Livro Eletrônico Aula 00 Direito Processual Penal p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Oficial de Justiça) Com videoaulas

Aula 00

Direito Processual Penal p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Oficial de Justiça) Com videoaulas

Professor: Renan Araujo

A

DEMO: A

P

.

SUMçRIO

1 PROCESSO, PROCEDIMENTO E RELA‚ÌO JURêDICA PROCESSUAL ... 6

1.1 Elementos identificadores da rela•‹o processual ... 8

1.2 Sujeitos processuais ... 9

1.3 Objeto da rela•‹o processual ... 9

1.4 Pressupostos processuais ... 10

1.4.1 Subjetivos ... 10

1.4.1.1 Quanto ao juiz ... 10

1.4.1.2 Quanto ˆs partes ... 11

1.4.2 Objetivos ... 11

2 FORMAS DO PROCEDIMENTO ... 11

3 PRETENSÌO PUNITIVA ... 13

4 A‚ÌO PENAL ... 14

4.1 Condi•›es da a•‹o penal ... 14

4.1.1 Possibilidade Jur’dica do pedido ... 14

4.1.2 Interesse de Agir ... 15

4.1.3 Legitimidade ad causam ativa e passiva ... 16

4.2 EspŽcies de A•‹o Penal ... 18

4.2.1 A•‹o penal pœblica incondicionada ... 19

4.2.2 A•‹o penal pœblica condicionada (ˆ representa•‹o do ofendido e ˆ requisi•‹o do Ministro da Justi•a) ... 22

4.2.3 A•‹o penal privada exclusiva ... 24

4.2.3.1 Renœncia, perd‹o e peremp•‹o ... 26

4.2.4 A•‹o penal privada subsidi‡ria da pœblica ... 28

4.2.4.1 Atua•‹o do MP na a•‹o penal privada subsidi‡ria da pœblica ... 29

4.2.5 A•‹o penal personal’ssima ... 30

4.3 Denœncia e queixa: elementos ... 30

4.3.1 Exposi•‹o do fato criminoso ... 30

4.3.2 Qualifica•‹o do acusado ... 30

4.3.3 Classifica•‹o do delito (tipifica•‹o do delito) ... 31

4.3.4 Rol de testemunhas ... 31

4.3.5 Endere•amento ... 31

4.3.6 Reda•‹o em vern‡culo ... 31

4.3.7 Subscri•‹o ... 31

5 DISPOSITIVOS LEGAIS IMPORTANTES ... 31

6 SòMULAS PERTINENTES ... 35

6.1 Sœmulas do STF ... 35

6.2 Sœmulas do STJ ... 36

7 RESUMO ... 36

8 LISTA DE EXERCêCIOS ... 40 9 EXERCêCIOS COMENTADOS ... 52 10 GABARITO ... 76

Ol‡, meus amigos!

ƒ com imenso prazer que estou aqui, mais uma vez, pelo ESTRATƒGIA CONCURSOS, tendo a oportunidade de poder contribuir para a aprova•‹o de voc•s no concurso do TRF4 (2018). N—s vamos estudar teoria e comentar exerc’cios sobre DIREITO PROCESSUAL PENAL, para o cargo de ANALISTA JUDICIçRIO Ð OFICIAL DE JUSTI‚A.

E a’, povo, preparados para a maratona?

O edital ainda n‹o foi publicado, mas cresce a expectativa para a realiza•‹o do novo certame. O œltimo concurso foi realizado em 2014.

Bom, est‡ na hora de me apresentar a voc•s, n‹o Ž?

Meu nome Ž Renan Araujo, tenho 30 anos, sou Defensor Pœblico Federal desde 2010, atuando na Defensoria Pœblica da Uni‹o no Rio de Janeiro, e mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da UERJ. Antes, porŽm, fui servidor da Justi•a Eleitoral (TRE-RJ), onde exerci o cargo de TŽcnico Judici‡rio, por dois anos. Sou Bacharel em Direito pela UNESA e p—s- graduado em Direito Pœblico pela Universidade Gama Filho.

Minha trajet—ria de vida est‡ intimamente ligada aos Concursos Pœblicos.

Desde o come•o da Faculdade eu sabia que era isso que eu queria para a minha vida! E querem saber? Isso faz toda a diferen•a! Algumas pessoas me perguntam como consegui sucesso nos concursos em t‹o pouco tempo. Simples: Foco + For•a de vontade + Disciplina. N‹o h‡ f—rmula m‡gica, n‹o h‡ ingrediente secreto! Basta querer e correr atr‡s do seu sonho! Acreditem em mim, isso funciona!

ƒ muito gratificante, depois de ter vivido minha jornada de concurseiro, poder colaborar para a aprova•‹o de outros tantos concurseiros, como um dia eu fui! E quando eu falo em Òcolaborar para a aprova•‹oÓ, n‹o estou falando apenas por falar. O EstratŽgia Concursos possui ’ndices alt’ssimos de aprova•‹o em todos os concursos!

Neste curso voc•s receber‹o todas as informa•›es necess‡rias para que possam ter sucesso no concurso do TRF4. Acreditem, voc•s n‹o v‹o se arrepender! O EstratŽgia Concursos est‡ comprometido com sua aprova•‹o, com sua vaga, ou seja, com voc•!

Mas Ž poss’vel que, mesmo diante de tudo isso que eu disse, voc• ainda n‹o esteja plenamente convencido de que o EstratŽgia Concursos Ž a melhor escolha. Eu entendo voc•, j‡ estive deste lado do computador. Ës vezes Ž dif’cil escolher o melhor material para sua prepara•‹o. Contudo, alguns colegas de caminhada podem te ajudar a resolver este impasse:

Esse print screen acima foi retirado da p‡gina de avalia•‹o do curso de Direito Processual Penal para Delegado da PC-PE. Vejam que, dos 62 alunos que avaliaram o curso, 61 o aprovaram. Um percentual de 98,39%.

Ainda n‹o est‡ convencido? Continuo te entendendo. Voc• acha que pode estar dentro daqueles 1,61%. Em raz‹o disso, disponibilizamos gratuitamente esta aula DEMONSTRATIVA, a fim de que voc• possa analisar o material, ver se a abordagem te agrada, etc.

Acha que a aula demonstrativa Ž pouco para testar o material? Pois bem, o EstratŽgia concursos d‡ a voc• o prazo de 30 DIAS para testar o material. Isso mesmo, voc• pode baixar as aulas, estudar, analisar detidamente o material e, se n‹o gostar, devolvemos seu dinheiro.

Sabem porque o EstratŽgia Concursos d‡ ao aluno 30 dias para pedir o dinheiro de volta? Porque sabemos que isso n‹o vai acontecer! N‹o temos medo de dar a voc• essa liberdade.

Neste curso estudaremos todo o conteœdo de Direito Processual Penal estimado para o Edital. Estudaremos teoria e vamos trabalhar tambŽm com exerc’cios comentados.

Abaixo segue o plano de aulas do curso todo:

! ! ! !

AULA CONTEòDO DATA

Aula 00 A•‹o penal 14.04

Aula 01 Jurisdi•‹o e compet•ncia

21.04

Aula 02

Atos e prazos processuais.

Nulidades. Cita•›es e intima•›es.

Senten•a e coisa julgada. Quest›es e processos incidentes (Exce•›es.

Restitui•‹o das Coisas Apreendidas.

Medidas Assecurat—rias. Insanidade Mental do Acusado.).

28.04

Aula 03 Provas (parte I): Teoria geral.

05.05 Aula 04 Provas (parte II): Provas em espŽcie 12.05

Aula 05

Pris‹o e liberdade provis—ria (parte I). Pris‹o em flagrante (espŽcies, hip—teses, etc.). Pris‹o preventiva.

Pris‹o tempor‡ria (Lei 7.960/89).

19.05

Aula 06

Pris‹o e liberdade provis—ria (parte II). Medidas cautelares diversas da

pris‹o. Fian•a.

26.05

Aula 07

Da instru•‹o criminal: Processo comum. Procedimento pelos rito

ordin‡rio e sum‡rio. 02.06 Aula 08 Rito sumar’ssimo: Juizados especiais

criminais

09.06

Aula 09 Recursos: teoria geral e espŽcies de

recursos previstos no CPP. 16.06 Aula 10 O habeas corpus e seu processo. 23.06

Nossas aulas ser‹o disponibilizadas conforme o cronograma apresentado.

Em cada aula eu trarei algumas quest›es que foram cobradas em concursos pœblicos, para fixarmos o entendimento sobre a matŽria.

Como n‹o temos, ainda, a defini•‹o da Banca que ir‡ organizar o concurso, vamos utilizar quest›es de Bancas renomadas (FCC, FGV, etc.), dando prefer•ncia ˆs quest›es da FCC, Banca do œltimo concurso.

AlŽm da teoria e das quest›es, voc•s ter‹o acesso a duas ferramentas muito importantes:

¥! RESUMOS Ð Cada aula ter‡ um resumo daquilo que foi estudado, variando de 03 a 10 p‡ginas (a depender do tema), indo direto ao ponto daquilo que Ž mais relevante! Ideal para quem est‡ sem muito tempo.

¥! FîRUM DE DòVIDAS Ð N‹o entendeu alguma coisa? Simples: basta perguntar ao professor Vinicius Silva, que Ž o respons‡vel pelo F—rum de Dœvidas, exclusivo para os alunos do curso.

Outro diferencial importante Ž que nosso curso em PDF ser‡

complementado por videoaulas. Nas videoaulas iremos abordar os t—picos do edital com a profundidade necess‡ria, a fim de que o aluno possa esclarecer pontos mais complexos, fixar aqueles pontos mais relevantes, etc.

==0==

No mais, desejo a todos uma boa maratona de estudos!

Prof. Renan Araujo

E-mail: profrenanaraujo@gmail.com Periscope: @profrenanaraujo

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Observa•‹o importante: este curso Ž protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legisla•‹o sobre direitos autorais e d‡ outras provid•ncias.

Grupos de rateio e pirataria s‹o clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos. Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente atravŽs do site EstratŽgia Concursos. ;-)

1 ! PROCESSO, PROCEDIMENTO E RELA‚ÌO JURêDICA PROCESSUAL

O processo Ž o meio do qual o Estado se utiliza para exercer a jurisdi•‹o (o poder de ÒdizerÓ o direito aplic‡vel ao caso concreto). ƒ o instrumento necess‡rio para que o Estado-Juiz conhe•a a pretens‹o do autor e, ao final, lhe diga se possui ou n‹o raz‹o. Na cl‡ssica defini•‹o de HŽlio Tornaghi, o processo Ž Òum caminhar para frente (pro cedere); Ž uma sequ•ncia ordenada de atos que se encadeiam numa sucess‹o l—gica e com um fim: o de possibilitar, ao juiz, o julgamento.Ó¹

No ‰mbito penal, o processo pode ter in’cio pela iniciativa do MinistŽrio Pœblico (a•‹o penal pœblica) ou do ofendido (a•‹o penal privada).

O procedimento, por outro lado, nada mais Ž do que o rito utilizado no processo. Antes de adentrar em uma defini•‹o mais tŽcnica, podemos compreender a diferen•a entre processo e procedimento com uma simples compara•‹o com o instituto do casamento. Como assim? Vamos entender a compara•‹o!

Todas as religi›es possuem a celebra•‹o do casamento. O casamento, assim, Ž a forma pela qual cada uma das religi›es ir‡, ao final, dizer que os nubentes est‹o casados. O casamento, assim, Ž o instrumento utilizado para que os nubentes adquiram o estado civil de casado. No entanto, cada uma das religi›es existentes adota uma forma diferente de cerim™nia. Assim, temos que a cerim™nia de casamento dos cat—licos Ž diversa da existente entre os mu•ulmanos, que, por sua vez, em nada se parece com o casamento dos budistas, etc. No entanto, todos, ao final, buscam o casamento. Essa Ž a no•‹o de processo e procedimento. Enquanto o processo (ou ÒcasamentoÓ) Ž o instrumento pelo qual o Estado exercer‡ a jurisdi•‹o, o procedimento Ž o caminho que ser‡ perseguido atŽ o objetivo final (na compara•‹o, seriam as diferentes formas de celebrar o casamento).

Dito isto, acredito que a no•‹o de procedimento fique mais f‡cil de ser aprendida. Segundo Frederico Marques,

ÒQuando os atos se coordenam numa sŽrie sucessiva com um fim determinado, fala-se que h‡ processo, se o movimento se realiza em fun•‹o da atividade jurisdicional; se Ž uma atividade administrativa que se desenvolve, o que existe nessa sŽrie de atos, que se entrela•am, Ž t‹o-s— procedimento.Ó²

Quanto ˆ natureza jur’dica do processo, diversas foram as teorias que se preocuparam em defini-la. Assim, parte da doutrina defendia que o processo era um verdadeiro contrato entre as partes. Outros, contudo, entendiam que o

1 TORNAGHI, HŽlio. A rela•‹o Processual Penal. 2» ed. S‹o Paulo: Saraiva, 1987, p‡g. 1.

2 MARQUES, JosŽ Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Vol. I. Campinas: Bookseller, 2002, p‡gs. 348/349.

processo seria um quase-contrato. Atualmente, prevalece o entendimento de que, na verdade, o processo possui natureza de rela•‹o jur’dica.

O grande idealizador do processo como uma rela•‹o jur’dica foi o autor Oskar Von BŸlow³. Segundo afirmava BŸlow, h‡ duas rela•›es processuais distintas: uma de direito material e outra de direito processual.

A rela•‹o de direito material, segundo aquele autor, seria a causa de pedir da a•‹o, consistente na pr—pria rela•‹o debatida em ju’zo. Assim, no ‰mbito penal, a rela•‹o de direito material seria a pr—pria viola•‹o da norma penal pelo sujeito ativo do crime.

J‡ a rela•‹o de direito processual consistiria naquela estabelecida com o pr—prio processo, em que estariam relacionados juiz, autor e rŽu. Assim, definia que a rela•‹o jur’dica processual era distinta da rela•‹o de direito material.

ƒ importante destacar que rela•‹o jur’dica Ž o v’nculo entre v‡rias pessoas, mediante a qual uma delas pode pretender alguma coisa a que a outra est‡

obrigada. Destarte, considerando que as partes em um processo t•m seus direitos, deveres, ™nus e poderes regulados por lei processual, temos, ent‹o, configurada uma rela•‹o jur’dica processual.

Embora a teoria acima tenha surgido no processo civil, sua aplica•‹o do direito processual penal Ž totalmente v‡lida. Trazendo a quest‹o para a esfera processual penal, podemos identificar verdadeira rela•‹o jur’dica entre o juiz, o

—rg‹o de acusa•‹o e o acusado, inteiramente regulada por leis processuais. O acusado deixa de ser um mero objeto da persecu•‹o penal para ser verdadeiro sujeito de direito, a quem se confere o direito ˆ ampla defesa, ao julgamento por juiz natural, ao contradit—rio, de n‹o ser preso se n‹o houver flagrante ou ordem escrita da autoridade judici‡ria, ˆ presun•‹o de inoc•ncia, entre outros.

A doutrina costuma identificar 6 caracter’sticas da rela•‹o jur’dica processual. S‹o elas:

1 Ð NATUREZA PòBLICA Ð a rela•‹o jur’dica processual Ž pœblica, tendo em vista que o processo Ž um instrumento de que se vale o Estado para exercer uma fun•‹o que lhe Ž pr—pria: a jurisdi•‹o.

2 Ð AUTONOMIA Ð significa que a rela•‹o de direito processual Ž diversa da rela•‹o da rela•‹o jur’dica de direito material, que dela independe. Significa dizer que a rela•‹o jur’dica processual independe que o autor da a•‹o tenha raz‹o em suas alega•›es. Mesmo que o acusado seja inocente, ou seja, que a suposta rela•‹o jur’dica de direito material inexista, a rela•‹o jur’dica processual permanece h’gida e v‡lida.

3 Ð PROGRESSIVIDADE (ou CONTINUIDADE, ou DINAMICIDADE) Ð a ideia aqui Ž de que os atos processuais possuem um encadeamento l—gico e progressivo atŽ a prola•‹o da senten•a.

4 Ð COMPLEXIDADE Ð de acordo com a doutrina, a complexidade decorre da progressividade. Significa que o car‡ter complexo da rela•‹o processual

3 Em obra lan•ada em 1868 (A teoria das exce•›es processuais e os pressupostos processuais).

advŽm dos numerosos atos praticados pelas partes, no exerc’cio de seus direitos, obriga•›es, ™nus e poderes.

5 Ð UNICIDADE (ou UNIDADE) Ð exprime a ideia de que a rela•‹o jur’dica processual Ž œnica, permanecendo a mesma do in’cio ao fim.

6 Ð TRILATERALIDADE Ð trata-se do car‡ter tr’plice da rela•‹o processual, na qual temos a presen•a de tr•s sujeitos distintos: o —rg‹o de acusa•‹o, o acusado, e o juiz.

Resumidamente, temos:

1.1!Elementos identificadores da rela•‹o processual

A configura•‹o da rela•‹o processual pressup›e a exist•ncia de tr•s elementos: sujeitos, objeto e pressupostos processuais.

RELA‚ÌO JURêDICA PROCESSUAL

NATUREZA PòBLICA

AUTONOMIA

PROGRESSIVI- DADE

COMPLEXIDADE

UNICIDADE TRILATERALI-

DADE

1.2!Sujeitos processuais

Quanto aos sujeitos processuais, marcam a exist•ncia da rela•‹o processual o juiz (ou Estado-Juiz), o autor (—rg‹o do MP ou ofendido) e o rŽu (acusado).

H‡ quem diga que no processo penal n‹o existiriam partes. Isso porque, na defini•‹o de Francesco Carnelutti, a lide se caracterizaria por um conflito de interesses, qualificado por uma pretens‹o resistida. Ocorre que, no processo penal, o acusado n‹o precisa necessariamente resistir ˆ pretens‹o do MinistŽrio Pœblico. No entanto, ainda que o acusado concorde em ser punido, o Estado n‹o poder‡ abrir m‹o da utiliza•‹o do processo. E mais. N‹o poder‡

sequer condenar o acusado com base apenas em sua confiss‹o. ƒ nesse sentido que a defini•‹o de parte acaba se esvaziando, j‡ que, no processo civil, para que se fale em lide (e, por consequ•ncia, em parte), Ž necess‡ria a resist•ncia ˆ pretens‹o.

Ademais, aqueles que defendem a inexist•ncia de partes no processo penal afirmam que n‹o h‡ um conflito de interesses envolvido. Com efeito, no processo civil, o autor objetiva a satisfa•‹o de um interesse que lhe Ž pr—prio, sendo certo que a condena•‹o do rŽu lhe reverter‡ algum acrŽscimo patrimonial (na maioria das vezes). Por outro lado, no processo penal, a v’tima em nada aproveitaria a condena•‹o do rŽu. Ainda que a v’tima tenha um forte desejo de puni•‹o do acusado, n‹o se pode concluir que estar’amos diante de um verdadeiro conflito de interesses.

Por fim, sustenta-se que a atua•‹o do MinistŽrio Pœblico Ž imparcial, na medida em que a ele interessa a condena•‹o do culpado e a absolvi•‹o do inocente. Assim, n‹o seria um sujeito parcial.

Nada obstante, se em sua prova n‹o contiver qualquer alus‹o ˆs discuss›es ora trazidas, voc• deve entender que os sujeitos da rela•‹o processual s‹o: o

—rg‹o de acusa•‹o, o juiz e o acusado. Apesar da discuss‹o acerca da exist•ncia ou n‹o de parte no processo penal, sem dœvida alguma, juiz, —rg‹o de acusa•‹o e acusado s‹o sujeitos do processo.

Existem outros sujeitos no processo penal, mas eles n‹o integram a rela•‹o jur’dico-processual (peritos, defensor do acusado, etc.).

1.3!Objeto da rela•‹o processual

Consiste na aplica•‹o da lei penal ao caso concreto. Dessa forma, no caso de um roubo de um aparelho celular, o objeto da rela•‹o jur’dica processual Ž a senten•a, que decidir‡ sobre a aplica•‹o da lei penal ao caso concreto, conforme pedido do autor.

1.4!Pressupostos processuais

S‹o os requisitos necess‡rios para a exist•ncia de uma rela•‹o jur’dica processual v‡lida. De acordo com a doutrina, podem ser:

1.4.1!Subjetivos

1.4.1.1! Quanto ao juiz

I) investidura Ð o juiz deve ser um agente oficial do Estado, que tenha ingressado na magistratura por intermŽdio de concurso pœblico;

II) compet•ncia Ð todo juiz possui jurisdi•‹o. No entanto, por quest‹o conveni•ncia, os diversos —rg‹os jurisdicionais t•m sua atribui•‹o (leia- se: compet•ncia) limitada por lei. Assim, um juiz que atua em uma Vara Criminal, por exemplo, n‹o pode decidir acerca da nulidade do casamento de uma pessoa. Da mesma forma, um juiz que atua na ‡rea c’vel n‹o possui compet•ncia para julgar uma demanda trabalhista.

Dessa maneira, podemos entender que a compet•ncia Ž o poder de exercer a jurisdi•‹o nos limites definidos pela lei.

III) imparcialidade Ð a no•‹o de imparcialidade do —rg‹o judicial Ž pr—pria do sistema acusat—rio, devendo o juiz permanecer em uma posi•‹o equidistante das partes. Ao contr‡rio do que ocorre no sistema inquisitivo, no sistema acusat—rio Ž vedado ao juiz praticar atos de persecu•‹o penal na fase de investiga•‹o, n‹o podendo, ainda, ter qualquer rela•‹o com as partes, com a causa a ser julgada ou com outros ju’zes. Por essa raz‹o, a legisla•‹o processual penal traz uma sŽrie de motivos causadores de suspei•‹o, impedimento ou incompatibilidade do juiz (artigos 112, 252, 253 e 254 do CPP).⁴

4 ÒArt. 112. O juiz, o —rg‹o do MinistŽrio Pœblico, os serventu‡rios ou funcion‡rios de justi•a e os peritos ou intŽrpretes abster-se-‹o de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declarar‹o nos autos. Se n‹o se der a absten•‹o, a incompatibilidade ou impedimento poder‡ ser arguido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exce•‹o de suspei•‹o.Ó

ÒArt. 252. O juiz n‹o poder‡ exercer jurisdi•‹o no processo em que:

I - tiver funcionado seu c™njuge ou parente, consangŸ’neo ou afim, em linha reta ou colateral atŽ o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, —rg‹o do MinistŽrio Pœblico, autoridade policial, auxiliar da justi•a ou perito;

II - ele pr—prio houver desempenhado qualquer dessas fun•›es ou servido como testemunha;

III - tiver funcionado como juiz de outra inst‰ncia, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a quest‹o;

IV - ele pr—prio ou seu c™njuge ou parente, consangu’neo ou afim em linha reta ou colateral atŽ o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.

Art. 253. Nos ju’zos coletivos, n‹o poder‹o servir no mesmo processo os ju’zes que forem entre si parentes, consangu’neos ou afins, em linha reta ou colateral atŽ o terceiro grau, inclusive.

Art. 254. O juiz dar-se-‡ por suspeito, e, se n‹o o fizer, poder‡ ser recusado por qualquer das partes:

I - se for amigo ’ntimo ou inimigo capital de qualquer deles;

II - se ele, seu c™njuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato an‡logo, sobre cujo car‡ter criminoso haja controvŽrsia;

Parte da doutrina se refere ˆ capacidade do juiz, que se subdividiria em objetiva (compet•ncia) e subjetiva (imparcialidade). No entanto, entendo que o termo n‹o est‡ correto, na medida em que a capacidade, instituto definido pela lei civil⁵, possui sentido tŽcnico bem diverso. Assim, n‹o Ž recomend‡vel a utiliza•‹o do mesmo termo para a indica•‹o de situa•›es totalmente distintas.

1.4.1.2! Quanto ˆs partes

I) capacidade de ser parte Ð trata-se da aptid‹o genŽrica para ser autor ou rŽu em a•‹o judicial. Dessa forma, menores de 18 anos de idade n‹o possuem capacidade para ser parte em processo penal (n‹o obstante os maiores de 12 anos respondam por seus atos na forma do Estatuto da Crian•a e do Adolescente);

II) capacidade processual Ð alŽm de ter capacidade para ser parte, a pessoa deve ter as condi•›es de exercer validamente seus direitos;

III) capacidade postulat—ria Ð aptid‹o para representar a parte, caso ela pr—pria n‹o tenha, por for•a de lei, capacidade para atuar em ju’zo em nome pr—prio. Dessa forma, dever‡ ser verificado se a parte encontra-se devidamente representada por advogado ou defensor pœblico. Exce•‹o ˆ regra: habeas corpus (qualquer pessoa pode elaborar um habeas corpus).

1.4.2!Objetivos

Extr’nsecos Ð inexist•ncia de fatos impeditivos, como litispend•ncia e coisa julgada (art. 95, III e V);

Intr’nsecos Ð procedimento adequado, cita•‹o v‡lida do rŽu, interven•‹o do MinistŽrio Pœblico e da defesa, inexist•ncia de qualquer nulidade prevista na legisla•‹o processual etc.

2 ! FORMAS DO PROCEDIMENTO

A doutrina divide as formas do procedimento em tr•s aspectos: de lugar, de tempo e de modo.

III - se ele, seu c™njuge, ou parente, consangŸ’neo, ou afim, atŽ o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;

IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;

V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;

Vl - se for s—cio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.Ó

5 ƒ a aptid‹o para o exerc’cio de direitos, por si pr—prio ou por intermŽdio de representante ou assistente.

→ DE LUGAR: em geral, os atos processuais devem ser realizados no local da sede do ju’zo. H‡ casos, todavia, que a lei excetua essa regra, como a oitiva de uma testemunha que resida em outra comarca, feita por intermŽdio de carta precat—ria, ou a busca e a apreens‹o de documentos em outro Estado da federa•‹o.

→ DE TEMPO: deve-se considerar a Žpoca em que os atos devem ser praticados e lapso temporal entre os diversos atos processuais.

A classifica•‹o mais comum dos prazos pode ser abaixo observada:

¥! ordin‡rio ou dilat—rio: aqueles que admitem redu•‹o ou amplia•‹o por vontade das partes.

¥! legais: determinados em lei;

¥! judiciais: determinado pelo juiz;

¥! convencionais: estabelecido pela livre vontade das partes;

¥! perempt—rios: inalter‡veis. Se a parte n‹o praticar o ato no prazo determinado, n‹o poder‡ mais faz•-lo;

¥! comuns: quando correm para ambas as partes simultaneamente. Na a•‹o penal pœblica, a exist•ncia de prazo comum n‹o Ž poss’vel ocorrer. Isso porque, no prazo comum, em regra, os autos n‹o podem ser retirados do cart—rio. Vamos esclarecer melhor essa ideia.

Imagine-se que o juiz determine ˆs partes a manifesta•‹o sobre o laudo pericial produzido nos autos. Sendo ambas as partes representadas por advogados, ser‹o intimadas por di‡rio oficial.

Nesse caso, os advogados ter‹o ci•ncia do ato processual na mesma ocasi‹o, contando-se o prazo para manifesta•‹o a partir do primeiro dia œtil subsequente ˆ publica•‹o no di‡rio oficial. Assim, sendo o prazo comum, em regra, n‹o poder‹o levar os autos. No entanto, o MinistŽrio Pœblico sempre Ž intimado pessoalmente, contando-se o prazo para sua manifesta•‹o a partir do dia œtil seguinte ao da data em que os autos deram entrada no MP. Dessa forma, n‹o h‡ como termos prazo em comum na a•‹o penal pœblica, na medida em que as partes (MP e acusado) s‹o intimadas em momentos e de formas diferentes.

¥! pr—prios: a n‹o observ‰ncia pode trazer san•›es processuais. Dessa forma, se o acusado n‹o apresentar a apela•‹o no prazo fixado, perder‡ a chance de recorrer.

¥! impr—prios: podem acarretar apenas san•›es de car‡ter disciplinar.

Como exemplo, podemos citar o prazo de 8 (oito) dias para a apresenta•‹o de raz›es ao recurso de apela•‹o. Mesmo que n‹o as apresente no prazo, a parte poder‡ apresenta-las posteriormente (artigo 601 do CPP).

→ DE MODO:

¥! quanto ˆ linguagem: temos um sistema misto no processo penal, informado pelo princ’pio da oralidade (por exemplo, nas alega•›es

finais, que s‹o feitas oralmente em regra) e pela forma escrita (denœncia e defesa prŽvia, por exemplo).

¥! quanto ˆ atividade: o processo inicia-se pelo impulso das partes e desenvolve-se, predominantemente, pelo impulso oficial. Cabe ao juiz dar andamento ao feito determinando a pr‡tica de atos processuais;

¥! quanto ao procedimento: Ž escolhido com vistas, em geral, ˆ natureza da rela•‹o jur’dica material levada ˆ aprecia•‹o do Judici‡rio. Dessa forma, tratando-se de crime apenado 4 (quatro) anos ou mais de priva•‹o de liberdade, ser‡ observado o procedimento ordin‡rio (salvo se houver previs‹o legal de outro procedimento especial). Se a san•‹o m‡xima for de atŽ 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade, ser‡ adotado o procedimento sum‡rio, salvo previs‹o legal de outro procedimento especial. Por fim, adotar-se-‡ o procedimento sumar’ssimo nos crimes do Juizado Especial Criminal (que s‹o apenados com atŽ 2 anos de pena privativa de liberdade, cumulados ou n‹o com pena de multa).!

Os procedimentos especiais est‹o previstos nos artigos 406 a 497 do CPP (Tribunal do Jœri), no artigo 514 do CPP (crimes cometidos por funcion‡rios pœblicos), no artigo na Lei 11.101/2005 (crimes falimentares), no artigo 519 a 523 do CPP (crimes contra a honra a que sejam cominadas penas m‡ximas superiores a dois anos de priva•‹o de liberdade) e artigos 524 a 530-I do CPP (crimes contra a propriedade imaterial.

3 ! PRETENSÌO PUNITIVA

Violada a norma penal, surge para o Estado o poder/dever de punir (jus puniendi). ƒ a express‹o do poder de impŽrio do Estado, visando ˆ puni•‹o daqueles que feriram gravemente bens jur’dicos penalmente tutelados.

Pode-se compreender o jus puniendi sob duas perspectivas: in abstacto e in concreto. No primeiro caso, tem-se que o Estado possui o jus puniendi no momento em que elabora leis penais, cominando penas ao que transgredirem uma norma penal. Contudo, no exato momento em que determinada pessoa viola a norma penal, surge o jus puniendi in concreto.

Diversos pensadores tentaram explicar a legitimidade estatal para o exerc’cio do jus puniendi. De acordo com John Locke, o Estado teria o direito de punir, j‡ que o homem, no estado de natureza, tem o direito de punir. Contudo, abre m‹o desse direito para passar a viver em sociedade (pactum subjectiones), conferindo ao Estado esse poder, a fim de preservar a si pr—prio e a sua liberdade.

Rousseau, de outro lado, defendia que os homens, ao sa’rem de seu estado de natureza, constitu’am a sociedade por intermŽdio de um verdadeiro pacto (contratualismo). O homem abriria m‹o de sua liberdade natural em troca da garantia de sua paz e seguran•a.

Quanto ˆ sua natureza jur’dica, a doutrina diverge. Parte da doutrina entende que o jus puniendi seria um Òdireito penal subjetivoÓ (tese capitaneada por Karl Binding). Para outros, o jus puniendi seria um verdadeiro poder, n‹o um direito subjetivo (Enrico Ferri). H‡, ainda, aqueles que entendem que o jus puniendi seria uma faculdade do Estado (Cobo del Rosal e Vives Ant—n).

Na doutrina brasileira, prevalece o entendimento de que o jus puniendi Ž um poder-dever.

4 ! A‚ÌO PENAL

Quando alguŽm pratica um fato criminoso, surge para o Estado o poder- dever de punir o infrator. Esse poder-dever, esse direito, Ž chamado de ius puniendi.

Entretanto, o Estado, para que exer•a validamente e legitimamente o seu ius puniendi, deve faz•-lo mediante a utiliza•‹o de um mecanismo que possibilite a busca pela verdade material (n‹o meramente a verdade formal), mas que ao mesmo tempo respeite os direitos e garantias fundamentais do indiv’duo. Esse mecanismo Ž chamado de Processo Penal.

Mas, professor, onde entra a A•‹o Penal nisso? A a•‹o penal Ž, nada mais nada menos que, o ato inicial desse mecanismo todo chamado processo penal.

4.1!Condi•›es da a•‹o penal

Tal qual ocorre no processo civil, no processo penal a a•‹o tambŽm deve obedecer a algumas condi•›es. Sem elas a a•‹o penal ajuizada deve ser rejeitada de imediato pelo Juiz. Nesse sentido temos o art. 395, II do CPP:

Art. 395. A denœncia ou queixa ser‡ rejeitada quando: (Reda•‹o dada pela Lei n¼ 11.719, de 2008).

(...)

II - faltar pressuposto processual ou condi•‹o para o exerc’cio da a•‹o penal; ou (Inclu’do pela Lei n¼ 11.719, de 2008).

S‹o condi•›es da a•‹o penal:

4.1.1!Possibilidade Jur’dica do pedido

Para que esteja configurada essa condi•‹o da a•‹o, basta que a a•‹o penal tenha sido ajuizada com base em conduta que se amolde em fato t’pico.

Assim, n‹o se exige que a conduta tenha sido t’pica, il’cita e o agente culp‡vel.

Mesmo se o titular da a•‹o penal (MP ou ofendido) verificar que o crime foi praticado em leg’tima defesa, por exemplo, (exclui a ilicitude) a conduta Ž t’pica, estando cumprido o requisito da possibilidade jur’dica do pedido.

4.1.2!Interesse de Agir

Se no processo civil o interesse de agir Ž caracterizado como a necessidade da presta•‹o da tutela jurisdicional, devendo a parte autora comprovar que n‹o h‡ outro meio para a resolu•‹o do lit’gio que n‹o seja a via judicial, no processo penal Ž um pouco diferente.

No processo penal a via judicial Ž obrigat—ria, n‹o podendo o Estado exercer o seu ius puniendi fora do processo penal. O processo civil Ž facultativo, podendo as partes resolver a lide sem a interven•‹o do Judici‡rio. O processo penal, por sua vez, Ž obrigat—rio, devendo o titular da a•‹o penal provocar o Judici‡rio para que a lide seja resolvida.

H‡ quem defenda, inclusive, que n‹o necessariamente h‡ lide no processo penal (a lide Ž o fen™meno que ocorre quando uma parte possui uma pretens‹o que Ž resistida pela outra parte), pois ainda que o acusado reconhe•a que deve ser punido, a puni•‹o s— pode ocorrer ap—s o processo penal, dado o interesse pœblico envolvido.

No processo penal o interesse de agir est‡ mais ligado a quest›es como a utiliza•‹o da via adequada. Assim, n‹o pode o membro do MP oferecer queixa em face de alguŽm que praticou homic’dio, pois se trata de crime de a•‹o penal pœblica. Nesse caso, o MP Ž parte leg’tima, pois Ž o titular da a•‹o penal.

No entanto, a via escolhida est‡ errada (deveria ter sido ajuizada a•‹o penal pœblica, denœncia).

Alguns autores entendem que o interesse de agir no processo penal est‡ relacionado ˆ exist•ncia de lastro probat—rio m’nimo (exist•ncia de ind’cios de autoria e prova da materialidade). Esses elementos, no entanto, formam o que outra parte da Doutrina entende como justa causa.

Obviamente que os autores que entendem serem estes elementos integrantes do conceito de Òinteresse de agirÓ, entendem tambŽm que n‹o existe a justa causa como uma condi•‹o aut™noma da a•‹o penal.

Ali‡s, em rela•‹o ˆ natureza jur’dica da justa causa, h‡ ENORME discuss‹o doutrin‡ria. Uns sustentam ser elemento do Òinteresse de agirÓ, e n‹o uma condi•‹o da a•‹o aut™noma. Outros sustentam se tratar de uma quarta condi•‹o da a•‹o. Por fim, uma œltima, mas n‹o menos importante, corrente doutrin‡ria sustenta que a justa causa Ž apenas um requisito especial para o recebimento da denœncia, e n‹o uma das condi•›es para o leg’timo exerc’cio do direito de a•‹o. ⁶

Depois do advento da Lei 11.719/08, foi exatamente esta œltima corrente (que n‹o considera a justa causa uma das condi•›es da a•‹o) que ganhou for•a, exatamente por conta da reda•‹o do art. 395 do CPP. Vejamos:

Art. 395. A denœncia ou queixa ser‡ rejeitada quando: (Reda•‹o dada pela Lei n¼ 11.719, de 2008).

6 Ver, por todos: LIMA, Marcellus Polastri. Manual de Processo Penal. 2¼ ed. Rio de Janeiro: ed. Lumen Juris, 2009, p. 54

I Ð for manifestamente inepta; (Inclu’do pela Lei n¼ 11.719, de 2008).

II Ð faltar pressuposto processual ou condi•‹o para o exerc’cio da a•‹o penal;

ou (Inclu’do pela Lei n¼ 11.719, de 2008).

III Ð faltar justa causa para o exerc’cio da a•‹o penal. (Inclu’do pela Lei n¼ 11.719, de 2008).

Percebam que o inciso II diz que a denœncia ou queixa ser‡ rejeitada quando faltar pressuposto processual OU CONDI‚ÌO DA A‚ÌO. Perfeito. Se a justa causa j‡ Ž uma condi•‹o da a•‹o, ela j‡ se encontra inclu’da no inciso II, correto?

Ent‹o, se a justa causa j‡ Ž uma Òcondi•‹o da a•‹oÓ, e j‡ est‡ inserida no inciso II, por qual raz‹o existe o inciso III, que diz que a denœncia ou queixa ser‡ rejeitada quando faltar JUSTA CAUSA?

Ora, Ž EVIDENTE que se a justa causa foi inclu’da num inciso pr—prio, aut™nomo, Ž porque o legislador entende que a justa causa NÌO ESTç INCLUêDA nos incisos anteriores (e um deles fala das condi•›es da a•‹o).

Isto posto, ap—s a Lei 11.719/08 a corrente que ganhou for•a foi aquela que entende que a justa causa NÌO Ž condi•‹o da a•‹o penal. ⁷

O tema Ž bem pol•mico, e voc•s devem, portanto, conhecer a diverg•ncia.

Em provas objetivas, voc•s devem ter em mente que, pela literalidade do CPP, a justa causa n‹o Ž condi•‹o da a•‹o, sendo assim considerada apenas por parte da Doutrina.⁸

O STJ, por sua vez, quando da an‡lise de diversos HCs que pretendiam o trancamento da a•‹o penal por aus•ncia de justa causa, deixou claro que justa causa Ž a exist•ncia de lastro probat—rio m’nimo, apto a justificar o ajuizamento da demanda penal em face daqueles sujeitos pela pr‡tica daqueles fatos⁹.

4.1.3!Legitimidade ad causam ativa e passiva

A legitimidade (e aqui nos aproximamos do processo civil) Ž o que se pode chamar de pertin•ncia subjetiva para a demanda. Assim, a presen•a do MP no polo ativo de uma denœncia pelo crime de homic’dio Ž

7 Ver, por todos: LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3¼ edi•‹o. Ed. Juspodivm. Salvador, 2015, p. 208.

8 Algumas Bancas, porŽm, j‡ elaboraram quest›es considerando a Justa Causa como uma das condi•›es da a•‹o (o CESPE, por exemplo).

9 Ver, por todos: Ò(...)1. A alegada aus•ncia de justa causa para o prosseguimento da a•‹o penal - em raz‹o da inexist•ncia de elementos de prova que demonstrem ter o paciente participado dos fatos narrados na denœncia e da aus•ncia de v’nculo entre ele e os supostos mandantes do crime - demanda a an‡lise de fatos e provas, provid•ncia incab’vel na via estreita do habeas corpus, carente de dila•‹o probat—ria.

2. O trancamento da a•‹o penal pela via do habeas corpus Ž cab’vel apenas quando demonstrada a atipicidade da conduta, a extin•‹o da punibilidade ou a manifesta aus•ncia de provas da exist•ncia do crime e de ind’cios de autoria.

(...)Ó

(HC 197.886/RS, Rel. Ministro SEBASTIÌO REIS JòNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 25/04/2012)

pertinente, pois a Constitui•‹o o coloca como titular exclusivo da A•‹o Penal, o que Ž corroborado pelo CPP. TambŽm deve haver legitimidade passiva, ou seja, quem deve figurar no polo passivo (ser o rŽu da a•‹o) Ž quem efetivamente praticou o crime¹⁰, ou seja, o sujeito ativo do crime.

CUIDADO! O sujeito ativo do crime (infrator) ser‡, no processo penal, o sujeito passivo na rela•‹o processual!

Parte da Doutrina entende que os inimput‡veis s‹o partes ileg’timas para figurar no polo passivo da a•‹o penal. Entretanto, essa posi•‹o merece algumas considera•›es.

A inimputabilidade por critŽrio meramente biol—gico Ž somente uma, e refere-se ˆ menoridade penal. Ou seja, somente o menor de 18 anos ser‡

sempre inimput‡vel, sem que se exija qualquer an‡lise do mŽrito da demanda. De plano se pode considerar sua ilegitimidade, conforme prev• o art.

27 do CP:

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos s‹o penalmente inimput‡veis, ficando sujeitos ˆs normas estabelecidas na legisla•‹o especial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Assim, se o titular da a•‹o penal aju’za a a•‹o em face de um menor de 18 anos, falta uma das condi•›es da a•‹o, que Ž a imputabilidade penal, pois de maneira nenhuma pode o menor de 18 anos responder criminalmente, estando sujeito ˆs normas do ECA.

Entretanto, se estivermos diante dos demais casos de inimputabilidade, a hip—tese n‹o Ž de ilegitimidade passiva, pois a an‡lise da imputabilidade do agente depender‡ da avalia•‹o dos fatores, das circunst‰ncias do delito, podendo se concluir pela sua inimputabilidade. ƒ o que ocorre com os doentes mentais que ao tempo do crime eram inteiramente incapazes de compreender o car‡ter il’cito da conduta e se comportar conforme o direito.

A prova mais cabal de que nesse caso n‹o h‡ ilegitimidade Ž que, considerando o Juiz que o agente era inimput‡vel ˆ Žpoca do fato, n‹o rejeitar‡

a denœncia ou queixa (o que deveria ser feito, em raz‹o do art. 395, II do CPP), mas absolver‡ o acusado e aplicar‡ medida de seguran•a (absolvi•‹o impr—pria).

Assim, o Juiz adentrar‡ ao mŽrito da causa. Ora, se a aus•ncia de condi•‹o da a•‹o obsta a aprecia•‹o do mŽrito, fica claro que nessa hip—tese n‹o h‡ ilegitimidade.

Quanto ˆ pessoa jur’dica, Ž pac’fico o entendimento doutrin‡rio e jurisprudencial no sentido de que a Pessoa Jur’dica pode figurar no polo ativo (podem ser autoras) do processo penal, atŽ porque h‡ previs‹o expressa nesse sentido:

10 NinguŽm pode responder por crime alheio, j‡ que se adota o princ’pio da INTRANSCENDæNCIA da pena.

Art. 37. As funda•›es, associa•›es ou sociedades legalmente constitu’das poder‹o exercer a a•‹o penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no sil•ncio destes, pelos seus diretores ou s—cios- gerentes.

Quanto ˆ possibilidade de a pessoa jur’dica ser sujeito passivo no processo penal, ou seja, quanto ˆ sua legitimidade passiva, a Doutrina se divide, uns entendendo n‹o ser poss’vel, outros pugnando pela possibilidade.

O STF e o STJ entendem que a Pessoa Jur’dica pode figurar no polo passivo de a•‹o penal por crime ambiental, conforme previsto no art. 225,

¤ 3¡ da CF/88, regulamentado pela Lei 9.605/98. Quanto aos crimes contra a ordem econ™mica, por n‹o haver regulamenta•‹o legal, a jurisprud•ncia n‹o vem admitindo que a pessoa jur’dica responda por tais crimes¹¹.

4.2!EspŽcies de A•‹o Penal

A a•‹o penal pode ser pœblica incondicionada, pœblica condicionada, ou privada. Nos termos do quadro esquem‡tico, para facilitar a compreens‹o de voc•s:

11 A jurisprud•ncia CLçSSICA adota a teoria da DUPLA IMPUTA‚ÌO para que a pessoa jur’dica possa ser sujeito PASSIVO NO PROCESSO (sujeito ativo do crime), exigindo a indica•‹o, tambŽm, da pessoa f’sica que agiu em seu nome. Contudo, h‡ decis›es recentes no STF e no STJ admitindo a puni•‹o da pessoa jur’dica sem que haja necessidade de se imputar o fato, tambŽm, a uma pessoa f’sica, dispensando, portanto, a dupla imputa•‹o. Contudo, n‹o sabemos se ir‡ se confirmar como Òjurisprud•nciaÓ.

A‚ÌO PENAL

PòBLICA

PRIVADA

INCONDICIONADA CONDICIONADA

REPRESENTA‚ÌO DO OFENDIDO

REQUISI‚ÌO DO MINISTRO DA JUSTI‚A

EXCLUSIVA PERSONALêSSIMA SUBSIDIçRIA DA PòBLICA

Assim pode se resumir, graficamente, as espŽcies de a•‹o penal previstas no CPP¹².

Vamos estudar, agora, cada uma das seis espŽcies de a•‹o penal:

4.2.1!A•‹o penal pœblica incondicionada

ƒ a regra no ordenamento processual penal brasileiro. Sua titularidade pertence ao MinistŽrio Pœblico, de forma privativa, nos termos do art. 129, I da Constitui•‹o da Repœblica.

Apesar de ser a regra, existem exce•›es, Ž claro. N‹o precisamos, contudo, saber quais s‹o as exce•›es. Precisamos saber que, independentemente de qual seja o crime, quando praticado em detrimento do patrim™nio ou interesse da Uni‹o, Estado e Munic’pio, a a•‹o penal ser‡ pœblica. ƒ o que prev• o art. 24, ¤2¼ do CPP:

Art. 24 (...) ¤ 2o Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrim™nio ou interesse da Uni‹o, Estado e Munic’pio, a a•‹o penal ser‡ pœblica. (Inclu’do pela Lei n¼ 8.699, de 27.8.1993)

Por se tratar de uma a•‹o penal em que h‡ forte interesse pœblico na puni•‹o do autor do fato, qualquer pessoa do povo poder‡ provocar a atua•‹o do MP:

Art. 27. Qualquer pessoa do povo poder‡ provocar a iniciativa do MinistŽrio Pœblico, nos casos em que caiba a a•‹o pœblica, fornecendo-lhe, por escrito, informa•›es sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convic•‹o.

Importante ressaltar que este artigo se aplica, inclusive, ˆs a•›es penais pœblicas condicionadas.

Alguns princ’pios regem a a•‹o penal pœblica incondicionada:

¥! Obrigatoriedade Ð Havendo ind’cios de autoria e prova da materialidade do delito, o membro do MP deve oferecer a denœncia, n‹o podendo deixar de faz•-lo, pois n‹o pode dispor da a•‹o penal. Atualmente esta regra est‡ excepcionada pela previs‹o de transa•‹o penal nos Juizados especiais (Lei 9.099/95), que Ž hip—tese na qual o titular da a•‹o penal e o infrator transacionam, de forma a evitar o ajuizamento da demanda. A previs‹o n‹o Ž inconstitucional, pois a pr—pria Constitui•‹o a prev•, em seu art. 98, I. A Doutrina admite que, estando presentes causas excludentes da ilicitude, de maneira inequ’voca, poder‡ o membro do MP deixar de oferecer denœncia.

¥! Indisponibilidade Ð Uma vez ajuizada a a•‹o penal pœblica, n‹o pode seu titular dela desistir ou transigir, nos termos do art. 42 do CPP: Art.

12 A Doutrina cita, ainda, a a•‹o penal popular, prevista na Lei 1.079/50, mas essa espŽcie Ž pol•mica e n‹o possui previs‹o no CPP, motivo pelo qual, n‹o ser‡ objeto do nosso estudo.

0

42. O MinistŽrio Pœblico n‹o poder‡ desistir da a•‹o penal. Esta regra tambŽm est‡ excepcionada pela previs‹o de transa•‹o penal e suspens‹o condicional do processo, que s‹o institutos previstos na Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95).

¥! Oficialidade Ð A a•‹o penal pœblica ser‡ ajuizada por um —rg‹o oficial, no caso, o MP. Entretanto, pode ocorrer de, transcorrido o prazo legal para que o MP ofere•a a denœncia, este n‹o o fa•a nem promova o arquivamento do IP, ou seja, fique inerte. Nesse caso, a lei prev• que o ofendido poder‡ promover a•‹o penal privada subsidi‡ria da pœblica (que estudaremos melhor daqui a pouco). Assim, podemos concluir que a a•‹o penal pœblica Ž exclusiva do MP, durante o prazo legal. Findo este prazo, a lei estabelece um prazo de seis meses no qual tanto o MP quanto o ofendido pode ajuizar a a•‹o penal, numa verdadeira hip—tese de legitima•‹o concorrente: Art.

29. Ser‡ admitida a•‹o privada nos crimes de a•‹o pœblica, se esta n‹o for intentada no prazo legal, cabendo ao MinistŽrio Pœblico aditar a queixa, repudi‡-la e oferecer denœncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de neglig•ncia do querelante, retomar a a•‹o como parte principal. Findo este prazo de seis meses no qual o ofendido pode ajuizar a a•‹o penal privada subsidi‡ria da pœblica, a legitimidade volta a ser do MP, exclusivamente, desde que ainda n‹o esteja extinta a punibilidade.

¥! Divisibilidade Ð Havendo mais de um infrator (autor do crime), pode o MP ajuizar a demanda somente em face um ou alguns deles, reservando para os outros, o ajuizamento em momento posterior, de forma a conseguir mais tempo para reunir elementos de prova. N‹o nenhum —bice quanto a isso, e esta pr‡tica n‹o configura preclus‹o para o MP, podendo aditar a denœncia posteriormente, a fim de incluir os demais autores do crime ou, ainda, promover outra a•‹o penal em face dos outros autores do crime.

Com rela•‹o ˆ divisibilidade, Ž importante notar que este Ž um princ’pio que, por si s—, pulveriza a tese de arquivamento impl’cito. Inclusive essa Ž a orienta•‹o firmada pelo pr—prio STJ:

(...) 3 - N‹o vigora o princ’pio da indivisibilidade na a•‹o penal pœblica. O Parquet Ž livre para formar sua convic•‹o incluindo na increpa•‹o as pessoas que entenda terem praticados il’citos penais, ou seja, mediante a constata•‹o de ind’cios de autoria e materialidade, n‹o se podendo falar em arquivamento impl’cito em rela•‹o a quem n‹o foi denunciado.

4 - Recurso n‹o conhecido.

(RHC 34.233/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 14/05/2014)

Importante ressaltar que o membro do MP n‹o est‡ obrigado a ajuizar a denœncia sempre que for instaurado um inquŽrito policial. Ele s— ajuizar‡ a denœncia se estiverem presentes dois requisitos:

¥! Prova da materialidade

¥! Ind’cios de autoria

Caso n‹o estejam presentes estes requisitos, o membro do MP dever‡

requerer o arquivamento do INQUƒRITO POLICIAL, ou seja, n‹o ir‡ ajuizar a denœncia.

Mas e se o Juiz n‹o concordar com o requerimento de arquivamento formulado pelo MP? Neste caso, o Juiz dever‡ remeter o caso para aprecia•‹o pelo Chefe do MP (PGJ), que Ž quem decidir‡ o caso:

Art. 28. Se o —rg‹o do MinistŽrio Pœblico, ao invŽs de apresentar a denœncia, requerer o arquivamento do inquŽrito policial ou de quaisquer pe•as de informa•‹o, o juiz, no caso de considerar improcedentes as raz›es invocadas, far‡ remessa do inquŽrito ou pe•as de informa•‹o ao procurador-geral, e este oferecer‡ a denœncia, designar‡ outro

—rg‹o do MinistŽrio Pœblico para oferec•-la, ou insistir‡ no pedido de arquivamento, ao qual s— ent‹o estar‡ o juiz obrigado a atender.

O PGJ poder‡:

¥! Concordar com o membro do MP Ð Neste caso o Juiz deve proceder ao arquivamento.

¥! Discordar do membro do MP Ð Neste caso, ele mesmo (PGJ) dever‡

ajuizar a denœncia ou deve indicar outro membro do MP para oferece- la.

Ali‡s, se o membro do MP j‡ dispuser destes elementos, poder‡ dispensar a instaura•‹o do IP.

Mas qual Ž o prazo para que o membro do MP ofere•a a denœncia?

Em regra, 05 dias no caso de rŽu preso e 15 dias no caso de rŽu solto.

Art. 46. O prazo para oferecimento da denœncia, estando o rŽu preso, ser‡ de 5 dias, contado da data em que o —rg‹o do MinistŽrio Pœblico receber os autos do inquŽrito policial, e de 15 dias, se o rŽu estiver solto ou afian•ado. No œltimo caso, se houver devolu•‹o do inquŽrito ˆ autoridade policial (art. 16), contar-se-‡ o prazo da data em que o —rg‹o do MinistŽrio Pœblico receber novamente os autos.

¤ 1o Quando o MinistŽrio Pœblico dispensar o inquŽrito policial, o prazo para o oferecimento da denœncia contar-se-‡ da data em que tiver recebido as pe•as de informa•›es ou a representa•‹o

O oferecimento em momento posterior n‹o implica nulidade da denœncia, que pode ser oferecida enquanto n‹o estiver extinta a punibilidade do delito.

4.2.2!A•‹o penal pœblica condicionada (ˆ representa•‹o do ofendido e ˆ requisi•‹o do Ministro da Justi•a)

Temos, aqui, duas hip—teses pertencentes ˆ mesma categoria de a•‹o penal, a a•‹o penal pœblica condicionada.

Aplica-se a esta espŽcie de a•‹o penal tudo o que foi dito a respeito da a•‹o penal pœblica, havendo, no entanto, alguns pontos especiais.

Aqui, para que o MP (titular da a•‹o penal) possa exercer legitimamente o seu direito de ajuizar a a•‹o penal pœblica, dever‡ estar presente uma condi•‹o de procedibilidade¹³, que Ž a representa•‹o do ofendido ou a requisi•‹o do Ministro da Justi•a, a depender do caso. Frise-se que, em regra, a a•‹o penal Ž pœblica e incondicionada. Somente ser‡ condicionada se a lei expressamente dispuser neste sentido.

Para facilitar o estudo de voc•s, elaborei os seguintes quadros com as peculiaridades da a•‹o penal pœblica condicionada, tanto no caso de condicionamento ˆ representa•‹o do ofendido quanto no caso de requisi•‹o do Ministro da Justi•a.

A‚ÌO PENAL PòBLICA CONDICIONADA Ë REPRESENTA‚ÌO DO OFENDIDO

Ø! Trata-se de condi•‹o imprescind’vel, nos termos do art. 24 do CPP.

Ø! A representa•‹o admite retrata•‹o, mas somente atŽ o oferecimento da denœncia (cuidado! Costumam colocar em provas de concurso que a retrata•‹o pode ocorrer atŽ o recebimento da denœncia. Isto est‡ errado! ƒ uma pegadinha!)

Ø! Admite-se, ainda, a retrata•‹o da retrata•‹o. Ou seja, a v’tima oferece a representa•‹o e se retrata (volta atr‡s). Posteriormente, a v’tima resolve oferecer novamente a representa•‹o.

Ø! Caso ajuizada a a•‹o penal sem a representa•‹o, esta nulidade processual pode ser sanada posteriormente, caso a v’tima a apresente em Ju’zo (desde que realizada dentro do prazo de seis meses que a v’tima possui para representar, nos termos do art. 38 do CP).

Ø! N‹o se exige forma espec’fica para a representa•‹o, bastando que descreva claramente a inten•‹o de ver o infrator ser processado.

Pode ser escrita ou oral¹⁴ (neste œltimo caso, dever‡ ser reduzida a termo, ou seja, ser Òpassada para o papelÓ). A jurisprud•ncia admite que o simples registro de ocorr•ncia em sede policial, desde que conste informa•‹o de que a v’tima pretende ver o infrator punido, PODE ser considerado como representa•‹o.

Ø! A representa•‹o n‹o pode ser dividida quanto aos autores do fato. Ou se representa em face de todos eles, ou n‹o h‡

13 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execu•‹o penal. 12.¼ edi•‹o. Ed. Forense. Rio de Janeiro, 2015, p. 152/153

14 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execu•‹o penal. 12.¼ edi•‹o. Ed. Forense. Rio de Janeiro, 2015, p. 154/155

representa•‹o, pois esta n‹o se refere propriamente aos agentes que praticaram o delito, mas ao fato. Quando a v’tima representa, est‡ manifestando seu desejo em ver o fato ser objeto de a•‹o penal para que sejam punidos os respons‡veis. Entretanto, embora n‹o possa haver fracionamento da representa•‹o, isso n‹o impede que o MP denuncie apenas um ou alguns dos infratores, pois um dos princ’pios da a•‹o penal pœblica Ž a divisibilidade.

Ø! A legitimidade para oferecer a representa•‹o Ž do ofendido, se maior de 18 anos e capaz (art. 34 do CP). Embora o dispositivo legal estabele•a que se o ofendido tiver mais de 18 e menos de 21 anos tanto ele quanto seu representante legal possam apresentar a representa•‹o, este artigo perdeu o sentido com o advento do Novo C—digo Civil em 2002, que estabeleceu a maioridade civil em 18 anos.

Ø! Se o ofendido for menor ou incapaz, ter‡ legitimidade o seu representante legal. PorŽm, se o ofendido n‹o possuir representante legal ou os seus interesses colidirem com o do representante, o Juiz deve nomear curador, por for•a do art. 33 do CPP (por analogia).

Este curador n‹o est‡ obrigado a oferecer a representa•‹o, devendo apenas analisar se Ž salutar ou n‹o para o ofendido (maioria da Doutrina entende isso, mas Ž controvertido).

Ø! Se ofendido falecer, aplica-se a ordem de legitima•‹o prevista no art. 24, ¤ 1¡ do CPP¹⁵. ƒ importante observar que essa ordem deve ser observada¹⁶. A Doutrina equipara o companheiro ao c™njuge.

Ø! O prazo para representa•‹o Ž de SEIS MESES, contados da data em que veio a saber quem Ž o autor do delito (art. 38 do CPP).¹⁷ Ø! Se o ofendido for menor de idade, o prazo, para ele, s— come•a a

fluir quando este completar 18 anos.

Ø! Se a v’tima vier a falecer, o prazo come•a a correr para os legitimados (c™njuge, ascendente, etc.) quando tomarem conhecimento do fato ou de sua autoria (art. 38, ¤ œnico do CPP) ou, no caso de j‡ ser conhecido, da data do —bito da v’tima.

Ø! A representa•‹o pode ser oferecida perante o MP, a autoridade policial ou mesmo perante o Juiz.

15 Art. 24 (...) ¤ 1o No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decis‹o judicial, o direito de representa•‹o passar‡ ao c™njuge, ascendente, descendente ou irm‹o. (Par‡grafo œnico renumerado pela Lei n¼ 8.699, de 27.8.1993).

16 PACELLI, Eug•nio. Op. cit., p. 156

17 Art. 38. Salvo disposi•‹o em contr‡rio, o ofendido, ou seu representante legal, decair‡ no direito de queixa ou de representa•‹o, se n‹o o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem Ž o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denœncia;

J‡ quanto ˆ a•‹o penal pœblica condicionada ˆ requisi•‹o do Ministro da Justi•a:

A‚ÌO PENAL PòBLICA CONDICIONADA Ë REQUISI‚ÌO DO MINISTRO DA JUSTI‚A

Ø! Prevista apenas para determinados crimes, nos quais existe um ju’zo pol’tico acerca da conveni•ncia em v•-los apurados ou n‹o. S‹o poucas as hip—teses, citando, como exemplo, o crime cometido contra a honra do Presidente da Repœblica (art. 141, I, c/c art. 145,

¤ œnico, do CP).

Ø! Diferentemente do que ocorre com a representa•‹o, n‹o h‡ prazo decadencial para o oferecimento da requisi•‹o, podendo esta ocorrer enquanto n‹o estiver extinta a punibilidade do crime.

Ø! A maioria da Doutrina entende que n‹o cabe retrata•‹o dessa requisi•‹o¹⁸, ao contr‡rio do que ocorre com a representa•‹o do ofendido, por n‹o haver previs‹o legal e por se tratar a requisi•‹o, de um ato administrativo.

Ø! O MP n‹o est‡ vinculado ˆ requisi•‹o, podendo deixar de ajuizar a a•‹o penal.

4.2.3!A•‹o penal privada exclusiva

ƒ a modalidade de a•‹o penal privada cl‡ssica. ƒ aquela na qual a Lei entende que a vontade do ofendido em ver ou n‹o o crime apurado e o infrator processado s‹o superiores ao interesse pœblico em apurar o fato.

Alguns princ’pios regem a a•‹o penal privada:

⇒!Oportunidade Ð Diferentemente do que ocorre com rela•‹o ˆ a•‹o penal pœblica, que Ž obrigat—ria para o MP, na a•‹o penal privada compete ao ofendido ou aos demais legitimados proceder ˆ an‡lise da conveni•ncia do ajuizamento da a•‹o.

⇒!Disponibilidade Ð TambŽm de maneira diversa do que ocorre na a•‹o penal pœblica, aqui o titular da a•‹o penal (ofendido) pode desistir da a•‹o penal proposta (art. 51 do CPP).

⇒!Indivisibilidade Ð Outra caracter’stica diversa Ž a impossibilidade de se fracionar o exerc’cio da a•‹o penal em rela•‹o aos infratores. O ofendido n‹o Ž obrigado a ajuizar a queixa, mas se o fizer, deve ajuizar a queixa em face de todos os agentes que cometeram o crime, sob pena de se caracterizar a RENòNCIA em rela•‹o ˆqueles que n‹o foram inclu’dos no polo passivo da a•‹o. Assim, considerando que houve a renœncia ao

18 Nesse sentido, TOURINHO FILHO, FREDERICO MARQUES e MIRABETE. Em sentido contr‡rio, NUCCI.

NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 157/158

direito de queixa em rela•‹o a alguns dos criminosos, o benef’cio se estende tambŽm aos agentes que foram acionados judicialmente, por for•a do art. 48 do CP:

Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigar‡ ao processo de todos, e o MinistŽrio Pœblico velar‡ pela sua indivisibilidade.

O prazo para ajuizamento da a•‹o penal privada (queixa) Ž decadencial de seis meses, e come•a a fluir da data em que o ofendido tomou ci•ncia de quem foi o autor do delito. O STF e o STJ entendem que se a queixa foi ajuizada dentro do prazo legal, mas perante ju’zo incompetente, mesmo assim ter‡ sido interrompido o prazo decadencial, pois o ofendido n‹o ficou inerte.¹⁹

A queixa pode ser oferecida pessoalmente ou por procurador, desde que se trate de procura•‹o com poderes especiais, nos termos do art. 44 do CPP.

Caso o ofendido venha a falecer, poder‹o ajuizar a a•‹o penal:

§! C™njuge

§! Ascendente

§! Descendente

§! Irm‹o

Importante ressaltar que deve ser respeitada esta ordem, ou seja, se aparecer mais de uma pessoa para exercer o direito de queixa, dever‡ ter prefer•ncia primeiramente o c™njuge, depois os ascendentes, e por a’ vai (art.

36 do CPP).

Essas mesmas pessoas tambŽm t•m legitimidade para dar SEGUIMENTO ˆ a•‹o penal, caso o ofendido aju’ze a queixa e, posteriormente, venha a falecer.

⇒!Quando o come•a a correr o prazo para estes legitimados? O prazo, neste caso, varia:

§! Se j‡ foi ajuizada a a•‹o penal Ð Possuem o prazo de 60 dias, sob pena de peremp•‹o.

§! Se ainda n‹o foi ajuizada a a•‹o penal Ð O prazo come•a a correr a partir do —bito do ofendido, exceto se ainda n‹o se sabia, nesse momento, quem era o prov‡vel infrator.

⇒!No caso de j‡ ter se iniciado o prazo decadencial de seis meses, com a morte do ofendido esse prazo recome•a do zero? N‹o. Os sucessores, neste caso, ter‹o como prazo aquele que faltava para o ofendido. Ex.: Se havia transcorrido 04 meses do prazo, os sucessores ter‹o apenas 02 meses para ajuizar a a•‹o penal.

19 (RHC 25.611/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 25/08/2011)