele quer se inserir. Deve ter percorrido um rol de requisitos impostos pelo sistema normativo, preenchendo todas as exigências impostas.
Por seu turno, o ato é eficaz66 quando se encontra apto à produção dos efeitos que lhe são próprios, quando nada impede a produção de seus efeitos, como asseverado por Regis Fernandes67: “não mais depende de qualquer
manifestação, ou de solução ulterior. É imediata a deflagração dos efeitos que o ato possui” 68.
64 OLIVEIRA, Régis. Ato Administrativo. São Paulo: Editora: Revista dos Tribunais, 1978, p.51.
65 Márcio Cammarosano (Decaimento e extinção dos atos administrativos, p.164) adverte que não se
deve confundir perfeição com validade do ato. Perfeição está relacionada a existência do ato jurídico, que completou seu ciclo de formação, reunindo os requisitos de existência. Validade relaciona-se “à conformidade do ato, de seus atos, de seus elementos (conteúdo e forma) e de seus demais requisitos e pressupostos com o ordenamento jurídico”.
66 Daniele Coutinho Talamine (Revogação do Ato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 38)
distingue eficácia de efetividade. “Eficácia diz respeito à capacidade potencial do ato de produzir efeitos, a efetividade é tema que envolve a real produção de efeitos do ato”. A eficácia é apenas a aptidão que o ato tem de produzir os efeitos, sendo prescindível à efetiva produção. Ato eficaz é aquele que tem disponibilidade de produzir os efeitos a que foi destinado; e ato eficiente ou efetivo é aquele que se encontra surtindo os efeitos típicos que lhe correspondem.
67Ato Administrativo, p.51.
Uma vez cumprido o ato administrativo e os três planos de perfeição, validade e eficácia, o ato poderá adquirir seus atributos, quais sejam: imperatividade, exigibilidade, executoriedade e presunção de legitimidade69.
Imperatividade relaciona-se à possibilidade de imposição unilateral de obrigações pela Administração, sem que necessariamente haja o acordo do administrado. Exigibilidade refere-se ao dever de atendimento da obrigação prescrita pela Administração, afora a procura pelas vias judiciais ou administrativas para induzir o administrado a observá-la. Executoriedade representa a possibilidade da imposição material de sanção administrativa quando houver resistência, por parte do administrado, em obedecer à obrigação fixada e exigida.
Por outro lado, a presunção de legitimidade consiste na característica dos atos administrativos poderem se presumir verdadeiros e compatíveis com o ordenamento jurídico até posterior comprovação contrária.
Nesse compasso, são as lições de Vladimir da Rocha França70:
Sem a manifestação normativa competente, o ato administrativo portador de vício permanece no sistema. Embora o ato implique em atentado à ordem jurídica, a restauração da juridicidade ferida depende da expedição de
Para Pietro Virga (Il Provedimento Amministrativo, Milão, Giuffrè,1972, p. 333), eficácia é a idoneidade do ato para produzir efeitos jurídicos.
Por outro lado, Márcio Cammarosano (Decaimento e Extinção dos Atos Administrativos, p. 165-166) entende que eficácia significa força jurídica em realização, e não apenas potencialidade ou aptidão de produzir efeitos. Contudo, não restringe o conceito de eficácia somente à produção de efeitos típicos, entendendo que a eficácia possui graus mínimo (produção do efeito vinculativo) e máximo (produção do último efeito possível). Justifica sua posição acrescentando que: “Na medida que efeito jurídico é toda e qualquer inovação operada na ordem jurídica, o ato que não produz sequer o chamado ‘efeito vinculativo’, isto é, que não produz efeito jurídico algum, não é dotado de juridicidade, não ingressou no mundo jurídico, é juridicamente irrelevante.
O que qualifica um ato como jurídico é, portanto, o fato de produzir um mínimo de efeito jurídico, de ser juridicamente relevante. Ora, a eficácia, em sentido amplo, é exatamente a produção de efeitos, a relevância jurídica do ato. Nesse sentido, só se pode reputar existente um ato jurídico no momento em que produz um mínimo de efeito jurídico, nada impedindo, é claro, que determinados atos possam produzir, num mesmo instante, inclusive seus efeitos típicos”.
69 Ao tratar dos atributos do ato administrativo podemos dividi-los entre aqueles que se aplicam aos
atos administrativo em geral -presunção de legitimidade – e aqueles que não se aplicam aos atos ampliativos de direito dos administrados - imperatividade, exigibilidade e executoriedade.
outro ato administrativo. A invalidação e a convalidação são meios estabelecidos pelo próprio regime-jurídico administrativo para a eliminação material do vício, preservando a segurança jurídica e a integridade dos princípios que regem essa parcela do sistema do direito positivo. Se assim não fosse, bastaria confiarmos no administrador, e o controle da Administração Pública, por conseguinte, seria algo inútil.
Com base nesses ensinamentos questiona-se se o ato administrativo não motivado pode ser considerado presumidamente legal. Cabe à Administração o benefício da dúvida?
Com efeito, gozando os atos administrativos de presunção de legitimidade, subsistirá, então, até que ocorra a sua retirada do mundo jurídico.
5. Vinculação e Discricionariedade
Como frisado no presente capítulo, atos administrativos são aqueles praticados no exercício da função administrativa. Várias são as classificações utilizadas para os atos administrativos, diversificando-se de acordo com o critério utilizado. Considerando o cerne do estudo, optou-se por trazer a classificação quanto ao grau de liberdade da Administração em sua prática, o que permite abordar a vinculação e a discricionariedade dos atos administrativos.
Justifica-se referida opção, pois a motivação como será analisada no capítulo seguinte, é pressuposto de validade dos atos praticados no exercício da função administrativa, logo a demonstração da existência do motivo que consente a execução do ato administrativo se dá justamente pela motivação.
conhecimento das razões que levaram o agente administrativo a optar por uma determinada hipótese ou decisão, bem como ao controle dos próprios atos administrativos, representando genuína garantia dos cidadãos71.
Por conseguinte, como existe a possibilidade de discricionariedade em relação ao motivo do ato administrativo, já que pode encontrar-se previsto em lei ou não – quando determinado em lei haverá a vinculação ao motivo, por outro lado, quando não houver disposição legal quanto ao motivo que autoriza a autoridade administrativa a praticar o ato, haverá discricionariedade quanto ao motivo. Portanto, a análise de vinculação e discricionariedade também se legitima.
É necessário salientar que, em determinadas situações, a expressão utilizada é “ato vinculado” ou “ato discricionário”. Contudo entendemos que são termos equivocados. Isso porque não é o ato administrativo propriamente que é vinculado ou discricionário (obviamente nenhum ato administrativo possibilita margem de liberdade para juízos subjetivos) e sim a capacidade de o agente administrativo decidir seja em conformidade estrita à lei ou com certa liberdade, dependendo do caso, de forma a melhor atender o interesse público72 .
Dessa forma, utilizaremos a expressão ato administrativo de competência vinculada e ato administrativo de competência discricionária, embora existam autores que prefiram utilizar expressões diversas73.
71 De fato, a liberdade do administrador será condicionada justamente pela motivação de suas
decisões.
72 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. (Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª. Ed., 6ª
tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 18) ensina que a expressão “ato discricionário“ deve ser entendida como “ato praticado no exercício de apreciação discricionária em relação a algum ou alguns dos aspectos que o condicionam ou que o compõem”, pois “discricionária é a competência do agente quanto aos aspectos tais ou quais, conforme se viu. O ato será apenas o produto do exercício dela. Então, a discrição não está no ato, não é uma qualidade dele, logo, não é ele que é discricionário, embora seja nele (ou em sua omissão) que ele haverá de se revelar”.
73 Florivaldo Dutra de Araújo (Motivação e Controle do Ato Administrativo. 2ª. ed. Belo Horizonte: Del
Diz-se que o ato administrativo é de competência vinculada quando a lei prevê a única conduta possível perante a existência de situação de fato previamente determinada, não havendo, portanto, qualquer margem de liberdade na atuação do Administrador. A lei simplesmente fixa todos os requisitos da atuação administrativa, restando à autoridade tão somente constatar a hipótese prevista, sem qualquer margem de juízo subjetivo.
Por outro lado, o ato administrativo será de competência discricionária quando a própria lei74 possibilitar ao Administrador eleger, dentre as várias soluções possíveis, a melhor solução para o caso concreto, ou seja, existe certa margem de liberdade para a utilização de apreciações subjetivas e critérios de conveniência e oportunidade com a devida observância de todas as circunstâncias que permeiam o caso concreto, a fim de satisfazer plenamente à finalidade legal7576.
5.1 Limites de Discricionariedade: Hipóteses
A Competência Discricionária não deve ser interpretada como liberdade ampla e irrestrita de escolher qualquer possibilidade para solucionar a
246) considera a expressão “ato administrativo discricionário” a mais precisa e rechaçar tal feliz expressão seria tão somente jogos de palavras.
74 Obviamente o Legislador não possui o condão de prever e tipificar todas as circunstâncias de
atuação administrativa. O Direito não é uma ciência exata.
75 Bandeira de Mello (Discricionariedade e Controle Judicial, p. 18-20) ensina que a discricionariedade
pode decorrer de: a) hipótese da norma; b) comando da norma; c) finalidade da norma.
Será derivada da hipótese da norma quando a lei descrever a situação fática (motivo) de modo impreciso – “segurança pública”, “higiene pública”, “salubridade pública” - ou até mesmo deixar de indicar explicitamente o pressuposto de fato.
Decorrerá do comando da norma quando esta possibilitar ao agente público alternativas de conduta como: 1. se expede ou não o ato; 2. se verifica a oportunidade adequada para expedir o ato; 3. se confere liberdade quanto à forma jurídica que revestirá o ato; 4. se tem competência para resolver sobre qual será a medida mais satisfatória perante as circunstâncias.
Por fim, pode resultar da finalidade da norma “pois, como ela serve de diretriz para a intelecção dos demais elementos da estrutura lógica da norma, se a finalidade é um valor – como deveras o é – e se os valores não são unissiginificativos, a fluidez da finalidade reflui sobre o pressuposto de fato”.
76Vejamos julgado sobre o tema: “MILITAR – ATO ADMINISTRATIVO – PODER DISCRICIONÁRIO.
circunstância real. Também não deve ser interpretada como possibilidade de preenchimento de lacuna de lei, já que foi o próprio legislador que, intencionalmente, possibilitou que a autoridade, ao utilizar critérios adequados para a solução de determinada situação específica, decidiria do melhor modo. Discricionariedade não se confunde, ainda, com arbitrariedade, que é atuação administrativa aquém da liberdade legal.
Deve-se registrar, também, que a liberdade discricionária não se confunde com a autonomia da vontade do direito privado, em que o indivíduo age da maneira que melhor lhe aprouver, desde que não haja comando legal contrário. Pelo contrário, Discricionariedade deve ser considerada como liberdade de atuação administrativa tão somente nos limites impostos pela lei77.
E mais, a discricionariedade em hipótese alguma pode ser utilizada como veículo para encobrir arbitrariedade, sob pena de abuso de poder. Nesse sentido imperioso notar os seguintes julgados realizados pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:
“ADMINISTRATIVO. DEVER DE MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS RESTRITIVOS DE DIREITOS. Concurso Público. Reprovação em exame médico. Inaptidão para o ingresso no cargo de professora. Ato imotivado e desproporcional. Liquidez e certeza do direito invocado. Segundo a moderna doutrina administrativista, o dever de motivação da Administração está atrelado não à natureza vinculada ou discricionária do ato, mas a sua repercussão na esfera jurídica do administrado. Observância dos princípios constitucionais da publicidade e da moralidade. A presunção de legitimidade dos atos administrativos é relativa e sucumbe ante a produção de prova contrária pelo particular. Conjunto
77 O princípio da legalidade é a viga mestra do Estado Democrático de Direito, logo, impossível
probatório coeso, que demonstra a inexistência de qualquer óbice ao exercício do cargo, a impor a prevalência do princípio da acessibilidade dos cargos públicos. Laudos médicos que concluem por alterações mínimas e reversíveis, a curto prazo, nas cordas vocais, as quais não obstam o desempenho normal da atividade. O princípio da separação dos poderes não impede que o Poder Judiciário afira a legalidade e a razoabilidade dos atos emanados da Administração. A discricionariedade administrativa não há de ser invocada para encobrir arbitrariedades, sob pena de abuso de poder. Reforma parcial da sentença para exclusão da condenação em custas. Recurso provido em parte. “ Grifo nosso. (TJRJ, apelação cível n.° 2007.001.63776, Rel: Ded. Carlos Eduardo da Fonseca Passos; 2ª Câmara Cível; ação Mandado de Segurança; julg. 16/01/2008, publ. 21.01.2008)
A atuação discricionária administrativa corresponde à possibilidade de escolha de uma dentre as alternativas existentes para a solução mais conveniente ao caso concreto, todas obviamente sobre a batuta da lei.
Nesse caminho, vale trazer a definição de discricionariedade administrativa de Maria Sylvia Zanella Di Pietro78:
faculdade que a lei confere à Administração para apreciar o caso concreto, segundo critérios de oportunidade e conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas perante o direito.
Celso Antônio Bandeira de Mello79 elenca as situações em que deve
recair a margem de liberdade do administrador, devendo o mesmo avaliar se efetivamente ocorreram:
os pressuposto (isto é, motivos) que legalmente o ensejariam, seja para b) produzi-lo ou abster-se, seja c) para eleger seu conteúdo (conceder ou negar, expedir o ato “x” ou “y”), seja d) para resolver sobre o momento oportuno de fazê-lo, seja e) para revesti-lo com a forma tal ou qual.
Justamente perante o fato de que a liberdade da atuação administrativa possui seus contornos pontilhados pela própria lei, podemos asseverar que Vinculação e Discricionariedade, na linha de pensamento do presente estudo, não devem ser entendidas como antônimas, pois podem existir de maneira concomitante.
Explica-se: Vinculação representa o agir administrativo no âmbito legal. Discricionariedade também corresponde ao agir administrativo no âmbito legal, só que com a possibilidade de apreciações subjetivas, apreciações essas margeadas justamente pela Lei.
78Discricionariedade Administrativa na Constituição Federal de 1988. 2ª ed.. São Paulo: Atlas, 2001,
p. 67.
79 Relatividade da Competência Discricionária. Revista Trimestral de Direito Público n°. 25. São
