UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS
FACULDADE NACIONAL DE DIREITO
AGÊNCIAS REGULADORAS: PODER NORMATIVO E OS MECANISMOS DE CONTROLE DE SEUS ATOS
RICARDO LUIZ DE OLIVEIRA
RIO DE JANEIRO 2008
RICARDO LUIZ DE OLIVEIRA
AGÊNCIAS REGULADORAS: PODER NORMATIVO E OS MECANISMOS DE CONTROLE DE SEUS ATOS
Trabalho de conclusão de curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Maurício Galvão Filho
RIO DE JANEIRO 2008
RICARDO LUIZ DE OLIVEIRA
AGÊNCIAS REGULADORAS: PODER NORMATIVO E OS MECANISMOS DE CONTROLE DE SEUS ATOS
Trabalho de conclusão de curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Data de aprovação: ____/ ____/ _____
Banca Examinadora:
________________________________________________ Maurício Galvão Filho – Presidente da Banca Examinadora
Prof. Maurício Galvão Filho - Livre Docente - UFRJ – Orientador(a)
________________________________________________ Nome completo do 2º Examinador
Prof. + titulação (caso tenha) + instituição a que pertence
________________________________________________ Nome completo do 3º Examinador
RESUMO
OLIVEIRA, RICARDO LUIZ. Agências Reguladoras: poder normativo e os mecanismos de controle de seus atos. 2008. 60 f. Monografia (Graduação em Direito) – Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2008.
Analisam-se as questões relevantes envolvendo o poder normativo das agências reguladoras e os mecanismos de controle de seus atos. Para melhor compreensão do tema, a primeira parte volta-se à análise do Estado brasileiro contemporâneo, suas funções básicas de fiscalização, de incentivo e de planejamento, bem como a estruturação da Administração Pública Direta e Indireta. Na segunda parte é estudada a agência reguladora em si, seu conceito doutrunário, sua natureza jurídica, sua previsão legal no ordenamento jurídico, suas características e princípios que a rege. A terceira parte dedica-se ao estudo da atuação normativa das agências reguladoras, seu poder regulamentar e seus limites, mecanismos de delegação legislativa e deslegalização, a sua legitimidade e caráter técnico de sua atuação. Na quarta e ultima parte trabalha-se com os mecanismos (internos e externos) existentes para o controle da atuação das agências reguladora através da emanação seus atos, como também a responsabilização dessas entidades e de seus agentes.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...03
Capítulo 1 – O ESTADO BRASILERIO CONTEMPORÂNEO ...03
1.1.O Brasil: Estado Democrático de Direito ...03
1.2. A administração do Brasil: Primeiro, Segundo e Terceiro Setor ...04
1.3. O Estado Gerencial brasileiro (art. 174, CRFB/88)...04
1.3.1. Funções do Estado Gerencial...04
1.3.1.1. Fiscalização...04
1.3.1.2. Incentivo...04
1.3.1.3 Planejamento (§ 1º, art. 174 caput, CRFB/88)...04
1.4. Administração Pública: Direta e Indireta...04
1.5. As “entidades autárquicas”...04
1.5.1. Autarquias...04
1.5.2. Agências Executivas...04
1.5.3. Agências Reguladoras...04
1.5.4. Conselhos Federais de Classe...04
1.5.5. Fundações Públicas...04
Capítulo 2 – AS AGÊNCIAS REGULADORAS ...04
2.1. Conceituação Doutrinária...04
2.2. Natureza Jurídica...05
2.3. Base Legal...05
2.3.1. Na CRFB/1988...04
2.3.2. Na legislação infraconstitucional...04
2.4. Características das Agências Reguladoras...05
2.5. Princípios das Agências Reguladoras ...05
Capítulo 3 – REGULAÇÃO E NORMATIZAÇÃO NO BRASIL...06
3.1. Agências Reguladoras e Regulação ...05
3.1.1. Poder regulamentar...04
3.1.2. Delegação legislativa...04
3.2. Agências Reguladoras e Normatização ...05
3.2.1. Legitimidade da atuação normativa...04
3.2.2. Deslegalizaçao...04
3.2.3. Caráter técnico...04
Capítulo IV – CONTROLE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS ...04
4.1. Controle interno ...04
4.1.1. Autotutela administrativa...04
4.1.2. Anulação do administrativo (Súmula 473, STF)...04
4.1.3. Revogação do administrativo (Súmula 473, STF)...04
4.2. Controle externo ...04
4.2.1. Controle jurisdicional ou judicial...04
4.2.2. Controle legislativo...04
4.2.3. Controle administrativo ou executivo...04
4.3. Responsabilidade das Agências Reguladoras...04
4.3.1. CRFB, art. 37, §6º...04
4.3.2. Responsabilidade das Agências...04
4.3.3. Responsabilidade dos agentes...04
CONCLUSÃO...06
INTRODUÇÃO
Com evolução econômica mundial e da globalização, e a colapso do modelo liberal clássico e a incapacidade do arquétipo estatal que nele se embasava e a sua incapacidade de corresponder os múltiplos interesses sociais advindos de uma sociedade democrática, fizeram com que o Estado contemporâneo busca-se meios para aperfeiçoar a sua prestação dos serviços.
Uma das formas encontra foi a sua retirada gradual da economia, repassando a atividade privada o papel de principal agente econômico. O estado passa da figura de prestador de serviços para a te agente regulador destes.
O Estado assumiu este papel de agente regulador através da descentralização de poder estatal através da criação de organismos com personalidade jurídica própria, capazes de realizar as funções do Estado com maior eficiência e capacidade técnica. Passando o Governo central a realizar atividades administrativas primárias.
Um dos instrumentos utilizados pelo Estado para implementação foi o da criação das agências reguladoras.
Portanto este trabalho monográfico se propõe a realizar uma discussão organizada dos dilemas jurídicos e políticos subjacentes à regulação das atividades econômicas no capitalismo contemporâneo estruturando-se em torno dos desafios de interpretação jurídica, ou seja, discorrer sobre alguns pontos polêmicos, em especial sobre os mecanismos de controle dos atos das agências reguladoras agências reguladoras, bem como sua formação e constituição jurídica, sua independência frente o Poder Executivo, o Pode Legislativo e o Poder judiciário.
Ainda, neste sentido, serão abordados temas como a legitimidade do poder normativo dessas agências, sua forma de atuação, os princípios que regem essa atuação, as formas de intervenção utilizadas pelo Estado controlar o desempenho de suas atividades, bem como os mecanismos jurídicos preventivos e repressivos para coibir eventuais condutas abusivas por parte de seus agentes.
A relevância desse tema se justifica em razão da importância que o estudo do fenômeno da regulação tem assumido em contextos nacionais e também no âmbito internacional nos últimos anos. Assim, sua abordagem sistemática como um campo de
pesquisa interdisciplinar que pouco explorado pelas faculdades de direito parece desejável e, mesmo, necessária para a compreensão desta que é uma das facetas contemporâneas do direito administrativo e econômico, já que as agências reguladoras começaram a se proliferar sobretudo no meado dos anos noventa.
Capítulo 1 – O ESTADO BRASILEIRO COMTEMPORÂNEO
1.1.O Brasil: Estado Democrático de Direito
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 trouxe no caput do seu primeiro artigo um princípio estruturante do Estado brasileiro, que é o do Estado Democrático de Direito. Este princípio, segundo José Afonso da Silva, reúne os princípios do Estado Democrático e do Estado de Direito, mas “não como simples reunião formal dos respectivos elementos”1, mas um novo conceito surgido da evolução histórica das características desses elementos.CRFB/88, art. 1º,caput:
“Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos...”(grifos nossos)
Para um melhor entendimento deste conceito deve se levar em consideração que grandes transformações econômicas e sociais ocorridas entre o início do século XVIII e o início do século XIX, na Europa e nas Américas, foram acompanhadas por doutrinas e teorias que buscavam justificar e regular a nova ordem capitalista que se estabelecia após a queda do regime absolutista europeu. Basicamente, estruturaram-se duas correntes doutrinarias que se contrapunham: a doutrina liberal e socialista, todas vinculadas a um novo ramo da ciência que nascia, a economia política.2
Surgidas com o iluminismo e estabelecidas pelos fisiocratas franceses, as bases do liberalismo eram a propriedade privada, o individualismo econômico, a liberdade de comércio, de produção e de contrato de trabalho sem o controle do Estado, ente cujo escopo, no campo econômico, era apenas de auxiliar o bom desempenho das atividades econômicas, e, no social, o de desempenhar ações puramente voluntaristas de maior relevância.3 Este pensamento ganhou contornos definidos com a obra A Riqueza das Nações, do pensador inglês Adam Smith, “que mostrava a divisão do trabalho como elemento essencial para o
1 Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed. Malheiros, São Paulo, 1992. p. 102. 2 UTZ, A. Entre o neoliberalismo e o neomarxismo: uma filosofia de caminhos alternativos.Edusp, São Paulo,
1981, p. 21.
3 Aragão, Alexandre dos Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico, Rio
crescimento da produção e do mercado, e cuja aplicação eficaz dependia da livre
concorrência.”4
O Estado Direito, um conceito caracteristicamente liberal, como leciona José Afonso da Silva5, se contrapunha ao regime absolutista, visando impor limites, por meio da lei, aos desmandos do Estado, e cujos fundamentos básicos seriam: a) império da lei, como expressão da vontade geral, onde o estado agiria segundo essa mesma lei; b) a divisão dos poderes de forma independente e harmônica entre o executivo, legislativo e judicial; c) direitos e liberdades fundamentais6.
Portanto, concepção de Estado de Direito seria a de que este estaria condicionado a exercer suas atividades fundamentadas no Direito, subordinando-se às normas jurídicas, por ele mesmo emanadas, e a idéia de justiça.
Por outro lado, a noção de Estado de Direito não abarcaria a conceito de democracia, pois aquela muito foi deformada ao logo do tempo, principalmente por Kelsen, que definia Estado e Direito como expressões idênticas, compreendendo o Direito, direito positivo, “como uma norma pura, desvinculada de qualquer conteúdo”7, entendimento que leva a idéia de Estado de Direito Formal, “ sem compromisso com a realidade política, social, econômica, ideológica”8, presumindo que toda forma de Estado, mesmo que ditatorial, em Estado de Direito. Dizia Kelsen:
“...desenvolver uma teoria jurídica pura, isto é, purificada de toda a ideologia política e de todos os elementos de ciência natural, umateoria jurídica consciente de legalidade específica de seu objeto. Pretendia elevar o Direito À altura de uma genuína ciência, de uma ciência do espírito (...) e aproximar tanto quanto possível os seus resultados do ideal de toda ciência: objetividade e exatidão.” 9
Essa teoria ganha relevância após o final da Segunda Guerra Mundial, pois o mundo ansiava por uma maior estabilidade da ordem jurídica ocidental. Ela sem dúvida exerceu grande influência na cultura jurídica européia, mas com o fim dos regimes totalitaristas
4 Vincentino, Cláudio e Dorigo Gianpaolo.História Geral e do Brasil. Ed. Scipione,,São Paulo, 2002, p. 341. 5 Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed. Malheiros, São Paulo, 1992. p. 102. 6 Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. Ed. Saraiva, São Paulo, 2008. p.44.
7 Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed. Malheiros, São Paulo, 1992. p. 104. 8 Silva, José Afonso da. Op. cit. 105.
9 Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direto. São Paulo, Ed. Martins Fontes, 2000 apud Amaral, Alexandra da Silva.
Princípios estriturantes das Agências Reguladoras e Mecanismos de Controle. Ed. Lúmen Iuris, Rio de Janeiro, 2008.p.2.
europeus, o positivismo jurídico enfrentou grande crise, pois não se aceitava mais a idéia de um pensamento jurídico independente de valores éticos.
Já o conceito de Estado Democrático se funda na concepção de soberania popular, derivado da legitimação do poder político pelo povo. Daí o que dispõe o artigo º da CRFB/88: “Todo poder emana do povo, que o exerce por meios de representantes eleitos ou diretamente.” Como também limita o poder do Estado que deve respeitar os direitos humanos fundamentais e as garantias individuais. Nesse sentido, o Estado Democrático contrapõe-se a idéia de Estado Liberal, pois a idéia essencial do liberalismo não é a participação popular na vontade do Estado.
Gilmar Mendes, citando Elías Díaz, assinala que:
“o Estado democrático de Direito é aquele que se pretende aprimorado, na exata medida em que não renega, antes incorpora e supra, dialeticamente, os modelos liberal e social que antecederam e que propiciaram o seu aparecimento na História.”10
De forma geral, vistos os dois conceitos de forma separada, conclui-se que o conceito uno de Estado Democrático de Direito não está apenas condicionado à noção de submissão à lei. Este, em verdade, aparece conjuminado a uma série de princípios, como o da separação dos poderes, o do pluralismo político, o da isonomia, o da legalidade, o da justiça social, o da segurança jurídica etc.11
Por fim, contemplando a evolução histórica do Estado Democrático de Direito, o aumento da intervenção do Estado, seja direta ou indiretamente, na sociedade e particularmente na economia, torna-se compreensível se levarmos em consideração o aumento da participação das mais diversas classes no processo político-social, levando o mesmo, que antes intervinha de forma repressiva e proibitiva, a implementar ações a fim de buscar satisfazer múltiplos interesses.
1.2. A administração do Brasil: Primeiro, Segundo e Terceiro Setor
10 Elias Díaz, Estado de derecho y sociedad democrática, Madri, Taurus,1983, p.39-40 apud Mendes, Gilmar
Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Ed. Saraiva, São Paulo, 2008. p. 149.
11 Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
É consenso entre os doutrinadores que a utilização da expressão administração pública oferece um conceito vago, pela amplidão de sentidos que pode abranger. Segundo eles, essa expressão pode abranger dois sentidos, um objetivo e outro subjetivo. No seu sentido objetivo ou material, como sendo a atividade administrativa exercida pelo Estado, por seus órgãos e agentes, ou seja, a função administrativa a qual se caracteriza pela própria gestão do interesse público, seja na forma de prestação de serviços, organização interna ou intervenção na esfera privada. Ou, em sentido subjetivo, significar conforme ensina Carvalhinho, “o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas” 12, sentido em que se leva em consideração o sujeito que exerce a função administrativa. Neste caso, a expressão deve ser grafada com iniciais maiúsculas, Administração Pública, para diferenciá-la da anterior.
Essa conceituação faz-se necessária para poder se ter um entendimento da estrutura
do Estado brasileiro, sobretudo do ponto da vista de organizacional, devido ao crescente movimento de descentralização do poder que antes era concentrado na figura do Estado.
Hoje, a partir de uma análise menos detalhada, é possível distinguir três formas de atuação do Estado contemporâneo, ou melhor, sua atuação em três setores. O primeiro designado como o 1º Setor, é a própria administração pública em sentido estrito, a atuação direta do Estado, seja pela Administração Pública Direta ou Administração Pública Indireta. Essa divisão entre Administração Direta e Indireta fica aparente no texto da Reforma Administrativa instituída com a promulgação do Decreto-Lei 200, 25 de fevereiro de 1967:
“Art. 4°. A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Emprêsas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas.”
12 Filho, José dos Santos de Carvalho.Manual de Direito Administrativo. Ed. Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2005.
Esse é um setor que está se reduzindo no Estado gerencial, na medida em que se depara com a retirada gradual do Estado de alguns setores econômicos, para que assim a iniciativa privada passasse a atuar nessas áreas.
O segundo, denominado 2º Setor, é o que mais se aproxima da idéia de Estado gerencial, pois é entendido como a parceria entre o poder público e a iniciativa privada, com fins lucrativos por parte desta. O Estado passa a delegar as atividades à iniciativa privada, que em contrapartida, com a sua eficiência, capacidade técnica e maior facilidade em captar recursos, faz investimentos oferecendo um serviço de melhor qualidade, haja vista que a livre concorrência e a dinâmica de mercado possibilitam ao consumidor, uma das figuras centrais da economia moderna, a escolha do serviço que melhor lhe convir. O Estado passa ser parceiro da iniciativa privada. Este que anteriormente desempenhava, agora só gerencia a atividade econômica - seja por meio de edição de leis e regulamentos ou pela criação de entidades incumbidas do papel de regular estas atividades, para assim evitar possíveis abusos.
Essa parceria entre Estado e iniciativa privada ganha grande impulso após a implementação por parte do governo Fernando Henrique Cardoso, de visão política neoliberal, através das Leis nº 8.987/95 e Lei nº. 9.074/95, relativas à concessão e permissão de serviço público, e, posteriormente com a instituição do Plano Nacional de Desestatização – FND, pela Lei nº. 9.491/97. E também, recentemente, na primeira gestão do atual presidente o Exmo. Luiz Inácio Lula da Silva, Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, através da lei nº 11.079/04.
Ao final, encontramos o 3º Setor, que parte dos cientistas políticos tem denominado de democracia participativa, ou seja, não se vivencia apenas a tradicional democracia representativa através do voto ou da iniciativa popular na criação de leis, mas agora, através de entidades paraestatais, a sociedade civil passa a cooperar com o Estado.
Deve-se observar que, tradicionalmente, Hely Lopes de Meireles, incluía as empresas públicas e sociedades de economia mista em tal conceito, porém, modernamente, essa inclusão não é mais aceita, visto que essas entidades integram a Administração Indireta, ou seja, integram o próprio Estado.
Entidades paraestatais, como dito anteriormente, são entes de cooperação com o Poder Público. São pessoas privadas que, agindo ao lado do Estado, colaboram com este no
desempenho de atividades de interesse público, não lucrativa, e que por isso recebem especial proteção estatal.
Daí pode-se destacar três sistemas: a) o sistema “S” de serviços sociais autônomos, composto de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, destinadas a propiciar assistência social, médica, o ensino à população ou certos grupos profissionais, sistema este presente no Brasil desde 1942 (SESI, SESC, SENAI); b) o sistema “OS” de organizações sociais, que são pessoas jurídicas de direito privado as quais exercem atividades sem fins lucrativos, que tem um papel relevante sobre tudo após a edição da lei nº. 96379, e; c) as OSIP’s (organizações da sociedade civil de interesse público), que, nos termos da lei n°. 9790/99, é uma qualificação do Ministério da Justiça que podem receber pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais sejam promover a universalização de serviços de promoção da cultura, conservação do patrimônio histórico e artístico, promoção gratuita da educação e saúde etc.13
1.3. O Estado Gerencial brasileiro (art. 174, CRFB/88)
Remota do século passado a idéia de que atividade humana, no seu sentido amplo, passou a encontrar seu correspondente na administração púbica, tendo sempre como ponte de apoio ou controle em algum poder público legalmente reconhecido. Atualmente, o modelo político adotado na maior parte dos países dirigidos por governos democráticos não é o do Estado Liberal, que fecha os olhos para atuação do particular, nem o do Estado Socialista, que diminui a possibilidade da iniciativa particular, mas um modelo intermediário: o do “Estado Regulador”.
Passou-se, sobre tudo no meado dos anos oitenta, a deixar menos espaço para a idéia de um Estado produtor, que intervenha diretamente na economia. Com a incapacidade do Estado intervencionista de manter seu status de principal agente econômico, impulsionador da atividade produtiva, houve o crescimento de um movimento mundial que buscava discutir ideologicamente o papel do Estado. O aumento do dinamismo econômico e o aparecimento das empresas multinacionais tornaram-se pedra de tropeço para as economias pautadas pela planificação tecnocrata.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo, o Estado pode intervir no domínio econômico de três formas: seja com uma atuação direta, quanto prestador de serviços; como 13 Medauar, Odete. Direito Administrativo Moderno. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 7. p. 96 e 97
incentivador da atividade econômica, propiciando estímulos e benefícios à atividade privada ; ou como agente regulador.14
Com a promulgação da Constituição Cidadã de 1988, como assim era chamada pelo Deputado Ulisses Guimarães - Presidente da Assembléia Constituinte, a possibilidade de intervenção do Estado na ordem econômica reduziu-se, pois a atuação do mesmo seria restringida a casos específicos de relevante interesse coletivo ou cogente necessidade de proteger a segurança nacional, onde a lei iria debelar contra o abuso do poder econômico.15Haja vista o que bem preceitua o artigo 174 da Constituição Federal de 1988:
“Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.
Sendo assim, segundo os ensinamentos do Professor Alexandre Aragão, o Estado passa a exercer uma atividade reguladora da economia, a qual se baseia na adoção por aquele de um conjunto de medidas harmônicas entre si, que visam estabelecer parâmetros limitadores, ou simplesmente orientadores, para a atuação dos agentes econômicos de acordo com o melhor interesse da sociedade, assegurando à iniciativa privada a preferência para exploração da atividade econômica. Certo de que sua atuação, em princípio, estaria reservada à manutenção de regras de competição entre os particulares. Assim leciona o mestre:
“regulação estatal da economia é o conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla, ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da constituição e orientando-os em direções socialmente desejáveis.”16
14 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.p.
588.
15 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 20ª ed.. São Paulo: Malheiros, 1995. 16 Aragão, Alexandre dos Santos de. Op. Cit.. p.37.
Desta forma, papel do Estado como agente normativo é o de criar regras jurídicas que se destinam à regulação da ordem econômica, cabendo-lhe três formas básicas de atuação: a de fiscalização, a de incentivo e a de planejamento.
1.3.1.1. Fiscalização
A de fiscalização implica a verificação dos setores econômicos para o fim de serem evitadas formas abusivas de comportamento de alguns particulares, causando gravames a setores menos favorecidos, como os consumidores, os hipossuficientes etc.
Em verdade, o estado tem o papel permitir que os agentes econômicos disputem por “fatias” do mercado, sem que essa competição inviabilize a livre concorrência. Nesse sentido, afirma Eros Grau:
“ O que passa, em verdade, é que é outro, que não aquele lido no preceito quantos se dispõem a fazer praça do liberalismo ecônomico, o sentido do princípio da livre concorrência. Deveras, não há oposição entre o princípio da livre concorrência e aquele que se oculta sob a forma do § 4º do art. 173 do texo constitucional, princípio latente, que se expressa como princípio da repressão aos abusos do poder econômico e, em verdade – porque dele é fragmento – compõe-se no primeiro. É que o poder econômico é a regra e não a exceção.”17
Deveras, então, o Estado, por meio de meios de controle e repressão existentes no ordenamento jurídico, evitar abusos por parte desses agentes econômicos para assim manter o equilíbrio econômico nacional.
1.3.1.2. Incentivo
O incentivo ou fomento, segundo Luis Roberto Barroso, que se dá com efetivação de meios de atração do setor privada para o investimento em setores de interesse coletivo, através 17 Grau, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação crítica). São Apulo, revista
dos Tribunais, 1990, p. 221 e 229-230. apud Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Ed. Saraiva, São Paulo, 2008. p.44.
de estímulos como a abertura de crédito, a isenção fiscal, ou seja, ‘apoiando a iniciativa privada e estimulando determinados comportamentos’.18
1.3.1.3 Planejamento (§ 1º, art. 174 caput, CRFB/88)
E a de planejar, realizada pelo estabelecimento de metas pelo governo no ramo da economia em determinado período futuro, garantindo, assim, uma previsibilidade das regras do jogo. 19 Leia-se o § 1º do art. 174 da CRFB/88:
“A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.”
O Decreto-Lei 200/67 já previa essa forma de atuação do Estado, o que se depreende da leitura dos artigos 6º e 7º do decreto-lei:
“Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais:
I - Planejamento. II - Coordenação. ...
Art. 7º A ação governamental obedecerá a planejamento que vise a promover o desenvolvimento econômico-social do País e a segurança nacional, norteando-se segundo planos e programas elaborados...”
Daí pode-se também compreender como uma atuação frente aos embaraços político-econômicos vivenciados por uma economia de mercado que hoje é o Brasil, no sentido de não só se estar planejando as atividades internas da própria administração, mas também as atividades privadas exercidas pela iniciativa privada que sejam revestidas de relevante interesse social.
1.4. Administração Pública: Direta e Indireta
18 Barroso, Luís Roberto. Obra coletiva, Agências Reguladoras: Apontamentos sobre as agências reguladoras.
Ed. Atlas, São Paulo, 2002, p. 114.
A expressão administração pública, como visto anteriormente, abarca mais de um sentido20. Todavia, para se analisar o conjunto de órgãos e entes estatais utilizados pelo Estado para realizar atividades administrativas visando o bem comum, é necessário considera-la do posto de vista subjetivo. Sendo preciso levar-se em consideração a forma de organização e realização da atividade administrativa sob três aspectos: a centralização, a descentralização e a desconcentração.
A centralização ocorre quando o Estado executa suas tarefas diretamente, por meio de órgãos, pessoas e agentes integrantes da sua estrutura funcional, ou seja, os serviços são prestados diretamente pelos órgãos integrantes de uma pessoa política (União , Estados, Distrito federal ou Município).
A descentralização ocorre quando o Estado desempenha as funções de forma indireta por meio de outras pessoas jurídicas, a fim de propiciar melhoria na sua organização. Sendo assim, na descentralização deve haver duas pessoas jurídicas distintas: o Estado e a entidade que executará o serviço.
Já a desconcentração é uma mera técnica administrativa que visa à distribuição de competências no âmbito interno de sua própria estrutura, a fim de tornar mais rápida e eficiente a prestação de serviços, ou seja, a desconcentração pressupõe a existência de ma única pessoa jurídica. Podendo ocorrer tanto na Administração Direta quanto na Indireta.
A partir dessas considerações podemos conceituar o que se entende por Administração Direta e Indireta. Sendo a primeira, como ensina José dos Santos de Carvalho Filho, “o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado”21 e cuja função básica é a de desempenhar as funções típicas de Estado, abrangidos os três poderes políticos do Estado: o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Aquela é composta por essas mesmas entidades políticas que internamente também se subdividem em centros de competência, chamados de órgãos públicos, sem personalidade jurídica, incumbidos da
20 Item 1.2. in verbis: “No seu sentido objetivo ou material, como sendo a atividade administrativa exercida pelo
Estado, por seus órgãos e agentes, ou seja, a função administrativa a qual se caracteriza pela própria gestão do interesse público, seja na forma de prestação de serviços, organização interna ou intervenção na esfera privada. Ou, em sentido subjetivo, significar conforme ensina Carvalhinho, “o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas”, sentido em que leva-se em consideração o sujeito que exerce a função administrativa. Neste caso, a expressão deve ser grafada com iniciais maiúsculas, Administração Pública, para diferenciá-la da anterior.”
21 Filho, José dos Santos de Carvalho.Manual de Direito Administrativo. Ed. Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2005.
prática das atividades da entidade a que pertencem, através de seus agentes. A segunda, a Administração Indireta, compreende as entidades – nome utilizado por alguns doutrinadores e pelo Decreto-Lei n. 200/67 – dotadas de personalidade jurídica própria que exercem as atividades administrativas de forma indireta, estando ligadas à Administração Direta através de um elo de vinculação, ou seja, através da “fiscalização que os órgãos centrais das pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) exercem sobre as pessoas administrativas descentralizadas, nos limites definidos em lei, para garantir a observância da legalidade e o cumprimento de suas finalidades institucionais.”22
1.5. As “entidades autárquicas”
1.5.1. Autarquias
A expressão autarquia que significa “autogoverno” ou “governo próprio” ou literalmente “poder próprio”. Esta compõe a Administração Indireta, e com tal, tem personalidade jurídica própria, não se confundindo com a figura da pessoa política que a criou, dotada de autonomia administrativa, com a função de executar funções típicas da administração com maior especificidade e capacidade técnica.
Isto posto, pode se trazer à luz o conceito de autarquia como a pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do estado. 23 Neste sentido, leciona Maria Sylvia de Pietro, é a “pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.”24
Esse conceito vai ao encontro a consideração feita no inciso I do art. 5º do Decreto-Lei 200/67, que conceitua autarquia como “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.”
22 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella.Direito Administrativo. 12º edição. Ed. Atlas, São Paulo, 2000. p. ??
23 Filho, José dos Santos de Carvalho.Manual de Direito Administrativo. Ed. Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2005.
p. 377.
1.5.2. Agências Executivas
As agências executivas não figuram como uma nova forma na estrutura da Administração Pública. Surgida com a implantação da reforma administrativa trazida pela Emenda constitucional nº. 19/98, que contemplou a criação dos contratos de gestão, a agência executiva é na verdade uma qualificação que pode ser atribuída pelo Poder Executivo à autarquia ou fundação pública que celebrar contrato de gestão com o respectivo Ministério superior, com a finalidade de cumprir objetivos e metas com estes acertados.
Assim, Agência Executiva é apenas uma qualificação que pode ser dada às autarquias e fundações. O art. 51 da Lei nº. 9.649/98, estabelece os requisitos que devem ser cumpridos pela autarquia ou fundação que tencione tal qualificação. Após a celebração do contrato, o reconhecimento como agência executiva é feito por decreto. Tal qualificação implicará o reconhecimento de um regime jurídico especial, que confere tratamento diferenciado Pá fundação ou autarquia, sobretudo quanto a autonomia de gestão.
Segundo o § 8º do art. 37 da CRFB/88, introduzido pela referida Emenda, os contratos de gestão celebrados estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os instrumentos necessários à avaliação de se cumprimento.
1.5.3. Agências Reguladoras
Como já dito anteriormente, com a linha adotada pela “Reforma do Estado”, propugna-se a redução, ao máximo, do tamanho da máquina estatal. Reconhece-se, porém, que existem certas atividades que somente podem ser desenvolvidas pelo Estado, tais como a regulação das atividades consideradas típicas de Estado.
Daí surge o estudo das agências reguladoras, portanto, enquadrado no tema atividades regulatórias do estado, ou seja, a intervenção do Estado nas relações econômicas privadas.
As agências reguladoras não são novas entidades administrativas acrescentadas à estrutura da Administração Pública. As leis que vem instituindo essas agências têm-lhes
conferido a forma de autarquias em regime especial. (Este ponto será aprofundado mais adiante).
1.5.4. Conselhos Federais de Classe
São entes dotados de características peculiares, pois não se enquadram no moldes previstos legalmente dentro da Administração Indireta, nem é possível situá-los dentro da Administração Direta.
Estes têm personalidade jurídica própria, e em princípio “são destinados a administrar o exercício de profissões regulamentadas por lei federal”, e “geridos por profissionais da área, eleitos por seu pares”.25 Criados por lei, esses conselhos tem a autoridade para exercer a fiscalização do exercício da atividade profissional, bem como o poder disciplinar. Segundo Odete Medauar, a lei atribuiu personalidade jurídica a tais ordens, sem especificar se são de caráter público ou privado.
Esses entes, vale ressaltar, não integram a Administração Indireta e com ela não guardam qualquer relação de subordinação ou de tutela.
1.5.5. Fundações Públicas
No Direito brasileiro existem as fundações particulares, que são regidas pelo Código Civil nos seus arts. 62 a 69, e as fundações públicas, que se dividem em pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado.
As fundações públicas, criadas pelo poder público, ora tem personalidade jurídica de direito público e ora personalidade jurídica de direito privado, então o nome é fundação pública, mas a personalidade jurídica é de direito privado.
Existe grande controvérsia em relação a personalidade jurídica dessas fundações. Pela lei, a fundação pública tem natureza jurídica de direito privado, e a lei que trata isso é a lei n° 7596/87, que alterou o ART. 5°, IV, do DL 200/67. A lei diz "fundação pública, entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado".
Agora, pegando esse mesmo ART. 5°, no §3°, temos que a fundação pública de direito privado não tem nada à ver com a fundação particular, especialmente quando diz "não se lhes aplicando as demais disposições do CC concernentes às fundações". Ou seja, não vai se aplicar às fundações públicas de direito privado o CC.
Sobre esse ponto controverso existem três posições doutrinárias: a) a primeira posição, tendo como seus defensores Celso Antônio Bandeira de Melo e Hely Lopes Meirelles, que dizem ser a fundação pública uma pessoa jurídica de direito público sob o argumento de que art. 39 da CRFB (redação original) pedia um só regime de contratação para as pessoas jurídicas de direito público e que a Constituição sempre se refere à fundação junto com autarquia, ou seja, a CRFB constantemente usa a expressão "administração direta, autárquica e fundacional", ou seja, a fundação pública é tratada juntamente com as pessoas jurídicas de direito público, no art. 22, inciso XXVII, da CRFB/88; b) uma segunda posição pela qual só existe fundação pública de direito privado, e tendo como fundamento que a legislação brasileira diz que só temos fundação pública de direito privado, e como a Constituição é silente, então só se tem fundação pública de direito privado; c) a terceira é a posição esmagadora, e é basicamente pautada em posição jurisprudencial do STF26. Ela defende que a fundação pública pode ser pessoa jurídica de direito público como pessoa jurídica de direito privado, a escolha ficará com o ente da federação ao criar a fundação e é claro que deverá observar a atividade para qual ela foi criada. É a posição dominante.
Por fim, José dos Santos de Carvalho Filho, expõe claramente a idéia de que esta expressão abanca qualquer tipo de fundação pública, quer de direito público, quer de direito privado, porque é sabido que as fundações públicas vivem de dotações orçamentárias, essa é as suas principais fontes. Ambas são instituídas por lei, quer quando se fala em lei específica para o de Direito Público, quer quando se fala de lei autorizativa para o de Direito Privado, sendo que as duas são mantidas pelo poder público. E a dúvida que você podia ter se a de direito privado é mantida pelo poder público, essa dúvida é sanada quando expressamente o conceito do DL 200/67, deixa claro que ela é mantida pelo Poder Público.
26 RE nº. 101.126-RJ, Relator o Min. Moreira Alves: “Nem toda fundação instituída pelo Poder Público é
fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assume a gestão de serviço estatal e se submetem a regime jurídico previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o § 2º do art. 99 da Constituição Federal.”
Capítulo 2 – AS AGÊNCIAS REGULADORAS
2.1. Conceituação Doutrinária
No direito brasileiro, após a criação do Plano Nacional de Desestatização, através da Lei nº. 8.031/90, instituído com o objetivo de sanear as contas do estado através da transferência de atividades antes exercidas pelo Estado, de forma extremamente onerosa, para
a iniciativa privada, passou a exigir do Estado a criação de órgãos capazes de regular essa atuação particular, aliás, assevera Carvalhinho que essa exigência passou a constar do art. 1 da CRFB côa redação dada pela EC nº. 8/95, e do art. 177, §2º, III, com redação dada pela EC nº. 9/95.27
Conforme ensinamento de Odete Medauar, a denominação Agências Reguladoras tem origem no direito anglo-saxônico, sobretudo na Inglaterra onde a partir de 1834, foram criados pelo Parlamento sem número de entes autônomos com a finalidade de resolver litígios dos mais variados, pautando-se sempre pela aplicação da lei.28
Não existe nenhum preceito legal no direito brasileiro que defina categoricamente o que são as agências reguladoras, não sendo encontrado nem mesmo nas leis que criaram algumas dessas agências reguladoras, este conceito na verdade foi forjado pela doutrina.
Segundo Alexandre Aragão, as agências reguladoras são “autarquias especiais, dotadas de considerável autonomia frente à Administração centralizada, incumbidas do exercício de funções regulatórias e dirigidas por colegiado cujos membros são nomeados por prazo determinado pelo Presidente da República (no caso de agências federais), após prévia aprovação pelo Senado Federal, vedada a exoneração ad nutum.”
2.2. Natureza Jurídica
Devido às particularidades dos objetivos colimados com a instituição das agências reguladoras, o legislador brasileiro buscou concebê-las com uma natureza jurídica que as confere maior independência a esses órgãos reguladores. Usando como parâmetro a Lei nº 9472/97, lei da ANATEL, art. 8º e § 2º, resta clarividente a natureza jurídica da agência nacional de telecomunicações: “fica criado a agência nacional de telecomunicações, entidades integrante da administração pública federal indireta, submetida a regime autárquico especial”, ou seja, uma autarquia, pois cabe ressaltar que não existe obrigatoriedade delas serem instituídas na forma de autarquia. Elas poderiam ser órgãos especializados integrantes da Administração Direta.
27 Filho, José dos Santos de Carvalho.Manual de Direito Administrativo. Ed. Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2005.
p. 391.
A natureza de autarquia especial conferida a agência é caracterizada pelas características do regime especial: independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.
Portanto, o que o legislador procurou foi dar um maior grau de independência perante o Poder Executivo, atribuindo às agências reguladoras a forma de autarquias.
2.3. Base Legal
2.3.1. Na CRFB/1988
Como já asseverado anteriormente, A expressão “agência reguladora” não encontra base constitucional. No Texto Constitucional só se encontra as expressão órgão regulador. Assim diz a CRFB/88:
“Art. 21. Compete a União: ...
XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos.
...
Art. 177, § 2º A lei que se refere o § 1º disporá sobre: ...
III – a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da união.”
Consequentemente foram criadas leis que instituíram tais órgãos reguladores previstos constitucionalmente, sendo elas: a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, criada pela lei nº. 9.472/97 e a Agência Nacional de Petróleo – ANP, criada pela lei nº. 9.478/97. Ambas criadas sob a forma jurídica de autarquias em regime especial.
A grande maioria das agências reguladoras encontra-se disciplinada por legislação esparsa, são criadas por lei específica tendo suas áreas de atuação definidas por lei complementar (art. 37, XIX, da CRFB/88). Vide artigo:
“XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação...”
Na esfera federal foram instituídas as seguintes agências reguladoras: a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), pela lei nº. 9.427/96; a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANSS), pela lei nº. 9.427/96; e, a Agência Nacional de Águas (ANA), pela lei nº. 9.984/090.
2.4. Características das Agências Reguladoras
As Agências Reguladoras, entendidas como autarquias especiais, possuem características que lhe conferem maior grau de independência frente à Administração Direta, sejam elas: a independência administrativa, a ausência de subordinação hierárquica, o mandato fixo de seus dirigentes, a estabilidade de seus dirigentes e a autonomia financeira.
Para se entender o conceito do que vem a ser independência de uma agência reguladora é necessário que se faça inicialmente uma analise de sua origem histórica. Este é considerado um instituto novo no Direito Público brasileiro, que surgido a partir dos anos noventa. Diante do contexto de desestatização e desregulamentação que propiciaram seu surgimento, um sem número de institutos e competências administrativas passassem a receber um novo tratamento pela doutrina, buscando uma atualização dos mesmos frente a nova dinâmica de regulação da economia. Fato é que o atual momento por que passa a sociedade brasileira faz com que novos olhos se lancem ao estudo desse instituto.
Em relação à estrutura, as agências reguladoras são uma grande novidade pra o ordenamento jurídico pátrio, observando as séries de inovações legislativas que atribuíam características especiais a estas entidades administrativas. Uma dessas novidaes mais relevantes foi a sua independência, reforça pelo julgamento da ADIN nº 1949-0, que refirmou a vedação da exoneração da exoneração ad nutum dos seus dirigentes e a ingerência hierárquica da Administração Central em suas decisões. Segue Ementa do referido acórdão:
“EMENTA: I. Agências reguladoras de serviços públicos: natureza autárquica, quando suas funções não sejam confiadas por lei a entidade personalizada e não, à própria administração direta. II. Separação e independência dos Poderes: submissão à Assembléia Legislativa, por lei estadual, da escolha e da destituição, no curso do mandato, dos membros do Conselho Superior da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul - AGERGS: parâmetros federais impostos ao Estado-membro. 1. Diversamente dos textos constitucionais anteriores, na Constituição de 1988 - à vista da cláusula final de abertura do art. 52, III -, são válidas as normas legais, federais ou locais, que subordinam a nomeação dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação do Senado Federal ou da Assembléia Legislativa: jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal. 2. Carece, pois, de plausibilidade a argüição de inconstitucionalidade, no caso, do condicionamento à aprovação prévia da Assembléia Legislativa da investidura dos conselheiros da agência reguladora questionada. 3. Diversamente, é inquestionável a relevância da alegação de incompatibilidade com o princípio fundamental da separação e independência dos poderes, sob o regime presidencialista, do art. 8º das leis locais, que outorga à Assembléia Legislativa o poder de destituição dos conselheiros da agência reguladora autárquica, antes do final do período da sua nomeação a termo. 4. A investidura a termo - não impugnada e plenamente compatível com a natureza das funções das agências reguladoras - é, porém, incompatível com a demissão ad nutum pelo Poder Executivo: por isso, para conciliá-la com a suspensão cautelar da única forma de demissão prevista na lei - ou seja, a destituição por decisão da Assembléia Legislativa -, impõe-se explicitar que se suspende a eficácia do art. 8º dos diplomas estaduais referidos, sem prejuízo das restrições à demissibilidade dos conselheiros da agência sem justo motivo, pelo Governador do Estado, ou da superveniência de diferente legislação válida. III. Ação direta de inconstitucionalidade: eficácia da suspensão cautelar da norma argüida de inconstitucional, que alcança, no caso, o dispositivo da lei primitiva, substancialmente idêntico. IV. Ação direta de inconstitucionalidade e impossibilidade jurídica do pedido: não se declara a inconstitucionalidade parcial quando haja inversão clara do sentido da lei, dado que não é permitido ao Poder Judiciário agir como legislador positivo: hipótese excepcional, contudo, em que se faculta a emenda da inicial para ampliar o objeto do pedido.”
A independência administrativa é necessária para que os entes reguladores possam exercer suas atribuição, imparcialmente, com caráter estritamente técnico, sem sofrer intromissões políticas por parte da Administração Direta.
O mandato fixo e a estabilidade dos dirigentes das agências reguladoras permitem a garantia da “continuidade de orientação e a independência de ação de tais entidades
autônomas, de modo que os titulares, assim protegidos contra injunções do momento, possam dar plena execução à política adotada”, não se caracterizando como uma gestão independente dentro do seu próprio governo, mas sim como garantia da autonomia de suas posições devido a ausência de subordinação hierárquica 29
Em relação à autonomia financeira desses entes, foi lhes proporcionado pelo legislador dotações orçamentárias gerais, bem como outras fontes de custeio próprias como recursos oriundos do produto de multa aplicadas e retribuição de serviços prestados a terceiros, da arrecadação de taxas de fiscalização sobre os serviços ou atividades reguladas.
Esses são alguns atributos que possibilitam uma atuação imparcial por parte das agências reguladoras, as quais só devem se pautar por um caráter eminentemente técnico, agindo com máxima transparência, para que assim criem um ambiente de segurança para as pessoas que exercem atividades nas áreas por elas reguladas.
Todavia, vale trazer a foco a consideração feita por Aragão em relação à integração das agências no planejamento geral do Estado. Diz o nobre autor que a autonomia de que gozam as agências reguladoras, apesar de algumas peculiaridades que a reforça, é limitada, no sentido de que “não poderiam elas não poderiam representar ma ilha dentro do estado, fazendo-se mister a existência de mecanismos que, sem coarctar a sua especial autonomia, proporcionem a sua integração no conjunto das ações dos órgãos e entidades estatais .”30
Em outras palavras, a autonomia das agências reguladoras não pode vir a ser um empecilho para a atuação do Estado (Poder Executivo) na implementação de suas políticas públicas e no planejamento dos rumos que deve seguir a economia. Estariam então as mesmas adstritas às políticas públicas traçadas pelo Governo. Fato é que uma característica uníssona das agências, previstas nas leis que as instituíram, é a submissão à política delineada pelo Governo.31
2.5. Princípios das Agências Reguladoras
29 Aragão, Alexandre dos Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico,
Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2005. p.345. ( citando o voto do Minstro Victor nunes Laeal, Revista Trimestal de Júris prudência, 25/71)
30 Opt. cit. p 354. 31 Opt. cit. p. 362.
Princípios, como preceitua Marcos Juruena, são normas orientadoras da ordem jurídica em direção a determinas finalidades, dando ordem e coerência ao sistema jurídico como um todo. São regras gerais e abstratas (visto que não se encerram em si próprios) que norteiam a aplicação da lei cujo caráter interpretativo possui um caráter axiológico.32
Segundo Ruy Samuel Espíndola, o princípio é, “a estruturação de um sistema de idéias, pensamentos ou normas por uma idéia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idéias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam”. 33
Sendo assim, como entidades pertencentes ao mundo jurídico, as agências reguladoras também se pautam por princípios que lhe são estruturantes que regem sua formação e atuação. Sejam estes princípios como os explicitamente dispostos na Constituição Federal, legalidade impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, que regem toda a Administração, como também os princípios informadores do ordenamento econômico, contemplados no art. 170 da Constituição Federal.
Neste sentido, vale destacar três princípios: o princípio da supremacia do interesse público, o princípio o da segurança jurídica, e o princípio da proporcionalidade.
O primeiro exprime a idéia de que o Estado como ente regulador da atividade econômica, encarregado de zelar pelo interesse público e de exprimi-lo em relações com os particulares, tendo a capacidade e o dever buscar o atendimento da finalidade da Administração, cada vez mais uma maior consensualidade entre o público e o privado para que, pelo acordo e pela participação, se obtenha melhores resultados. Clarividente que não se fala em uma aplicação automática e inquestionável deste princípio em favor do interesse público, devendo este ser aplicado com cautela e ponderação. O segundo, o princípio da segurança jurídica, leciona Marcos Juruena:
“... trata da conservação do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada impede a mudança de legislação ou regulação mas, sim, a retirada de direitos sem a correspondente indenização. Esclarece-se ainda que a segurança jurídica não se limita aos conceitos explícitos no art. 60, § 4o, CF, mas, também inclui o direito à confiança legítima na atuação do Estado.”
32 Souto, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo regulatório.Rio de Janeiro, Ed. Lúmen Iuris, 2ª
edição,2005. p. 173.
33 Espíndola, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. São Paulo: RT, 1999, pp. 47-48, apud Souto, Marcos
Já o terceiro visa compatibilizar a convivência dos princípios constitucionais que ora entram em conflito quando da atuação estatal como ente regulador que representa, em última plano, a medida da ponderação que resulta numa das modalidades de regulação.
Capítulo 3 – Regulação e Normatização no Brasil
3.1. Agências Reguladoras e Regulação
O poder regulamentar, segunda a doutrina , é um dos modos de exercício do poder normativo por parte do da Poder Executivo. Este se dedica a facilitar a execução acertada da lei através da expedição dos chamados regulamentos de execução, são atos administrativos que estabelecem regras gerais, cuja competência é exclusiva do chefe do Poder executivo.
Como justificativa para sua existência alguns aduzem que a lei não comporta todas as detalhes da matéria que disciplina, e somente o Executivo tem o conhecimento pleno dos mecanismos e meios de administração indispensáveis à fiel execução da lei.34
Segundo Hely Lopes poder regulamentar é:
“a faculdade de que dispõem os Chefes de executivo de publicar a lei para sua correta execução, ou expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. [...] indelegável a qualquer subordinado.” 35
Todavia, o poder regular do Estado não se esgota, como nos temos da Constituição Federal, no poder do Chefe do Poder Executivo de editar decretos, pois a lei pode delegar tal poder a outras autoridades administrativas como Ministros de Estado e, também, a órgãos e entidades da Administração Pública, como as autarquias. Podendo, portanto, as Agências Reguladoras exercer tal competência.
Este é qualificado por parte da doutrina como inteiramente subordinado à lei, sendo voltado a simples execução das normas já existentes. Outra corrente, dela fazendo parte Hely, pondera a possibilidade da edição de regulamentos autônomos desde que sejam fixados limites: “O essencial é que o executivo, ao expedir regulamento – autônomo ou de execução da lei – não invada as chamadas ‘reservas da lei’, ou seja, aquelas matérias só disciplináveis por lei”.
Este também é o entendimento de Carlos Medeiros Silva, porém ele adverte que essa possibilidade de edição de regulamento autônomo só pode ocorrer em hipóteses de omissão legislativa:
“[...] Mesmo sem lei anterior e ante a inércia do Legislativo, o poder regulamentar se pode exercer, quando interesse relevante, cuja tutela cabe ao Executivo prover, o reclame.[...]
Se, verificada a omissão, ante o contacto com a realidade, o legislativo não cuida desde logo de preencher a lacuna, fica aberto as Executivo campo livre para solver o impasse, usando do poder regulamentar, ou 34 Medauar, Odete. Direito Administrativo Moderno. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 7. p. 114.
ao Judiciário criando a norma como se fôsse legislador. [...] Sendo omisso o Legislativo, os demais órgãos do Estado, incumbidos de aplicar a lei, usam de uma competência própria, inerente à sua função, quando incumbidos da aplicação da lei preenchem o vazio com atos por eles expedidos.”36
Anote-se também que, Leila Cuéllar, citando Eros Grau, argumenta que a emanação do poder regular por parte do Executivo em determinadas matérias se torna indispensável para atuação efetiva do mesmo dentro de suas competências. Sustenta ainda que, são válidos os regulamentos autônomos dentro do direito pátrio por conta de necessidade de possibilitar o desempenho das suas atividades fins. Não se tratando, é claro, de um elemento a ser utilizado em toda atividade estatal, mas a ser medido dentro das necessidades fáticas específicas com as quais se deparar a Administração.37
Nesse sentido assevera Canotilho38:
“as leis continuam como elementos básicos da democracia política(...), mas deve reconhecer-se que elas se transformaram numa política pública cada vez mais difícil, tornando indispensável o afinamento de uma teoria geral da regulação jurídica (...) A idéia de que a lei é o único procedimento de regulação jurídico-social deve considerar-se ultrapassada (A. Rhinow, N. Achterberg, U. Karpres, E. Baden). A lei é, ao lado das ´decisões´ judiciais e das decisões da administração, um dos instrumentos de regulação social.”
A atual conjuntura político-econômica moderna, onde velocidade das relações comerciais e atividades financeiras regem a agenda política internacional e exigem respostas rápidas dos governos, não comporta mais a lentidão do processo lefigerante. Então, faz-se necessário a exploração de um sistema jurídico que atento a esses fatos, ofereça uma proposta apta a corresponder a tais respostas.
Em verdade, salienta Cuéllar, a grande questão a ser enfrentada não é quanto a possibilidade ou não da existência, ou melhor, recepção ou não do regulamento autônomo
36 Silva, Carlos Medeiros. O poder regulamentar e sua extensão: Separação dos poderes – Regime
parlamentarista e regime presidencialista – Silêncio ou omissão da lei. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Fundação Getúlio Vargas, 1950., nº 20, p. 3. apud Opt. cit p. 119.
37Op. cit. p. 122.
38 Canitilho, J.J. Gomes. Relatório sobre Programa, Conteúdos e Métodos de um Curso de Teoria da Legislação,
Separata do Vol. LXIII do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, pp. 09 e 22/3. apud Aragão, Alexandre dos Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2005. p.403.
pelo direito brasileiro, mas antes de tudo o desenvolvimento de regras para o controle daquele.39
3.1.2. Delegação legislativa
Segundo o princípio da separação dos poderes o Estado exerce suas atividades através de seus órgãos, estas repartidas segundo a competência constitucional de cada um deles. Alguns autores preferem utilizar o termo função estatal, pois o poder estatal é uno, indivisível, ou seja, não há uma divisão do poder público, mas sim uma distribuição das funções estatais.40
Uma das funções precípuas do Estado é a de legislar, função essa que é típica do Poder Legislativo. Todavia o modelo rígido de separação dessas funções idealizado por Montesquieu de uma separação absoluta entre os poderes não se mostrou viável diante à evolução histórica, onde hodiernamente os poderes são levados a exercer atividades que não lhe são características, função atípicas, dessa forma, por exemplo, o Poder Judiciário ou o Poder Legislativo exercem atividades típicas do poder Executivo em relação à matérias referentes à seus servidores.
A própria Constituição Federal prevê que em alguns casos outros poderes podem participar no processo de elaboração de leis de forma secundária, como no art. 61, caput e § 1º, em relação ao Poder Executivo e art. 96, inciso II, alíneas a, b, c, e d, em relação ao Poder Judiciário ao qual cabe a propositura de leis que visem alterar o numero de membros nos tribunais inferiores.
Foi visto também, no item anterior a função, capacidade/competência do Poder Executivo de expedir regulamentos para facilitar a execução de leis
Ultrapassada a idéia de separação absoluta dos poderes, pode agora entrar no âmbito da delegação legislativa, por meio da qual a função legislativa constitucionalmente prevista como atividade precípua do Poder Legislativo, pode ser por este delegada a outros órgãos.
Essa delegação, segundo Bonifácio Fortes “consiste na transferência, mediante ato do Poder Legislativo de tarefa do Legislativo ao Executivo. No sentido ativo denomina-se 39 Op.cit. p.123.
40 Autores como Augustím Gordilho (Princípios gerais de direito público. Trad. Marco Aurélio Greco. São
Paulo, revista dos Tribunais, 1977, p.110), Karl Loewnstein (teoria de la Constituicion. Trad. Alfredo Gallego. 2ª Ed. Barcelona: Ariel, 1983, p.55), entre outros, apup opt. cit. p. 26.
delegação legislativa, e no sentido passivo, autorização legislativa.”41 Ressaltando-se que essa
transferência se da de forma temporária e excepcional, pois não há renúncia da competência lefigerante por parte do legislador, o que ocorre é que este permite a outro órgão exercer esta função desde que respeitando os limites por ele estabelecidos.
3.1.3. Limites ao poder regulamentar
Anteriormente já se destacou a importância do poder regulamentar para permitir que a Administração Pública intervenha de forma rápida na solução dos impasses socioeconômicos. Viu-se também que doutrina reconhece essas e outras limitações a este poder.
Em verdade, o exercício desse poder não se dá de forma ilimitada. A doutrina reconhece algumas limitações.
Ainda há aqueles que questionam se não estariam as agências reguladoras com seu poder regulamentar usurpando uma competência do Poder Legislativo, afinal de contas, a criação de agências reguladoras com o intuito de regulamentar determinados setores, então, num Estado Democrático de Direito, tendo como pilar princípio da legalidade, permitir-se-ia que uma autarquia, que realiza ato administrativo normativo, pudesse substituir uma lei.
Essa critica surgiu logo com a implementação das primeiras agências reguladoras, de que elas não poderiam criar direitos e obrigações para terceiros, e se assim fizesse elas estariam usurpando a competência do Poder Legislativo.
Apesar da edição de regulamentos originar a criação de disposições normativas, estes não podem de forma alguma se confrontar com normas e princípios superiores. E mais, não podem também revogar, derrogar, suspender ou modificar essas normas e princípios, mui menos criar obrigações ou deveres que já não sejam previstos por lei. A estes não é permitido inovar na ordem jurídica.
Os regulamentos autônomos, por oportuno que seja frisar, estão limitados às restrições impostas pela lei.
41 Fortes Bonifácio. Delegação Legislativa. Revista do Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Fundação Getúlio
Por outro lado, há também restrições as poder regulamentar derivado do que a doutrina chama de “princípio da tipicidade ad Direito Administrativo”42, que refere-se as
limitações legais impostas pela Constituição Federal a qual reserve certas competências ao poder legislativo, como a criação de leis penais, criação de tributos, ou restrições à princípios fundamentais como o de igualdade, de liberdade ou que firam a dignidade da pessoa humana.
Ademais, os regulamentos não podem ter efeito retroativo, exceto para beneficio dos seus destinatários, respeitado sempre o princípio da isonomia – não servindo para beneficiar um grupo determinado de pessoas.
Outro aspecto a ser levantado, sendo os regulamentos atos administrativos, é que estes, como qualquer outro, devem respeitar seus requisitos de validade seja a competência, a finalidade, a forma, é sobretudo a efetiva existência do motivo, ou seja a validade do ato fica subordinada à efetiva existência dos motivos invocados para a sua edição.
Cite-se, ainda, que ao poder regulamentar deve respeitar a repartição de competências entre os entes da federação, não podendo portanto os entes estaduais expedir atos que invadam a competência dos Municípios, Distrito Federal e União.
Por fim, conclui-se que o que se observa não uma usurpação de competências por parte das agências reguladoras, mas sim uma divisão onde cabe ao legislativo o ato político, ao Executivo o ato técnico, que devido ao fenômeno da descentralização administrativa é exercido pela referidas entidades.
3.2. Agências Reguladoras e Normatização
3.2.1. Legitimidade da atuação normativa
A criação por parte do Estado de órgãos dotados de ampla independência, e o crescimento da atividade regulamentar exercida por estas, incumbidas de exercer, em nome
