DIÓGENES GIANLUPPI CADORE
A PROVA ILÍCITA NO DIREITO PROCESSUAL CÍVIL: PROPORCIONALIDADE E VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL
Ijuí (RS) 2013
DIÓGENES GIANLUPPI CADORE
A PROVA ILÍCITA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL: PROPORCIONALIDADE E VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Cesar Busnello
Ijuí (RS) 2013
AGRADECIMENTOS
A Deus acima de tudo, pela vida.
A minha família, que viabilizou esta conquista, pelo carinho e palavras de incentivo.
Ao meu orientador, pela sua dedicação e disponibilidade.
Aos meus amigos, presenças indispensáveis, pela alegria e descontração, que tornaram esta caminhada prazerosa.
“A justiça é a vontade constante e perene de atribuir a cada um aquilo que lhe é devido.” (BERGMANN, 1992, p. 19).
RESUMO
O presente estudo prima pela reflexão sobre a admissibilidade da prova ilícita no Processo Civil, tendo como fundo de discussão o princípio da proporcionalidade, a violação ao texto constitucional, e a garantia de proteção dos valores constitucionais fundamentais. Como metodologia, o estudo segue o método de abordagem hipotético dedutivo, tratando, num primeiro momento do uso da prova como direito e garantia do contraditório e da ampla defesa, bem como a inadmissibilidade da prova ilícita. Finaliza analisando o principio da proporcionalidade, fazendo um levantamento de sua evolução e abordagem dos subprincípios que o integram, bem como a análise de sua aplicação como um meio de equilíbrio para harmonizar os direitos fundamentais que se contrapõem nos diversos conflitos de interesses.
ABSTRACT
The work means to analyze the admission of illicit evidences on Civil Procedure, supporting a discussion about the principle of proportionality, about constitutional text violations, and about the guarantee of constitutional values protection. The methodology follows the hipotetic-dedutive method, and the work treats, in first, about the use of evidences as a right in due process of law, and, in second, about the inadmissibility of illicit evidences. Finishing, the work analyzes the proportionality principle, searching for its evolution, and talking about his sub-principles, talking either of his application as an instrument of equilibrium, to harmonize fundamental rights on clash in different interest conflicts.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 7
1 PROVAS ILÍCITAS... 9
1.1 As provas no processo civil ... 9
1.2 Provas ilícitas e provas ilegítimas ... 13
1.3 Direito à prova como garantia do contraditório e da ampla defesa ... 15
1.4 Inadmissibilidade da prova ilícita ... 18
2 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ... 21
2.1 Princípios integrantes do princípio da proporcionalidade ... 24
2.1.1 Princípio da proporcionalidade: da adequação ou da conformidade ... 25
2.1.2 Princípio da proporcionalidade: da exigibilidade ou da necessidade ... 25
2.1.3 Princípio da proporcionalidade: da proporcionalidade em sentido estrito ... 26
2.2 Princípio da proporcionalidade em relação aos direitos fundamentais ... 27
2.3 Violação constitucional: princípio da proporcionalidade indispensável ou equilíbrio ... 29
CONCLUSÃO... 33
INTRODUÇÃO
A Constituição de 1988, produzida no seio de uma sociedade em redemocratização, ao eleger como valor fundante o devido processo legal, consagra o direito do cidadão de provar o que alega da forma mais ampla possível. É típico do dito ambiente democrático, pois, que o cidadão possa se utilizar de todos os instrumentos fática e juridicamente hábeis para demonstrar em juízo o que pretende, para defender seus interesses. De outro modo não poderia ser: já que o Estado, com o escopo de pacificar a sociedade e promover o bem comum, traz para si o monopólio da Jurisdição – ressalvados, é claro, os casos de utilização de métodos alternativos de resolução de controvérsias, de que tanto se ouve falar nos dias atuais –, deve também proporcionar aos interessados que provem suas alegações da melhor maneira.
Porém, é nessa mesma sociedade democrática que a mesma Constituição Federal veda a utilização, em processo judicial, de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI). O texto magno força à conclusão de que mesmo a liberdade de provar deve ser exercida dentro dos limites da licitude – e, por que não dizer, da moralidade –, não havendo, pois, direito absoluto. Há a explicitação de que, no choque de valores de liberdade e segurança, deve ser protegida, em princípio, a ordem pública, ligada à ideia de licitude probatória.
Mas, se é certo que a liberdade probatória tem limites, terão esses limites à liberdade probatória, também, limites? Em outras palavras, cabe dizer que os limites à liberdade probatória podem ser ultrapassados, para defender valores igualmente merecedores de atenção, encetados no mesmo texto constitucional? Haverá espaço para a proporcionalidade, em caso de choque de um valor em face de outro? Este, precisamente, é o foco de abordagem do presente trabalho.
O estudo monográfico pretende fazer uma breve discussão a respeito da prova ilícita no Processo Civil e sua admissibilidade no âmbito jurídico, tendo como delimitação o princípio da proporcionalidade e a violação ao texto constitucional, diante das questões que o norteiam, como o reconhecimento da admissibilidade da prova ilícita no Direito Processual Civil, a relevância do respeito ao princípio da proporcionalidade, e a aceitação da prova ilícita, mesmo violando, de certa forma, as normas constitucionais da sociedade hodierna.
Pretende-se levantar a hipótese de que, realmente, a prova ilícita pode ser aceita no meio jurídico – ou seja, ela pode ser admitida admissibilidade –, sendo que em tese, o princípio da proporcionalidade garante o uso de tais provas para proteger os valores fundamentais. Apesar do reconhecimento de sua hipotética inconstitucionalidade, a prova ilícita pode ser considerada, em casos de distorção, como meio de evitar injustiças.
Para o desenvolvimento do tema e seu enfrentamento, a presente monografia objetiva empreender uma investigação acerca da admissibilidade da prova ilícita no meio jurídico, buscando analisar a importância do respeito ao princípio da proporcionalidade na sociedade atual, assim como estudar as possíveis objeções constitucionais ao seu uso no âmbito do processo civil.
A elaboração deste estudo segue o método de abordagem hipotético dedutivo. Em um primeiro momento, analisa-se o princípio da proibição da prova ilícita para melhor compreender a definição da prova ilícita e prova ilegítima, o uso da prova como direito e garantia do contraditório e da ampla defesa, bem como o possível uso da prova ilícita no caso concreto como instrumento conciliador de ambas as partes.
O principio da proporcionalidade é em seguida abordado, fazendo-se um levantamento de sua evolução, especialmente no que toca aos princípios que o integram. Salienta-se o estudo de tal princípio em relação aos direitos fundamentais e a violação constitucional, tratando-se da proporcionalidade como um meio de equilíbrio para harmonizar os direitos fundamentais que se contrapõem diante dos conflitos de princípios e interesses.
1 PROVAS ILÍCITAS
1.1 As provas no processo civil
Para o devido entendimento do estudo, é necessário o conhecimento do conceito de prova. Dando ênfase ao ramo do Processo Civil, passa-se a explanar breves conceitos e opiniões doutrinárias sobre a temática.
Sabe-se que “provar” significa “mostrar a verdade de uma afirmação”. O sentido atual que se põe à palavra é o que se comumente usa na ciência processual. Contudo, o vocábulo “prova” ainda comporta outras acepções, que giram em torno da ideia de “teste”, de “sistema de aferição”.
No tempo em que se acreditava que a verdade era oriunda da vontade divina, a ordália foi tida como meio de prova: aquele que passasse no “teste” infligido contra si, e que geralmente girava em torno de castigos corporais, veria comprovado determinado fato, por suposta obra divina. Guardadas as devidas proporções, o vocábulo “prova” ainda pode ser associado, mesmo para a ciência processual, a essa ideia de “teste”: só o fato que pode ser objeto de “teste” é o que pode ser tido como “provado”. O ato de provar, portanto, é o ato de sistematizar fatos que, por lógica, possam corroborar uma determinada alegação. Nesse sentido, a prova pode ser vista como um apanhado dos meios usados para demonstrar a real existência dos fatos considerados no processo; é a busca de fatos que, em ilação lógica, evidenciem a existência e veracidade de outros.
Costuma-se definir o termo “prova”, na doutrina, segundo a origem ou a consequência do desencadeamento de atos que levam ao conhecimento do fato a ser provado. Assim, dissertam Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Dinamarco (2001, p. 348):
As afirmações de fato feitas pelo autor podem corresponder ou não à verdade. E a elas ordinariamente se contrapõem as afirmações de fato feitas pelo réu em sentido oposto, as quais, por sua vez, também podem ser ou não ser verdadeiras. As dúvidas sobre a veracidade das afirmações de fato feitas pelo autor ou por ambas as partes no processo, a propósito de dada pretensão deduzida em juízo, constituem as questões de fato que devem ser resolvidas pelo juízo, à vista da prova dos fatos pretéritos relevantes. A prova constitui, pois, o instrumento por meio do qual se forma a
convicção do juízo a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo.
Atualmente se tem conhecimento que no Direito Penal, assim como nos demais ramos do Direito, o uso das provas ilegítimas é objeto de grande atenção. No Processo Penal, em particular, a ilicitude ou ilegitimidade das provas é sempre objeto de indagações, havendo inclusive a previsão do art. 157 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.690/2008, que dispõe sobre uma sistemática própria para eliminação – inclusive física – dessas provas. O Direito Processual Civil não é infenso a essa realidade, havendo, também nessa seara, grande discussão sobre a admissibilidade da utilização das provas ilícitas. Denis Echandia (apud SILVA, 2008, p. 276), em passagem muito interessante, disserta sobre o uso da prova ilícita nos juízos e Tribunais:
O processo civil não é um campo de batalha no qual fosse permitido a cada contendor o emprego de todos os meios úteis e capazes de conduzir ao triunfo sobre o “inimigo” ao contraditório, o processo civil é instrumento destinado a tornar efetiva a observância e aplicação da lei e, em certos casos, é organizado para a solução de conflitos legais, de tal modo que seu emprego deve ser feito segundo padrões juridicamente válidos e legítimos, não sendo admissível que o magistrado – tanto no processo penal quanto no de qualquer outra natureza – se valha de expedientes e métodos ilegais, ou moralmente responsáveis, para assegurar o império da lei e do direito, movido pelo falso e universalmente recusado princípio de que “o fim justifica todos os meios”.
Silva (2008, p. 276), no entanto, contrapõe-se à ideia supracitada, admitindo que, em certos casos, a prova ilícita pode ser usada. Para o autor, não se pode excluir aprioristicamente essa via probatória, que, em certos casos, pode, sim, vir a atingir o desiderato de proteger direitos fundamentais de cidadania:
Esta proposição, que poderia constituir um princípio geral de direito probatório, cujos princípios e fundamentos não podem ser comparados com os procedimentos probatórios peculiares à investigação científica, tem sido, não obstante, questionada pela doutrina contemporânea, que busca estabelecer-lhe certos limites de modo a permitir, ou tolerar, a utilização de provas obtidas por meios ilegítimos ou ilícitos.
Dando continuidade à questão, colacionam-se as palavras de Fredie Didier Jr., Paulo Sarno Braga e Rafael Oliveira (2011, p. 33) que referem que “um dos critérios utilizados para aferir a admissibilidade ou inadmissibilidade da prova é saber se o seu conteúdo, a forma como foi obtido o material probatório ou o meio através do qual ele é inserido no processo são
lícitos.” Para os citados autores, pois, a ilicitude da prova pode ter várias origens, as quais devem, de certo modo, ser consideradas quando da rejeição, ou não, da prova no processo – havendo que pensar que uma prova apenas formalmente ilícita tenha valor maior do que uma materialmente ilícita, e assim sucessivamente.
Compreendido o duplo entendimento referente à questão do uso da prova ilícita no Direito, dando ênfase ao ramo civil, passa-se a explanar breves conceitos e opiniões doutrinárias, para melhor orientação quanto ao presente estudo.
Vê-se, em primeiro lugar, o conceito de prova para João Batista Lopes (2002, p. 26), que corrobora o entendimento no sentido de que “prova” é a verificação sistemática da verdade de um fato:
Quanto ao que se refere ao conceito de prova, podemos partir da seguinte definição: “O vocábulo prova provem do Latim (probatio), com o significado de verificação, exame, inspeção”. De acordo com os dicionaristas, quer dizer “aquilo que mostra a verdade de uma proposição ou a realidade de um fato”. Na linguagem jurídica, o termo é empregado como sinônimo de demonstração dos fatos alegados no processo. E a chamada prova judiciária.
Conforme refere Ovídio A. Baptista da Silva (apud BERGMANN, 1992, p. 12), a o vocábulo pode ter dois sentidos: em primeiro lugar, pode expressar a atividade do agente que submete determinado fato a prova (prova com sentido de “atividade probatória”, pois); em segundo lugar, a prova pode expressar o instrumento, o veículo que contém a centelha do conhecimento do fato a provar (prova com sentido de “corpo”):
[...] no domínio do processo civil, onde o sentido da palavra não difere substancialmente do sentido comum, ela pode significar tanto a atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existência dos fatos formadores de seus direitos que haverão de basear a convicção do julgador, quanto ao instrumento por meio do qual essa verificação se faz.
Juridicamente, os fatos devem ser provados no momento em que estes lançam sobre o juiz o convencimento, cabendo ao magistrado decidir não apenas considerando o seu bom senso diante dos mesmos, mas sua consciência e sua convicção diante das provas apresentadas, apoiando-se diante do princípio racional para definir a verdade real no processo em questão. O juiz deve considerar a prova não somente em vista ao que se apresenta diante
de si, mas também em vista ao que lhe toca aos sentidos, num envolvimento tanto objetivo-externo quanto subjetivo-interno de verificação.
Compreender as provas em seu caráter objetivo (enquanto instrumento probatório) e subjetivo (enquanto potencial de convencimento do magistrado) é de essencial valia para compreender os chamados ônus da prova. Com efeito, pode constar nos autos do processo uma série de instrumentos probatórios – documentos, depoimento de testemunhas, perícia –, mas, mesmo assim, não haver prova definitiva dos fatos alegados pela parte a quem interessam. Uma coisa é a existência do corpo probatório, e outra coisa é a relação que esse corpo probatório tem com o fato a ser demonstrado: se esse nexo lógico não surge, não se pode ter o fato como provado.
A prova, sobretudo, afere-se no momento do convencimento do juiz. Se este não restar convencido dos fatos, fatalmente julgará a causa improcedente, contra o autor, ou procedente, caso o réu é quem tenha invocado, em sua defesa, fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (art. 330, I e II, do CPC).
Esse é o sentido que se deve empregar aos chamados ônus da prova (e se diz “ônus”, e não “obrigação de provar” porque aquele que não prova não descumpre o direito, mas apenas não angaria aquilo que pretende): o desafio não é o de coligir maior ou menor material probatório, mas sim o de proporcionar o convencimento do juiz. Se mesmo diminuto, o material probatório é eficiente, terá prevalência sobre o material probatório da parte contrária, que, apesar de maior em quantidade, é ineficiente para derrubar o convencimento já encetado.
Por isso tudo se diz que o destinatário da prova é mesmo o juiz: é ele quem deve avaliar se a prova (aqui tida como “corpo de prova”) é, efetivamente, prova (entendida agora como potencial de convencimento) de algo. Às partes cabe coligir o material que lhes convém, cientes de que a análise última caberá ao juiz. Não se afasta tal sistemática da mesma ideia de “jogo”, ou de “disputa” de que anteriormente se falou: a verdade sobre o caso, em última conta, é revelada pelo juiz, após a análise do corpo probatório.
Nesse momento do trabalho, talvez seja pouco perspicaz falar sobre o caráter de “verdade” que pode haver no pronunciamento judicial havido após a análise de provas
colhidas procedimentalmente. A verdade, enquanto constante absoluta, não pode ser sujeita a raciocínios de “mais” ou “menos”: ou há verdade ou não há. Mas a noção de processo, que é adversativa e contraditória por excelência, não pode se preocupar com a verdade em termos absolutos. É necessária a construção de uma ideia de verdade procedimentalmente válida, que se adeque ao “jogo”, com o qual muitas vezes o processo se assemelha.
Em suma, deve-se ter com reserva o potencial das provas de “revelarem” a verdade sobre um fato, em um determinado processo civil.
1.2 Provas ilícitas e provas ilegítimas
No intuito de apurar a admissibilidade da prova ilícita no Processo Civil, é imprescindível entender a problemática que se relaciona à dicotomização entre prova ilícita e prova ilegítima. Tal diferenciação é bastante comum na doutrina contemporânea, havendo implicações diferenciadas em relação a uma ou outra categoria.
Por prova ilícita se deve ter aquela que, de qualquer forma, ofende a regras de direito material não devendo ser confundida com a prova ilegítima, que fere regras de trato processual. A dicotomia visa privilegiar a essência sobre a forma: conquanto nas provas ditas ilícitas a violação ao direito é, teoricamente, mais forte, nas provas ilegítimas há apenas iniquidades de nuance formal, que não atingem a essência do fato probante.
Mesmo as provas tidas por meios não litigiosos poderão ser usadas somente se permitirem e respeitarem as questões da legalidade e moralidade referentes a o uso da prova juridicamente. Uma prova ilícita pode ser obtida em meio a um processo judicial, mas também, o que é bem comum, muito antes de a relação entre uma e outra parte ser controvertida. Essa situação de não litigiosidade não retira, em princípio, a vedação no tocante à utilização da prova.
Atendo-se ao estudo de Lopes (2002, p. 96), é possível ter uma melhor compreensão a respeito de prova ilícita, a qual pode ser entendida em dois sentidos, como se observa em suas palavras:
Em sentido lato, abrange não só as provas contrárias à Constituição, como também às leis ordinárias e aos bons costumes.
Em sentido restrito, refere-se às provas que ofendam disposições legais e constitucionais.
O fato é que tem se admitido a exclusão da exclusão, ou seja, que haja também limitação ao princípio segundo o qual as provas ilícitas não podem ser usadas em processo. A existência dessas provas “ilícitas-lícitas” seria fundada no princípio da proporcionalidade. Nesse sentido, destacam-se as palavras de Bergmann (1992, p. 13):
[...] dentre os vários aspectos a serem examinados, receberá atenção especial o artigo 5°, incisos X e LVI, da Constituição Federal, este último estabelecimento que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, e o princípio da proporcionalidade, consagrado na Alemanha que, em certos casos, admite a prova ilícita no processo.
Bergmann (1992, p. 14), ainda retoma o raciocínio inicial, que parte da dicotomia entre as provas ilícitas e as provas ilegítimas. Para o autor:
Os seguidores dessa teoria consideram admissíveis, no processo, as provas ilícitas, isto é, as provas obtidas através da violação de normas materiais, enquanto seriam inadmissíveis tão somente as provas ilegítimas porque afrontam o ordenamento processual.
Salienta-se, após tudo, a importância do princípio da proporcionalidade no tocante à aferição da ilicitude da prova. Com efeito – e isso, é claro, será pormenorizadamente abordado em momento futuro –, diante do raciocínio pertinente à proporcionalidade, a prova ilícita pode ser tomada como lícita, caso acorra à defesa de um direito de fundamental importância – tanto quanto a segurança, que fundamenta o princípio da vedação das provas ilícitas. O princípio da proporcionalidade fica, por se dizer, como a medida do que é lícito e o que é ilícito em matéria de provas. Nesse sentido, justifica Bergmann (1992, p. 16):
Evidencia-se que este princípio da proporcionalidade reúne na visão constitucional a ilicitude material e a inadmissibilidade processual da prova e, a despeito da violação constitucional, admite a prova ilícita para corrigir possíveis distorções ou para evitar resultados desproporcionais, injustos e até repugnantes.
Ao fim das presentes exposições, fica apenas um breve apanhado para a compreensão da futura investigação, a qual aborda a questão referente à admissibilidade das provas obtidas
por meios ilícitos no Direito Processual Civil.
1.3 Direito à prova como garantia do contraditório e da ampla defesa
Para que possa haver uma coerência na aplicação da Constituição Federal, importante analisar o contexto político e social do período de sua promulgação. A Constituinte reuniu-se em tempo de transição, saindo de um período histórico marcado por momentos de violência e medo a que tanto se atribui ao regime ditatorial, e ingressando em um novo período de fortalecimento das instituições, com a busca pela retomada de confiança, pelos cidadãos, na ordem jurídica constitucional. A Constituição nasceu já significando a ruptura com a ordem jurídica e política anterior, uma forma de contradição ao sistema imposto.
Com a Constituição Federal, a sociedade brasileira passou a ser regida pelo princípio do devido processo legal, que se funda na liberdade individual e na convivência harmônica e pacifica da sociedade. O Poder Judiciário foi valorizado em seu escopo de produzir e solidificar a cidadania, reinvestido que foi em sua incumbência de aplacar os arbítrios praticados pelos órgãos do Estado, ao mesmo tempo em que se reafirmou sua capacidade de solucionar conflitos de controvérsia, tendo por lume o texto da Carta Magna.
Quanto às provas ilícitas, a proibição de sua utilização está disposta na Constituição Federal no capítulo referente às garantias individuais, fato que se dá devido interferir diretamente nas formas da liberdade dos indivíduos. Assim é um direito de qualquer cidadão que seja feita a coleta das provas, de forma lícita, sem infligir a liberdade individual.
Nesse ponto, é interessante referir o que diz o Código de Processo Civil, em seu art. 332: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificado neste código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.” Aí já há uma diferença patente em relação ao que diz a Constituição, indicativo de que a disciplina constitucional sobre a prova ilícita pode mesmo ser alargada: na Carta Magna se fala na inadmissibilidade das provas “ilícitas”, e, no CPC, na admissibilidade de todas as provas que sejam “moralmente legítimas”. Entre essa diferença de “ilicitude” e “legitimidade moral” parece estar, justamente, o princípio da proporcionalidade.
Ainda considerando a redação do Código do Processo Civil, o art. 383 e parágrafo trata do uso de formas de provas ilícitas que podem vir a ser consideradas juridicamente ou não, como se pode ver a seguir:
Qualquer reprodução, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade.
Parágrafo único – Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica, o juiz ordenará a realização do exame policial.
Cabe ao Estado, na pessoa do juiz, dedicar todos os esforços possíveis para que a coleta das provas no processo civil ocorra de forma lícita e eficaz. Além da previsão do art. 125 do CPC, a máxima surge da própria relação do Poder Público com a consecução dos direitos fundamentais: estes devem ser promovidos por aquele, já que o objetivo do Estado é, justamente, o de proporcionar os ditames do bem comum – ou, talvez fosse melhor dizer, proporcionar a “busca pela felicidade” –, nos termos do art. 3º, IV, da CF. E isso passa pela consideração de que são lícitas provas que, formalmente, deveriam ser consideradas ilícitas.
Maria Cecília Pontes Carnaúba (2000, p. 4), em interessante passagem, se manifesta a respeito da prova ilícita no Processo Civil e sua possível vedação na Constituição:
A vedação constitucional de provas ilícitas no processo é norma lotada de interatividade: as autoridades estão obrigadas a despender todos os esforços necessários à produção de provas criminais através de meios que resguardem os direitos individuais constitucionalmente tutelados, quais sejam: a liberdade, a privacidade e sobretudo a integridade física do cidadão. Essa é a regra geral.
Sabe-se que é de suma importância o papel que a prova exerce diante de qualquer tipo de processo judicial. É a partir da prova que os direitos serão deduzidos, dentro do “jogo” inerente à relação processual. É natural que, para a manutenção da ordem dos trabalhos, e mesmo da segurança da atuação do órgão judicante, o Estado vede a produção de provas ilícitas, erigindo, nesse favor, princípios e garantias morais, legais e de justiça.
A Constituição Federal garante o princípio do contraditório e a ampla defesa, os quais são incontestáveis quanto à prestação eficaz jurisdicional, conforme aponta Marcos Vinícius Rios Gonçalves (2012, p. 46):
Pela Constituição Federal, art. 5, LV, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recurso com ela inerentes”. Com isso, nenhuma duvida pode restar quanto a necessidade de obediência ao contraditório, tanto no processo civil quanto no administrativo.
O princípio do contraditório desenvolve-se através da existência de contradição, e é embasado no direito de contradizer que se pretende através da provas, se constituir a apuração da verdade e concreta justiça. Contradizer importa, efetivamente, em “poder dizer o contrário”, o que refrisa o caráter dialético e democrático do processo judicial. Ninguém pode ser compelido a aceitar pretensão ou interesse deduzido em seu desfavor, ainda que por meio de ação judicial: deve ser dada oportunidade de defesa, antes que o Judiciário decida de um ou outro modo.
Gonçalves (2012, p. 48) se manifesta sobre o princípio do contraditório da seguinte forma:
A necessidade de tornar efeito o processo e a garantia constitucional do acesso à justiça justificam que nessas hipóteses o contraditório seja postergado (e não suprimido). Com isso, a parte contrária tem a possibilidade de manifestar-se e apresentar os seus argumentos, depois que a medida for deferida e cumprida, ocasião em que poderá tentar modificá-la, o que vale tanto para as liminares do cunho cautelar quanto para as satisfativas.
Uma prova produzida e alicerçada no princípio do contraditório é fundada na paridade, ou seja, na oposição entre partes formalmente iguais, e que tem as mesmas chances de fazer uso dos mesmos instrumentos processuais. Por serem partes do mesmo processo, podem fazer uso dos mesmos ou de diferentes instrumentos de prova. Daí uma primeira hipótese: poderá a parte que se utilizou de prova ilícita reclamar contra a outra, que se utilizou de outra prova ilícita para contrapô-la? (GONÇAVES, 2012).
Como dito anteriormente, a liberdade probatória é limitada por outros valores fundantes do ordenamento jurídico, entre os quais a segurança. No entanto, quando a utilização de provas ilícitas é fundada não só na liberdade, mas também na igualdade, temos situação diferente. Nesse ponto, a prova ilícita deixa de ser infensa a um processo justo. O raciocínio a aplicar é o mesmo do art. 150 do Código Civil, segundo o qual ninguém poderá alegar a própria torpeza em seu favor. Os brocardos hermenêuticos tu quoque e venire contra
factum proprio têm aplicação irrestrita aqui: se um litigante utilizou prova ilícita, não pode
contrapor-se à utilização da prova ilícita pelo outro, ainda mais quando esta última é destinada justamente a contrapor a primeira.
Vê-se, pois, que uma primeira possibilidade de utilização de provas ilícitas, em processo civil, vem do próprio caráter contraditório e dialético da discussão judicial, uma vez que neste momento temos somente a ideia da sua inutilização, conforme explicita a Lei Constitucional Maior.
1.4 Inadmissibilidade da prova ilícita
Conforme dispõe a Constituição Federal de 1988, o artigo 5, LVI, “são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos”. Isso mostra uma garantia expressa com um direito individual que busca preservar a segurança, a legitimidade e, por que não dizer, a igualdade entre as pessoas.
Diante de embasamentos doutrinários em relação à admissibilidade ou não de uma prova ilícita, percebem-se posicionamentos antagônicos. A regra, sempre defendida, é a de descartar a prova considerada ilícita, como se pode observar nas palavras de Bergmann (1992, p. 15): “A rejeição da prova ilícita ocorre sempre que através do colhimento da prova ocorra uma violação à norma constitucional expressa, ou até mesmo quando ocorra alguma infração a um principio geral da Constituição.”
A respeito da inadmissibilidade da prova ilícita, é importante referir também quanto aos meios que a prova é captada, ou seja, conseguida ou a forma de como essa é produzida, para, assim, garantir se realmente poderá ser utilizada como uma fonte que permita a justiça real diante dos fatos. A partir das palavras de Lopes (2002), é possível ver que, conquanto a norma constitucional refira-se somente às provas obtidas por meios ilícitos, a vedação alcança também a prova obtida por meios moralmente ilegítimos, dada a redação do art. 332 do CPC.
A inadmissibilidade da provas ilícitas se embasa, segundo Bergmann (1992), em três grandes correntes doutrinárias: a que se refere a unidade do ordenamento jurídico, o qual é considerado com um todo unitário e não constituído com áreas separadas e irredutíveis, não
podendo ser dividido; a doutrina que pugna pela a inconstitucionalidade da prova como anteparo à proteção da liberdade e dignidade da humana, com visão constitucional; e, por fim, há a tese de que as provas ilícitas são vedadas no principio da moralidade dos atos praticados pelo Estado, o qual não aceita a prática de atos administrativos condenáveis, buscando-se a aplicação de métodos e princípios moralmente inatacáveis.
Existem doutrinadores que seguem a teoria da admissibilidade processual da prova ilícita, isto é, consideram admissíveis as provas que são conseguidas, mesmo sendo violadas as normas constitucionais para aquisição das mesmas, conforme destaca Bergmann (1992, p. 15):
A prova ilícita validamente introduzida no processo deve ser admitida, punindo-se, contudo quem agir “contra ius”. Aplica-se ao ofensor da norma material a sanção correspondente.
Por conseguinte, inexistindo no direito processual vedação para a inclusão, no processo, de provas obtidas através de violação do direito material, não há como recusar a aludida prova ilícita que ocasiona meras consequências extraprocessuais.
As opiniões a respeito se inclinam geralmente para a inadmissibilidade da prova ilícita no processo. Mas sabe-se que mesmo um grupo pequeno admite o uso na prova ilícita, levando em conta as peculiaridades, gerando oportunidades que venham a possibilitar o balanceamento de interesses preponderantes, ou seja, consideram o chamado princípio da proporcionalidade.
Considerando o enfoque de Ovídio A. Batista da Silva, Bergmann (1992, p. 29) refere que:
A recusa das provas obtidas por meios ilegítimos, em processo civil, no entanto, não se dá de modo absoluto para todas as hipóteses. Em determinadas circunstâncias, tem tem-se admitido o uso de provas conseguidas por meios ilegítimos. É a doutrina conhecida como a do “interesse preponderante”( Adalberto José de Camargo Aranha, A prova proibida no direito penal, 22), ou do “bilanciamento degli interessi” (Trocker, Processo civil e constiruzione, 596) amplamente empregada pelos tribunais alemães, segundo o qual, em certas hipóteses, particularmente quando a prova ilegítima seja a única existente, deve admitir-se o seu emprego, tal como ocorre com mais frequência em processo penal, onde muitas vezes a prova formada clandestinamente é até mesmo autorizada pelo juiz, como ocorre com as interceptações telefônicas; ou quando a gravação seja feita, por exemplo, pela vítima de chantagem, como prova de extorsão a que esteja submetida (Ada Pellegrini Grinover, Liberdades Públicas e Processo Penal, 112) , caso em que o emprego de um meio não permitido para a obtenção da prova teria o sentido de legitima defesa conta uma agressão anterior igualmente ilegítima.
Ao entender a questão que se refere à admissibilidade ou não da prova ilícita diante de um tribunal, cabe ao juiz dar o devido valor ao conteúdo da prova assim como ao meio pelo qual foi obtida, ainda que seja por meio de violação de certos direitos dados por lei ou mesmo estabelecidos na Constituição Federal. O raciocínio será o de equidade: se for possível constituir, a partir da prova ilícita, uma sentença justa, a prova ilícita poderá, sim, ser utilizada.
A verdade é que a grande marca pertinente à utilização, ou não, da prova ilícita é o princípio da proporcionalidade. Este será melhor analisado no capítulo a seguir, que contém o tema central do trabalho monográfico.
2 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
O princípio da proporcionalidade teve origem na Alemanha, sendo no Brasil denominado com uma conotação de moderação, balanceamento e realização de justiça bem mais ampla e antiga, definindo uma ideia de ordem jurídica compensadora que vem à tona nas sentenças sobre a justiça e o Direito Constitucional (BERGMANN, 1992).
A respeito do surgimento do princípio da proporcionalidade, Canotilho (apud BAPTISTA, 2002, p. 87, grifo do autor) descreve-o nos seguintes termos:
O princípio da proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema da limitação do Poder Executivo, sendo considerado como medida para as restrições administrativas da liberdade individual. “É com este sentido que a teoria do estado o considera já no Séc. XVIII, como máxima suprapositiva, e que lê foi introduzido no Séc. XIX, no direito administrativo como principio geral do direito de polícia (cfr. Art. 272/1). Posteriormente , o principio da proporcionalidade em sentido amplo, também conhecido como principio da proibição de excesso (Ubermassverbot), foi erigio à dignidade de principio constitucional (cfr. Arts. 18/2, 265/4, 265 e 266/2). Discutido é seu fundamento constitucional, pois enquanto alguns autores pretendem derivá-lo do princípio do Estado de direito outros acentuam que ele está intimamente conexionado com os direitos fundamentais (Cf. Ac TC 364/91, DR, I, de 23.08 – Caso das inelegibilidades locais).
Apesar de o princípio da proporcionalidade ter se desenvolvido há tempos, os doutrinadores pátrios, além da própria jurisprudência, estão se dando conta de reconhecê-lo e empregá-lo há pouco tempo, para nortear a formação e funcionamento do Estado Democrático de Direito. Este princípio, no entanto, deve ser considerado como verdadeiro principium ordenador de Direito, que busca, na sua essência, a preservação e reconhecimento dos direitos fundamentais e intrínsecos ao ser humano. Nessa mesma linha de pensamento Baptista (2002, p. 88) aduz que:
Por decisão do STF, prolatada em 11 de maio de 1994, foi este princípio alçado à posição de postulado constitucional, assentado na cláusula do devido processo legal, em sua faceta de garantia material (substantive due process).
Através deste principio é que se possibilita a racional ponderação sobre a situação conflituosa surgida entre princípios, direitos fundamentais, interesses e bens jurídicos, de modo a imporem-se os menores sacrifícios às partes.
A bem dizer, o estudo sistemático do princípio da proporcionalidade iniciou-se no Direito Administrativo alemão, no tocante ao estudo do poder de polícia e seus limites. A partir daí, foi agregado pelo Direito Constitucional, onde passou a ser utilizado em larga
escala em argumentos pela implementação dos direitos fundamentais de cidadania. Nesse momento é que passou a ser tratado como princípio de índole constitucional. Embora tenha surgido no seio administrativo, mais restrito, acabou sendo trabalhado de forma diferenciada a partir da entrada em vigor da atual Lei Fundamental da Alemanha, de 1949 (SCHOLLER, 1999).
Scholler (1999) diz ainda que a linha evolutiva que se fez do Direito Administrativo para o Constitucional é explicada com base na soberania popular. Tal concepção encontrou embasamento no princípio britânico segundo o qual o Parlamento tudo poderia fazer, no que pertine ao direito, o que demonstrava que apenas uma lei natural poderia dar limites ao legislador democraticamente eleito. Explicita o autor ao dizer:
Enquanto o legislador atuava nos limites de suas competências constitucionais, inexistia qualquer vinculação. O postulado de que a lei é genérica e abstrata, valendo para todos não traduzia, em verdade, a ideia de vinculação do legislador, mas integrava a própria integração de lei. (SCHOLLER, 1999, 93).
A lei, portanto, era vista de forma generalizada, levantando uma discussão a respeito do que poderia ser considerado lei que se aplicaria a um determinado número de pessoas em um tempo vigente limitado, pois percebeu-se, com o passar dos anos, que a lei não poderia ter uma validade universal, em um momento fatídico. Nesse sentido se manifesta Scholler (1999, p. 94) ao destacar que:
Uma vinculação jurídica do legislador apenas deve condições de se desenvolver a partir da trágica experiência histórica vivenciada pela humanidade sob o signo dos regimes totalitários e da II Guerra Mundial, quando os juristas se deram contra de que existem leis injustas. Neste contexto, cumpre referir a literatura da época de Weimar, onde já se sustentava a vinculação do legislador ao principio da isonomia, mas especialmente os escritos de GUSTAV RADBRUCH publicados depois de 1945, como no seu famoso ensaio sobre o direito supralegal e as leis injustas. De acordo com esta concepção, a legislação formalmente perfeita e editada conforme as regras procedimentais previstas no ordenamento jurídico poderia estar em tamanha contradição com a ideia de justiça que perderia completamente a sua vincularidade.
A aplicação do princípio da proporcionalidade, conforme já visto, se originou no âmbito do Direto Administrativo e do Direito Constitucional. Isso tem gerado certa resistência por parte da doutrina em sua utilização fora desses campos, como no caso do Direito
Processual Civil. Não obstante, este principio é perfeitamente aplicável em outros campos do direito, nos quais se igualmente discute sobre o direito à liberdade, direito fundamental por excelência (BAPTISTA, 2002).
A utilização do princípio da proporcionalidade nos diversos ramos do direito é, por se dizer, um reflexo da supremacia da Constituição. Se é certo que as normas constitucionais devem se submeter ao tal princípio, e, inclusive, os direitos fundamentais se devem aplicar por meio dele, é certo também que as normas infraconstitucionais ou mesmo infralegais, sobre as quais se assenta a maior parte dos conflitos em Processo Civil, também devem ser submetidas a ele. Mais uma razão para aplicar o princípio da proporcionalidade no que pertine às provas ilícitas, também na seara cível.
Sobre a utilização do princípio da razoabilidade como medida de um direito, Avolio (apud BAPTISTA, 2002, p. 89) salienta que:
A teoria da proporcionalidade ou da razoabilidade, também denominada teoria do balanceamento ou da preponderância dos interesses, consiste, pois, exatamente, numa construção doutrinaria e jurisprudencial que se coloca nos sistemas de admissibilidade da prova obtida ilicitamente, permitido, em face de uma vedação probatória, que se proceda a uma escolha, no caso concreto, entre os valores constitucionalmente relevantes postos em confronto.
Efetivamente, quando se trata do choque entre dois direitos fulcrados em normas princípiológicas, o princípio da proporcionalidade é a medida entre ambos. Como não há, entre os princípios, antinomia propriamente dita – como é o caso das regras de trato ordinário, submetidas a raciocínios binários do tipo “tudo-nada” ou “lícito-ilícito” –, não se pode dizer que um anule totalmente o outro, mas sim que prepondere, em determinado caso concreto. É com a proporcionalidade que se poderá, em determinada situação, “escolher” determinado princípio em detrimento de outro, porém considerando ambos (o princípio “escolhido” e o “suplantado”) na resolução do caso.
A partir da compreensão mais detalhada a respeito da terminologia do princípio da proporcionalidade, é possível identificar, entre suas finalidades, a compatibilização entre o meio jurídico que se utiliza e o fim que se deseja alcançar. A ideia de proporcionalidade, por
se dizer, é a de que não se pode ultrapassar os limites que a justiça impõe – e não, como se poderia pensar, a busca por uma justiça paralela baseada puramente em impressões pessoais.
2.1 Princípios integrantes do princípio da proporcionalidade
Para falar sobre o princípio da proporcionalidade, faz-se necessária análise dos princípios que o integram para que, assim, possamos entender como se dá a sua aplicação diante de um fato concreto.
A jurisprudência desenvolveu o conteúdo do princípio da proporcionalidade em três níveis. Conforme Scholler (1999), esses três níveis devem ser analisados conjuntamente: a medida proporcional deve ser adequada (greeignet), necessária (notwendig) e razoável (angemessem). Com isso quer se dizer que a medida jurídica questionada, no caso concreto, para valer segundo o princípio da proporcionalidade, deve ser necessária – no sentido de, literalmente, fazer falta para a resolução do conflito –, adequada – no sentido de suplantar outras medidas, igualmente válidas, para a resolução do caso – e razoável – o que permite excluir providências que atentem contra os valores fundamentais da sociedade.
A principal função ou consequência da proporcionalidade é proporcionar a correta avaliação da legitimidade dos meios em face dos fins propostos. Mais do que isso, a proporcionalidade importa na chancela de legitimidade de um direito em face de outro – ou, como dito anteriormente, na medida de um direito (BAPTISTA, 2002).
Na busca de maior compreensão dos princípios que norteiam a aplicação da proporcionalidade, cabe expor esses três momentos conforme esquematizados por Canotilho (apud BAPTISTA, 2002, p. 152) nos seguintes termos:
Quando trata do princípio da proibição de excesso, tido por ele como superconceito, da seguinte maneira: princípio de conformidade ou adequação de meios; princípio da exigibilidade ou de necessidade; e principio da proporcionalidade em sentido estrito.
Para melhor compreensão da temática, esse subitens da proporcionalidade, citados pelo afamado autor português, serão explicitadas nos itens seguintes.
2.1.1 Princípio da proporcionalidade: da adequação ou da conformidade
Ao se aplicar uma norma jurídica, essa passa a ser adequada para a resolução do caso concreto. Quando analisada, pelo intérprete, a utilização de um ou outro instrumento jurídico disponível, dentre os úteis ou apropriados para chegar ao fim almejado, dá-se ênfase à circunstância de o meio escolhido contribuir ou não para a consecução do resultado, ou seja, o fim que se esperava. Scholler (1999, p. 98) define princípio da adequação da seguinte forma:
Adequação significa que o estado gerado pelo poder público por meio do ato administrativo ou da lei e o estado no qual o fim almejado pode ser tido como realizado situam-se num contexto mediado pela realidade à luz de hipótese comprovada.
Segundo o princípio da adequação, só se pode dizer legítimo aquele meio escolhido para a consecução do fim de forma idônea. Se assim não o for, e se carecer de base legal, a medida ferirá os princípios do Estado Democrático, no que tange à exigência de clareza normativa e da proporcionalidade adequada, podendo ser considerada uma afronta a constitucionalidade.
2.1.2 Princípio da proporcionalidade: da exigibilidade ou da necessidade
Este princípio assenta-se sobre a ideia da menor ingerência, ou intervenção mínima. Por ele, deve-se interferir o menos possível nos direitos fundamentais, sendo isso autorizado somente quando extremamente necessário ao interesse público, ou razão de maior relevância.
O meio é indispensável no momento em que não se pode chegar ao fim almejado sem a sua utilização. Na relação entre fins e meios, revela-se especialmente quando se constata possíveis dúvidas em relação à hipótese utilizada como referencial. Para melhor elucidar a problemática quanto à comparação entre os meios e o fins almejados, Scholler (1999, p. 98) esclarece que:
A necessidade, por sua vez, significa que não existe outro estado que seja menos oneroso para o particular e que possa ser alcançado pelo poder público com o mesmo esforço ou, pelo menos, sem um esforço significativamente maior. Também aqui o legislador e a administração devem basear-se em hipótese plausíveis e/ou já comprovadas, que devem estar presentes para que, no âmbito de sua maior ou menor
liberdade de arbítrio, estejam autorizados a tomar as medidas que julgarem necessárias.
Ao princípio da necessidade adere o da adequação. Para que a medida seja adequada, deve haver também a necessidade. Não sendo a medida correta, não pode ser considerada como necessária. Em relação a estes dois conceitos centrais - a proporcionalidade, adequação e necessidade -, Scholler (1999, p. 99) aduz que:
Adequação representa a relação com a realidade empírica e deveria ser aferida em primeiro lugar, ainda que o critério necessidade tenha a maior relevância jurídica. Meios que são adequados podem, mas não precisam ser necessários. Em contrapartida, meios necessários serão sempre adequados.
É justamente com a aplicação deste princípio que se deve ter a certeza de que a escolha do meio é inquestionável, não restando dúvidas de que a opção do intérprete foi a melhor para a resolução do caso concreto.
2.1.3 Princípio da proporcionalidade: da proporcionalidade em sentido estrito
Mesmo havendo a soma da aplicação do princípio da adequação e do princípio da necessidade dos meios, a justiça pode não ser alcançada, notada a necessidade de consecução dos fins estabelecidos na Constituição e nas leis. A doutrina e a jurisprudência trazem um terceiro critério, que adere aos demais, na busca da justiça última: trata-se da proporcionalidade em sentido estrito, ou razoabilidade, ou exigibilidade ou justa medida, sendo este critério de importância secundária em relação aos demais.
Conforme Scholler (1999), se pode exemplificar a aferição da proporcionalidade no sentido estrito utilizando o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana:
Na aplicação do principio da proporcionalidade em sentido estrito, assume alcançados e os bens jurídicos para cuja realização ou proteção o Estado pode (ou deve) intervir devem igualmente encontrar guarita na ordem constitucional. Os meios utilizados para a consecução dos fins, por sua vez, não podem ir além dos próprios fins. Os motivos pelos quais pode existir uma tal situação de conflito entre os fins. Os motivos pelos quais pode existir uma tal situação de conflito entre os fins e os meios dizem com a circunstância de que os fins geralmente são fixados de forma demasiadamente vaga e indeterminada, seja na Constituição, seja na legislação ordinária. (SCHOLLER, 1999, p. 106).
Seguindo o propósito do autor, tem-se que a interpretação do princípio da proporcionalidade de sentido estrito teve oscilações tendencialmente objetivas, mas que giraram em torno da ideia de que o homem jamais poderia vir a ser tratado simplesmente como um objeto qualquer.
O princípio da dignidade da pessoa humana passa a ser utilizado conjuntamente com a proporcionalidade restritiva. Nesses termos, podem haver restrições quanto a medidas desproporcionais quanto à proteção dos direitos fundamentais, podendo ser ditas como ofensivas ao princípio da dignidade da pessoa humana, conforme adverte Scholler (1999, p. 101):
Na hipótese de uma medida restritiva inadequada e desnecessária constituir uma ofensa também ao principio da dignidade de pessoa humana, há como sustentar que, ao menos em princípios (prima facie), tudo indica que esta restrição também não poderá ser tida como razoável ou apropriada. Ao revés, constata-se que uma restrição, mesmo sendo adequada e necessária, ainda assim será desarrazoada (desproporcional em sentido estrito), quando implicar ofensa ao principio da dignidade da pessoa humana.
Tanto no Tribunal Federal Constitucional alemão quanto na prática jurisprudencial daquele país, tem-se considerado a proporcionalidade no sentido estrito mais como uma técnica de controle, visto que o meio e o fim estarão sujeitos ao que é proposto no juízo da adequação e da necessidade, sempre considerando que o fim adquirido seja vantajoso e desejado.
2.2 Princípio da proporcionalidade em relação aos direitos fundamentais
Os direitos fundamentais estão previstos na Constituição, lei maior que rege todas as demais. De um ponto de vista histórico, e superada a dicotomia taxonômica, tais direitos fundamentais nada mais são que os direitos humanos onde a dignidade da pessoa humana tem destacada importância.
Os direitos fundamentais não têm apenas uma dimensão subjetiva, que é estabelecida em favor do sujeito beneficiado, mas também uma dimensão objetiva, preconizando a figura do status como sendo mais adequada em relação ao direito subjetivo. A objetividade é aquela
em que os direitos fundamentais são tidos como princípios conformadores de como o Estado deve organizar-se e atuar. Subjetivamente, a ideia de status seria mais adequada, pois é de dela que surgem as demais figuras pertinentes ao princípio da dignidade, que, daí, se condicionam (GUERRA FILHO, 1997).
De outra banda, se pode falar em “dimensões” de direito fundamental, ou em “gerações” desses direitos, conforme aponta Guerra Filho (1997, p. 13):
A primeira geração é aquela em que aparecem as chamadas liberdades públicas, “direitos de liberdade”, (Freiheitsrechte), que são direitos e garantias dos indivíduos a que o Estado omita-se de inferir em uma sua esfera juridicamente intangível. Com a segunda geração concebem-se direitos cujo sujeito não é mais o individuo nem a coletividade, mas sim o próprio gênero humano, como é o caso do direito à higidez do meio ambiente e do direito dos povos ao desenvolvimento.
Partindo do pressuposto de que não existem direitos fundamentais absolutos e estando diante de situações contraditórias, se pode proceder a compatibilização entre tais direitos. Neste contexto, o princípio da proporcionalidade está ganhando mais aceitação e evidência, uma vez que permite, através da ponderação, o alcance de um resultado justo e aceitável, observados os limites do caso concreto.
O princípio da proporcionalidade deve ser considerado como balizador e conformador de princípios e direitos fundamentais, de modo a que tais princípios não excluam um ao outro – mas sim que se coadunem, se combinem, ainda que um prepondere em relação a outro, dada a necessidade de se lhe extrair a máxima efetividade. Para melhor compreensão, Guerra Filho (1997, p. 26) diz que:
A questão que assim se coloca, de como melhor fundamentar a inscrição de um principio de proporcionalidade no plano constitucional - se deduzindo-o da opção por um Estado de direito ou, então, dos próprios direitos fundamentais -, assume, na Alemanha relevância mais doutrinaria, já que na prática, à luz da reiterada jurisprudência no Tribunal Constitucional, não resta dúvida quanto à sua inserção na “base” do ordenamento jurídico (como se pode referir de maneira figurada `a constituição.
Interessante é ressaltar a diferença havida entre o princípio da proporcionalidade, de inspiração alemã, e do princípio da razoabilidade, de origem anglo-saxônica: sua destinação é
diversa. Seguindo o pensamento e melhor compreensão de tais princípios discutidos, Guerra Filho (1997, p. 25-26) se manifesta do seguinte modo:
A desobediência ao princípios da razoabilidade significa ultrapassar irremediavelmente os limites do que as pessoas em geral, de plano, consideram aceitável, em termos jurídicos. É um principio com função negativa. Já o principio da proporcionalidade tem uma função positiva a exercer, na medida em que pretende demarcar aqueles limites, indicando como nos manter dentro deles – mesmo quando não pareça, a primeira vista, “irrazoável” “ir além” .
A Constituição Federal de 1998 trouxe uma nova concepção na relação indivíduo-Estado, alicerçando a obrigatoriedade do respeito a direitos e garantias fundamentais, individuais ou coletivos. A incidência de uns e outros sobre o caso concreto será possível devido às normas decorrentes dos princípios e das regras jurídicas.
Os princípios e regras constitucionais estão inter-relacionados e independentes. Por isso, para a correta aplicação dos princípios constitucionais, é necessária uma interpretação contextualizada, buscando-se evitar a anulação dos direitos constitucionais que protegem o ser humano. Nesse sentido, se tem o principio da proporcionalidade como o fundamento, um verdadeiro traço básico entre os direitos fundamentais, dando sustentação ao sistema jurídico constitucional. Tem-se o principio da proporcionalidade como uma norma abstrata, de conteúdo altamente valorativo, com caráter conciliatório.
O primeiro artigo da Constituição Federal traz implícito o princípio da proporcionalidade, ao definir o Brasil como um Estado Democrático de Direito, posto que é através dele que será feita a hierarquização dos valores a serem respeitados, tanto pelos cidadãos quanto pelos órgãos estatais. O elemento democrático, exposto na Constituição, evita uma interpretação restritiva do conceito de Estado de Direito, razão esta que torna possível ressaltar a importância da utilização do princípio da proporcionalidade como elo entre posicionamentos contrários.
2.3 Violação constitucional: princípio da proporcionalidade indispensável ou equilíbrio
Sintetizando, se pode dizer que o princípio da proporcionalidade pode ser admitido como moderador na utilização da prova ilícita, entendida esta como a obtida com violação aos
mandamentos constitucionais. Isso é possível, desde que seja considerada tal medida como sendo o único meio de realmente proteger os valores fundamentais do ser humano, quando concretamente afetados.
Para ter uma compreensão mais ampla do debate que aqui vem sendo apresentado, pode-se, repetindo palavras de Bergmann (1992), o princípio da proporcionalidade é tido, para o Tribunal Constitucional Alemão, como um princípio elementar e de mais alto grau de constitucionalidade, uma autêntica derivação do postulado do Estado de Direito. Nesses termos, não há Estado de Direito se não houver, também, a ideia de proporcionalidade.
Apesar disso, é preciso considerar que o princípio da proporcionalidade, assim como os demais princípios, pode não ser utilizado, dependendo do caso, como adverte Bergmann (1992, p. 23): “não precisa ser aplicado, mas pode ser aplicados”. Nesta via, pode-se decidir com fundamento na proporcionalidade, visando estabelecer um equilíbrio entre os valores ditos fundamentais conflitantes; porém, não é vedado ao juiz que decida de um ou outro modo, atendo-se, por exemplo, à dicção literal da lei.
Nos anos atuais, o princípio da proporcionalidade vem sendo amplamente utilizado nos Tribunais europeus. Isso desperta certa preocupação, já que, por vezes, na doutrina hodierna, fala-se de proliferações injustificadas, como é o caso do que já disse Bergmann, (1992, p. 23), ao tratá-lo como: “pseudocritério para a solução de todos os problemas de avaliação”.
A verdade é que, em seu ofício, o intérprete nem sempre se deparará com os chamados “casos difíceis”, em que será necessário o uso dos princípios para vislumbrar uma solução específica para determinado conflito. Situações ainda há em que, sim, há resposta oriunda diretamente da lei, não sendo necessário um raciocínio maior do que a mera subsunção, na relação lógica entre premissa maior (representada pela regra) e premissa menor (representada pelo caso). No entanto, a tendência é verificar uma “supervalorização” da proporcionalidade, como se todos os casos tivessem de ser tratados como “difíceis”.
O princípio da proporcionalidade possui grande amplitude, merecendo ser invocado em situações-chave, como a aqui mencionada, pertinente ao uso da prova ilícita em processo.
Observados os termos do Direito Civil, se pode falar, segundo Baptista (2002, p. 88), da sua importância como forma de amenizar os direitos reais de um cidadão que busca a defesa de seus interesses diante do Poder Público:
Tal princípio surge como conceito relevante a ser observando constante para a efetivação do “equilíbrio” entre os exercícios do poder e a preservação dos direitos dos cidadãos, servindo como parâmetro “dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça”.
No que tange à dicção “moralmente legítimo”, presente no Código de Processo Civil, se estabeleceu uma grande perplexidade em debates na doutrina e na jurisprudência. Mostram-se teses oscilantes, não havendo uma orientação igualitária nos tribunais, uma vez que existe uma imensa dificuldade quanto à definição do que seja moral ou imoral, para fins probatórios. A inexiguidade dos valores morais faria sempre questionar se determinada providência se entenderia por “moralmente legítimo”, para fins probatórios.
Nessa quadra do estudo, desenha-se uma primeira conclusão: que o direito de provas insere-se entre os direitos humanos fundamentais, e em face deles deve ser exercido. Se é verdade que a utilização das provas ilícitas é vedada, é certo também que, na defesa de valores fundamentais, pode-se admitir seu uso, para o que serve o princípio da proporcionalidade, verdadeira condição para amenizar os interesses em conflito. Esse, enfim, é o cenário para considerar digna a proposta de uso de prova ilícita.
Segundo Baptista (2002 p. 90), a consideração real, no processo concreto, de uma prova chamada ilícita e ignorada constitucionalmente, imprescinde da busca de um equilíbrio, em qualquer momento ou situação de afrontamento. Em outros termos, para que se fale na utilização da prova ilícita, deve haver, necessariamente, uma grande disparidade, uma grande ruptura entre os fins e os meios disponíveis.
Quando se fala, por exemplo, na tutela privatista do direito a indenização por quebra de um contrato, ficará prejudicado o intento daquele que desejar colacionar aos autos do processo judicial uma prova obtida com violação de correspondência, ou com escuta telefônica não autorizada. Isso porque, no caso, os valores tutelados no processo não autorizam a quebra do paradigma constitucional de vedação da prova ilícita: por mais que se
fale em potencial violação à liberdade contratual, além da contrariedade à segurança jurídica, pertinente ao cumprimento do contrato sem sobressaltos, os meios legais se mostram adequados para a solução do caso. Em suma, não há, nesse exemplo, em princípio, uma disparidade tão gritante a ponto de autorizar a ruptura daquilo que a Constituição tratou como “normal” para o processo judicial.
Ao contrário, se se falar em ação de improbidade administrativa fundada na suspeita veemente de malversação de verbas públicas, se poderá, sim, cogitar da utilização de provas a
priori ilícitas. O valor tutelado, da probidade administrativa, cinge-se à própria noção de
Estado Democrático de Direito, a seu núcleo duro: não se pode falar em democracia, ou mesmo em direito, quando o administrador público toma como seu o que é da comunidade. O direito à intimidade e à privacidade, que esse administrador poderia pensar a opor quando da realização, por exemplo, de escutas clandestinas, não lhe socorre, ante à preponderância do interesse público no caso. Esse, ao que parece, é caso de utilização válida da prova ilícita em processo civil.
A prova ilícita muita vezes é necessária para garantir a dignidade humana. A proporcionalidade é um principio elementar a ser considerado para o equilíbrio das partes que discutem essa questão de grande vulto, visto que em diversas situações que nos deparamos, como no assédio sexual, moral, no ambiente de trabalho, é permito a aplicação desse princípio como garantia de direito na busca da verdade.
Por conta de tudo isso, levantou-se a discussão quanto à admissibilidade da prova ilícita no meio processual, quando os meios probatórios ordinários não forem suficientes para atestar a busca da verdade. Procurou-se, pois, dar à Constituição uma leitura adequada a seus fins, sem descurar da necessidade de manutenção de um mínimo de segurança jurídica.
CONCLUSÃO
O estudo aqui apresentado teve por objetivo abordar os conceitos referentes à prova ilícita no ordenamento jurídico brasileiro, reconhecendo o princípio da proporcionalidade como meio de equilíbrio entre os direitos fundamentais em conflito. Deu-se ênfase ao conhecimento da admissibilidade ou inadmissibilidade das provas ilícitas, ressalvando-se a análise concreta da possibilidade de uso das mesmas.
Admitida a ideia de que a justiça sempre foi algo a instigar questionamentos a respeito de quanto o homem tem em suas mãos o poder de decidir, questiona-se se aquilo que consta na Constituição, lei criada pelos homens, é suficiente e completamente correta para designar o destino de um ser humano.
Ainda que se pense na impossibilidade de alcançar a justiça última, não se pode deixar de reconhecer o esforço do homem em fundar seus anseios jurídicos em uma Constituição, documento escrito e objetivamente compreensível. Se é certo que cada um tem ou pode ter uma noção particular de justiça, a Constituição aí está para dar a todos um liame, e auxiliar na busca de uma “justiça” institucional e procedimentalmente válida para cada caso concreto.
Os conceitos e as opiniões doutrinárias divergem em vários sentidos a respeito de considerar algumas condutas ilícitas ou não. No momento de ser decidida uma questão judicial que venha a questionar sobre os valores de liberdade e dignidade humana, podem surgir diversas opiniões sobre o que é e o que não é justo para o caso concreto. A chave, nesse meio, é reconhecer a importância da essência de uma prova ilícita como a chave essencial a mostrar a verdade.
Notícias do uso da prova ilícita nos Tribunais são veiculadas nos meios de comunicação, mas se sabe que, através dessas provas, se objetiva chegar o mais próximo possível da verdade real, verdade esta almejada no meio jurídico para evitar possíveis injustiças e distorções. Derivam daí os constantes debates acerca da problemática que enlaça o uso das provas ilícitas nos tribunais: é válido o esforço em busca dessa possível verdade real, ou os cidadãos devem sujeitar-se a limites estanques sobre o descobrimento da verdade judicial? Em outras palavras, as predições constitucionais sobre a prova ilícita são um limite sobre o qual, não se pode passar?
É majoritário o entendimento embasado na interpretação do que traz a Constituição Federal, a qual defende que as provas ilícitas dão origem a vícios insanáveis, e, por isso, devem ser desprezadas e retiradas do processo, uma vez que derivam de um fato ilícito. Mas, nesse estudo em que se analisaram várias doutrinas relacionadas ao assunto, permite-se concluir, em contrapartida, que existe o entendimento de que a inadmissibilidade das provas ilícitas deve ser relativa e individualizada, dependendo do caso real processual em questão, obedecendo assim, os critérios de proporcionalidade que neste estudo foram apontados.
Em princípio, a prova ilícita no processo civil infringe o direito dito fundamental, e assegurado constitucionalmente, dos litigantes ao processo justo. Mas, tendo-se o discernimento de que em algumas situações concretas, em um Tribunal, a inadmissão de uma prova ilícita pode dar ensejo à defesa de vários outros direitos fundamentais independentemente de serem eles de igual, menor, ou maior relevância social, aí a questão muda de figura.
É preciso indiscutivelmente considerar, em virtude de tal fato, se a admissibilidade ou inadmissibilidade da prova ilícita deve sofrer restrições, com a finalidade de evitar que certas liberdades individuais possam ser realizadas de modo danoso à ordem pública e aos direitos alheios. Esse foi justamente o mote do presente trabalho monográfico.
Teve-se a pretensão de explanar sobre a importância e o momento em que se deve considerar a prova ilícita a ser aceita no processo civil, partindo da análise do caso concreto, trazendo à tona o princípio da proporcionalidade, e se a admissibilidade de tal prova seria de importância, em face dos danos decorrentes de sua utilização.
O equilíbrio de tudo aquilo utilizado em um Tribunal é o que define a justiça como uma parte digna da experiência do ser humano – esse ser possuidor de direitos fundamentais na sociedade em que vive.
REFERÊNCIAS
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