UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
MARIA RISOLENE GOMES
A ARBITRAGEM COMO ALTERNATIVA AO JUDICIÁRIO
SOUSA - PB
2004
A ARBITRAGEM COMO ALTERNATIVA AO JUDICIÁRIO
Monografia apresentada ao Curso de
Ciências Jurídicas e Sociais do CCJS da
Universidade
Federal
de
Campina
Grande, como requisito parcial para
obtenção do título de Bacharela em
Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Profª. Drª. Ângela Maria Rocha Gonçalves de Abrantes.
SOUSA - PB
2004
M A R I A RISOLENE GOMES
A A R B I T R A G E M C O M O A L T E R N A T I V A A O J U D I C I A R I O
BANCA EXAMINADORA
Prof. Ms. Angela Maria Rocha Goncalves de Abrantes (Orientadora)
Prof.
Prof.
SOUSA-PB 2004
A G R A D E C I M E N T O S
A Deus, pelo sonho realizado.
A meus pais, Joao e Francisca Maria, pelo apoio dado no decorrer do curso de Direito, e pelo amor que me dedicaram todos os dias da minha vida.
Aos meus irmaos, Marcos e Rosangela, por acreditarem no meu sonho.
A minha sobrinha Maelly, pela felicidade que me proporciona nos momentos em que estamos juntas.
A minha orientadora, Angela, pela contribuicao dada para realizacao deste trabalho.
Ao meu esposo Josmario, pelo companheirismo sem o qual nao teria conseguido realizar este trabalho.
RESUMO
O presente trabalho consiste numa analise a respeito da viabilidade da arbitragem como alternativa ao Judiciario. Mecanismo alternativo de solucao de conflitos, cuja origem remonta as civilizacoes antigas, a arbitragem tern sido utilizada por diversos povos em diferentes epocas, e atualmente se revigora nos mais modernos ordenamentos juridicos. N o Brasil o seu novo disciplinamento foi dado pela Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996. Promulgada com o objetivo de revitalizar o juizo arbitral, que estava praticamente esquecido no ordenamento juridico brasileiro, a referida lei provocou significativas mudancas na estrutura do instituto, conferindo maior poder ao arbitro e equiparando as suas decisoes as sentencas de um juiz estatal, reconhecendo assim, de modo inequivoco, o carater jurisdicional da arbitragem. Esta e a base de fundamentacao deste estudo da arbitragem como meio alternativo a ser utilizado na composicao de litigios, que envolvem interesses patrimoniais disponiveis. O que se pretende e: afirmar ou nao a arbitagem como uma das solucoes viaveis para ajudar a resolver a crise que vem atingindo o Judiciario nos ultimos anos, tendo em mente que nao existe uma solucao magica para este problema, mas que a arbitragem apresenta grandes vantagens em relacao aos institutos tradicionais, e pode ser de grande utilidade para a sociedade. Pelo que se pode observar durante a pesquisa realizada e visivel a necessidade social de meios de composicao de litigios que permitam o facil acesso a justica, tambem e possivel afirmar que a Lei que disciplina o instituto da arbitragem se adequa a esta necessidade. No entanto, apesar da potencial utilidade da arbitragem, esta nao tern sido utilizada como deveria. Na busca pela identificacao do que tern causado a pouca utilizacao deste mecanismo conclui-se que esta deve-se a formacao dos profissinais do Direito que os leva a uma pratica juridica extremamente arraigada aos metodos tradicionais.
I N T R O D U C A O 08
C A P I T U L O 1 - N O T I C I A HISTORIC A D A A R B I T R A G E M 11
C A P I T U L O 2 - D A A R B I T R A G E M 17
2.1 Conceito 17
2.2 Natureza Juridica da Arbitragem 21 2.3 Classificacao da Arbitragem 27 2.4 Distincao de Institutos Afins 31
C A P I T U L O 3 - A L E I D E A R B I T R A G E M 35 C A P I T U L O 4 - QUESTOES A C E R C A D A V I A B I L I D A D E D A A R B I T R A G E M C O M O A L T E R N A T I V A A O J U D I C A R I O 50 C O N C L U S A O 58 REFERENCIAS B I B L I O G R A F I C A S 62 A N E X O S 64
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I N T R O D U C A O
0 presente t r a b a l h o m o n o g r a f i c o pretende fazer uma a b o r d a g e m t e o r i c a acerca da a r b i t r a g e m c o m o a l t e r n a t i v a ao j u d i c i a r i o . D a n d o enfoque para a nova e s t r u t u r a deste i n s t i t u t o no o r d e n a m e n t o j u r i d i c o b r a s i l e i r o e q u e s t i o n a n d o a sua capacidade de realizar os fins sociais a que se p r o p o e .
A escolha desse tema da-se em v i r t u d e da necessidade de s u p r i r uma lacuna deixada no d e c o r r e r do c u r s o , no q u a l as vias a l t e r n a t i v a s de realizacao da j u s t i c a sao p o u c o exploradas.
D i a n t e da m o r o s i d a d e e f o r m a l i s m o da a t i v i d a d e j u r i s d i c i o n a l do E s t a d o , as pessoas buscam formas a l t e r n a t i v a s de acesso a j u s t i c a . N o s u l t i m o s anos f o r a m c o n s o l i d a d o s v a r i o s i n s t i t u t o s que o b j e t i v a m da m a i o r c e l e r i d a d e e s i m p l i c i d a d e ao sistema processual. D e n t r e estes i n s t i t u t o s ressurge a a r b i t r a g e m , um a n t i g o meio de s o l u c i o n a r c o n f l i t o s , que f o i r e v i t a l i z a d o pela L e i n ° 9 . 3 0 7 , de 23 de setembro de 1996.
O estudo desta l e i apresenta grande r e l e v a n c i a s o c i a l e academica, no a m b i t o academico a i m p o r t a n c i a esta ligada ao fato de que a pesquisa acerca de u m tema p o u c o e x p l o r a d o sempre c o n t r i b u i para o despertar de novos estudos, no a m b i t o s o c i a l p o r q u e atraves desse estudo pode-se d e s c o b r i r meios v i a v e i s de se d e s e n v o l v e r nas pessoas o interesse pela
j u s t i c a paraestatal, c o m o f o r m a de resolucao de seus c o n f l i t o s , a l t e r n a t i v a desconhecida p o r m u i t o s .
Os q u e s t i o n a m e n t o s acerca do tema pesquisado s u r g e m a cada m o m e n t o da i n v e s t i g a c a o , sendo que alguns merecem destaque p o r e x e m p l o , quais as p r i n c i p a i s mudancas em relacao ao j u i z o a r b i t r a l , de a c o r d o c o m a nova Lei? Esta nova e s t r u t u r a da a r b i t r a g e m se adapta a r e a l i d a d e em que esta inserida? O i n s t i t u t o da a r b i t r a g e m pode r e a l i z a r a tarefa a que se p r o p o e o t e x t o da l e i que o regulamenta? Estes e o u t r o s q u e s t i o n a m e n t o s devem ser dissipados no d e s e n v o l v i m e n t o deste t r a b a l h o .
As conclusoes a serem feitas t e r a o embasamento em uma pesquisa b i b l i o g r a f i c a feita a p a r t i r de: l i v r o s , revistas e sites j u r i d i c o s , t e n d o em v i s t a a i n v i a b i l i d a d e de uma pesquisa de c a m p o , uma vez que a u t i l i z a c a o da a r b i t r a g e m na Paraiba e quase i n e x i s t e n t e .
Dessa f o r m a , o m e t o d o u t i l i z a d o f o i o d i a l e t i c o - d e d u t i v o , pois os r e s u l t a d o s desta pesquisa serao o r e g i s t r o e s c r i t o da compreensao o b t i d a a p a r t i r das l e i t u r a s feitas no processo de elaboracao do t r a b a l h o .
O p r i m e i r o c a p i t u l o constara de um esboco dos aspectos h i s t o r i c o s acerca do i n s t i t u t o da a r b i t r a g e m , c o n s i d e r a d o c o m o u m dos meios mais a n t i g o s de r e s o l u c a o dos c o n f l i t o s , mas que se apresenta de formas v a r i a d a s nos d i f e r e n t e s c o n t e x t o s em que p o d e ser analisado.
N o segundo c a p i t u l o sera feita uma a b o r d a g e m r e f e r e n t e aos c o n c e i t o s dados por processualistas que se d i s p u s e r a m a d e s m i s t i f i c a r este
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mecanismo de resolucao dos c o n f l i t o s , dando uma enfase especial a questao da natureza j u r i d i c a da arbitragem.Sera feita ainda uma classificacao acerca dos diversos tipos de arbitragem. Bern c o m o a d i s t i n c a o entre a r b i t r a g e m e o u t r o s meios u t i l i z a d o s para a c o m p o s i c a o de l i t i g i o s .
N o t e r c e i r o c a p i t u l o sera f e i t a uma analise do t e x t o da l e i , dando enfase a alguns p o n t o s fundamentais a compreensao desta, c o m o a d i f e r e n c i a c a o entre as formas de convencao a r b i t r a l ( C o m p r o m i s s o e a Clausula C o m p r o m i s s o r i a ) . E ainda, um breve esboco acerca de sua const it u c i o n a l i d a d e .
O q u a r t o c a p i t u l o se refere a algumas questoes referentes a L e i de A r b i t r a g e m , atraves destas pretende-se a f i r m a r ou nao este i n s t i t u t o c o m o uma a l t e r n a t i v a v i a v e l ao j u d i c i a r i o .
Para maiores e s c l a r e c i m e n t o s acerca do t e x t o l e g a l , este sera anexado i n t e g r a l m e n t e a este t r a b a l h o .
C A P I T U L O 1
N O T I C I A H I S T O R I C A DA A R B I T R A G E M
Quando se pesquisa a respeito da Arbitragem, observa-se que a maioria dos estudos e artigos sobre tema datam de um periodo posterior a publicacao da Lei 9.307 de 23/09/96, o que nos dar a impressao de estarmos diante de uma moderna forma de composicao de litigios, quando na realidade estamos vivenciando um retorno a um dos mais antigos meios de solucao de conflitos de interesses.
Sabe-se que os conflitos entre individuos sao inerentes a vida em sociedade e que na sua evolucao, a humanidade tern conhecido diferentes modos de soluciona-los.
O primeiro de que se tern noticia e a autodefesa, a manifestacao da justica privada na sua forma mais primitiva, atraves da reacao como meio de resolucao dos conflitos. Com surgimento do Estado o mecanismo da autodefesa tornou-se indesejada, por nao contribuir com a ordem publica e paz social. Atualmente sobrevivem em nosso ordenamento juridico algumas manifestacoes da autodefesa dos interesses como e o caso da iegitima defesa' e o 'estado de necessidade'.
A autocomposicao vem substituir a forma instintiva de reagir aos conflitos, presente na autodefesa, dando origem a uma forma mais organizada de composicao de litigios, que seria a autocomposicao, a desistencia, o reconhecimento e transacao.
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Pode-se dividir a autocomposicao em unilateral e bilateral. A unilateral ocorre quando ha a renuncia de uma das partes a pretensao resistida pela parte contraria ou quando o atingido reconhece a procedencia da pretensao manifestada. A bilateral ocorre quando cada uma das partes faz concessoes reciprocas, para a pacificacao das disputas, o que chamamos de transacao.
As formas de heterocomposicao surgem naturalmente com a necessidade de meios privados de composicao organizados compativeis com o aparecimento de relacoes mais complexas que prescindem de um processo. Nesse contexto, surgem: a mediacao, a arbitragem e a busca ao judiciario.
Na mediacao temos a figura de um terceiro estranho ao conflito, que no sentido de facilitar a sua resolucao, faz a aproximacao entre as partes e medeia a contenda visando a apaziguar as disputas.
A Jurisdicao surge quando o Estado chama para si a responsabilidade de solucionar os conflitos. O processo de estatizacao da tutela jurisdicional teve inicio no Direito romano, aproximadamente no seculo I I I d.C.
Nesse Contexto de evolucao das formas de composicao dos litigios pela humanidade, a arbitragem antecede a tutela da jurisdicao pelo Estado.
A arbitragem foi utilizada na Grecia antiga, onde os interessados podiam submeter as suas controversias a arbitros privados; Havendo, ainda, as ligas enfitonicas, tribunais compostos por juizes arbitrais com poderes para dirimir os conflitos existentes entre as cidades gregas.
Em Roma, desde as suas origens historicas com a realeza em 754 a.C. tem-se a arbitragem como meio oficial de solucao dos conflitos, atraves de arbitros que eram escolhidos pelas partes, a partir de uma lista de cidadaos que formavam o judicium
privatum. O index ou arbiter, nao integrava o corpo funcional romano, era um particular,
idoneo, que recebia a funcao de julgar. No entanto, este nao podia se recusar a exercer tal funcao, pois o Estado o obrigava a dar uma solucao aos conflitos que lhes eram apresentados.
Em Roma a arbitragem era obrigatoria, e antecedeu a jurisdicao estatal, o seu declinio ocorreu com a publicizacao do Estado romano. Com a instauracao da Ditadura e depois com a concentracao de poder nas maos do imperador, que se deu ate o fim do Imperio, a atividade de compor as lides passou a ser completamente estatal. A figura do
index ou arbiter foi substituida pela do pretor que detinha em suas maos o poder de julgar,
concedido pelo Imperador. A figura do juiz como orgao estatal surge nesse contexto historico de evolucao da humanidade.
Na Europa Continental as condicoes historicas tambem determinaram o declinio da arbitragem na resolucao dos conflitos e o Estado passou a monopolizar a distribuicao da justica.
No entanto, a arbitragem subsistiu como tecnica - utilizada juntamente com a negociacao e a mediacao - no direito anglo-americano, que possui uma grande influencia do pensamento Liberal.
Na Idade Media o juizo arbitral passou por um processo de revitalizacao, devido a sua constante utilizacao pelo Papa para a resolucao dos conflitos de interesses existentes
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entre os diferentes paises. Em tal etapa da historia do Ocidente tem-se a origem da arbitragem internacional.
Com a Revolucao Francesa a arbitragem foi bastante estimulada na Fran9a, passando a ser ate mesmo obrigatoria em alguns casos.
No Brasil, desde o tempo em que ainda era colonia de Portugal a arbitragem e reconhecida legalmente como meio a ser utilizado na solucao de conflitos.
Como primeira norma de direito que trata da arbitragem tem-se um Assento de 10 de novembro de 1644 e o Decreto n.353, de 12 de julho de 1845, que tratam do assunto, bem como a nossa primeira Constituicao Federal brasileira, de 1824. Mas foi o Regulamento n. 737, de 1850, que e tido como o primeiro diploma processual brasileiro, que se propos a dar forma e desenvolvimento ao instituto, tendo por base o art. 160 da Constituicao do Imperio.
A partir desse Regulamento a arbitragem passou a ser obrigatoria nas causas comercias. O Codigo Comercial do mesmo ano dispunha, em seu artigo 302, sobre a obrigatoriedade da arbitragem nas causas entre socios de sociedades mercantis.
Essa obrigatoriedade, no entanto, foi revogada pelo Decreto n. 3900 de julho de 1867, que tratou do assunto de forma minuciosa.
A arbitragem tambem foi disciplinada nas primeiras leis federais de nosso pais e nos Codigos estaduais de Processo.
Em 1916 com o advento do Codigo Civil, houve a regulamentacao do Compromisso, arts. 1037 a 1048 do antigo Codigo Civil, ficando a cargo do legislador
tratar da aplicacao do Instituto, o que ocorreu com o Codigo de Processo Civil de 1939. O Codigo de 1973 tambem se refere a utilizacao do instituto da arbitragem.
No ambito internacional o Brasil utiliza-se da arbitragem na solucao de seus conflitos desde ha muito tempo. E um exemplo de eficiencia desse instituto foi a ampliacao pacifica de nossas fronteiras, feita pelo Barao do Rio Branco utilizando-se das tecnicas de arbitragem.
No intuito de incluir o Brasil na regulamentacao internacional da arbitragem o Brasil assinou o Protocolo de Genebra de 1923, aderiu ao Codigo de Bustamante e tornou-se signatario da Convencao Interamericana sobre Arbitragem Comercial (Panama 1975) que somente passou a ser executada e cumprida no Brasil a partir de 09/05/96,quando foi finalmente promulgada.
Como se pode observar nesse retrospecto historico a arbitragem e um meio utilizado na solucao de conflitos quase tao antigo quanto a existencia destes. E quando se estuda o assunto percebe-se que na verdade o mundo globalizado, na tentativa de encontrar solucoes dinamicas que se adaptem as necessidades de um mercado global, tern se voltado para a utilizacao de meios que historicamente tern sido utilizados na resolucao de conflitos, entre eles destacamos a arbitragem.
Em resumo, a arbitragem pode ser considerada uma das primeiras formas de composicao de conflitos de interesse, uma vez que tern suas raizes na antiguidade, seu surgimento precede a ideia de legislacao estatal. No entanto, este instituto comumente e tratado como novo devido as varias roupagens que lhe foram dadas ao longo da historia. Trata-se, portanto, de instituto de grande valia para o mundo juridico, pois sobreviveu a
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toda a evolucao pela qual passou a humanidade e atualmente se revigora atraves da maioria dos sistemas juridicos. No Brasil esta atualizacao do instituto se deu com a promulgacao da Lei 9.307/96 que veio estabelecer uma nova e revigorante disciplina para a arbitragem.
C A P I T U L O 2
DA A R B I T R A G E M
2.1 - C o n c e i t o
Para se d e s e n v o l v e r um estudo acerca de d e t e r m i n a d o i n s t i t u t o j u r i d i c o se faz necessaria uma analise dos c o n c e i t o s f o r m u l a d o s pelos d o u t r i n a d o r e s a respeito do assunto. E m relacao ao i n s t i t u t o da a r b i t r a g e m sao varias as d e f i n i c o e s apresentadas pela d o u t r i n a
U m e n t e n d i m e n t o p r e l i m i n a r do que venha a ser esse i n s t i t u t o p o d e ser e x t r a i d o do p r o p r i o sentido e t i m o l o g i c o da p a l a v r a a r b i t r a g e m que v e m do l a t i m arbitrus e s i g n i f i c a a r b i t r i o , o u seja, o l i v r e e x e r c i c i o da v o n t a d e , por m e i o deste i n s t i t u t o as pessoas e n v o l v i d a s em c o n t r o v e r s i a s r e l a t i v a s a
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d i r e i t o p a t r i m o n i a i s d i s p o n i v e i s p o d e m escolher o a r b i t r o que v a i j u l g a r seus interesses.
Renomados e s t u d i o s o s do d i r e i t o processual b r a s i l e i r o se d e d i c a r a m a analise do i n s t i t u t o da a r b i t r a g e m e f o r m u l a r a m c o n c e i t o s indispensaveis ao seu e n t e n d i m e n t o , dentre estes, serao citados aqueles que m e l h o r p e r m i t e m a deducao dos elementos essenciais do i n s t i t u t o em epigrafe, bem como seus possiveis efeitos.
Na concepcao de C a r m o n a ( 1 9 9 8 ) , um dos r e l a t o r e s da L e i 9 . 3 0 7 / 9 6 , a a r b i t r a g e m pode ser d e f i n i d a c o m o :
U m meio alternativo de solucao de controversias atraves da intervencao de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convencao p n v a d a decidindo com base nela, sem intervencao estatal, sendo a decisao destinada a assumir a mesma eficacia de senten9a j u d i c i a l . ( C A R M O N A , 1998.)
A p a r t i r desta d e f i n i c a o pode-se c o n c l u i r que o i n s t i t u t o da a r b i t r a g e m e uma f o r m a de resolucao dos c o n f l i t o s , que tern por o b j e t o d i r e i t o s p a t r i m o n i a i s d i s p o n i v e i s .
P a r t i n d o do p r e s s u p o s t o de que a j u s t i c a a r b i t r a l destina-se a resolucao de questoes referentes a interesses p r i v a d o s e d i s p o n i v e i s , c o n c l u i - s e que o p r i n c i p i o do pacta sunt servanda e de f u n d a m e n t a l
i m p o r t a n c i a ao d e s e n v o l v i m e n t o da a r b i t r a g e m como um meio eficaz de acesso a j u s t i c a .
N o sentido de c o m p l e m e n t a r este e n t e n d i m e n t o observe-se o que diz o r e n o m a d o p r o c e s s u a l i s t a Jose C r e t e l l a J u n i o r a respeito da a r b i t r a g e m ,
A arbitragem e o sistema especial de julgamento, com procedimento, tecnica e r>rincipio informativo especiais e com forca executoria reconhecida pelo direito comum, mas a este subtraido, mediante o qual duas ou mais pessoas fisicas ou juridicas, de direito privado ou de direito publico, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente uma terceira pessoa, o arbitro, a quern coniiam o papel de resolver-lhe as pendencias, anuindo os litigantes em aceitar a decisao proferida. (Cretella Junior, 1998, p.28)
Desta citacao e possivel destacar a importancia da autonomia da vontade para o instituto da arbitragem, bem como identificar na decisao arbitral a exteriorizacao da funcao jurisdicional, de forma alternativa ao judiciario.
Ainda no intuito de definir o instituto em estudo, tem-se o esclarecedor posicionamento do professor Jose de Albuquerque Rocha, para quern a arbitragem e:
um meio de resolver l i t i g i o s c i v i s atuais ou futuros, sobre d i r e i t o s p a t r i m o n i a i s d i s p o n i v e i s , atraves de a r b i t r o ou arbitros p r i v a d o s , escolhidos pelas partes cujas decisoes produzem os mesmos efeitos j u r i d i c o s das sentencas proferidas pelos orgaos do Poder J u d i c i a r i o . (Rocha, 1998, p. 3 8 ) .
A t r a v e s da analise desta d e f i n i c a o pode-se perceber os p r i n c i p a i s elementos do i n s t i t u t o da a r b i t r a g e m :
:o
• N a a r b i t r a g e m a escolha do a r b i t r o o u a r b i t r o s e feita pelas partes, o que a d i s t i n g u e do sistema j u d i c i a r i o , no q u a l o j u i z e i m p o s t o pelo estado;
• Apenas os d i r e i t o s p a t r i m o n i a i s d i s p o n i v e i s p o d e m ser d i s c u t i d o s perante o j u i z o a r b i t r a l ;
• A sentenca a r b i t r a l tern a mesma eficacia da sentenca estatal.
A p a r t i r da observacao destes aspectos pode-se perceber que a n o v a lei de a r b i t r a g e m p r e s t i g i a bastante a v o n t a d e das partes, p e r m i t i n d o a estas a opcao de escolher a r b i t r o s p a r t i c u l a r e s para j u l g a r os c o n f l i t o s referentes a d i r e i t o s p a t r i m o n i a i s d i s p o n i v e i s .
A escolha do a r b i t r o e feita de c o m u m a c o r d o entre as partes, r e s p e i t a n d o o d i s p o s t o s no a r t . 13 da L e i 9 . 3 0 7 / 9 61. de a c o r d o c o m este
d i s p o s i t i v o podera ser o a r b i t r o q u a l q u e r pessoa capaz e que tenha a confianca das partes.
Desta f o r m a o t e x t o da l e i deixa aos interessados amplas p o s s i b i l i d a d e s para a escolha de um a r b i t r o , o que s i g n i f i c a d i z e r que as partes ao d e c i d i r e m submeter a s o l u c a o de seus l i t i g i o s a u m j u i z o a r b i t r a l devem analisar m u i t o bem aquele que recebera a n o b r e funcao de j u l g a d o r . Pois a l e i e q u i p a r a a funcao de a r b i t r o a de u m j u i z t o g a d o e
consequentemente a sua decisao tera os mesmos efeitos de uma sentenca p r o f e r i d a na esfera do j u d i c i a r i o .
A p a r t i r da analise dos c o n c e i t o s o f e r e c i d o s pela d o u t r i n a , pode-se a f i r m a r que a u t i l i z a c a o da a r b i t r a g e m p o s s i b i l i t a as pessoas capazes de c o n t r a t a r , d i r i m i r e m os seus l i t i g i o s r e l a t i v o s a d i r e i t o s p a t r i m o n i a i s d i s p o n i v e i s de uma f o r m a a l t e r n a t i v a ao j u d i c i a r i o . Na q u a l , o Estado d i v i d e c o m a sociedade a tarefa de realizar a j u s t i c a , estendendo ao a r b i t r o , e s c o l h i d o pelas partes, o onus e o poder de dizer o d i r e i t o , o u seja, o e x e r c i c i o da j u r i s d i c a o .
N e s t e p o n t o e i m p o r t a n t e destacar que m u i t o s negam a a r b i t r a g e m o carater da j u r i s d i c i o n a l i d a d e . P o r t a n t o e interessante que se faca uma analise acerca da natureza desse i n s t i t u t o .
2 . 2 . N a t u r e z a J u r i d i c a da A r b i t r a g e m
A r b i t r a g e m e um i n s t i t u t o fundado no consenso entre as partes, que escolhem um o u mais a r b i t r o s para s o l u c i o n a r os c o n f l i t o s de interesses,
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obedecidos as normas de d i r e i t o m a t e r i a l e p r o c e s s u a l , a p r i o r i seria uma f o r m a de a m p l i a r a a t i v i d a d e j u r i s d i c i o n a l .
No entanto, a aceitacao da arbitragem como mecanismo jurisdicional nao e pacifica entre os doutrinadores, o que tern gerado varios estudos a cerca da natureza juridica deste instituto.
Desses estudos surgiram tres correntes: a corrente publicista, a contratualista pura e uma terceira em oposicao a estas.
A c o r r e n t e p u b l i c i s t a a t r i b u i a a a r b i t r a g e m natureza j u r i s d i c i o n a l , por considerar que os a r b i t r o s sao e s c o l h i d o s pelas partes, mas e da lei que d e r i v a o poder de j u l g a r . D e n t r e os a u t o r e s que se f i l i a r a m a esta c o r r e n t e destacam-se A l b e r t o T e o d o r o J u n i o r , e N e l s o n N e r y J u n i o r que a f i r m a m ter a r b i t r a g e m natureza j u r i s d i c i o n a l .
A c o r r e n t e p u b l i c i s t a nas palavras de P a u l o F u r t a d o e U a d i L a m m e g o B u l o s :
[ . . . ] a qual se f i l i a v a m tambem aqueles que se referiam ao exercicio p r i v a d o de funcoes p u b l i c a s chegava a ver nos arbitros verdadeiros e p r o p r i o s j u i z e s ; no c o m p r o m i s s o , uma ampliacao da j u r i s d i c a o ; no laudo (mesmo antes de h o m o l o g a d o ) , uma verdadeira sentenca; na homologacao um simples ato a d m i n i s t r a t i v o ; e na responsabilidade dos a r b i t r o s , uma responsabilidade analoga a dos j u i z e s togados. ( F U R T A D O ; B U L L O S , 1998, p. 15).
Desta f o r m a pode-se perceber que para os j u r i s d i c i o n a l i s t a , nem mesmo o fato do a r b i t r o nao ter o poder de coacao, para fazer valer a
decisao p o r ele e m i t i d a , d i m i n u i o carater de o b r i g a t o r i e d a d e de suas decisoes.
Uma segunda c o r r e n t e , a denominada c o n t r a t u a l i s t a p u r a , o p o s i c a o a c o r r e n t e p u b l i c i s t a c a t a l o g a v a a a r b i t r a g e m entre os casos em que a v o n t a d e do t e r c e i r o e e l e m e n t o de d e t e r m i n a c a o da v o n t a d e p r i v a d a , e c o n s i d e r a v a o laudo c o m o o b r i g a t o r i o d e v i d o o p r i n c i p i o da o b r i g a t o r i e d a d e dos c o n t r a t o s . Para os f i l i a d o s a esta c o r r e n t e a h o m o l o g a c a o do laudo a r b i t r a l servia apenas para dar a este a q u a l i d a d e de t i t u l o e x e c u t i v o .
Nesta linha de pensamento houve quern negasse o carater j u r i s d i c i o n a l , da a r b i t r a g e m a t r i b u i n d o - l h e natureza p r i v a d a em v i r t u d e da falta do poder de coercao do a r b i t r o no d e c o r r e r do p r o c e d i m e n t o .
Para os p r i v a t i s t a s o laudo nada mais seria do que m a t e r i a - p r i m a para uma sentenca, e a a r b i t r a g e m c o n s i s t i r i a em uma d e r r o g a c a o da funcao j u r i s d i c i o n a l .
C o m o e n a t u r a l em m a t e r i a de d i r e i t o , s u r g i u uma t e r c e i r a c o r r e n t e refutando o pensamento j u r i s d i c i o n a l i s t a , alegando que este nao levava em consideracao o laudo sem h o m o l o g a c a o , p o i s nao sendo este uma sentenca nao t e r i a a eficacia e x e c u t i v a , seria, p o r t a n t o , d e s p r o v i d o de e f e t i v i d a d e .
A t e r c e i r a c o r r e n t e t a m b e m se opunha a c o n t r a t u a l i s t a , p o r q u e esta nao d i s t i n g u i a entre a intensidade e a natureza da funcao desempenhada pelos a r b i t r o s , pois c o n s i d e r a n d o que a eficacia do laudo estava s u b o r d i n a d a a h o m o l o g a c a o pelo j u i z , c o n c l u i - s e que o poder do a r b i t r o
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seria menos pleno do que os dos j u i z e s o r d i n a r i o s . mas a natureza de suas funcdes seria a mesma. Dessa f o r m a , para os f i l i a d o s a t e r c e i r a c o r r e n t e .
Os a r b i t r o s , como j u i z e s i n s t i t u i d o s pelo Estado, mas designado pelas partes, teriam funcao j u d i c i a l a t r i b u i d a pela lei sob a forma de colaboracao na decisao. Por conseguinte, o c o m p r o m i s s o i m p l i c a r i a ampliacao da j u r i s d i c S o , j a que nao apenas i m p e d i r i a a constituicao da relacao processual pcrante o j u i z o r d i n a r i o , mas tambem p r o d u z i r i a o efeito de c o n s t i t u i r uma relacao processual distinta, em v i r t u d e da qual, pela atividade dos arbitros e do j u i z , seria decidida uma l i d e tal como se houvesse sido decidida por sentenca do j u i z o r d i n a r i o . ( F U R T A D O ; B U L O S , 1998, p. 16).
Apesar dos m e r i t o s alcancados p o r esta u l t i m a c o r r e n t e , p r i n c i p a l m e n t e no que se refere a idealizacao de uma c o o r d e n a c a o h a r m o n i c a entre as a t i v i d a d e s de a r b i t r o s e j u i z e s , ela t a m b e m nao e x p l i c o u p o r q u e a intensidade da funcao dos a r b i t r o s seria menor do que a dos j u i z e s t o g a d o s .
C o m o e s t a b e l e c i m e n t o de nova d i s c i p l i n a para a a r b i t r a g e m no B r a s i l , pela lei 9 . 3 0 7 / 9 6 , m u i t o s dos p o n t o s d i s c u t i d o s p o r estas t e o r i a s passaram a ter interesse apenas do p o n t o de v i s t a de e n t e n d i m e n t o da e v o l u c a o pela q u a l passou o i n s t i t u t o . Por e x e m p l o , nao ha que se d i s c u t i r acerca da eficacia do laudo a r b i t r a l sem h o m o l o g a c a o , uma vez que pela legislacao v i g e n t e nao existe laudo a r b i t r a l , mas uma sentenca equiparada a sentenca p r o f e r i d a pelo j u i z o r d i n a r i o , p o r t a n t o dotada de o b r i g a t o r i e d a d e .
Entende-se, a p a r t i r da analise da l e i de a r b i t r a g e m , que em nosso o r d e n a m e n t o j u r i d i c o v i g e n t e o a r b i t r o g a n h o u o poder s u f i c i e n t e para que
no e x e r c i c i o de suas funcoes, os seus atos sejam c o n s i d e r a d o s c o m o j u r i s d i c i o n a i s .
Nesse s e n t i d o ha que se destacar a o p i n i a o de p r o c e s s u a l i s t a s c o m o H u m b e r t o T e o d o r o J u n i o r :
F a c i l e c o n c l u i r que a opcao do legislador f o i pela atribuicao do carater p u b l i c i s t i c o ao j u i z o a r b i t r a l tornando-o um completo equivalente j u r i s d i c i o n a l , escolha das partes. Se a j u r i s d i c a o de seu cabimento radica-se numa relacao negocial p r i v a d a (a convencao a r b i t r a l ) , o certo e que, uma vez i n s t i t u i d a o j u i z o a r b i t r a l , a natureza e tao j u r i s d i c i o n a l como a dos orgaos integrantes do Poder J u d i c i a r i o ( T E O D O R O J U N I O R , 2 0 0 2 ) .
E m r e l a c a o a este assunto t a m b e m se tern o p o s i c i o n a m e n t o de N e l s o n N e r y J u n i o r , de a c o r d o c o m o q u a l :
A natureza j u r i d i c a da arbitragem e de j u r i s d i c a o . O a r b i t r o exerce j u r i s d i c a o porque aplica o d i r e i t o ao caso concreto e coloca f i m a l i d e que existe entre as partes. A arbitragem e instrumento de pacificacao social. Sua decisao e exteriorizada por meio de sentencas, que tern qualidade de t i t u l o executivo j u d i c i a l , nao havendo necessidade de ser homologado pela j u r i s d i c a o estatal. A execucao da sentenca a r b i t r a l e aparelhada
por t i t u l o j u d i c i a l , sendo passivel de embargos do devedor com fundamento no CPC, art. 7 4 1 . ( N E R Y J U N I O R , 2 0 0 2 , p. 1.467).
Para defender a j u r i s d i c i o n a l i d a d e da a r b i t r a g e m , deve-se ainda c i t a r C a r m o n a :
A decisao dos arbitros p r o d u z i r a os mesmos efeitos da sentenca estatal, c o n s t i t u i n d o a sentenca condenatoria t i t u l o executivo que
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embora nao o r i u n d o do poder j u d i c i a r i o assume a categoria de j u d i c i a l . 0 legislador o p t o u , assim. por adotar a tese da j u r i s d i c i o n a l i d a d e da arbitragem, pondo termo a atividade h o m o l o g a t o r i a do j u i z , fato de emperramento da arbitragem. ( C A R N O N A , 1998).
A p a r t i r dos p o s i c i o n a m e n t o s acima t r a n s c r i t o s e p o s s i v e l d e d u z i r os elementos c o n s i d e r a d o s , pelos seus autores, para c o n s i d e r a r a a r b i t r a g e m um mecanismo j u r i s d i c i o n a l , quais sejam: o carater de o b r i g a t o r i e d a d e presente na decisao a r b i t r a l , e a presenca de p r i n c i p i o s a p l i c a v e i s aos m a g i s t r a d o s c o m o : o da i m p a r c i a l i d a d e e independencia no desempenho de suas funcoes.
Apesar de t o d o s os a r g u m e n t o s em f a v o r da j u r i s d i c i o n a l i d a d e da a r b i t r a g e m , ainda e x i s t e m aqueles que entendem a convencao de a r b i t r a g e m apenas c o m o u m a c o r d o entre pessoas que o b j e t i v a m r e n u n c i a r a acao, p o r t a n t o , a j u r i s d i c a o .
D i a n t e de t u d o que se a n a l i s o u em relacao a N a t u r e z a J u r i d i c a da a r b i t r a g e m , ha que se destacar o p o s i c i o n a m e n t o do Professor Jose A l b u q u e r q u e R o c h a , p o r entender que ele consegue d e f i n i r c l a r a m e n t e a natureza deste i n s t i t u t o .
A arbitragem e p o i s , uma i n s t i t u i c a o complexa: p r i v a d a em sua origem e p u b l i c a quanto aos seus efeitos. T r a d u z i n d o isso em t e r m i n o l o g i a n o r m a t i v i s t a mais precisa, d i r i a m o s ser a arbitragem uma realidade que tem por base uma atitude contratual privada que a lei toma em consideracao, e x i g i n d o - a a categoria de fato j u r i d i c o , para o f i m de i m p u t a r - l h e efeitos j u r i s d i c i o n a i s qualificadas pela coisa j u l g a d a , que e uma caracteristica essencial da atividade j u r i s d i c i o n a l . ( R O C H A , 1998, p. 2 8 ) .
E m sintese, pode-se a f i r m a r que a r b i t r a g e m , t a l como define a l e i 9 . 3 0 7 / 9 6 , e o e x e r c i c i o da a t i v i d a d e J u r i s d i c i o n a l realizada p o r agentes p r i v a d o s .
2.3 Classificacao da a r b i t r a g e m
Pode-se classificar a arbitragem das mais diversas formas, tudo depende dos criterios adotados. Neste trabalho sera seguida a classificacao dada pelo professor Jose de Albuquerque Rocha, por se entender que ela se ocupa dos criterios de maior relevancia para o direito.
A arbitragem pode ser vohmtdria ou obrigatoria, se a diferenciacao for baseada no c r i t e r i o de escolha da a r b i t r a g e m como meio de c o m p o s i c a o de u m l i t i g i o , pois enquanto a v o l u n t a r i a e escolhida l i v r e m e n t e pelas partes, a o b r i g a t o r i a e i m p o s t a p o r l e i .
N o B r a s i l a a r b i t r a g e m como f o r m a de solucao de l i t i g i o e uma opcao das partes. Pois a a r b i t r a g e m o b r i g a t o r i a que j a fez parte da legislacao b r a s i l e i r a , a t u a l m e n t e e i n a d m i s s i v e l .
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Deve-se c o n s i d e r a r que a u t i l i z a c a o da a r b i t r a g e m o b r i g a t o r i a t o r n a r i a p r e c e i t o s fundamentais da C o n s t i t u i c a o Federal B r a s i l passiveis de v i o l a c a o , p r i n c i p a l m e n t e a g a r a n t i a de acesso a j u d i c i a r i o .
Q u a n t o a u t i l i z a c a o do p r i n c i p i o da a u t o n o m i a da v o n t a d e a a r b i t r a g e m pode ser formal o u informal.
Neste s e n t i d o , afirma o professor Jose de A l b u q u e r q u e Rocha:
A arbitragem f o r m a l ou r i t u a l e aquela prevista e regulada pela l e i . So ela produz efeitos j u r i s d i c i o n a i s . A arbitragem i n f o r m a l ao c o n t r a r i o . aquela que n3o observa as prescricoes impostas peia l e i . Ou seja, e aquela cuja forma e l i v r e . ( R o c h a , 1998, p . 3 9 )
A a r b i t r a g e m p r o p r i a m e n t e d i t a e f o r m a l , o u seja, obedece a regras definidas em l e i , apesar de ser fundada no p r i n c i p i o da a u t o n o m i a da v o n t a d e . D e n t r e estas regras deve-se destacar a necessidade da f o r m a e s c r i t a para a i n s t i t u i c a o da a r b i t r a g e m ; o fato de que apenas o d i r e i t o p a t r i m o n i a l d i s p o n i v e l pode ser d i s c u t i d o sob o seu j u l g o , e que o seu p r o c e d i m e n t o deve respeitar algumas garantias do d e v i d o processo l e g a l .
As pessoas p o d e m r e c o r r e r a a r b i t r a g e m i n f o r m a l c o m o f o r m a de solucao de seus l i t i g i o s . N o e n t a n t o , este t i p o de a r b i t r a g e m nao p r o d u z os
efeitos legais a t r i b u i d o s a a r b i t r a g e m f o r m a l , o u seja, a sentenca a r b i t r a l nao pode ser equiparada a uma sentenca j u d i c i a l .
Q u a n t o aos c r i t e r i o s u t i l i z a d o s pelos a r b i t r o s para d e c i d i r o c o n f l i t o a a r b i t r a g e m pode ser de direito o u de equidade
De a c o r d o c o m a p r o p r i a l e i de a r b i t r a g e m , os a r b i t r o s , no m o m e n t o da decisao do c o n f l i t o , p o d e m r e c o r r e r a a r b i t r a g e m de d i r e i t o o u a r b i t r a g e m de equidade. Esta opcao e dada ao a r b i t r o de a c o r d o c o m a v o n t a d e das partes.
Na a r b i t r a g e m de d i r e i t o o a r b i t r o esta o b r i g a d o a r e s o l v e r a d i s p u t a a p l i c a n d o as normas de d i r e i t o p o s i t i v o , enquanto na a r b i t r a g e m de equidade o a r b i t r o pode d e c i d i r de a c o r d o c o m o seu s e n t i m e n t o de j u s t i c a , o u seja, nao esta preso a normas do d i r e i t o p o s i t i v o e pode atuar de a c o r d o c o m as c i r c u n s t a n c i a s do caso em questao.
N o que se refere a f o r m a de o r g a n i z a c a o u t i l i z a d a , a a r b i t r a g e m pode ser 'ad hoc ' o u institucional.
Tem-se a a r b i t r a g e m 'ad hoc' q u a n d o as partes, r e s p e i t a n d o as d i s p o s i c o e s de o r d e m i m p e r a t i v a da l e i , estabelecem as regras da a r b i t r a g e m . Neste caso sao os p r o p r i o s l i t i g a n t e s que t o m a m p r o v i d e n c i a s c o m o : nomear a r b i t r o s e e s t r u t u r a r o p r o c e d i m e n t o a ser s e g u i d o .
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Quando se t r a t a de a r b i t r a g e m i n s t i t u c i o n a l as partes escolhem uma i n s t i t u i c a o especifica, como t r i b u n a i s o u cortes a r b i t r a i s , e esta t o m a as p r o v i d e n c i a s necessarias ao d e s e n v o l v i m e n t o do processo.
A a r b i t r a g e m pode ser interna o u internacional, quando a d i s t i n c a o e feita a p a r t i r do a m b i t o espacial de v a l i d a d e .
A L e i de a r b i t r a g e m a d o t a o c r i t e r i o t e r r i t o r i a l para classificar as decisoes a r b i t r a i s . E de a c o r d o c o m este a sentenca a r b i t r a l e i n t e r n a quando p r o f e r i d a no t e r r i t o r i o nacional.e estrangeira quando p r o f e r i d a f o r a do t e r r i t o r i o n a c i o n a l .
Esta d i s t i n c a o tern i m p o r t a n t e s consequencias j u r i d i c a s . P o i s enquanto as sentencas a r b i t r a i s internas nao precisam de h o m o l o g a c a o , as estrangeiras devem ser h o m o l o g a d a s pelo S u p r e m o T r i b u n a l Federal, para que possa ser reconhecidas e executadas no B r a s i l , p r o c e d i m e n t o especial d e f i n i d o , no c a p i t u l o V I da l e i de A r b i t r a g e m .
2.4 D i s t i n c a o de i n s t i t u t o s afins
Varias sao as formas de composicao de conflitos, a mais comum e mais utilizada e a que ocorre atraves da intervencao estatal e que se materializa por meio das decisoes judiciais. No entanto outras formas de resolucao das contendas existem, quais sejam: a mediacao, a arbitragem, conciliacao e a transacao.
De acordo o Ministro Salvio de Figueiredo Teixeira tres sao as formas de solucao de conflitos essenciais ao entendimento deste assunto:
(a) a mediacao. como tecnica de negociacao processualizada, em que chega ao acordo de vontades mediantc o trabalho tecnica de dirigi-las a um ponto comum; b) a arbitragem. que significa decisao por arbitro equidistante entre as paries, mas desprovido de poder estatal e nao integrante do quadro dos agentes publicos j urisdicionais;
e) a sentenca judicial, provmda de magistrado inscrido entre os agentes publicos da atividade jurisdicional do Estado. (TEXEIRA, 1997,p. 27)
Para o autor estes mecanismos de resolucao dos litigios representam respectivamente, as formas de composicao: particular, paraestatal e estatal.
Esta classificacao leva em consideracao o grau de participacao do Estado na resolucao dos conflitos.
De acordo com este criterio a arbitragem consiste numa forma de composicao paraestatal, na qual os arbitros sao escolhidos pelas partes, mas a decisao proferida por eles e equivalente a de um juiz ordinario.
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Uma outra forma de distincao entre os mecanismos de resolucao dos conflitos leva em consideracao o criterio do sujeito ou sujeitos que tern o poder de decidir. De acordo com ROCHA (1998, p. 40):
Se levarmos em consideracao o criterio do sujeito ou sujeitos que tern o poder de decidir o conflito. se os proprios litigantes ou terceiros, as formas de decisao dos conflitos distingucm-se em autonomas e heteronomas. Autonomas, como o proprio nome indica, sao as formas em que o poder de decidir os conflitos e das proprias partes. Formas autonomas de decisao dos conflitos sao a conciliacao, a mediacao e a negociacao. Heteronomas, ao contrario, sao as formas em que o poder de decidir o conflito compete a terceiro ou terceiros. Sao formas heteronomas a arbitragem e a judicial.
Conforme essa distincao a conciliacao, a mediacao e a negociacao, apesar de serem formas alternativas de composicao, distingue-se da arbitragem, pois enquanto nesta o poder de decidir e de um terceiro ou terceiros, naquelas o poder de decidir os conflitos e das proprias partes.
Deve-se tambem distinguir a arbitragem e a composicao judicial, uma vez que por este criterio ambas sao formas heteronomas de solucao de conflitos. Para que esta diferenciacao seja feita e preciso considerar que na arbitragem o poder de decidir e de um sujeito privado, o arbitro mdicado pelas partes, enquanto a decisao judicial e proferida por umjuiz imposto as partes pelo Estado.
Para um melhor entendimento das distincoes apresentadas e interessante que se apresente os conceitos doutrinarios de: mediacao, conciliacao e transacao. Uma vez que estas, assim como a arbitragem, consistem em formas alternativas de resolucao de conflitos.
O conceito de mediacao e mais variado possivel, dentre os quais. cita-se o de Aureo Simoes Junior.2
A mediacao e uma tecnica pela qual, duas ou mais pessoas, em conflito potcncial ou real, recorrem a um profissional imparcial, para obterem num espaco curto de tempo e a baixos custos uma solucao consensual e amigavel, culminando num acordo em que todos ganhem. A mediacao e uma resposta ao incremento da agressividade e desumanizacao de nossos dias, atraves de uma nova cultura, em que a solucao dos conflitos passa por um facilitador profissional que tenta atraves de varias tecnicas, pela conscientizacao e pelo dialogo proporcionar uma compreensao do problema e dos reais interesses e assim ajudar as partes a acordarem entre si, sem imposicao de uma decisao por terceiro, num efetivo exercicio de cidadania.
Na conciliacao um terceiro neutro e imparcial tern a funcao de administrar a resolucao do conflito, atraves de sugestoes que facilitem a resolucao final da contenda. Dessa forma pode-se dizer que a conciliacao e:
Uma forma de resolucao de controversias na relacao de interesses administrada por conciliador investido de autoridade ou indicado pelas partes, a quern compete aproxima-las, controlar as negociacoes, aparar as arestas, sugerir e formular propostas, apontar vantagens e desvantagens, objetivando sempre a composicao do litigio pelas partes.
A conceituacao de Transacao ou Negociacao deve ser feita tendo em vista que neste tipo de composicao as partes de forma conjunta buscam a solucao para seus conflitos, neste sentido o jurisconsulto e professor Miguel Reale tern o seguinte conceito:
2 Disponivel em: nup://\\ w w . mediar-rs.com.br/ conceitos/mediacao
Acesso em : 14 nov. 2003, 9:30
3 Disponivel em: iiUp://vyww. mediar-rs.com.br/ conceitos/conciliacao
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A transacao e um instituto juridico que, na sistematica do Codigo Civil vigente, apresenta caracteristica propria, pois, ao contrario do que ocorre em outras legislacdes se distinguem pela dispensa de maiores formalidades para que a composicao de vontades, com reciprocas concess5es seja considerado legitima e ericaz.'1
C o m o se p o d e m o b s e r v a r , a p a r t i r da analise dos c o n c e i t o s a c i m a c i t a d o s , t o d o s estes meios c o n s i s t e m em a l t e r n a t i v a s ao j u d i c i a r i o , no e n t a n t o , nao se c o n f u n d e m c o m a a r b i t r a g e m , p o i s a p r e s e n t a m t r a c o s que lhes sao c a r a c t e r i s t i c o s e os i n d i v i d u a l i z a m .
1 Disponivel em: http:/Avww. mediar-rs.com.br/ conceitos/transacao
C A P I T U L O 3
A L E I D E A R B I T R A G E M
A l e i de a r b i t r a g e m estabeleceu nova e r e v i g o r a n t e d i s c i p l i n a para o i n s t i t u t o no B r a s i l , p r e e n c h e n d o dessa f o r m a o v a z i o d e i x a d o pelo l e g i s l a d o r do C o d i g o de processo C i v i l de 1973, quando nao c o n s e g u i u t o r n a r a a r b i t r a g e m uma a l t e r n a t i v a a mais a ser u t i l i z a d a na c o m p o s i c a o de l i t i g i o s , pois apesar deste C o d i g o ter dedicado um c a p i t u l o , arts. 1.072 a 1.102, ao d i s c i p l i n a m e n t o do j u i z o a r b i t r a l , nao c o n s e g u i u se desapegar da visao t r a d i c i o n a l do d i r e i t o p r o c e s s u a l , p o r t a n t o nao deu ao a r b i t r o poder s u f i c i e n t e para que este pudesse por em p r a t i c a o j u i z o a r b i t r a l , c o m o f o r m a efetiva de acesso a j u s t i c a . Neste s e n t i d o :
Com a edic3o da L e i n° 9 . 3 0 7 / 9 6 , a arbitragem retomou discussoes a respeito de nocoes classicas do d i r e i t o processual. Rompeu de certa forma, com a visao comum de j u r i s d i c a o , em
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cujo regaco fincam-sc argumentos que rechaeam a i n d o l e j u r i s d i c i o n a l do j u i z o a r b i t r a l , uma vez que pela otica
t r a d i c i o n a l , n3o podem e x i s t i r j u l g a d o r e s que n3o integrem o quadro a d m i n i s t r a t i v o do Estado. ( F U R T A D O ; B U L L O S , 1998, p . 3 )
C o m o se pode observar a legislacao b r a s i l e i r a a n t e r i o r a l e i 9 . 3 0 7 / 9 6 nao dava um t r a t a m e n t o adequado a j u i z o a r b i t r a l , apesar desse i n s t i t u t o j a haver ganhado espaco no o r d e n a m e n t o j u r i d i c o de o u t r o s paises e se encaixar no p e r f i l das solucoes necessarias para os p r o b l e m a s s u r g i d o s c o m a nova o r d e m de relacoes criadas pela sociedade g l o b a l i z a d a .
Dessa f o r m a pode-se dizer que o estabelecimento de uma nova e s t r u t u r a para o j u i z o a r b i t r a l era do interesse daqueles que defendem a e v o l u c a o do sistema processual b r a s i l e i r o e por isto buscam formas a l t e r n a t i v a s e eficientes de acesso a j u s t i c a .
V a r i a s f o r a m as de t e n t a t i v a s de r e v i t a l i z a c a o do i n s t i t u t o da a r b i t r a g e m no B r a s i l , que r e s u l t a r a m em sucessivos a r q u i v a m e n t o s dos a n t e p r o j e t o s apresentados.
E m 1992 o entao Senador de Pernambuco M a r c o M a c i e l , a p r e s e n t o u o a n t e p r o j e t o que r e s u l t o u na l e i de a r b i t r a g e m p u b l i c a d a em 2 4 / 0 9 / 9 6 . O t e x t o f o i e l a b o r a d o c o m a c o l a b o r a c a o dos Professores C a r l o s A l b e r t o C a r m o n a , Selma M . F e r r e i r a Lemos e Pedro A n t o n i o B a t i s t a M a r t i n s .
Para d e s e n v o l v e r o seu t r a b a l h o estes j u r i s t a s f i z e r a m consultas as mais modernas legislacdes sobre a r b i t r a g e m , alem disso, l e v a r a m em consideracao as d i r e t r i z e s de o r g a o s i n t e r n a c i o n a i s , como a U N C I T R A L , ( L e i M o d e l o sobre A r b i t r a g e m C o m e r c i a l , da Comissao das Nacdes U n i d a s para o D i r e i t o C o m e r c i a l I n t e r n a c i o n a l ) .
T o d o esse t r a b a l h o r e s u l t o u na L e i 9 . 3 0 7 / 9 6 , e c o m ela o v e l h o j u i z o a r b i t r a l ganhou nova r o u p a g e m e se l i v r o u de entraves como a falta de d i s c i p l i n a legal para a Clausula c o m p r o m i s s a r i a e a necessidade de h o m o l o g a c a o do laudo a r b i t r a l , f a t o r e s estes que d e i x a r a m o i n s t i t u t o no esquecimento p o r m u i t o s anos. P o s i c i o n a m e n t o d e f e n d i d o p o r C a r l o s A l b e r t o C a r m o n a ( 1 9 9 7 , p. 4 6 ) .
Este meio a l t e r n a t i v o de solucao de controversias r e l a t i v o a direitos p a t r i m o n i a i s d i s p o n i v e i s estava praticamente esquecido e nao era u t i l i z a d o pela populacao por conta de dois entraves basicos: o p r i m e i r o referente a clausula compromissaria (promessa de resolver, atraves de arbitros uma controversia futura e eventual), que entre nos n § o p r o d u z i a praticamente efeito a l g u m ; segundo dizia respeito a necessidade (fixada ate entao no art. 1.097 do C o d i g o de Processo C i v i l ) de homologar o laudo a r b i t r a l para que a decisao produzisse os mesmos efeitos da sentenca estatal.
C o m p o s t a p o r 44 ( q u a r e n t a e q u a t r o ) a r t i g o s d i s t r i b u i d o s em sete c a p i t u l o s . A l e i de a r b i t r a g e m f o i elaborada tendo como linhas mestras os itens seguintes.
a) prestigio ao principio da autonomia da vontade; b) distincao entre clausula compromissaria e compromisso arbitral; c) garantias fundamentals da tutela juridica; d) estabelecimento de um verdadeiro codigo de etica para o julgador; e)
estimulo a fun9ao conciliadora do (s) arbitro (s), estimulando a tentativa de composupao amigavel dos litigantes; f) incentivo ao recurso e a arbitragem institucional, administrada por entidades especializadas, de forma a propiciar a sua implantacao e crescimento no Brasil; g) expressa previsao da possibilidade de substituicao do arbitro, em caso de falecimento, impedimento e suspei<;ao; h) desnecessidade de homologa9ao judicial da senten9a arbitral, a que se confere valor de titulo executivo; i) previsao de embargos de declara9ao para sanar obscuridades, diividas ou contradicoes da senten9a arbitral; j ) p o s s i b i l i d a d e de a decisao ser impugnada na j u s t i 9 a ; 1) competencia do Supremo T r i b u n a l Federal para homologar senten9as arbitrais estrangeiras. ( F U R T A D O ; B U L L O S , 1998, p. 11)
E o p o r t u n o neste m o m e n t o um breve c o m e n t a r i o ao t e x t o da lei de A r b i t r a g e m .
O p r i m e i r o a r t i g o seria o mandamento nuclear da l e i de a r b i t r a g e m , pois traca o a m b i t o e os casos em que a a r b i t r a g e m se a p l i c a : " A s pessoas capazes de c o n t r a t a r poderao valer-se da a r b i t r a g e m para d i r i m i r l i t i g i o s r e l a t i v o s a d i r e i t o s p a t r i m o n i a i s d i s p o n i v e i s " .5
Neste d i s p o s i t i v o fica c l a r o que somente as pessoas capazes de c o n t r a t a r e que p o d e r a o a d o t a r o sistema da A r b i t r a g e m para d i r i m i r c o n f l i t o s onde detenham a t i t u l a r i d a d e de u m d i r e i t o lesado. Desta f o r m a , pode-se abstrair deste p r i m e i r o a r t i g o da L e i que somente p o d e r a o c o n t r a t a r a a r b i t r a g e m aquelas pessoas com plena capacidade de fato e de d i r e i t o para o e x e r c i c i o de t o d o s os atos da v i d a c i v i l sem a necessidade de serem representadas o u assistidas, o u seja, pessoas c o m mais de 18 anos, o u emancipadas.
Da mesma f o r m a , as pessoas j u r i d i c a s , nacionais o u estrangeiras, p o d e r a o l i v r e m e n t e u t i l i z a r - s e da A r b i t r a g e m em q u a l q u e r c o n f l i t o o r i u n d o das relacoes c o m e r c i a i s e de s e r v i c o s . Deve-se destacar que os entes d e s p e r s o n a l i z a d o s , o u seja, aqueles que nao estao enquadrados nem c o m o pessoas j u r i d i c a s nem fisicas, t a m b e m p o d e m fazer uso da a r b i t r a g e m .
O c i t a d o a r t i g o t a m b e m define a natureza do o b j e t o que pode dar o r i g e m ao processo a r b i t r a l , e i m p o r t a n t e observar que a p l i c a c a o do j u i z o a r b i t r a l restringe-se as hipoteses de d i s p o n i b i l i d a d e do d i r e i t o .
Dessa f o r m a os interesses i n d i s p o n i v e i s , c o m o os difusos, os c o l e t i v o s , os i n d i v i d u a i s h o m o g e n e o s , estao c o m p l e t a m e n t e f o r a da area de abrangencia da a r b i t r a g e m .
De f o r m a s u c i n t a , pode-se a f i r m a r que a a r b i t r a g e m serve somente para r e s o l v e r questoes p a t r i m o n i a i s d i s p o n i v e i s .
A d i s p o s i c a o c o n t i d a no segundo a r t i g o da l e i , apresenta uma das vantagens da a r b i t r a g e m , segundo a q u a l de a c o r d o c o m a v o n t a d e das partes o a r b i t r o pode u t i l i z a r a e q u i d a d e e nao apenas a l e i para r e s o l v e r os l i t i g i o s que lhes sao apresentados. Neste s e n t i d o :
[ . . . ] ele podera, de acordo c o m a vontade das partes, escolher livremente o c a m i n h o para solucionar a pendencia entre elas, desligando-se, i n c l u s i v e , do ordenamento j u r i d i c o e Iancando mao dos p r i n c i p i o s da lex mercatoria nos contratos comerciais. E dado ao a r b i t r o , p o i s , afastar-se das normas de d i r e i t o , quando a necessidade assim o e x i g i r . ( F U R T A D O ; B U L L O S , 1998, p . 2 9 ) .
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Por m e i o da equidade o a r b i t r o pode oferecer solucoes adequadas a cada caso, sem estar preso a o b r i g a c a o de c u m p r i r a l e i , que m u i t a s vezes nao satisfaz as e x p e c t a t i v a s das partes.
Na escolha das regras a serem aplicadas as suas pendencias as partes p o d e m a g i r l i v r e m e n t e desde que nao v i o l e m os bons costumes e a o r d e m p u b l i c a .
E ainda de a c o r d o c o m o t e x t o da l e i , na f a l t a de uma n o r m a para reger o l i t i g i o , o u se a a p l i c a c a o de uma dada n o r m a nao preencher os anseios das partes, o a r b i t r o podera, em b e n e f i c i o das partes, valer-se dos p r i n c i p i o s gerais do d i r e i t o , dos usos e costumes e das regras i n t e r n a c i o n a i s .
E m sintese pode-se a f i r m a r que este a r t i g o c r i a para as pessoas, que fazem uso da a r b i t r a g e m , a p o s s i b i l i d a d e de um j u l g a m e n t o adequado as suas necessidades.
O segundo c a p i t u l o t r a t a da c o n v e n c a o da a r b i t r a g e m e seus efeitos. D i s p o e o art. 3 ° . " A s partes interessadas p o d e m submeter, a solucao de seus l i t i g i o s ao j u i z o a r b i t r a l m e d i a n t e c o n v e n c a o de a r b i t r a g e m , assim entendida a clausula c o m p r o m i s s o r i a e o c o m p r o m i s s o a r b i t r a l " .
A t r a v e s c o n v e n c a o de a r b i t r a g e m , que p o d e o c o r r e r pelo c o m p r o m i s s o o u pela clausula c o m p r o m i s s a r i a , as partes se o b r i g a m a submeter seus l i t i g i o s c i v i s , atuais o u f u t u r o s , ao j u i z o a r b i t r a l .
A convencao a r b i t r a l assume duas formas: o c o m p r o m i s s o e a clausula c o m p r o m i s s a r i a .
Compromisso e a especie de convencao de arbitragem pela qual as partes submetem a via a r b i t r a l uma controversia existente entre elas. Clausula compromissaria e a especie de convencao a r b i t r a l , inserida em um contrato, ou em documento separado que a ele se refira, pela qual as partes estabelecem que os l i t i g i o s que venham a nascer do mesmo contrato sejam decidido por arbitros. ( R O C H A , 1998, 4 3 - 4 4 ) .
V e j a m o s os r e q u i s i t o s mais i m p o r t a n t e s da c o n v e n c a o de a r b i t r a g e m . E c o n s i d e r a n d o que a d i s c i p l i n a n o r m a t i v a do c o m p r o m i s s o e da clausula c o m p r o m i s s o r i a e d i s t i n t a , p o r t e r e m c a r a c t e r i s t i c a s p r o p r i a s , a l e i de a r b i t r a g e m dispoe sobre o p r i m e i r o nos arts 9 ° e seguintes; e a cerca da segunda nos arts 4° e seguintes. Destaque-se nesse m o m e n t o aspectos do c o m p r o m i s s o .
Quando da analise do 1° a r t i g o da l e i de A r b i t r a g e m r e l a t o u - s e que somente as pessoas capazes de c o n t r a t a r p o d e m c o n v e n c i o n a r a a r b i t r a g e m , e c o n s i d e r a n d o que o c o n s e n t i m e n t o e u m tema e x t r e m a m e n t e l i g a d o a questao da capacidade, ressalte-se a i m p o r t a n c i a deste, c o m o elemento essencial na convencao de a r b i t r a g e m .
Se a convencao repousa sobre a vontade das partes, esta vontade deve ser expressa de modo i n e q u i v o c o no sentido de eleger a arbitragem como forma de solucao do c o n f l i t o . A ausencia de consentimento acarreta a inexistencia, do c o m p r o m i s s o . Ademais de i n e q u i v o c o , o consentimento deve ser isento de v i c i o s da vontade, cuja presenca torna anulavel o convenio ( R O C H A , 1998, p. 4 8 ) .
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U m o u t r o elemento essencial para a c o n v e n c a o de a r b i t r a g e m e a descricao sumaria dos elementos e s t r u t u r a i s da relacao j u r i d i c a l i t i g i o s a que as partes submetem a solucao do a r b i t r o . Dessa f o r m a , no c o m p r o m i s s o as partes devem i n d i c a r s u c i n t a m e n t e : os sujeitos da relacao j u r i d i c a , os fatos que lhe deram o r i g e m , bem c o m o seu o b j e t o .
Q u a n t o a f o r m a do c o m p r o m i s s o , dispoe a l e i que pode ser j u d i c i a l o u e x t r a j u d i c i a l .
O p r i m e i r o , supondo um l i t i g i o , objeto de um processo em tramitacao no j u d i c i a r i o , deve ser celebrado por termo nos autos respectivos, perante o j u i z o ou t r i b u n a l competente. O segundo, ao c o n t r a r i o , deve ser celebrado p o r escrito p a r t i c u l a r assinado por duas testemunhas, ou por instrumento p u b l i c o . ( R O C H A ;
1998. p. 5 1 ) .
O c o m p r o m i s s o p o r t e r m o nos autos e x t i n g u e o processo j u d i c i a l sem j u l g a m e n t o de m e r i t o , de a c o r d o c o m o d i s p o s t o no art. 2 6 7 , inciso V I I , do
C o d i g o de Processo C i v i l .6
Q u a n t o ao c o m p r o m i s s o e x t r a j u d i c i a l , deve-se destacar que a f o r m a escrita e r e q u i s i t o essencial a sua v o n t a d e .
Q u a n t o ao c o n t e u d o o c o m p r o m i s s o pode ser c l a s s i f i c a d o em necessario ( a r t . 10 e seus i n c i s o s , da L A . ) e e v e n t u a l ou f a c u l t a t i v o ( a r t . 1 1 e seus incisos, da L A ) .
Os elementos necessarios d i v i d e m - s e em: s u b j e t i v o s e o b j e t i v o s , de a c o r d o c o m Jose de A l b u q u e r q u e Rocha:
6 Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento de merito:
Sao elementos subjetivos necessarios do compromisso os seguintes: a)Nome. profissao. estado c i v i l : e d o m i c i l i o aa-partes.[...] Servem para i d e n t i f i c a r os seus sucessores, entre as quais a sentenca a r b i t r a l v a i p r o d u z i r efeitos. b)nome, profissao e d o m i c i l i o do a r b i t r o , ou dos arbitros, o u , sendo o caso, a identificacao da identidade a qual as partes delegam a indicacao dos arbitros. Os elementos o b j e t i v o s sao: a)a materia que sera objeto da arbitragem f . . . ] . b ) o lugar em que sera p r o f e r i d a sentenca a r b i t r a l . ( R O C H A , 1998, p. 5 2 - 5 3 )
Os elementos f a c u l t a t i v o s estao d i s p o s t o s no a r t . 11 e seus incisos da lei de A r b i t r a g e m .
E m relacao aos efeitos p r o d u z i d o s pelo c o m p r o m i s s o v a l i d o e eficaz, pode-se a f i r m a r que os p r i n c i p a i s sao: o b r i g a r as partes a s u b m e t e r e m o l i t i g i o a decisao de a r b i t r o o u a r b i t r o s , que f i c a m i n v e s t i d o s do poder de j u l g a - l o ; s u b t r a i r , c i r c u n s t a n c i a l m e n t e , ao o r g a o j u d i c i a l , o poder de j u l g a r
a c o n t r o v e r s i a , de a c o r d o c o m o d i s p o s t o no a r t . 18 da L e i de A r b i t r a g e m . O c o m p r o m i s s o pode se e x t i n g u i r antes do j u l g a m e n t o do l i t i g i o , o que c o n s i s t e na cessacao da eficacia do c o m p r o m i s s o , caso em que restaura a u t o m a t i c a m e n t e a c o m p e t e n c i a do j u i z estatal.
A eficacia do c o m p r o m i s s o pode cessar p o r d i s p o s i c a o da l e i , pela v o n t a d e das partes o u por atos do a r b i t r o o u do j u i z .
Relatados os p r i n c i p a i s aspectos do c o m p r o m i s s o , interessa neste m o m e n t o destacar as p a r t i c u l a r i d a d e s da clausula c o m p r o m i s s a r i a .
O p r i m e i r o p o n t o a ser analisado refere-se a insercao da clausula c o m p r o m i s s a r i a nos c o n t r a t o de adesao, de a c o r d o c o m o d i s p o s t o no art. 4 ° , § 2 ° , da l e i de A r b i t r a g e m . Esta p r e v i s a o dar o r i g e m a u m p r o b l e m a , que consiste em saber se ela r e v o g a o C o d i g o do C o n s u m i d o r , que no art. 5 1 ,
inciso V I I , declara nulas de pleno d i r e i t o as clausula que d e t e r m i n e m a u t i l i z a c a o c o m p u l s o r i a da a r b i t r a g e m . Questao a ser d e s e n v o l v i d a quando da analise da c o n s t i t u c i o n a l i d a d e da l e i 9 . 3 0 7 / 9 6 .
O u t r o p o n t o interessante a r e s p e i t o da clausula c o m p r o m i s s a r i a a sua f o r m a e a u t o n o m i a . Q u a n t o a f o r m a , ela deve constar do p r o p r i o c o n t r a t o , a cujas relacoes j u r i d i c a s substanciais se refere, o u em d o c u m e n t o separado que expresse c l a r a m e n t e a sua ligacao c o m a relacao j u r i d i c a c o n s t i t u i d a pelo c o n t r a t o .
A a u t o n o m i a da clausula c o m p r o m i s s a r i a pode-se a f i r m a r , de a c o r d o c o m R O C H A , ( 1 9 9 8 , p 6 1 ) : " A c l a u s u l a , enquanto c o n t r a t o , e a u t o n o m a a respeito do c o n t r a t o o cujo c o n t e u d o se refere, uma vez que c o n s t i t u i um n e g o c i o j u r i d i c o c o m i n d i v i d u a l i d a d e p r o p r i a " .
A c l a u s u l a e a u t o n o m a em relacao ao c o n t r a t o a que e refere, p o r isso a n u l i d a d e deste nao a t i n g e a v a l i d a d e da clausula.
A clausula c o m p r o m i s s a r i a c r i a para as partes a o b r i g a c a o de s u b m e t e r e m ao j u i z o a r b i t r a l as c o n t r o v e r s i a s que possam s u r g i r na relacao j u r i d i c a a que se refere.
H a v e n d o a clausula e s u r g i n d o o l i t i g i o , as partes devem f i r m a r o c o m p r o m i s s o para que o j u i z o a r b i t r a l seja i n s t a u r a d o . Caso isto nao o c o r r a uma das partes pode p e d i r a i n t e r v e n c a o j u d i c i a l , para que seja i n s t a u r a d o o j u i z o a r b i t r a l .
Esta i n t e r v e n c a o se dar atraves de uma acao j u d i c i a l especial que tern por o b j e t i v o a celebracao do c o m p r o m i s s o e seu p r o c e d i m e n t o e r e g u l a d o pelo art. 7° e seus paragrafos da l e i de A r b i t r a g e m .
E interessante ressaltar que a L e i 9 . 3 0 7 / 9 6 ao f o r t a l e c e r a clausula c o m p r o m i s s a r i a l i v r o u a a r b i t r a g e m de u m dos seus maiores entraves, pois se antes da nova l e i a promessa de r e s o l v e r c o n t r o v e r s i a s futuras atraves de a r b i t r o s nao p r o d u z i a quase nenhum e f e i t o , a t u a l m e n t e ela e capaz de p o r si so afastar a c o m p e t e n c i a do j u i z t o g a d o .
O t e r c e i r o c a p i t u l o da l e i em estudo refere-se aos a r b i t r o s , d e f i n i n d o quern pode assumir a funcao, bem c o m o isto o c o r r e e quais os seus efeitos.
De a c o r d o c o m o art. 13: " p o d e ser a r b i t r o q u a l q u e r pessoa e que tenha confianca das partes". A p r i m e i r a v i s t a esta d i s p o s i c a o acerca da escolha do a r b i t r o e m u i t o vaga, mas nos a r t i g o s seguintes a l e i da p a r a m e t r o s que d e f i n e m melhor o p e r f i l do cidadao que tera a c o m p e t e n c i a para exercer a funcao de j u l g a r de f o r m a digna e c o m p e t e n t e .
Sabe-se que a lei equipara a funcao do a r b i t r o a de j u i z t o g a d o , p o r t a n t o as suas decisoes apresentam os mesmos efeitos de uma sentenca j u d i c i a l . D a i a necessidade de sua i m p a r c i a l i d a d e .
O a r b i t r o e e q u i p a r a d o a f u n c i o n a r i o p u b l i c o para os efeitos penais, sendo que, em caso de q u a l q u e r i r r e s p o n s a b i l i d a d e do mesmo, i n c o m p e t e n c i a , p a r c i a l i d a d e , d o l o , c u l p a , i n d i s c r i c a o ou q u a l q u e r c o m p r o m e t i m e n t o c o m q u a l q u e r das partes, c o m o i n t u i t o de a u f e r i r
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vantagens ou beneficiar qualquer delas, o a r b i t r o sera p u n i d o c i v i l e c r i m i n a l m e n t e na f o r m a da l e i .
Saliente-se ainda que e vedado ao a r b i t r o atuar nos casos de suspeicao o u i m p e d i m e n t o , elencados nos a r t i g o s 134 a 136 do C o d i g o de Processo C i v i l .
O q u a r t o c a p i t u l o r e g u l a m e n t a t o d o o p r o c e d i m e n t o a r b i t r a l , desde a sua i n s t i t u i c a o e f u n c i o n a m e n t o , ate a sentenca a r b i t r a l .
O q u i n t o c a p i t u l o t r a t a da sentenca a r b i t r a l , e c o m o j a se r e l a t o u a n t e r i o r m e n t e , a sentenca c o m esta nova r e g u l a m e n t a c a o passa a ter a mesma eficacia da sentenca estatal, um dos maiores avancos do i n s t i t u t o , pois a decisao do a r b i t r o nao precisa mais da h o m o l o g a c a o pelo j u i z estatal.
O sexto c a p i t u l o - D o r e c o n h e c i m e n t o e execucao de sentencas estrangeiras - d i s c i p l i n a os p r o c e d i m e n t o s a serem a d o t a d o s para que as sentencas estrangeiras sejam acatadas e executadas no B r a s i l . Destaque-se que a sentenca a r b i t r a l estrangeira necessita de h o m o l o g a c a o pelo S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l , para que tenha eficacia no t e r r i t o r i o n a c i o n a l .
Por f i m tem-se o s e t i m o c a p i t u l o que t r a t a das D i s p o s i c d e s Finais. Por se t r a t a r este c a p i t u l o da analise da l e i 9 . 3 0 7 / 9 6 e o p o r t u n o que se faca neste m o m e n t o uma a b o r d a g e m acerca de sua c o n s t i t u c i o n a l i d a d e .
A l g u n s d o u t r i n a d o r e s q u e s t i o n a m a C o n s t i t u c i o n a l i d a d e da L e i 9 . 3 0 7 , por entender que a sua efetivacao v i o l a r i a o p r i n c i p i o consagrado no a r t . 5°, inciso X X X V da a t u a l C o n s t i t u i c a o , segundo o q u a l "a l e i nao e x c l u i r a da
