Introdução ao Estudo do Direito Profa. Esp. Ana Carolina Gondim
A DÍADE: POSITIVISMO E JUSNATURALISMO. Fundamento do Direito
Quando iniciamos raciocínio sobre um fenômeno jurídico devemos não só nos preocupar com o que o causou, ou com a sua possível conseqüência, mas com o fundamento desse fenômeno.
Levando em consideração que o homem nunca permanece distante dos fenômenos que ocorre em sua volta, sempre se preocupou com sua origem e destino! Com Direito não poderia ser diferente, pois o Direito se constitui fenômeno social, participa do processo cultural e é produto de sua própria cultura.
Desta forma, sempre questionamos sobre a obrigatoriedade das normas e o fundamento do Direito. E esses questionamentos surgiram quando do surgimento do próprio Direito, atravessando todo o curso da História.
Dentre as várias teorias que procuram explicar o fundamento do Direito existe duas que são dominantes: a corrente idealista e a corrente positivista.
A corrente idealista reúne as doutrinas jusnaturalistas, as quais entendem que existe um Direito superior e antecedente a toda lei positiva humana. E a corrente positivista, a qual abrange as inúmeras correntes, cujos seguidores afirmam que o direito é produto exclusivo do homem, sendo produto da história ou do meio social, não existindo outras leis além das vigentes em determinado local e em determinada época.
Sendo assim, toda tentativa de explicar o fundamento do direito está voltada para a distinção: Direito Natural e Direito Positivo.
JUSNATURALISMO
A corrente jusnaturalista não tem se apresentado na história, com uniformidade de pensamento, e ao longo da história, o jusnaturalismo ganhou diversas matizes, todavia, todas com o mesmo fundamento: a convicção de que além do direito escrito, há uma outra ordem, superior àquela, que seria a expressão do Direito justo.
Logo, o pressuposto do Direito Natural parte da existência do conceito de justo, independentemente de qualquer lei ou imposição. Logo, o jusnaturalismo se sobrepõe à norma e ao mesmo tempo a antecede.
Seria o Direito ideal, não no sentido de utópico, mas de um ideal alcançável.
Sendo assim, mesmo por hipótese, perante a possível ausência do Estado ou de poder, o Direito justo existe.
Para o jusnaturalismo, o Direito Natural prevalece sobre o Direito Positivo, sempre que ocorrer um conflito de ambos.
A EVOLUÇÃO DO DIREITO NATURAL
A idéia da existência de um Direito Natural distinto do Direito Positivo é muito antiga. Mesmo com uma breve investigação encontramos nas manifestações mais remota da humanidade a dicotomia entre lei e justiça. Todavia, os gregos se constituem como os primeiros povos a procurarem racionalmente a aceitação de um Direito Natural, como expressão de exigências éticas e racionais, superiores às do Direito Positivo.
Na Grécia, através dos Mitos encontramos a primeira tentativa de explicação do Direito Natural. Para a mitologia, a deusa Dikê simbolizava a Justiça, e sua função era defender o Direito entre os homens, esta possuía duas irmãs, Eunomia, que representava a ordem e a segurança, e Eiroené que representava a paz.
A filosofia grega também relativizava as leis humanas; e para os sofistas, o direito natural tinha por base a natureza humana, que deferiam enfatizar a liberdade e a igualdade dos homens. Aristóteles distinguia o justo segundo a natureza e segundo a lei.
Em Roma, a teoria do direito natural encontra respaldo em Cícero, influenciado pelas teorias aristotélicas, foi na sua obra De Republica, que ele expôs seu pensamento, quando afirmou que existe um direito conforme a natureza do homem, presente no espírito humano, mas fruto da razão, igual em qualquer parte do mundo, tanto no presente, quanto no futuro.
Na Idade Média, os filósofos da Igreja Católica deram uma tônica diferente a temática do Direito Natural. Para São Tomás de Aquino existiam três possibilidades de lei: a lei eterna – razão divina que rege o universo e o comportamento humano; lei natural – reflexo da lei eterna, que o homem conhece pela sua razão; lei humana – criação do homem, instrumento para ordenar a convivência social. Para estes filósofos, o direito natural encontra sua fonte na vontade divina, assim, o Direito Natural é conhecido por todos, em qualquer lugar, em qualquer época, buscando assegurar o bem comum com a aplicação da justiça. Nesta época, por influência da Igreja católica, se admitia a supremacia do Direito Natural sobre as leis humanas.
Com a influência da Reforma Protestante, surge uma nova teoria sobre o Direito Natural. O Direito Natural, antes compreendido como vontade de Deus, passa agora a ser considerado como obra da razão humana. O princípio do justo desvincula-se da vontade divina. É a Escola Clássica do direito Natural.
“O homem teria direitos naturais ainda que Deus não existisse” – Hugo Grocio, 1583-1645, jurista e diplomata holandês.
A Razão é o fundamento do novo pensamento humano e da nova vertente sobre os direitos naturais na era moderna, e, por conseguinte, dos direitos fundamentais do homem.
Nesta época, o Direito Natural surge como um substituto da fé, como meio de unidade do mundo.
É a corrente racionalista. Esta corrente defendia que haveria princípios absolutos, decorrentes da razão humana, que seriam evidentes e imutáveis. Sendo esta uma das idéias centrais da Revolução Francesa.
Durante muito tempo o Direito Natural ficou esquecido, pois no século XIX, uma outra corrente se impôs, o Positivismo. Apenas em meados do séc. XX o Direito Natural ressurge após o horror do nazismo na Alemanha, com o renascimento da filosofia dos
valores, da aproximação do Direito da Ética, onde a dignidade humana é colocada como um dos pilares do direito Contemporâneo.
CARACTERÍSTICAS DO DIREITO NATURAL
Atualmente o Direito Natural é concebido como um conjunto de princípios, a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica, e dentre eles os mais apontados refere-se ao direito à vida, à liberdade, à participação na vida social, à igualdade de oportunidades.
Tradicionalmente os autores indicam três caracteres do Direito Natural: ser eterno, imutável e universal. Isto, porque como este decorre da natureza humana, esta – a natureza humana é fundamentalmente a mesma em todos os tempos e lugares.
Características:
I. UNIVERSALIDADE: comum a todos os povos II. PERPETUIDADE: válido para todas as épocas
III. IMUTABILIDADE: não se modifica como a natureza humana. IV. INDISPENSABILIDADE: é um direito irrenunciável
V. UNIDADE: é igual para todas as pessoas
VI. OBRIGATORIEDADE: deve ser obedecido por todas as pessoas
VII. VALIZEZ: seus princípios são válidos e podem ser impostas as pessoas em qualquer situação que se encontrem.
ESCOLA CLÁSSICA DO DIREITO NATURAL
Por jusnaturalismo entende-se a corrente de juristas que consagram os princípios da dignidade do homem.
Na fase racionalista, o Direito Natural, ou aqueles que o defendiam se congregaram em torno do que denominaram Escola do Direito Natural, entre os séc. XVI e XVIII, que teve como principais teóricos, Hugo Grócio, Hobbes, Spinoza, Punffendorf, Rousseau, Kant.
A doutrina desenvolvida por esta Escola apresenta os seguintes pontos: a natureza humana como fundamento do Direito; o estado de natureza como suposto racional para explicar a sociedade; o contrato social e os direitos naturais inatos.
O POSITIVISMO - O QUE É DIREITO POSITIVO?
Direto Positivo é o conjunto de normas estatais vigentes em um determinado Estado ou país, em determinada época.
Positivismo, segundo Carnelutti seria um meio-termo entre dois extremos: o materialismo e o idealismo.
Para o materialismo, a realidade está na matéria, já para o idealismo, a realidade está além da matéria.
O Positivismo floresceu no séc. XIX. Configurando-se uma transposição dos métodos científicos usados nas ciências naturais para as ciências sociais. Os positivistas acreditavam que o raciocínio abstrato, a mera especulação não possuía dignidade científica. O fundador desta Escola filosófica foi Augusto Comte (1798 a 1857). Comte dentre outras teorias defendia que o pensamento humano possuiu três estágios: teológico ou mitológico; metafísico; e positivo.
Comte formulou uma classificação para as ciências, cujo critério pátria das mais gerais para as mais específicas, e a Sociologia surgia englobando o Direito.
O Positivismo Jurídico seria, então, rejeita a concepção de Direito Natural, por ser considerado metafísico e anti-científico. Logo, o positivismo negaria os juízos de valor, para se deter apenas aos fenômenos observáveis.
Para essa corrente filosófica, a ciência do Direito tem por objeto apenas as normas que compõe a ordem jurídica vigente, se detendo apenas, ao direito existente.
Logo, concluímos, que para o positivismo, o estudo do direito deve se ater apenas aos juízos de realidade ou de constatação, não considerando os juízos de valor.
Ou seja, o ponto de partida do positivismo é a afirmação da ordem jurídica Estatal. Existe uma frase que sintetiza toda a concepção do Positivismo: Não há mais Direito que o Direito Positivo, in Paulo Nader, pág. 385.
Sendo assim, para o Positivismo, a lei seria por si só, o único valor do Direito. Seria a concepção do Direito separado dos valores, da moral.
O SIGNIFICADO DA TEORIA PURA DO DIREITO
No século XX, o Positivismo já é a concepção do Direito dominante em todo a Europa e América Latina, onde os seus maiores expoentes são, o austríaco Hans Kelsen (1881-1973), o dinamarquês Alf Ross (1899-1979) e Herbert Hart (1907-1992), além do italiano Norberto Bobbio, classificado como neopositivista.
A Teoria Pura do Direito, título de uma das mais célebres obras de Kelsen, foi um divisor de águas, entre aqueles que seriam supostamente kelsianos, e ser kelsiano significava ser positivista, e antikelsianos.
O abjeto principal da obra seria a redução do Direito a um só elemento, a saber: a norma jurídica. E a ordem jurídica formaria uma pirâmide normativa hierarquizada, onde cada norma se fundamentaria em outra, e no ápice dessa pirâmide estaria a ‘norma fundamental’, que seria aquela que legitimaria toda a estrutura normativa. E por sua vez, o objeto d estudo do Direito, da ciência do Direito seria a norma jurídica.
Na sua obra, Kelsen enxerga o Direito enquanto Direito Positivo, e através de uma estrutura, que denominou estrutura normativa, ou seja, o Direito seria um esqueleto de normas. E que essas normas seriam hierarquizadas, em forma de pirâmide, onde a Constituição estaria no vértice, e que acima da própria Constituição estaria a Norma Fundamental.
Todavia, Kelsen não explica de onde surge, qual a fonte desta Norma Fundamental, sendo este um ponto obscuro da Teoria Pura do Direito.
Outros pontos importantes foram à eliminação dos dualismos do Direito, como Direito objetivo/Direito subjetivo, Direito interno/Direito internacional.
