FABIO GUILHERME BERNARDO BENCKE
TERIAM AS AÇÕES COM PEDIDO DE DANO MORAL SE BANALIZADO?
Ijuí (RS) 2016
FABIO GUILHERME BERNARDO BENCKE
TERIAM AS AÇÕES COM PEDIDO DE DANO MORAL SE BANALIZADO?
Trabalho de conclusão de Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC.
UNIJUI – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: Msc. Carlos Guilherme Probst
Ijuí (RS) 2016
Dedico esse trabalho a todos que de alguma
forma me auxiliaram nessa jornada
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem, sem Ele nada disso seria possível.
A minha família pelo apoio e confiança nesses cinco anos de estudo.
A meu orientador Carlos Probst pela sua dedicação e disponibilidade.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meus agradecimentos.
"O único lugar aonde o sucesso vem antes do trabalho é no dicionário." (Albert Einstein)
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso aborda sobre o dano moral, fazendo uma análise sobre o instituto do dano moral e também sobre as possíveis causas que teriam banalizado as ações que buscam indenizações por dano moral. Acerca do dano moral faz uma análise sobre o conceito, explicando as várias posições dos doutrinadores. Estuda a evolução histórica do dano moral no Brasil, informando de onde surgiu no nosso ordenamento a possibilidade de postular danos morais. Verifica quem pode ser os titulares de ação. Aborda sobre os tipos de danos morais. Trata de como deve ser a prova do dano moral. Explica se pode ocorrer a intransmissibilidade e a imprescritibilidade. Faz um breve relato acerca da natureza jurídica, a problemática do tema e se existe como acumular as reparações de danos morais e materiais na mesma ação. Sintetiza como deve ser o valor da causa em pedidos que buscam indenizações por dano moral e possibilidade da antecipação de tutela em ações desse tipo. Essa análise se faz necessária para que possa entender se as ações de dano moral estão sendo banalizadas. Também analisa as possíveis três causa de banalização: a subjetividade do juiz, a facilidade de postular em juízo e a assistência jurídica gratuita. Por fim, faz uma breve análise sobre o acesso à justiça, se estas causas de banalização não vão contra os princípios do acesso a justiça.
ABSTRACT
This present conclusion work deals on the moral damage, making an analysis about the institute of moral damage and also about the possible causes that would have banalized the actions seeking compensation for moral damage. About the moral damage is an analysis of the concept, explaining the various positions of the scholars. Studies the historical evolution of moral damage in Brazil, informing where did our planning the possibility of postulating moral damages. See who can be the share holders. Discusses about the types of damages. This is how it should be the proof of the moral damage. Explains can occur transferable and imprescriptible. Makes a brief report about the legal nature, the theme of the issue and if there is how to accumulate repairs of moral and material damages in the same action. Synthesizes it should be the value of the case in order to seek compensation for moral damage and the possibility of the legal protection in such actions. This analysis is necessary so you can understand if the moral damage actions are being trivialized. It also examines the three possible causes of banality: the subjectivity of the judge, the ease of postulating in court and legal aid. Finally, a brief analysis of access to justice, if these causes of trivialization not go against the principles of access to justice.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO... 09
1 DO DANO MORAL... 11
1.1 Conceito... 12
1.2 Evolução histórica no Brasil... 13
1.3 Titulares da ação de reparação... 16
1.4 Dano moral direto e indireto... 19
1.5 Prova do dano moral... 20
1.6 A intransmissibilidade e a imprescritibilidade... 21
1.7 Reparação do dano moral... 21
1.7.1 Natureza jurídica... 21
1.7.2 Problemática... 22
1.7.3 Cumulatividade de reparações... 23
1.8 Valor da causa nas ações de indenizações por dano moral... 24
1.9 Antecipação de tutela no dano moral... 25
2 DA BANALIZAÇÃO DO DANO MORAL... 26
2.1 A existência da banalização... 26
2.2 Causas... 27
2.2.1 A subjetividade do Juiz... 27
2.2.2 A facilidade de postular em Juízo... 29
2.2.3 Assistência jurídica gratuita... 31
2.3 Pedidos de indenização que banalizam o dano moral... 33
2.4 Acesso à justiça... 39
CONCLUSÃO... 41
INTRODUÇÃO
O presente trabalho, fazendo uso de pesquisas em livros, doutrinas, jurisprudências, legislações, sites, pretende verificar se as ações que visam a indenização por dano moral estão sendo banalizadas. Inicialmente, tem-se o objetivo de entender sobre o dano moral, como um instituto tão importante, pode estar prejudicando o Poder Judiciário, tendo em vista o crescente número de ações que buscam as indenizações morais, muitas delas sem encontrar fundamento algum.
No primeiro capítulo será tratado sobre o dano moral. O dano moral é um instituto de natureza extrapatrimonial, pois trata de um direito da personalidade, pois é representado pela dor, sofrimento psíquico do lesado. Buscasse nesse capítulo entender o seu verdadeiro significado e que o dano moral serve como forma de diminuição da lesão causada e uma espécie de sanção ao ofensor, buscando atingir o status que a vítima se encontrava antes da lesão, o que demonstra a relevância de uma correta fixação nos danos morais.
O dano moral não foi uma criação imediata na nossa legislação, ele não surgiu de uma lei específica, mas sim foi criando forma nos diversos códigos que foram surgindo, como no Código Civil de 1916, até se tornar um direito fundamental com a nossa constituição federal de 1988. Todas as pessoas tem direito a indenização por dano moral, inclusive os menores, os incapazes e até mesmo pessoa jurídica. Outro ponto importante é que o dano moral, segundo posição majoritária, não necessita de provas.
Muito se questiona acerca da reparação do dano moral, se é viável compensar um sofrimento com prestação pecuniária, todavia como admite-se isso pois não é possível uma reposição natural aos direitos extrapatrimoniais da pessoa, visto que a honra violada por exemplo, jamais poderia ser restituída ao status quo ante. Pacífico também é o ponto que trata
da possibilidade de cumulações entre dano moral e material, foi consagrada pela Súmula 387 do STJ, que afirma “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e moral”.
O capítulo segundo aborda especificamente a banalização do instituto do dano moral, trazendo várias jurisprudências acerca o tema, bem como as principais causas que contribuem para a banalização do instituto, ressaltando a importância de sua preservação.
A primeira causa mencionada trata da subjetividade do juiz. Em nosso ordenamento jurídico não há uma disposição de elementos objetivos, ou até mesmo um tabelamento quanto a valores de indenização por dano moral, tornando assim um entendimento subjetivo do juiz, cabendo a este quantificar o valor de uma indenização. A banalização ocorre nesse sentido, pois cada juiz tem seu entendimento, as pessoas arriscam entrar com ações apenas com a intenção de auferir lucro.
A segunda causa é a respeito da facilidade de se postular em juízo. Após a criação dos Juizados especiais cíveis, qualquer pessoa, até mesmo sem a presença de advogado pode postular em juízo. Porém, muitas vezes como falta conhecimento jurídico a essas pessoas, elas entendem que meros aborrecimentos do dia-a-dia, ou pequenos desconfortos já permitem a reparação por dano moral. Entrando assim, com ações sem fundamento algum, aumentando a demanda judiciária, causando lentidão na mesma.
A terceira causa a ser estudada como causa da banalização do dano moral é a assistência jurídica gratuita. Parecido com o que ocorre com os Juizados, as pessoas que serão beneficiadas pela AJG, não terão que pagar custas processuais ou honorário algum para a parte vencedora, sendo assim, entram com pedidos de dano moral indevidos e muitas vezes absurdos, sabendo que mesmo que percam a ação, não terão dispêndio algum.
1 DO DANO MORAL
Quando ouvimos sobre o instituto do dano moral, logo pensamos tratar-se de algo atual, existente a pouco tempo. Porém mal imaginamos que existem relatos da utilização desse instituto a vários anos atrás, mais precisamente entre 2140 e 2040 a.C. em um Código chamado de Ur-Mammu que foi editado pelo imperador da Suméria, que deu seu nome ao código.
Esse código era um acervo de costumes e decisões de conflitos. Nesse sentido, demonstra o item VII do código supracitado:
Um cidadão fraturou um pé ou uma mão a outro cidadão durante uma rixa pelo que pagará 10 siclos de prata. Se um cidadão atingiu outro cidadão com uma arma e lhe fraturou um osso, pagará uma mina de prata. Se um cidadão cortou o nariz a outro cidadão com um objeto pesado pagará dois terços de mina.
Dessa forma, analisando o item acima, percebemos que o Código de Ur-Mammu, apresentava um caráter pecuniário para reparação do dano, ou seja, uma reparação em dinheiro ao dano causado, diferente de outros povos da idade antiga.
Outros códigos antigos também tem presentes a reparação de danos, tais como o Código de Hamurabi, a Lei das XII Tábuas, o Código de Manu, em textos na Grécia e Roma Antiga e até mesmo no livro da Bíblia Sagrada, alguns desses textos trazem uma reparação de dano mais física, corporal, no caso do Código de Hamurabi, outros com a reparação pecuniária em si, como no caso da Lei das XII Tábuas e o Código de Manu.
Feitas essas primeiras colocações acerca da origem do instituto do dano moral esclarece-se que o presente capítulo tem por seu objetivo definir o conceito acerca do dano moral, sua evolução histórica no Brasil, os tipos, os meios de prova e a natureza de sua reparação, a fim de possibilitar a posterior averiguação se esse instituto vem sendo banalizado atualmente, objeto desse estudo.
1.1 Conceito
Para Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 379), dano moral tem o seguinte significado:
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É a lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc.,como infere dos arts. 1º,III e 5º,V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.
São vários autores que conceituam o dano moral, porém cada um de nós sempre julga algum “melhor” que outro. Isto pode acontecer devido da afinidade com alguns autores, ou até mesmo que o conceito de determinado autor nos tenha feito que o entendimento tenha sido mais fácil.
Faz-se importante, para melhor compreender o tema analisar o significado de dano moral dado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 101):
O dano moral consiste na lesão de direitos cujo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.
Sílvio de Salvo Venosa (2006, p. 35-36), por sua vez, apresenta a definição de dano moral nos seguintes termos:
Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é, dentro dos direitos da personalidade. A dor psíquica, o vitupério da alma, o achincalhe social, tudo em torno dos direitos da personalidade, terão pesos e valores diversos, dependendo do tempo e do local onde os danos foram produzidos. O dano moral abrange também e principalmente os direitos da personalidade em geral, direito à imagem, ao nome, à privacidade, ao próprio corpo, etc. Por essas premissas, não há que se indentificar o dano moral exclusivamente com a dor física ou psíquica. Será moral o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo; uma incoveniência de comportamento ou, como definimos, um desconforto comportamental a ser examinado em cada caso.
Ainda, acerca do conceito e definição de dano moral, na concepção de Maria Helena Diniz (2003, p. 84):
O dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo. Qualquer lesão que alguém sofra no objeto de seu direito repercutirá, necessariamente, em seu interesse; por isso, quando se
distingue o dano patrimonial do dano moral, o critério da distinção não poderá ater-se à natureza ou índole do direito subjetivo atingido, mas ao interesater-se, que é pressuposto desse direito, ou ao efeito da lesão jurídica, isto é, ao caráter de sua repercussão sobre o lesado, pois somente desse modo se poderia falar em dano moral, oriundo de uma ofensa a um bem material, ou em dano patrimonial indireto, que decorre de evento que lesa direito extrapatrimonial, [...]. Deveras, o caráter patrimonial ou moral do dano não advém da natureza do direito subjetivo danificado, mas dos efeitos da lesão jurídica, de ordem moral, e da ofensa a um jurídico extrapatrimonial pode originar um dano material. Realmente, poderá até mesmo suceder que, da violação de determinado direito, resultem ao mesmo tempo lesões de natureza moral e patrimonial. Eis por que o dano moral suscita o problema de sua identificação, uma vez que, em regra, se entrelaça a um prejuízo material, decorrente do mesmo evento lesivo.
Analisando todos os conceitos acima mencionados acerca do tema, percebe-se que todos os autores afirmam que o dano moral é aquele representado pelo sofrimento psíquico ou moral do lesado, ou seja, o chamado dano extrapatrimonial. Também nenhum dos autores foi contra a ideia de que o dano moral é aquele sem caráter patrimonial, ou seja, que ele não consiste num prejuízo econômico ao lesado.
Outro ponto que percebe-se através dos conceitos desses autores é que o dano moral é atinente a pessoa, seja física ou jurídica, causando lesão diretamente ao indivíduo. Geralmente atinge os direitos de sua personalidade, como a honra, a imagem, a intimidade entre outros bens tutelados constitucionalmente.
Por fim, em uma análise sobre a origem etimológica da expressão dano moral, dano deriva do latim damnum e significa, em sentido lato, todo mal ou ofensa que tenha causado a outrem. Já a palavra moral, deriva do latim moralis, que designa a parte da Filosofia que estuda os costumes, o que é correto segundo os que dita a consciência e os princípios da humanidade. Sendo assim, pode se dizer que o dano moral é toda ofensa causada por uma pessoa a outra, que esteja em desacordo com o que é considerado correto aos costumes, consciência e princípios da humanidade
1.2 Evolução histórica do dano moral no Brasil
O dano moral na nossa legislação não surgiu a partir de uma lei específica, também não surgiu de uma forma inesperada, com o passar do tempo ele foi de desenvolvendo através das leis que foram sendo criadas, reconhecendo a figura da reparação ao dano imaterial.
Diante de tais ofensas imateriais, nossos legisladores passaram a perceber que havia a necessidade de defender as vítimas dos danos morais, sendo assim as legislações começaram adotar a reparação não mais restrita ao dano patrimonial, mas também ao dano extrapatrimonial.
Durante a época em que o Brasil ainda era colônia, eram as ordenações do Reino Português que apresentavam normas para regulamentar as relações sociais, que deveriam ser aplicadas no próprio país e em suas colônias.
Nessas ordenações já examinavam a possibilidade da reparação ao dano extrapatrimonial, um exemplo disso está no Título XXIII do Livro V das Ordenações do Reino (1603), que previa a condenação do homem que dormisse com uma mulher virgem e não se casasse com ela, devendo pagar um valor, a título de indenização, como um “dote” para o casamento daquela mulher.
Como sendo uma das mais antigas leis da história legislativa brasileira, essas ordenações do reino influenciaram as legislações posteriores. O Código Penal brasileiro de 1890 trouxe em seu texto a possibilidade da indenização ao detrimento moral. No Título XI do referido código, havia a previsão para os crimes que ferissem a honra e a boa fama dos indivíduos. Dessa forma, fica claro que o Código Penal de 1890 tinha uma devida preocupação com o bem imaterial dos indivíduos, por influência das ordenações elaboradas pela coroa portuguesa.
Muitos autores acreditam que o Código Civil brasileiro de 1916, elaborado por Clóvis Beviláqua, foi o principal livro que definiu de forma clara a possibilidade de reparação ao dano imaterial.
O artigo 1547 do código de 1916, trouxe em sua escrita a ideia da reparação ao dano extrapatrimonial, dispondo que: “A indenização por injúria ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.”. O dano supracitado, orbitava a esfera psicológica, pois calúnia ou injuria, é algo que abala de regra o bem estar do ofendido, em virtude de ter sua honra atingida.
Também, foi através desse código que pela primeira vez permitia ao indivíduo, postular em juízo uma ação movida apenas pelo o interesse moral, assim se o dano é imaterial, permite sua reparação, basta para tanto, o indivíduo sofrer danos que afete a sua moral.
Isso é comprovado através do artigo 76 e seu parágrafo único, do código de 1916: Art. 76. Para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral. Parágrafo único. O interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor ou à sua família.
Em síntese, pelo o demonstrado, entende-se que o código de 1916, trouxe a possibilidade da reparação ao dano moral de forma mais clara e objetiva, inclusive objetivando a reparação apenas moral, o que em um futuro ajudaria os legisladores do Brasil a olhar com outros olhos esse instituto, fortalecendo ele a cada novo dispositivo legal criado.
Com base no exposto, fica claro que o Código Civil brasileiro de 1916 implantou o início da reparação do dano moral, que durante o desenvolvimento da sociedade brasileira teve muitas dificuldades de ser reconhecido, mas que com tal código o dano moral ganhou evidência no ordenamento jurídico, chegando em determinado momento a obter um caráter constitucional com a criação da Constituição Federal do Brasil de 1988.
Tal Constituição, promulgada em 1988, trouxe em seu texto a previsão legal para garantir os direito individuais dos cidadãos brasileiros, logo o artigo 5º, incisos V e X, traz a seguinte disposição acerca da possibilidade de reparação da lesão a moral:
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
[...]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação;
A partir desse reconhecimento constitucional, encerra-se os questionamentos acerca da possibilidade da reparação de dano exclusivamente não material. O dano moral passa a ser valorizado e abre-se caminhos para pleitear indenizações aos danos que fossem de caráter
moral. Com esse apoio constitucional o dano moral entra de forma permanente em nosso ordenamento jurídico.
Como dispositivo mais recente a se manifestar acerca do dano moral, o Código Civil de 2002, também trouxe em seu texto a possibilidade de reparação, o que fez com que o mesmo ganhasse ainda mais força e houvesse mais entendimento acerca do instituto. A singularidade trazida pelo Código de 2002 foi o termo “exclusivamente moral”, pois definiu sem sombra de dúvidas, que se uma pessoa sofresse um dano exclusivamente moral, teria o direito de ser compensado.
O artigo 186 do referido código civil, deixa explicita a obrigação da reparação ao dano imaterial, apresentando a seguinte redação: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Sendo assim, o código de 2002 apenas legitimou a existência da reparação do dano moral, que já estava presente no artigo 5º da CF/88.
1.3 Titulares da ação de reparação
Normalmente, quem entra com ação que busca indenização por dano moral é o próprio ofendido. Todavia, em alguns casos outras pessoas podem ser os titulares dessa ação, como por exemplo, seus herdeiros, seu cônjuge ou companheiro, os membros da família dentre outros.
Acerca desse tema, Carlos Alberto Bittar (1993, p.148) afirma que:
... por dano direto, ou mesmo por dano indireto, é possível haver titulação jurídica para demandas reparatórias. Titulares diretos são, portanto, aqueles atingidos de frente pelos reflexos danosos, enquanto indiretos os que sofrem, por consequência, esses efeitos (assim, por exemplo, a morte do pai provoca dano moral ao filho, mas o ataque lesivo à mulher pode ofender o marido, o filho ou a própria família, suscitando-se, então, ações fundadas em interesses diretos)
Analisando o comentário de Bittar, vemos que é perfeitamente cabível que o titular da indenização por dano moral seja feita por familiares, companheiros, sócios, e etc. Todavia
vale lembrar que em casos que há pluralidade de vítimas, a regra que convém é a de plena autonomia do direito de cada lesado, pois cada pessoa sofre um dano diferente da outra.
Um exemplo que pode ser usado, é uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que concedeu legitimidade ativa ao pai, marido e filho de uma paciente que faleceu após cesariana e que fora comprovado omissão profissional. O evento repercute de forma peculiar em cada pessoa. (JTJ, Lex, 223/87).
Entretanto, deve se haver vínculos fortes de amor, amizade e afeição entre os parentes, para pleitear as indenizações. O simples de fato de ser familiar não dá direito ao dano. Por exemplo o tribunal decidiu em um caso de morte de filho menor, em acidente de trânsito, que a mãe e os irmãos teriam direito a indenização, pois todos suportaram as dores imateriais. (RT, 763/237). Já em outro caso, o mesmo tribunal indeferiu o pedido de indenização feito por irmãos, após a morte da vítima, alegando que os mesmos demoraram no ajuizamento da ação, não conviviam com o de cujus e já havia pagamento de indenização aos pais e a filha da vítima. (RT, 772/253).
Outra questão controversa acerca dos titulares de ação de indenização por dano moral é a respeito dos incapazes. Nesse sentido, Antônio Jeová dos Santos (2001, p.36):
Não existência de lágrimas ou a incapacidade de sentir dor espiritual não implica na conclusão de que tais pessoas não possam sofrer dano moral ressarcível. É que a indenização do dano moral não está condicionada a que a pessoa alvo do agravo seja capaz de sentir e de compreender o mal que lhe está sendo feito. O dano moral é um acontecimento que causa comoção. Se o equilíbrio espiritual de uma pessoa já afetada vem a ser alterado em razão de ato de terceiro, existe a perturbação anímica que, embora incapaz de fazer com que a vítima sinta o mal que lhe está sendo feito, não pode deixar o malfeitor sem a devida sanção.
Assim entende-se que, mesmo que a pessoa não compreenda, a reparação do dano não é considerada como reparação do sentimento de dor ou sofrimento, mas sim como uma indenização a um bem violado. O que deve ocorrer é que em alguns casos essas pessoas precisam ser representadas (menores são representados pelos pais, doentes mentais, pelos curadores, etc.).
Trata de uma ofensa a um direito de personalidade, não podendo negar aos incapazes a capacidade de direito ou de gozo desse direito, que são assegurados constitucionalmente. Também, deve haver as mesmas considerações aquelas pessoas que se encontram privadas de discernimento, como as inconscientes ou em coma.
Existem doutrinadores que afirmam que tais pessoas não teriam direito a indenização, conforme menciona Alfredo Orgaz, (1952, p.239 e 247):
As crianças de pequena idade, por faltar-lhes a capacidade para experimentar dano moral, não podem ser vítimas desse ilícito, sendo o dano embasado nos resultados ou consequências da ação lesiva, aqueles que carecem de discernimento não podem sentir a ofensa e, por isso, não padecem do dano moral. De sorte que, pela natureza objetiva do dano moral, somente quem se encontre em condições de experimentá-lo, sentindo-o, é que padece do dano, mas isso não seria possível nem nas crianças de pequena idade, nem nos débeis mentais.
Sendo assim, não é razoável admitir de forma absoluta que incapazes sejam vítimas de dano moral. O que deve ocorrer é um exame de caso a caso, como é feito com as pessoas consideradas capazes para os atos da vida civil. O que se deve levar em consideração, principalmente, é quando seus efeitos são permanentes, como no caso de morte de pai ou mãe.
O último caso a ser tratado nesse tópico é a titularidade com relação a pessoa jurídica. Para esses casos menciona GONÇALVES, (2012, p. 388):
A pessoa jurídica, como proclama a Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça, pode sofrer dano moral e, portanto, está legitimada a pleitear a sua reparação. Malgrado não tenha direito à reparação do dano moral subjetivo, por não possuir capacidade afetiva, poderá sofrer dano moral objetivo, por ter atributos sujeitos à valoração extrapatrimonial da sociedade, como o conceito e bom nome, o crédito, a probidade comercial, a boa reputação, etc.
O abalo de crédito acarreta, em regra, prejuízo material. Mas o abalo de credibilidade pode ocasionar dano de natureza moral. Neste caso, a pessoa jurídica poderá propor ação de indenização de dano material e moral.
Sendo assim, analisando as palavras de Gonçalves, entende-se que fez muito bem o Superior Tribunal de Justiça em deferir o dano moral a pessoa jurídica, tendo em vista que se uma empresa tiver seu nome manchado, consequentemente terá quedas nas vendas, seu conceito será baixo, bem como sua reputação caíra, sendo essa injúria injusta, deve-se punir os responsáveis por esse abalo, deferindo o dano moral a pessoa jurídica.
1.4 Dano moral direto e indireto
Costuma-se classificar o dano moral em dois tipos, o direto e indireto, essa diferença analisa a causalidade entre o dano e fato. O dano moral direto ocorre quando há uma lesão
exclusiva de direito imaterial, visa à satisfação de um bem jurídico fora do patrimônio abrangido nos direitos da personalidade ou nas particularidades da pessoa.
Como exemplo podemos citar quando alguém é injuriado em público ou tem seu nome inscrito em cadastro de maus pagadores, mesmo estando com suas dívidas todas em dia. Esses são dois exemplos clássicos da definição de dano moral direto, pois são exemplos de violação à honra e imagem da pessoa.
Já o dano moral indireto ocorre quando há uma lesão a um bem ou interesse patrimonial, mas que de modo reflexo produz prejuízo a um bem de natureza extrapatrimonial. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 113).
Um exemplo de dano moral indireto pode ser quando alguém furta de outra pessoa um objeto que tenha grande valor afetivo. Para a pessoa que foi roubada o objeto tinha grande valia, mesmo podendo ter um valor patrimonial relativamente baixo.
1.5 Prova do dano moral
O posicionamento a seguir é o adotado de forma majoritária na jurisprudência brasileira com relação a prova do dano moral:
“Indenização - Dano moral - Prova - Desnecessidade. "Não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na provado fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a condenação, sob pena de violação do art. 334 do Código de Processo Civil” (753811220098260224 SP0075381-12.2009.8.26.0224, Relator: Orlando Pistoresi, Data de Julgamento: 18/01/2012, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/01/2012).
Conforme verifica-se no julgado acima, a posição majoritária da doutrina e jurisprudência, em relação a prova do dano moral, é no sentido da desnecessidade. Todavia esse tema ainda é controverso. O dano moral que uma pessoa sofre se passa no interior da personalidade. Trata-se de uma presunção absoluta. Pode-se citar alguns exemplos para clarear: uma mãe não precisa comprovar que sentiu a morte de um filho; ou o autor provar
que ficou envergonhado com a inscrição de seu nome em cadastro de maus pagadores ou com a difamação feita por alguém.
Cada pessoa sente o dano causado de uma maneira diferente, sendo impossível determinar por meio de provas o tamanho do dano que foi causado ou até mesmo se houve a existência de um dano. Não há como saber o que passa na mente de cada pessoa, a não ser que seja um psiquiatra, mas muitas vezes nem essa profissão consegue decifrar o que se passa em cada ser humano.
Também, se fosse realizado em todos os pedidos de danos morais, para que fosse feita prova do dano através de exames psicológicos, o judiciário iria falir e a demora dos processos seria imensa, para que no fim, tivesse apenas uma prova que poderia ser contestada facilmente, pois até mesmo os psiquiatras tem entendimentos diversos do que passa no interior de cada ser humano. Por isso, felizmente, o que se adota é da desnecessidade da prova do dano moral.
1.6 A intransmissibilidade e a imprescritibilidade
Sabemos que quando alguém sofre algum dano considerado moral, o direito da pessoa atingida é chamado de direito de personalidade, que está proclamado no artigo 5º da Constituição Federal, inciso X. Ou seja, trata de um direito individual, inerente há pessoa. O código civil de 2002, art. 11, traz no seu texto “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”.
Analisando esse contexto, percebe-se que a ação de indenização por dano moral é fundada em uma lesão a bem jurídico próprio do lesado, ou seja, à sua personalidade, sendo assim, deveria ser buscado pela própria vítima, impossibilitando a transmissibilidade.
Todavia vários doutrinadores afirmam que, em indenizações que visam o dano moral, mesmo em caso de falecimento, ou outro sinistro, no curso da ação, é possível que haja uma habilitação para herdeiros possam dar continuidade ao processo, como ocorre com os demais direitos suscetíveis de translação. Entende-se que mesmo que os direitos da personalidade são personalíssimos, e portanto intransmissíveis, a pretensão, ou o direito de exigir sua reparação
transmite-se aos sucessores, essa pretensão estaria sujeita aos prazos prescricionais estabelecidos em lei.
O Superior Tribunal de Justiça decidiu: “O direito de ação por dano moral é de natureza patrimonial, e como tal, transmite-se aos sucessores da vítima”. Sustenta-se que a dor da vítima não é patrimônio transmissível, porém, o direito que a vítima, ainda viva, tinha contra seu ofensor, esse sim, tem natureza patrimonial. O sofrimento é pessoal, todavia o direito de ação de indenização é patrimonial, portanto, deve ser transmitido aos sucessores.
1.7 Reparação do dano moral
Nesta seção pretende-se abordar sobre a reparação do dano moral, como se procede e sua natureza jurídica, a problemática envolvendo essa reparação, porque muitas pessoas acham injusto esse tipo de reparação e qual deve ser o critério utilizado para a fixação de uma indenização e também sobre a cumulatividade de indenização moral com material.
1.7.1 Natureza Jurídica
Quando trata-se da natureza jurídica da reparação do dano moral existem ainda controvérsias, pois não é possível uma reposição natural aos direitos extrapatrimoniais da pessoa, visto que a honra violada por exemplo, jamais poderia ser restituída ao status quo ante.
Sendo assim, a natureza jurídica do pagamento, segundo Gagliano; Pamplona filho (2012, p. 122), “Sancionadora, [...], sendo sanção entendida como a consequência lógico-normativa de um ato ilícito”. Dessa forma para o entendimento atualmente minoritário, a reparação do dano moral não constituiria um ressarcimento, mas sim uma “pena civil”, que serviria como forma de reprimir de maneira exemplar a falta cometida pelo ofensor.
O dano moral, analisando de um ponto de vista técnico, se presta a sancionar, como uma forma de repressão pública, quem lesiona interesses sociais tutelados pelo Direito Público, não podendo afirmar apenas que a reparação desse instituto se dá através de uma pena.
Segundo Gonçalves (2012, p. 397):
Tem prevalecido, no entanto, o entendimento de que a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo que serve de lenitivo, de consolo, de uma espécie de compensação para atenuação do sofrimento havido, atua como sanção ao lesante, como fator de desestímulo, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem.
Através do entendimento de Gonçalves, percebe-se que na reparação do dano moral, o dinheiro não desempenha uma função de equivalência, como no dano material, mas sim satisfatória. Pois a honra da vítima, por exemplo, não pode voltar ao estado anterior, como dito anteriormente, sendo que a indenização seria uma forma para atenuar a lesão sofrida, ao mesmo tempo em que pretende punir o lesante.
Por fim, fica claro que a natureza jurídica da reparação do dano moral é sancionadora, mas que não se materializa por meio de uma “pena civil”, e sim por meio de uma compensação material ao lesado.
1.7.2 Problemática
Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2012, p392):
Muitas são as objeções que se levantaram contra a reparação puramente moral. Argumentava-se, principalmente, que seria imoral procurar dar valor monetário à dor, ou que seria impossível determinar o número de pessoas atingidas (pais, irmãos, noivas, etc), bem como mensurar a dor. Mas todas essas objeções acabaram rechaçadas na doutrina e jurisprudência.
Tem-se entendido hoje, com efeito, que a indenização por dano moral representa uma
compensação, ainda que pequena, pela tristeza infligida injustamente a outrem. E que
todas as demais dificuldades apontadas ou são probatórias ou são as mesmas existentes para apuração do dano material.
As principais questões levantadas por Gonçalves sobre a problemática do dano moral, imoral, dar valor monetário a dor, impossível determinar o número de pessoas atingidas ou medir o tamanho da dor, conforme ele mesmo afirma, já foram rechaçadas na doutrina e jurisprudência. Todavia, com essas questões resolvidas, outra surge, como fixar um valor ao quantum indenizatório?
Em nosso país, não existe o critério da tarifação, onde o quantum das indenizações é prefixado. Considera-se esse critério inconveniente, pois as pessoas podem avaliar as consequências do ato ilícito, acreditando tirar vantagens com esse ato, infringindo a lei. O predominante em nosso ordenamento quanto a quantificação do dano moral é o do arbitramento pelo juiz. Critica-se esse sistema pois não há defesa eficaz contra uma estimativa que a lei submeta apenas ao critério do juiz, pois mesmo que o valor seja exorbitante ou ínfimo, estará sempre em consonância com a lei, havendo poucas formas de recurso para a definição dos valores.
Um critério utilizado pelos juízes para o arbitramento da quantia do dano moral é que mede-se a indenização pela extensão do dano, como também pelo grau de culpa, juntamente com sua gravidade, além da intensidade do sofrimento do acarretado. Outro critério levado em conta é a situação patrimonial das partes, bem como o proveito obtido pelo lesante ao praticar o ato ilícito.
1.7.3 Cumulatividade de reparações
É importante destacar, que a reparação do dano patrimonial não exclui ou substitui a indenização pelos danos morais e vice-versa, mesmo que ambos decorram do mesmo fato. Muitas vezes um único fato pode gerar diversas consequências lesivas.
Tal controvérsia jurisprudencial acerca da cumulatividade dos danos morais e patrimoniais tem como marco importante o ano de 1992, quando o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 37, que diz “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.
Sendo assim, há de se reconhecer que também é possível a cumulação de tais reparações (moral e material) com indenizações por danos estéticos. Essa modalidade de dano foi consagrada pela Súmula 387 do STJ, que afirma “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e moral”.
1.8 Valor da causa nas ações de indenização por dano moral
Muitos autores entendem que o valor da causa nas indenizações por dano moral deve ser certo, não podendo deixar que o juiz fixe a seu critério, sob pena de indeferimento ou emenda da inicial. Todavia, nosso Superior Tribunal de Justiça admitiu a possibilidade do pedido genérico.
Como cabe ao juiz o arbítrio na fixação do valor da indenização, o pedido genérico torna-se irrelevante, uma vez que uma estimativa de valor não torna o pedido como certo, sendo que caso venha a ser procedente o réu irá pagar o determinado pelo Juiz.
O que acontece muitas vezes é que os autores, devido a assistência jurídica gratuita, atribuem a causa valores muito altos. Segundo Gonçalves, (2012, p. 410), “Tal expediente constitui abuso de direito processual, por cercear o direito de defesa do réu, onerando o custo da taxa judiciária. Deve o juiz, nesses casos, acolher a impugnação ao valor da causa, para adequá-lo ao pedido”.
Esse critério de fixar um valor estimado também está contemplado pela Lei 13.105, que trata do novo código de processo civil, que em seus artigos 291 e 292 diz:
Art. 291. A toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível.
Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será: V - na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido; VI - na ação em que há cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;
Então para fixar um valor a causa em uma indenização que busca reparação por danos morais, deve utilizar como parâmetro o valor do dano moral e material (se tiver) a quantia que o autor teria direito no caso de procedência, entretanto, tal valor não pode ser superestimado, para não prejudicar o direito de defesa da parte contrária.
1.9 Antecipação da tutela no dano moral
A antecipação da tutela em pedidos de indenizações por dano moral é perfeitamente cabível, principalmente nos casos em que o dano ainda esteja ocorrendo. Tais hipóteses para isso são aqueles em que o autor tem seu nome inscrito na lista de mau pagadores, todavia necessita que seu nome seja tirado por diversos motivos. Outro exemplo que pode ser utilizado é a divulgação de notícia, foto, que deixe o autor em situação vexatória.
Nesses casos a antecipação de tutela é perfeitamente cabível para que cesse a causa, motivo, de indenização. A possibilidade ou não da indenização pelo dano moral será ainda discutida pelo juízo, observando as provas juntadas ao processo. Ou seja, nesses casos ela vai estar satisfazendo a pretensão do autor parcialmente, postergando para a sentença o direito da indenização.
2. DA BANALIZAÇÃO DO DANO MORAL
2.1. A existência da banalização
Segundo definição de dicionário, banalizar significa tornar vulgar, banal, ou seja, menosprezar. Tais significados tem como consequência desviar a verdadeira razão do instituto do dano moral.
Conforme demonstrado no capítulo anterior, o dano moral vem cada vez mais ganhando forma devido a nossa legislação, a cada código, fica mais clara sua manutenção e possibilidade, bem como os doutrinadores vem espalhando seu conceito através de suas obras.
Nesse sentido a possibilidade de reparação por dano moral deixou de ser algo de conhecimento apenas dos profissionais do direito, tornando-se de conhecimento de toda a população em geral.
Com essa conscientização da sociedade acerca de seus direito, juntamente com o amparo jurídico que veio sendo construído nos últimos anos, houve um grande aumento de ações que buscam como objetivo principal as indenizações por dano moral.
O grande problema com relação a esse número exacerbado de ações é que muitas delas são fundamentadas em fatos que não justificam a indenização, deixando claro que o único objetivo é a busca pelo ganho fácil. Geralmente essas ações vem de fatos que são considerados ínfimos, irrelevantes, corriqueiros e que ocorrem no dia-a-dia das pessoas, também os valores alegados a título de indenização são sempre altos, o que não condiz em nenhum momento com a natureza do fato.
Pode-se perceber que como o instituto do dano moral tornou-se algo tão conhecido da população e está tão ligado ao cotidiano das pessoas que acaba se confundindo com um mero dissabor, um aborrecimento.
Tais insatisfações do cotidiano não ensejam motivo para que seja auferida uma indenização por dano moral, pois este só deveria ser deferido para pessoas que tiveram dor intensa, um vexame ou humilhação que foge da normalidade, chegando até a interferir no
psicológico do indivíduo. Sendo assim, percebe-se que não é qualquer caso que se enquadra como sendo dano moral.
Esse grande número de ações ajuizadas aumenta consequentemente a quantidade de processos em tramitação no judiciário, fazendo com que assim aumente também o serviço, deixando os ainda mais lento a prestação jurisdicional pelo poder judiciário. Como se não bastasse a imoralidade de uma ação que visa o lucro sem causa, todo o resto da população se prejudica com essa lentidão do judiciário.
Percebe-se que isso torna-se algo preocupante, pois ao tentarem induzir a erro o juiz na busca por um benefício indevido, sem fundamento algum, acabam por banalizar um instituto tão importante para a sociedade.
2.2 Causas
Existem várias causas que contribuem para a banalização do dano moral, porém será objeto de estudo apenas três causas que serão explicadas de forma clara e objetiva, as quais acreditamos ser as principais a contribuir para esse fenômeno: a subjetividade do juiz, a facilidade em postular em juízo (através lei dos juizados especiais) e por último a impunidade de ações infundadas (podemos considerar o benefício da Assistência Judiciária Gratuita).
2.2.1 A subjetividade do juiz
Em nosso ordenamento jurídico não há uma disposição de elementos objetivos, ou até mesmo um tabelamento quanto a valores de indenização por dano moral, tornando assim um entendimento subjetivo do juiz, cabendo a este quantificar o valor de uma indenização, através do princípio do livre convencimento, dos costumes e analogias, dos princípios gerais do direito, conforme artigo 4º da lei de introdução do código civil, além de utilizar todos esses elementos, o juiz ainda deve cuidar a proporcionalidade e a razoabilidade aplicadas a cada caso.
Em virtude da falta de critérios uniformes, ao magistrado cabe ainda, no momento de fixar a quantia indenizatória, analisar os seguintes pontos:
a) Observância da posição sócio cultural, do estado emocional e psicológico, e do grau de escolaridade de ambas as partes;
b) A verificação da intensidade do ânimo de ofender e de culpa;
c) A gravidade e a repercussão da ofensa, bem como o prejuízo sofrido pela vítima; d) A análise da situação econômica das partes, a fim de que a indenização não se
torne tão elevada, que prejudique a subsistência do lesante, e nem sirva como fonte de enriquecimento ao lesado;
e) Aplicação da teoria do desestímulo, onde o valor estabelecido tem o objetivo de desestimular a reincidência daquele ato danoso;
f) A fixação de uma quantia que possa amenizar a dor sofrida pelo ofendido; g) Outros fatores que possam colaborar para a fixação do montante a ser indenizado
Conforme explicitado anteriormente, meros aborrecimentos não são passíveis de indenização por dano moral. Cabe esclarecer que quem define o que é ou não mero aborrecimento também é tarefa do juiz, que na análise de cada caso, irá verificar quais os danos sofridos pelo indivíduo, a situação que levou o ofensor a causar o dano, as consequências, e ainda investigar como a pessoa reagiu ao dano sofrido internamente, visto que esse tem um caráter subjetivo.
É nesse último ponto, subjetivo, que possibilita decisões injustas, que são dadas sem critérios, o que contribui para a banalização do instituto. Bem como, possibilita a ocorrência de decisões parecidas para casos semelhantes.
Uma ação muito comum que demonstra claramente essa subjetividade do juiz é de indenização por dano moral por ter seu nome registrado indevidamente no cadastro de inadimplentes. Em alguns casos as pessoas recebem um valor considerável a título de indenização, já em outros, pelo mesmo fato, recebem valores insignificantes. Os valores mudam de juiz para juiz, o que para um pode ser considerável muito grave, para outro não.
Outro exemplo prático que pode ser citado é envolvendo refrigerante, esse caso ganha evidência por dois motivos, o primeiro, trata sobre a subjetividade dos magistrados, já o segundo sobre o valor absurdo que foi pedido a título de indenização. Uma consumidora paulista ingeriu um refrigerante que continha em seu interior um objeto quadrado, de cor escura e odor desagradável, que veio a provocar-lhe vômitos e náuseas. Não houve qualquer
lesão física, pois comprovou-se por laudo que o objeto era simplesmente um aditivo utilizado no processo de produção do refrigerante e que não era capaz de causar mal algum à saúde. A consumidora ajuizou ação requerendo o pagamento de R$ 80.000.000,00 (oitenta milhões de reais) a títulos de danos morais.
Em primeira instância, o pedido foi julgado procedente, condenando ao réu o pagamento de 100 salários-mínimos de, valor que acabou sendo reduzido em segunda instância para 50 salários-mínimos, por maioria dos votos, visto que o voto do revisor foi pela improcedência do pedido. Ou seja, com base apenas nesse caso, percebe-se que há três entendimentos diferentes para o mesmo pedido. O juiz de primeiro grau arbitrou 100 salários-mínimos, enquanto o desembargador, 50, porém diferente ainda o revisor havia se posicionado pela improcedência do pedido. Tal fato demonstra claramente a subjetividade de cada magistrado. (TJ-SP – Ap. Cív. 132.509-4/6 – Bauru – Rel. Des. Laerti Nordi).
Assim, esse subjetivismo, aliado ao fato de que o magistrado, como qualquer pessoa, pode cometer erros, faz com que as pessoas arrisquem e tentem entrar com ações apenas com a intenção de auferir lucro.
2.2.2 A facilidade de postular em juízo
A facilidade de postular em juízo está atrelada a criação dos Juizados Especiais Cíveis, a lei que regulamente tal órgão é a 9.099/95. Esse juizado foi criado no âmbito estadual para processar e julgar causas de menor complexidade, mais precisamente, aqueles que tenham seu valor até quarenta salários mínimos, conforme destaca artigo 3º da referida lei.
Mas qual a ligação entre esse órgão jurisdicional e o trabalho em questão? Como pode isto influenciar na banalização dos danos morais? A resposta está ligada no momento em que tais juizados, as partes não necessitam obrigatoriamente de um advogado para o primeiro grau de jurisdição, também da gratuidade da justiça nesse primeiro momento. Dois fatores que contribuem diretamente para que as partes entrem com ações infundadas.
O artigo 2º da lei 9.099/95 demonstra os princípios que regem o sistema dos Juizados Especiais Cíveis. Tais princípios tem as seguintes funções: facilitar o acesso ao judiciário,
conciliação entre as partes e a solução da lide o mais rápido possível. Tais princípios do referido artigo são: oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade.
Outro princípio aplicado nessa lei é o que consta no artigo 54, que garante o acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas. Já o artigo 3º da mesma lei fixa a competência dos Juizados: ações de menor potencial ofensivo cujo o valor não ultrapasse quarenta salários mínimos.
Vale lembrar que no artigo 9º, da mesma lei, em causas que o valor não ultrapasse vinte salários mínimos, a assistência de um advogado para as partes é facultativa, diferentemente do que trata o inciso I, do art. 1º da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB) que diz que a postulação a qualquer órgão do poder Judiciário e aos Juizados Especiais deverá ser privativa de quem exerce a advocacia, ou seja, no caso específico da ação não ser maior de que vinte salários mínimos não há necessidade do jus postulandi.
Após esse breve resumo sobre a lei 9.099/95, passa-se a análise do porquê que os pontos acima mencionados contribuem para a banalização do dano moral.
O primeiro ponto a ser analisado é o da não obrigatoriedade do pagamento de custas judiciais, conforme trata o artigo 54 da referida lei.
Os consumidores são os principais autores de ações que buscam as reparações por danos morais. Eles encontram apoio nesse não pagamento de custas e na ampla divulgação que a mídia faz sobre o dano moral. Porém esses meio de comunicação não explicam bem ao consumidor qual o real significado do dano moral.
Como foi mencionado anteriormente, tal cidadão, acaba ajuizando uma ação no JEC (Juizado Especial Cível) para requerer indenização para um mero aborrecimento e dissabor do cotidiano, que não é motivo para deferimento de dano moral.
O autor da demanda, pelo simples fato de não ter nenhuma custa em primeiro grau de jurisdição, entende que não tem nada a perder caso sua ação seja julgada procedente, isso porque o juiz não poderá fazê-lo pagar custas e honorários advocatícios da parte contrária, a não ser que seja condenado por litigância de má-fé, o que pouco acontece. Por isso, sentido
que mesmo que perca ação não irá ter prejuízo algum, entra com ação sem nenhum fundamento, apenas com ensejo de ter um rendimento “fácil”.
O segundo ponto que leva a banalização dos danos morais pelos juizados especiais é a não obrigatoriedade de utilização de advogado.
Como o cidadão, muitas vezes, não possui um conhecimento técnico do direito, ele procura o poder judiciário por qualquer motivo, o que causa um imenso trabalho a todo o judiciário.
Vale acervar ainda que em caso de recurso, independente do valor da ação é necessário que as partes estejam amparadas por um advogado.
Por fim, é importante destacar que o Juizado Especial Cível possui vários pontos positivos, ele veio a fim de que as pessoas menos favorecidas tivessem acesso à justiça para terem seus direitos respeitados e danos reparados, contudo, como em vários lugares da sociedade, pessoas se aproveitaram da criação desta lei para obterem vantagens, valendo-se dos benefícios oferecidos por ela.
2.2.3 Assistência jurídica gratuita
A assistência jurídica gratuita é o benefício que é concedido pelo Estado ao litigante que não possui condições financeiras para arcar com as custas e despesas processuais judiciais e extrajudiciais.
Segundo Ruy Pereira Barbosa, a “assistência jurídica significa não só a assistência judiciária que consiste em atos de estar em juízo onde vem a justiça gratuita, mas também a pré-judiciária e a extrajudicial ou extrajudiciária. A assistência jurídica compreende o universo, isto é, o gênero” (1998, p. 62).
Analisando o conceito acima, verificamos que quando concedido o benefício, a parte ficara isenta de todas as despesas. Tal benefício está em nossa constituição, no artigo 5º, inciso LXXIV, onde diz que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de fundos”. Esta norma contribui para que toda a população tenha
acesso ao judiciário, promovendo o princípio da igualdade, onde os que possuem menos recursos possam exercer seus direito.
Sobre a assistência jurídica gratuita temos a lei 1.060/50, essa lei estabelece normas para a concessão.
O artigo 2º da lei 1.060/50 afirma que terá direito ao benefício “todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar às custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.”
Sendo assim, percebemos que a assistência jurídica gratuita há algum tempo já não abrange somente a classe miserável, mas também outras que possuem um pouco mais de condições, o que não pode ser considerado que somente quem tem insuficiência absoluta merece AJG. Notamos que não há critério definido para a concessão deste benefício.
Nesse sentido é da mesma forma que acontece na banalização dos juizados, pois as partes, mesmo que entrem com pedido de má-fé, que tenham quase certeza que irão perder o processo ou fundamentam pedidos absurdos, movem igual o judiciário sabendo que no fim não terão despesas alguma processuais ou honorários de sucumbência.
Neste sentido, Bezerra (2001):
Os mecanismos utilizados à guisa de facilitar o acesso à justiça como dispensa de custas, advogados dativos, dispensa de depósitos recursais, fomentam a enxurrada de ações trabalhistas e de ações de pequenas causas, só porque seus autores sabem que isso não acarreta nenhum custo econômico.
Com base no exposto fica claro que a banalização do instituto do dano moral consiste nos requerimentos levianos e no acolhimento da pretensão, que, em muitos casos, é inconsistente. Justamente por esses motivos, nossos Tribunais vem se mostrando rígidos a fixação da verba reparatória, com a intenção de preservar o instituto. Corroborando o demonstrado, orientação prolatada pelo STJ:
DIREITO CIVIL. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. VALOR. FIXAÇÃO. ENUNCIADO NUM. 7 DA SUMULA/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I – É de repudiar-se a pretensão dos que postulam exorbitâncias inadmissíveis com arrimo no dano moral, que não tem por escopo favorecer o enriquecimento indevido. [...] (4ª Turma, AgRg no Ag n.º 108923/SP; Agravo Regimental no Agravo de Instrumento
n.º 1996/0026531-3, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 24.09.1996, DJ 29.10.1996, p. 41666, in: ). Por vezes, vemos Tribunais estaduais manifestando-se também no sentido de preservar o instituto do dano moral: “DANO MORAL [...] – O montante, contudo, não pode constituir fonte de enriquecimento a banalizar o instituto – [...]” (TJSP, 1ª Câmara de Direito Público, Apelação n.º 403.524-5/8, Mogi das Cruzes, Rel. Renato Nalini, julgada em 12.09.06, V.U., Voto n.º 12.044, in: ).
Em casos assim, além da improcedência da ação, deveria o juiz submeter o autor da demanda judicial aos efeitos da litigância de má-fé, o que serviria como punição ao requerente e exemplo ao resto da sociedade, por mover a máquina judiciária injustificadamente. Para que no futuro as pessoas pensem duas vezes antes de protocolarem ações sem embasamento jurídico com pretensões absurdas.
2.3 Pedidos de indenização que banalizam o dano moral
Após demonstrar sobre as causas que banalizam o dano moral atualmente, devem ser ilustrados exemplos que causam tal banalização. Vale lembrar que esses exemplos são considerados pela maioria da população como absurdos e desnecessários.
O primeiro exemplo a ser mencionado, trata de um tipo de ação que é muito comum quando pesquisada no banco de jurisprudências do Tribunal do Rio Grande do Sul, é o pedido de indenização em vista de barragem em porta giratória de banco. A autora havia sido barrada em porta-giratória, mesmo tendo tirado todos os itens de dentro de sua bolsa, foi impedida de entrar no banco. Alega ter sofrido constrangimento o que causaria uma indenização por dano moral.
Em primeiro grau a sentença foi improcedente. Já em segundo grau o Tribunal decidiu por manter a sentença, tendo em vista que a porta é utilizada para a segurança de todas as pessoas que utilizam o banco, também que isso não passa de um mero inconveniente do dia-a-dia.
Segue a ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. AGÊNCIA BANCÁRIA. PORTA GIRATÓRIA. DETECTOR DE METAL. ACESSO DE CLIENTE IMPEDIDO POR TRÊS VEZES. CONDUTA ILÍCITA INDEMONSTRADA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA AFASTADA. As instituições financeiras têm obrigação legal no uso das portas giratórias, que impeçam o ingresso de quem porte qualquer objeto
metálico e, sendo isso prática rotineira, não há porque se imputar a prática de conduta abusiva quando do impedimento da 60 entrada no estabelecimento bancário de pessoa que barrada pelo detector de metal por diversas vezes. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70033201120, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 28/04/2010).
O segundo exemplo a ser exposto, trata de um pedido parecido ao exemplo mencionado na parte que trata da subjetividade do juiz, a parte autora ajuizou ação de indenização em virtude de sua filha ter ingerido larvas que estavam dentro de um pote de pepino.
Em primeiro grau, a sentença foi considerada procedente, condenando a ré ao pagamento da quantia de R$ 3.000,00. Todavia, após recurso da parte ré, o Tribunal acabou por entender que as larvas ingeridas eram inofensivas a saúde, também que no próprio rótulo da embalagem existe observações que as mesmas podem ser encontradas. Além do mais, não foi a consumidora que ingeriu o produto, mas sim sua filha, e nosso ordenamento jurídico não permite a postulação de direitos em nome de terceiros, julgando assim, improcedente a ação.
Segue a ementa:
CONSUMIDOR. ACIDENTE DE CONSUMO. CONSERVA DE PEPINO COM LARVA. AUSÊNCIA DE INGESTÃO PESSOAL PELA AUTORA. DEGLUTIÇÃO PELA FILHA INFANTE. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE POSTULAÇÃO DE DIREITO, EM NOME DE TERCEIRO. "PRAGAS" DA ESPÉCIE DIAPHANIA NITIDALIS, EM TESE, INOFENSIVAS À SAÚDE DOS SERES HUMANOS. INFORMAÇÃO USUALMENTE CONSTANTE NO PRÓPRIO RÓTULO DO PRODUTO. PEDIDO INICIAL JULGADO IMPROCEDENTE. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71003807500, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Fernanda Carravetta Vilande, Julgado em 06/06/2012)
O próximo exemplo é muito semelhante ao anterior, todavia a fundamentação é diversa. Trata-se de ação em que a parte busca indenização por dano moral, em função de ter encontrado dentro de uma garrafa de refrigerante uma tampa do produto.
Em primeiro grau a sentença foi procedente condenando a ré o pagamento de R$ 2.500,00. Todavia em segundo grau, felizmente, o pedido foi julgado improcedente, fundamentando que em um primeiro momento, não houve a ingestão do produto. Num segundo momento a fundamentação disse que o fato da “tampinha” estar dentro da embalagem não é evento que causa repulsa, pois trata de objeto que compõe a própria
embalagem. Por fim o relator ainda mencionou o fato de a parte não ter resolvido a questão diretamente com a demandada, recorrendo primeiramente ao judiciário.
Ementa:
CONSUMIDOR. FATO DO PRODUTO. "TAMPINHA" ENCONTRADA NO INTERIOR DE GARRAFA DE REFRIGERANTE. BEM IMPRÓPRIO PARA CONSUMO. AUSÊNCIA DE INGESTÃO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. No caso concreto, o autor constatou a presença do corpo estranho junto à garrafa do refrigerante antes mesmo da ingestão, conforme afirmado na inicial. Assim, o dano moral não está configurado, diante da ausência de violação efetiva ao postulado da segurança do consumidor, e, por conseqüência, de ofensa a direitos da personalidade. RECURSO PROVIDO. (TJ-RS - Recurso Cível: 71003717402 RS, Relator: Fernanda Carravetta Vilande, Data de Julgamento: 23/05/2012, Segunda Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/05/2012)
O exemplo a seguir também pode ser encontrado aos montes quando for pesquisada jurisprudência acerca do assunto. Trata-se de ação que buscava cessação de cobranças indevidas, repetição de indébito e indenização por danos materiais e morais.
Em primeiro grau a sentença foi julgada procedente, condenando a ré ao pagamento do valor da repetição de indébito, mais R$ 5.000,00 de danos morais. Todavia após recurso da parte ré, a Turma acabou por entender que não havia direito a indenização por danos morais visto que o autor não foi submetido a constrangimento público, ou ferido em atributos de sua personalidade. Que simples cobrança não passava de um mero dissabor do cotidiano.
Ementa:
INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS E MATERIAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PEDIDO DE CANCELAMENTO DE SERVIÇOS CHAMADA EM ESPERA, SIGA-ME, TELECONFERÊNCIA E DE ACESSO A INTERNET. `TURBO 300¿. DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS. RELAÇÃO DE CONSUMO. ÔNUS PROBATÓRIO DA RÉ. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. Os fatos narrados não são suficientes para a configuração de danos morais passíveis de ressarcimento. Consistem em meros dissabores ou transtornos comuns do cotidiano, mas não de abalo psíquico capaz de ensejar a reparação pretendida. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71001033430, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ketlin Carla Pasa Casagrande, Julgado em 29/08/2006)
O caso a seguir poderia ser muito bem um caso de nossa instituição. Trata-se de ação em que o autor busca reparação por danos morais tendo em vista não ter conseguido confirmar sua solicitação de rematrícula online, pois estava com pendência financeira. Alega que a referida tentativa de rematrícula ocorreu no local de trabalho do autor, na presença de
colegas seus, razão pela qual a impossibilidade de conseguir efetuá-la por único equívoco da instituição causou-lhe constrangimento.
Ambos os graus de jurisdição tiveram o mesmo entendimento, a improcedência da ação. A fundamentação foi que existia sim uma pendência financeira, devido ao pagamento de mensalidades em atraso, que não houve equívoco da instituição. Também que o fato do autor ter tentado a solicitação de rematrícula no trabalho, a resposta de sucesso ou não da solicitação virtual de matrícula só poderia vir a conhecimento de outros se o próprio autor o contou, e se assim foi, é porque não reputou no momento que o fato pudesse causar-lhe qualquer constrangimento. O relator afirma que foge do razoável que um problema dessa dimensão possa reverter em dano moral. As palavras finais do relator foram muito felizes, “...se estaria abrindo portas a reverter em proveito econômico qualquer tipo de frustração do cotidiano, incorrendo em indesejada banalização do instituto”.
Segue a ementa:
INDENIZATÓRIA. INSTITUIÇÃO DE ENSINO. CENTRO UNIVERSITÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REMATRÍCULA "ON-LINE" DO ALUNO NO DIA DESEJADO. PENDÊNCIA FINANCEIRA SINGELA, DECORRENTE DE PAGAMENTO DE MENSALIDADE EM ATRASO. MATRÍCULA EFETIVADA APÓS O ACERTO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS NO CASO CONCRETO, SOB PENA DE BANALIZAÇÃO DO INSTITUTO. AUSENTE QUALQUER PROVA DE MÁCULA A ATRIBUTO DE PERSONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002917813, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em 14/07/2011)
Outro exemplo que demonstra pedido banalizado de dano moral: a autora foi impedida de entrar em uma festa pois estava com roupa inadequada para a ocasião. Assim, a mesma alega que foi constrangida e humilhada na frente das pessoas.
Em primeiro grau a sentença foi procedente, condenando o clube que impediu a autora de entrar ao pagamento de 20 salários-mínimos nacionais vigentes na época. A ré recorreu, e teve seu recurso provido pela fundamentação a seguir exposta, a turma entendeu que não havia provas de que a mesma havia sido humilhada, apenas um depoimento de uma amiga sua. Também que a autora assumiu o risco de ser barrada na entrada do evento, visto que foi vestida de forma inadequada, contrariamente ao que havia sido divulgado como traje adequado a festividade. Como vários exemplos mencionados anteriormente, o relator entendeu que tal fato não passou de um mero desentendimento do cotidiano.
Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. IMPEDIMENTO DE INGRESSO EM EVENTO FESTIVO. ROUPA INADEQUDA PARA OCASIÃO. AUSÊNCIA DE FATO DESABONADOR. DANO MORAL INEXISTÊNTE. O fato de ser obstada a entrada em evento festivo por não estar vestida adequadamente, conforme solicitação efetuada anteriormente ao evento, não gera, por si só, danos extrapatrimoniais passíveis de serem indenizados. A inexistência de prova de que tenha havido qualquer excesso no modo como foi obstada a entrada da autora no baile impede a concessão do dano moral pleiteado. A hipótese amolda-se ao experimento de dissabor, ao inconveniente que não ultrapassa o aborrecimento, em termos psíquicos. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70014097539, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 14/12/2006)
Para finalizar essa parte de exemplos, talvez o mais absurdo de todos os pedidos até agora. A autora sustentava que possuía um aparelho celular, que se tornou obsoleto para rodar os aplicativos que utilizava, em razão da incompatibilidade com a versão. Afirmava que a fabricante deveria disponibilizar a atualização das versões. Em razão disso, requereu que a ré a indenizasse no valor de um celular mais atual, além dos danos morais pelos transtornos vivenciados.
Em resposta a tamanho absurdo de pedido, a ré argumentou que o produto já estava no mercado há cinco anos e não se tratava de um vício do produto, também que os aplicativos foram atualizados pelos desenvolvedores e que precisavam de um sistema operacional melhor para funcionar.
Em ambos os graus de jurisdição optou-se pela improcedência da ação, pois segundo a turma recursal o aparelho não apresentava qualquer defeito, apenas estava desatualizado para a utilização da gama de aplicativos disponibilizados na época. Que com o avanço tecnológico as versões mais novas de celulares são mais avançados, consequentemente os aplicativos também sofreram evolução. Por fim, sustenta que não há respaldo legal para os pleitos da autora. A ré não poderia ser punida por colocar no mercado aparelhos com versões mais avançadas e nem pelos alegados transtornos da autora por encontrar dificuldade para baixar aplicativos em seu celular.
Ementa do referido caso:
CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE QUE OS APLICATIVOS QUE COSTUMA UTILIZAR TORNARAM-SE INCOMPATÍVEIS COM A VERSÃO DE SEU
