PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP
JACQUELINE DO PRADO VALLES
MESTRADO DE DIREITO
“A ANÁLISE DO ASPECTO JURÍDICO E TEMPORAL DO HOMICÍDIO
PASSIONAL”
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito Penal, sob a orientação do Prof. Doutor Dirceu de Mello.
SÃO PAULO
“A ANÁLISE DO ASPECTO JURÍDICO E TEMPORAL DO HOMICÍDIO
PASSIONAL”
Dissertação de Mestrado apresentada à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC para a aprovação no curso de Pós-Graduação Stricto Sensu (Área de Concentração: Direito Penal).
Banca Examinadora:
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Agradecimentos
A realização deste trabalho agradeço a toda minha família, em especial aos meus pais, Renaldo e Elizete, que sempre me incentivaram para alcançar meus objetivos.
As minhas queridas filhas, Maria Silvia, que ao iniciar sua vida acadêmica na área jurídica me causa tanto orgulho , a Gisela, quero colocar um agradecimento especial pela dedicação ofertada no final deste trabalho, enfim , a minhas lindas meninas, que diariamente me fortalecem em todos os aspectos da vida.
Ao meu querido marido, Almir, a sua interminável paciência e carinho.
A todos os meus grandes amigos que sempre estão do meu lado.
RESUMO
O crime de homicídio é um dos atos criminosos mais horrendos que o homem pode cometer, já que é a eliminação de um ser da sua própria espécie, mas particularmente neste trabalho, foram abordados os fatores impulsionadores do chamado “homicídio Passional”, aquele que é praticado pelo criminoso sob uma extrema influência emocional, seja, amor, ódio, raiva ou medo; sentimentos que não podem ser ignorados durante o processo de verificação do delito e na imposição da responsabilidade penal.
A psiquiatria forense explica que as “emoções” sentidas pelo criminoso no momento do crime podem ser consideradas tão graves, ao ponto de excluir a culpabilidade do agente, não permitindo a ele a percepção do ato criminoso; não é o caso do “homicida Passional” previsto no artigo 121 § 1º última parte do Código penal; nesse caso, o criminoso age com “ o domínio da violenta emoção, após injusta provocação da vítima” . Tal estado emocional é tão envolvente que prevalece a todo sentimento racional do agente; e diante desta circunstância tão dominadora psicologicamente, que se torna essencialmente difícil impor um “lapso temporal” pré definido, entre a atitude da vítima e a reação do criminoso, no momento do crime.
ABSTRACT
The homicide is one of the most horrific crimes that a man can commit, since that it is the elimination of a being of it’s own kind, but particularly in this work, were addressed the driving factors of what is called “ passionate murder”, that which is practiced by the criminal under extreme emotional influence, that can be, love, hate, anger or fear. Feelings that cannot be ignored during the verification process of the crime and the imposition of criminal liability.
The forensic psychiatric explains that the “emotions” felt by the criminal at the moment of the crime can the considered so severe, to the pint of exclusion of the guilt of the agent, not allowing him the perception of the criminal act, It’s not the case of the “ passionate murder” provided under the article 121 § 1º last part of the Criminal Code, in this case, the criminal acts with “ the domain of violent emotion, after unjust provocation by the victim”. Such emotional state is so engaging that prevails all the rational feeling of the agent, and under this circumstance so psychologically dominating, that it becomes essentially difficult to impose a predefined “time lapse”, between the victim attitude and the criminal reaction, at the crime moment.
Key-words: ( murder of passion; privileged; violent emotion immediately
INTRODUÇÃO
Esse trabalho científico tem como objetivo o estudo mais aprofundado do crime de homicídio e suas modalidades. Em especial, o homicídio privilegiado/passional, na análise do devido enquadramento legal e a exigência da presença de alguns requisitos no momento da ocorrência do fato criminoso.
Um dos objetivos apontados neste trabalho será o estudo das influências internas e externas sofridas pelo homem no momento do crime e como ele reage à imposição da sanção penal.
Os elementos que constituem o tipo penal Homicídio, na forma privilegiada, estão relacionados, especialmente ao estado emocional do autor. O sujeito do ato criminal no momento deverá estar “sob o domínio da violenta emoção”; e o lapso temporal entre a ação da vítima do homicídio e a reação do homicida, ou seja, a circunstância elementar do tipo penal : “ logo em seguida ” , como apresenta no artigo 121§ 1º do Código Penal1.
Art. 121. Matar Alguém.
§ 1º Se o agente comete o delito impelido por relevante valor social ou moral, ou sob o domínio da violenta emoção, logo em seguida a injusta
provocação da vítima...(grifo nosso)
A participação direta ou indireta da vítima na dinâmica do crime de homicídio passional, a relação que ela mantém com o criminoso, e os meios de vitimização como uma das causas, às vezes principal, que influenciam na produção do delito.
O legislador brasileiro e de outros países
também, como será demonstrado neste trabalho, tiveram o cuidado de diferenciar e beneficiar com penas mais brandas os homicidas que agem motivados por valores morais e sociais relevantes ou dominado pela violenta emoção, após injusta provocação da vítima, que são chamados pela doutrina de homicidas passionais ou homicídio privilegiado.
Para que o autor do crime de homicídio tenha o reconhecimento do crime privilegiado, e seja merecedor de diminuição de pena, terá que praticar a agressão num curto espaço de tempo indeterminado,mas, entre a ação da vítima e a reação do autor do delito, exigido pela lei; não definido claramente no ordenamento jurídico vigente, deixando assim, uma complexa missão de interpretação aos estudiosos e operadores do direito.
O presente trabalho tentará demonstrar alguns aspectos importantes sobre o homicídio, chamado por Hungria, “o crime por excelência”2 . Apresentando um breve relato histórico sobre o comportamento humano e a violência, desde as primeiras civilizações até o dia de hoje. O tratamento das Escolas Penais aos homicidas que cometeram os crimes com influências dos sentimentos envolvendo autor e vítima; o aspecto legal do reconhecimento ou não desses sentimentos tão avassaladores e incontroláveis que os autores apresentam no momento do crime; as sanções penais diversificadas pelo tempo e pelos costumes sociais diferenciados por determinadas regiões demográficas; e as variadas opiniões sobre a influência da emoção sobre os atos criminosos.
Em todas as modalidades do delito de homicídio, o objeto jurídico merecedor de proteção sempre será a preservação da vida daquele que é aviltado. Mas no caso do presente estudo, percebe-se
um “cuidado maior” também por parte da lei e da sociedade, com o agressor ,
por não se tratar de um delinqüente comum.
SUMÁRIO
Introdução ...06
1 Do Homicídio. ... 11
1.1 Conceito de Homicídio... 11
1.2. A palavra Homicídio... 12
1.3.A Palavra Assassino ...14
2 Fase Histórica do Crime de Homicídio...14
2.1. Era do Cristianismo...14
2.2. Pré História e o homicídio como prática habitual...15
2.3. A Punição dos crimes na Antiguidade- (4.000 a.C.) ...16
2.4. Código de Hamurabi (1.800 a.C.) ...19
3. O surgimento da Criminologia - Idade Média e Moderna Séc. XIV ao XV ...21
4. Escolas Penais e a influência no entendimento dos atos Criminosos...25
4.2.A Escola Clássica de Francesco Carrara e os Crimes
Passionais...32
4.3. Escola Positiva...35
4.4. Cesare Lombroso – ( 1836-1909) -Fase antropológica ...36
4.5. Enrico Ferri (1856-1929)- Fase sociológica...38
4.6. Raphael Garófalo (1851-1934)- Fase jurídica...41
5 Histórico do Homicídio Privilegiado nos Código Penais do Brasil ...42
5.1. Instituições Indígenas... 42
5.2.Ordenações do Reino ...43
5.3.Código Criminal do Império do Brasil- Código de 1830 ...45
5.4. Código Penal de 1890 – Período Republicano ...47
5.5. Consolidação das Leis Penais - Decreto nº 22.213 de 14/12/1932 ... 49
6. O Homicídio no Direito Estrangeiro...50
6.2. No Código Francês. ...50
6.3. No Código Alemão...52
6.4. No Código Penal Português ...52
6.5. No Código Espanhol ...53
6.6. No Código Belga ...53
6.8. Código Penal Argentino ...54
6.9. No Código Polonês...55
6.10. Código Penal Sueco...55
7. Homicídio no Código Penal atual de 1940 ...56
7.1. Homicídio Simples –art. 121 “caput” do Código Penal...57
7.2. Homicídio Privilegiado – art. 121,§ 1º do Código Penal ...58
7.3. Homicídio Qualificado- art. 121, § 2º do Código Penal...59
8. Emoção e Paixão perante a Responsabilidade Penal ...60
8.1. Emoção: conceito... 63
8.2. Emoção - Paixão e o delinqüente passional...67
8.3. Emoção e Paixão como Elementos do Homicídio Passional ...65
8.4. A influência da vítima nos crimes passionais...68
8.5. O perfil do Criminoso Passional ...70
9.1. Da periculosidade do Homicida Passional e sua Reincidência...77
10. Lapso temporal entre a provocação da vitima e a reação do agressor...80
CONCLUSÃO ...86
1 Do Homicídio.
1.1. Conceito de Homicídio
Vários escritores definiram o ato de matar uma pessoa. Francesco Carrara- “é a destruição do homem injustamente cometida por outro homem, era mister mencionar a injustiça, a fim de excluir os casos de morte isentos de responsabilidade penal”3. Guiseppe Carmignani – “como a ocisão violenta de um homem injustamente praticada por outro homem.”4 Francesco Antolisei – “como a morte de um homem ocasionada por outro homem com um comportamento doloso ou culposo e sem concurso de causa de justificação”5. Euclides Custódio Silveira – “eliminação da vida humana extra-uterina praticada por outrem, o autor fez questão de diferenciar o homicídio do aborto, que significa a eliminação da vida intra-uterina; e o suicídio , no qual a pessoa tira a própria vida”6. Anibal Bruno – “a vontade do homem , por meio de fazer ou não –fazer com o resultado da destruição da vida de outro ser humano”7.
A definição de Francesco Carrara foi a que mais vulgarizou, sendo a mais descrita pelos estudiosos do direito Penal e os escritores da matéria. A atual legislação penal brasileira no artigo 121 descreve
no preceito primário o homicídio de maneira bem simples , “matar alguém”. Em seus capítulos e incisos que o legislador diferenciou os tipos penais de
3 .Mirabete . Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal,p.46 4Ibid,p47
homicídio com suas respectivas sanções penais, serão será objeto de estudo deste trabalho nos próximos capítulos.
1.2. A palavra Homicídio
O latim literário usado pelos grandes escritores romanos, Cícero e Cesar era linguagem artificial. A língua viva vulgarmente falada era o latim popular que os romanos levaram para a Espanha. Foi essa língua que de transformou nos novos idiomas: português, espanhol, francês, italiano, rumeno, provençal, compreendendo todos os quais vários dialetos.
Eram diversos os hábitos dos povos que adotaram o latim popular, que sofreu influência direta dos órgãos de fonação acostumada a sons locais diferentes dos emitidos pelos romanos. Aos poucos , as novas línguas se emanciparam, passando de dialetos populares à linguagem oficial.
Entre nós, o português começa com o latim bárbaro do século IX. O português histórico datado século XII. No século XV tem início o português moderno, que se divide nas fases quinhentista, seiscentista, setecentista e hodierna8.
Do latim “homicidium”. Morte de uma pessoa praticado por outra9·.A palavra é composta de dois elementos: Homo e caedere. Homo,que significa homem, provém de humus, terra, país .O sufixo cídio deriva de coedes, de caedere, matar10.
8 Itagiba. Ivair Nogueira.Do Homicídio.pg 47
Os romanos não utilizaram a palavra homicídio, mas sim a palavra parricidium, que significava: provocar a morte dolosa de qualquer homem livre. Posteriormente, esta palavra passou a
designar o “ homicídio de um parente próximo”. A palavra homicida aparece com o latim clássico, junto com a palavra sicarius, que designava o “homicídio
mediante paga e veneficus”, que designava o homicídio mediante emprego sub-reptício de veneno.11
Antigamente se escrevia homizio, homezio, homizião, omizio, omicio, amizio, ao invés de homicídio, na acepção de morte, pena de morte ou pecuniária, ódio e inimizade. Nas Ordenações Afonsinas a palavra homicídio é grafada separadamente, “hum omizio”.12
O Código de Penal Brasileiro de 1890 adotou a terminologia homicídio para definir o crime de matar alguém, não seguindo a orientação da maioria dos diplomas legais alienígenas, que não raro, preferiram classificá-lo em assassino, quando por alguma razão, apresentasse maior gravidade, e homicídio, para a modalidade comum13.
No Código Penal de 1940 utilizou a expressão homicídio, para classificar todos os delitos que tenha como objetivo a “eliminação da vida”, independente da classificação e circunstâncias.
.
Em grego homicídio é andojtonia ; em francês, homicide; em italiano, omicidio; em espanhol , homicidio ; em alemão, mord e em inglês , homicide.
11Manzini, Vicenzo. Trattato de Diritto Penale Italiano.. P.3
1.3. A Palavra Assassino
Do árabe haxaxi, haschischino, nome que se dava aos sicários, assassinos que eram pagos para cometimento de crime, eram pagos por Hassan - Ben - Sabbah, chamado o Cheik da Montanha (chefe de seita na Síria), que ofertava aos matadores a erva tóxica haschisch, (haxixe) ,para cometerem os delitos sob o efeito do entorpecente , tornando-o mais impetuosos, valentes e crueis14.
2. Fase Histórica do Crime de Homicídio
2.1. Era do Cristianismo
O delito do homicídio é relatado desde o início das relações humanas e seus rudimentos podem ser buscados nos primórdios das mais antigas civilizações. Nos tempos bíblicos, o homicida era condenado com a pena de morte. Está no Livro do Gênesis, a primeira narrativa de homicídio movido pelo ciúme. Narrado no Livro Sagrado do Cristianismo na passagem dos filhos de Adão e Eva, Caim e Abel no qual esse ultimo é vitima de homicídio por parte de Caim , por sentir-se preterido das vontades de Deus15. Embora a narrativa bíblica descreva que Deus não permitiu que Caim fosse punido, as sanções para as violências eram baseadas na retribuição do mal cometido, como demonstra no Livro do Exôdo, “aquele que ferir mortalmente um homem, será morto”16 e como prevista na: "olho por olho,dente por dente,mão por mão, pé por pé”.17, que fora adotado
14 Hungria. Nelson,Comentários ao Código Penal,p.31 15 Bíblia Sagrada. O Antigo Testamento. Gênese. 4 cap.8 16 Idem, Êxodo,21cap.12
posteriormente no Código de Hamurabi, com a Lei de Talião , que prescrevia a punição no limite exato da ofensa realizada ,impondo a criação de um órgão cuja finalidade era as retaliações do mal para assegurar que esse fosse o único castigo imposto ao ofensor. Essas primeiras ordenações juridicas serão melhor detalhado no próximo ponto.
2.2. Pré História e o homicídio como prática habitual
O ato de matar o membro do próprio grupo social é um dos atos mais primitivos e naturais do homem. Não havia nada de imoral, os vínculos interpessoais não eram baseados em sentimentos, mas na pura sobrevivência humana. Das palavras de Robert Harry Lowie “O homem
primitivo não possuía a mínima noção de respeito à vida do seu semelhante. O homicídio é da época da pré-histórica. Matar era natural. Assassinava-se com a sem-cerimônia do camponês que mata um réptil venenoso. Na luta para adquirir o alimento o selvagem era crudelíssimo; cometia todas as violências com perversidade artística. O homicídio é tão velho quanto a fome”.18
O homem primitivo cultivou a prática da pesca e caça, através de armadilhas nas florestas. Como explica o escritor Ivair Nogueira Itabiga “O canibalismo era muito freqüente, com o descobrimento do
fogo possibilitou a arte da culinária. O alimento tornou-se facilmente mastigável, desencadeando a decadência dos dentes, que na opinião generalizada foi uma das assimiladas características da civilização. A carne humana era iguaria preferida. O canibalismo deu origem ao vezo de se fazer
engordar das vítimas”19
Não era esperada do homem primitivo uma noção de censura de seus atos. Ele desconhecia as normas de convivência social, da mesma maneira que era agredido, ele agredia o que vencia era a força física. Charles Letourneau explica “que o medo do castigo se
fixou na cédula nervosa humana, e se converteu em causa orgânica, consciência, sentimento, que desviou o homem de certas ações, fez tremer diante de si mesmo, e pôs diante de seus olhos o fantasma roedor do
remorso”20 nascendo assim a idéia do delito e seu castigo.
2.3. A Punição dos Crimes na Antiguidade- (4.000 a.C.)
O homicídio foi contemplado pelos três Direitos que mais influenciaram nas legislações dos povos civilizados: o Romano, o Germânico e o Canônico.
No Egito eram cruéis as sanções aplicadas às mulheres que traiam seus homens, chamadas adúlteras. Como descreve
Ivair Nogueira “queimavam-nas vivas. A penalidade foi substituída pela seção do nariz. Punia-se o infanticida, obrigando-o a abraçar a vítima num prazo nunca inferior a setenta e duas horas. Apenava-se o parricida, atirando-o vivo, depois de cortarem-se as mãos, em fogueira de espinhos. A mutilação do nariz
era pena para ladrão”. 21 As mutilações aos criminosos impunham um grande temor às pessoas, tendo a pena à função somente de punir, retribuir o mal e servir de exemplo para cometimentos de futuros atos criminosos.
Em Roma, desde seus primórdios, não era permitido ao particular a imposição da pena ao crime de homicídio por ser considerado um delicto publico, na época de Numa Pompilio, o segundo Rei de Roma, “ o homicídio “ era chamado de paricidium,(paris excidium) ortografia alterada pela “Lex Cornelia Siricariis et Veneficii,” do ano de 81 a.C. Esta lei foi imposta com o fim de restaurar a ordem em Roma passava por sangrentos anos de guerra civil e somente de forma indireta atingiu os homicidas e os envenenadores. As penas do homicídio doloso, que era a espécie prevista, foram a deportatio e o confisco dos bens .
A Lei das XII Tábuas preceituava: " Si quis hominem liberum dolo sciens morti duit (dederit) paricida esto ". O latim clássico não conheceu o termo homicidium, que só mais tarde foi empregado. Desde então, a pena do
homicídio passou a variar segundo a condição dos réus: a deportatio para
os que secundo gradu sunt honestiores, e a subjectio ad bestias ou a vivicrematio para os humiliores22
A Lex Cornelia punia os atos que ocasionavam a morte dolosa de uma pessoa. Os homicídios praticados sem o dolus malus, isto é, por culpa, não estavam regulados por esta lei, sendo considerados em regra como quase delictum, exceto na época do imperador Adriano, onde eram tidos como atos puníveis. A Lex Cornelia também não era aplicada para os crimes cometidos fora do território romano, nem era aplicada quando se produzia a morte de um homem sem capacidade “res” , como no caso do escravo ou do estrangeiro que não residisse nos limites do território de Roma. Também não era aplicada quando a produção da morte se dava em conformidade com o Direito, como no caso das execuções judiciais23.
Conforme Magalhães Noronha explica, o escravo era considerado “res”, “coisa”, não era protegido da mesma maneira
22 Siqueira.Galdino, Direito Penal Brazileiro,p.530
que outra pessoa, quando a morte fosse causada por outrem que não fosse o proprietário, era considerada crime de dano, e caso o homicídio fosse cometido
pelo “senhor”, que era o proprietário dos escravos era considerado como
“exercício do seu direito”. 24
Após a proclamação do Imperador Justiniano, a morte do escravo era punida como ato criminoso. A punição para o homicídio nessa época era indistintamente a pena morte, mandando açoitar com vara até derramar o sangue do punido, e depois de confirmada a autoria do ato; enfiava o acusado em um saco de couro com um cão, um macaco, um galo, e uma víbora, e neste estado lançado ao mar ou ao rio mais próximo. A razão desse suplício era privar do uso dos elementos da natureza; do ar, se ainda estivesse vivo; da água, estando no meio do mar ou rio; e da terra, já que não teria direito a uma sepultura.25
Foi Justiniano, nos seus libri ternbiles que restabeleceu a indistinta
aplicação da pena de morte para os homicidas. A tentativa de homicídio (apreciado ex re o animus occidendi) era equiparada, desde o reinado de
Adriano, a homicídio consumado: "Qui hommem non occidit, sed vulneravit ut occidat, pro homicida damnandum: et ex re constituendum
hoc: nam si gladium strinxerit et in e o percusserit, indubitate occidendi
animo id eum admisisse " Distinguia - se entre homicídio como perfídia,
clandestino ou furtivo modo (Murdrun) e o homicídio simples, que
apresentava duas formas: homicídio temerário (ausu temerario) e o
homicídio provocado (se defendendo, aliqua causa cogente)26.
No Direito Germânico, o tratamento penal para a o homicídio era ministrado igualmente tanto na forma dolosa quanto na culposa, sendo indiferente aos julgadores a vontade direta ou não do homicida. O direito de vingança pertencia à família do morto ou se ocorresse à
composição material, com ressarcimento dos danos, este seria dividido em duas partes: uma ao Estado e a outra aos parentes da vítima27. Não era reservado exclusivamente ao Poder Público o jus puniendi, ou seja, a determinação do tipo de punição que o condenado receberia era escolhido também pelo particular ofendido.
Em Esparta, a legislação era atribuída ao primeiro tirano, Licurgo e a punição não tinha o mesmo rigor do Oriente. De acordo com o escritor Ivair Nogueira Itagiba “não havia punição aos crimes de furto, o adultério, e o homicídio”. 28
“Os ilotas (escravos), párias (andarilhos), não eram considerados pessoas, eram vítimas das caçadas dos jovens. A mestria da prática de furto merecia aplausos, por considerar o furtador uma pessoa ágil e esperta no ato da subtração. Puniam-se o celibato, a obesidade, a culinária as transações por moedas metálica”29. Ao homicida era concedido a faculdade de exilar - se, mas se voltasse seria punido com a pena de morte. Dizia Demóstenes que "os fundadores desse uso, Deuses ou Heróis, refletiriam que não haveria necessidade de oprimir um desgraçado, mas abrandar - se o seu sofrimento na medida do possível".30
2.4. Código de Hamurabi (1.800 a.C.)
Na Babilônia, hoje chamada de Iraque , o direito caldeu31, consolidado no Código do rei Hammurabi, escrito há vinte e três séculos antes da Era Cristã, quando surgia o berço da civilização
27 Noronha. ,E. Magalhães. Direito Penal.p.18 28Itagiba, Ivair Nogueira. Do Homicídio,p.31 29 Ibid, p.34
30 Cf. Siqueira.Galdino, Direito Penal Brazileiro,p.562
31“caldeu”.relativo a Caldéia, antiga região da Asia. Cf..Hollanda Ferreira. Aurélio Buarque, Novo
ocidental e tendo como um dos representantes da Dinastia o Rei Hammurabi. Em 2.000-1800 a.C. o Rei Hammurabi aliou-se com o Rei da Assiria –
Shamashi-Adad I, expandindo a política da Babilônia até Mesopotâmia32, influenciando assim, com seus costumes e crenças o povoado local. Durante essa expansão, foi elaborado pelo Rei Hammurabi o sistema de normas legais escritas que foi o primeiro psicografado de Leis, denominado O Código de Hammurabi33, contendo 282 artigos no qual previa a proteção as terras, plantações, ao ato de comércio, direito aos escravos e ao casamento punindo o adultério praticado pela mulher, e entre outro assuntos de interesse da época. Os crimes cometidos eram certificados da sua veracidade e a autoria através de procedimentos totalmente fora de qualquer razoabilidade e explicação racional dentro dos ensinamentos atuais, as sanções eram castigos cruéis e na maioria da sanção era a pena de morte.
“A religião modelada por um sistema
rude de economia, havia de ser dominadora. Era cruel o regime da escravidão. Só em cinqüenta em cinqüenta anos, por ocasião do Jubileu, é que se restituía a liberdade a escravos nacionais, permitindo-se, nesse período, o descanso da terra e de seus proprietários, que eram a comunhão da família” 34.
Nos artigos 129 e 130, 132, 15335 descrevem aos atos a serem punidos, sempre tendo como bem tutelado os atos praticados a favor a honra dos traídos.
Artigo 129: “se a mulher de um homem for surpreendida (em flagrante delito) com outro homem, ambos deverão ser amarrados e atirados
n‟água, porém o marido poderá perdoar sua esposa; e o rei , a seus escravos.”
32 Tradução de Leonard Willian King.Código de Hamurabi,p.07 33 Tradução de Leonard Willian King.Código de Hamurabi,p.07 34 Itagiba. Ivair Nogueira,
Do Homicídio.p.32
Código de Hamurabi no art. 2 , a apuração da autoria de um crime era verificado através da prova no rio, mergulhando a pessoa. “ se
alguém fizer uma acusação contra um homem , o acusado vai ao rio e nele se atira; se ele afundar no rio, o acusador deverá tomar posse da casas dele . Mas se o rio provar que o acusado não é culpado e ele escapar sem se ferir , então o que levantou a acusação deve ser condenado a morte e o que se atirou no rio deverá tomar posse da casa
que pertenceu a seu acusador”.36
Artigo 130: “ se um homem violar a esposa (noiva ou recém casada) de
outro homem, que nunca tenha conhecido um homem e ainda vivia na casa de seu pai, e dormir com ela e for surpreendido , esse homem
deverá ser condenado à morte, mas a esposa estará livre de culpa”.
Artigo 132: “se o dedo for apontado para a esposa de um homem a
respeito de outro homem, mas ela não for pega dormindo com o outro,
ela deverá pular no rio por seu marido”.
Artigo 153: “ se a esposa de um homem , por conta de outro homem,
assassinar os parceiros(seu marido e esposa do outro homem), ambos
deverão ser empalados”37
3. O surgimento da Criminologia - Idade Média e Moderna Séc. XIV ao XV
No período de transição entre a Idade Média e a Moderna, do século XIV ao século XV, é observada a influência das
36 Ibid.p41
37 Empalação: Antiga punição em que se enfiava uma estaca no ânus de um condenado para causar-lhe
chamadas "ciências ocultas", o que bem mais tarde seria conhecida como Criminologia. Os julgamentos eram realizados por Tribunais de Inquisição impostos pela Igreja Católica por toda a Europa. A imagem e influência
“diabólica” era a explicação para qualquer ato praticado de forma diversa aos costumes da época, as pessoas que praticassem crimes eram submetidas a
rituais de “purificação das almas”, tendo seus corpos incendiados em praça
pública, para demonstrar a todos que aquela pessoa somente praticara o delitos por estar dominada por “uma força do mal” 38·.
Charles de Secondat Montesquieu39, Barão
de Montesquieu, um dos filósofos mais atuantes neste movimento abolicionista dos atos cruéis, apresentou na sua obra principal , “O Espírito das Leis” no
qual considerava que o bom legislador era aquele que se empenhava na prevenção de delito, não simplesmente castigando os criminosos, sem constituir um sentido reeducador da pena; propôs a classificação dos delitos, diferenciando-os de acordo com o bem jurídico protegido e as características pessoais dos criminosos.
Platão40entendia "que se devia ensinar aos indivíduos que se tornavam criminosos como não reincidirem no crime, dando a eles a instrução e a formação de caráter de que precisavam". E completava o seu pensamento em sua obra A República, afirmando: “o ouro do homem sempre foi o motivo de seus males" demonstrando que os fatores econômicos e sociais são desencadeadores de crimes. E dizia também ; "onde há gente pobre haverá patifes, vilões, etc" e o criminoso assemelha-se ao enfermo”.
François Marie Arouet, mais conhecido como
Voltaire, filósofo iluminista, lutou em defesa das liberdades civis,
principalmente com relação à religião e ao livre comércio; após ser preso duas
38 Bruno, Anibal. Direito Penal. Parte Geral. p.35
vezes, por ter escrito em suas obras críticas severas as riquezas pertencentes à Igreja Católica, dizia que a prática dos crimes de roubo e furto eram praticados por pessoas probres em razão da desigualdade.
Tratado sobre a tolerância41 é uma obra que Voltaire escreveu no
Castelo de Ferney-Voltaire, e publicou em 1763, depois da morte de Jean Calas, injustamente acusado e executado a 10 de Março de 1762 pela morte do seu filho, que se havia convertido ao cristianismo.
Nessa obra, Voltaire convida à tolerância entre os religiosos, atacando directamente o fatalismo religioso - e mais particularmente o dos jesuítas onde havia estudado quando jovem - e onde apresenta um requisitório contra as superstições ligadas aos religiosos.
Jean Calas pertencia a uma família protestante huguenote, com excepção da empregada, católica, e do seu filho, uma vez convertido. Depois do suicídio do seu filho, Jean Calas foi acusado de homicídio voluntário. A família é presa, e o pai, a pedido da população e segundo ordem de oito juizes, é condenado à pena de morte mesmo na ausência de provas. De notar o contexto histórico durante o qual se realiza o processo então profundamente marcado pela guerra das religiões francesas dos séculos anteriores.
Depois da execução de Jean Calas, que sempre gritou a sua inocência, o processo é aberto de novo em Paris e a família Calais reabilitada.
Jean Jacques Rousseau, que defendia a idéia que “todos os homens nascem livres, e a liberdade faz parte da natureza
do homem”, entendia que os que os problemas dos homens decorriam dos males que a sociedade havia criado e não existiam no estado selvagem. A filosofia política de Rousseau é inserida na perspectiva dita contratualista,
41 Voltaire. Tratado sobre a tolerância
afirmada no Contrato Social , pregava que se o Estado for bem organizado existirão poucos delinqüentes a miséria é a mãe dos grandes delitos.
Deve-se notar que essas idéias de Rousseau foram usadas na Constituição por certos deputados que queriam manter um sistema de pena muito rigoroso. E curiosamente os princípios do Contrat puderam
servir para sustentar a velha correspondência de atrocidade entre
castigo e crime. “A proteção devida aos cidadãos exige que as penas
sejam medidas de acordo com a atrocidade dos crimes e que não se
sacrifique, em nome da humanidade, a própria humanidade”. Citação
feita durante o Discurso na Constituinte , Archives Parlementaries.t.
XXVI. P.637.42
Charles-Pierre Baudelaire, considerado um dos precursores do Simbolismo .Sua obra teórica também influenciou
profundamente as artes plásticas do século XIX. Escreveu vários poemas e dentre esses escritos fez um famoso aviso: "o mais
atual ardil do Diabo consiste em fazer crer a todos que ele não existe". Até hoje, tanto a Demologia, a Astrologia,e a própria Fisiognomia tem se preocupado em co-relacionar a aparência externa das pessoas com sua conduta íntima43.
Tal observação foi objeto de várias pesquisas entre elas Jean Gaspar Lavater ao ressaltar que "homens de maldade natural" ou “de pendor cruel” são muito parecidos com o tipo delineado mais tarde por Cesare Lombroso ao denominar a idéia do criminoso lato.44
42 Rousseau,Jean.-Jacques.Contrato Social, Livro II,cap.V. ,
apud. Foulcault. Michel. Vigiar e Punir . p87 43Leite. Gisele.
Revista Jus Vigilantibus ,20 de janeiro2011.
O período da Antropologia Criminal, do século XV até 1875, vários foram os precursores da Criminologia entre eles Thomas Morus, descreve na sua obra Utopia, uma série de crimes que
assolava a Inglaterra na época , onde sistematicamente se aplicava a pena capital aos criminosos. Ele acabou sendo morto ao combater de forma veemente as injustiças praticadas pelo Rei Henrique VII, que havia transformado a economia da Inglaterra numa grande crise, em razão da desigualdade na distribuição de riquezas ocorridas no país, sendo que a maiores riquezas e grandes latifúndios pertenciam à nobreza e o clero45.
4 Escolas Penais e a influência no entendimento dos atos criminosos
Até meados do século XVIII, a característica da legislação criminal da Europa, era marcada pela diferença social , desigualdade de privilégios, a maneira injusta de julgar os mesmos crimes praticados por pessoas de classes sociais diferentes, sendo presididos por juízes parciais e arbitrários, que utilização de torturas cruéis para conseguir
suas confissões, considerada “a rainha das provas” pois bastava o acusado
confessar para encerrar o julgamento.
Diante de tal situação, as correntes iluministas e humanitárias atingiram o seu apogeu na Revolução Francesa,
também chamada de “época das luzes”, cujos principais representantes foram
Voltaire, Charles de Secondat Montesquieu e Jean Jacques Rousseau. Os mesmos fizeram severas críticas aos excessos imperantes na legislação penal da época, propondo a individualização da pena, à proporcionalidade, além da necessária diminuição da crueldade46.
45 Leite. Gisele. Publicado em Recanto das Letras. 10.04.2009
Era preciso punir de outro modo: eliminar essa confrontação física ente o soberano e condenado; esse conflito frontal entre vingança do príncipe e a cólera condita do povo, por intermédio do supliciado e o carrasco.47
Lachèze, em 1791, alerta para o perigo do tratamento a base da violência que as pessoas recebiam por parte dos soberanos. Esse perigo era em relação à forma banalizada que era vista a violência e o desrespeito com as pessoas.
“Perigo, de qualquer modo, pelo
apoio que nele encontra uma contra a outra, a violência do rei e a do povo. Como se pode o Soberano não visse, nessa emulação de atrocidades, um desafio que ele mesmo lança e que poderá ser aceito um dia: acostumado a
“ver correr sangue”, o povo aprende rápido que “só pode se vingar com
sangue” 48
Em meados de 1780, a rebelião dos humanistas e os iluministas iniciado na França, se estendendo por toda a Europa, em 1817 na Espanha, em 1840 a 1851 em alguns Estados da Alemanha.
A maneira de impor a punição como um ato de castigo, e nunca de prevenção para desencorajar o cometimento de futuros crimes, foi defendida pelas correntes Liberais, sendo o principal porta voz desse movimento, Cesare di Bonesana, Marques de Beccaria na obra “Dos Delitos e das Penas” (1764), tornando-se o precursor da Escola Clássica49.
47 Villeneuve,J .Petion de. Discurso na Constituinte . Archives parlementaires, t.XXVI, p.641.“ suplício
tornou-se rapidamente intolerável. Revoltante, visto da perspectiva do povo, onde se revela a tirania , o excesso, a sede de vingança e o “cruel prazer de punir”.apud. Foulcault. Michel. Vigiar e Punir . p781
48 Lachèze. Discurso na Constituinte. 03.06.1791, Archives parlementaires, t.XXVI. p641.idem 49 Jose A. Sainz Cantero.
Lecciones de Derecho Penal, Parte Geral. Apud. Bitencourt. Roberto Cezar.
Michel Foucalt descreve muito bem a mensagem da época; e explica que “foi através dessa técnica de sinais punitivos, que a tendência era inverter todo o campo temporal da ação penal; os reformadores pensavam em dar ao poder de punir um instrumento econômico, eficaz, generalizável por todo o corpo social, que podiam codificar todos os comportamentos e conseqüentemente reduzir todo o domínio difuso da ilegalidade”50 completa ao dizer, que o poder de punir deveria estar calcado em seis regras básicas51.
“Calcular uma pena em função não do crime , mas de sua possível
repetição. Visa não à ofensa passada, mas à desordem futura. Fazer de tal modo que o malfeitor não possa ter vontade de recomeçar, nem
possibilidade de ter imitadores.. “ A sociedade não vê nas punições que aflige o gozo bárbaro de fazer sofrer um ser humano; vê nelas a preocupação necessária para prevenir crimes semelhantes, pra afastar
da sociedade dos males que ameaçam atentar contra ela”52.
“É preciso punir exatamente o suficiente para poder impedir . Deslocamento então na mecânica do exemplo: numa penalidade de suplício, o exemplo era a réplica do crime; devia por uma espécie de manifestação geminada, mostrá-lo e mostrar ao mesmo tempo o poder soberano que dominava; numa penalidade calcada pelos seus próprios feitos, o exemplo deve-se referir ao crime , mas da maneira mais discreta possível; indicar a intervenção do poder, mas com a máxima economia, e no caso ideal impedir qualquer reaparecimento posterior de um e outro53”
I. Regra da quantidade mínima: um crime é cometido porque traz vantagens. Se à idéia do crime fosse ligada a idéia de uma desvantagem um pouco maior, ele deixaria de ser cometido.
50 Foulcault.Michel. Vigiar e Punir. p.90 51 Ibid,p.91
Para que o castigo produza o efeito esperado basta que o mal que causa ultrapasse o bem que o culpado retirou do crime54
II. Regra da idealidade suficiente: se o motivo de um crime é a vantagem que se representa com ele, a eficácia da pena está na desvantagem que se espera dela. O que ocasiona a pena é a essência da punição, não a sensação do sofrimento, mas a idéia de uma dor, um desprazer, um inconveniente a
“pena”55
III. Regra dos efeitos laterais: a pena deve ter efeitos mais intensos naqueles que não cometem a falta; em suma, se pudéssemos ter certeza de que o culpado não poderia recomeçar, bastaria convencer os outros de que ele fora punido.
“Esse paradoxo Cesare Beccaria ilustrou no castigo que impunha no lugar de pena de morte:escravidão perpétua. Pena fisicamente mais cruel do que a morte? Absolutamente,dizia ele. Pois a dor da escravidão , para o condenado, está dividida em tantas parcelas quanto intensa a vida lhe restam; pena indefinidamente divisível, pena elástica, muito mais
severa que o castigo capital” 56
IV. Regra da certeza perfeita: É preciso que a idéia de cada crime e das vantagens que se esperam dele, esteja associada à idéia de um determinado castigo, com as desvantagens precisas que dele resultam; é preciso que de um outro laço seja considerado apertado e nada possa rompê-lo.57
“Se deixamos ver aos homens que o crime pode ser perdoado e que o
castigo não é sua continuação necessária, nutrimos nele a esperança
54 Beccaria. Cesare. Dos Delitos e das Penas. p.62 55 Foulcault. Michel. Vigiar e Punir p.91
da impunidade...que as leis sejam inexoráveis, os executores
inflexíveis”.58
Na idade Moderna teve a confirmação deste movimento no qual se dividiu em duas fases: Fase do Individualismo sec. XVIII e a fase do Fortalecimento do Estado sec. XIX.
Na fase do Individualismo, como o próprio nome propõe; reconheceu os Direitos dos Indivíduos, também chamado de Jusnaturalismo. Nesta fase ocorreu o fim do absolutismo Estatal, reconhecendo a liberdade, a propriedade e a segurança como direitos imprescritíveis do homem.
Na fase do Fortalecimento do Estado
impunha um “contrato” entre a sociedade e o Estado, movimento conhecido
como contratualismo , tendo como a liberdade das atividades econômicas regulamentadas por Leis do mercado.
Durante esses movimentos várias idéias, conceitos e teorias sobre os fenômenos criminais impulsionaram o surgimento de grandes escolas da ciência penal. “Os tempos modernos viram
nascer do pensamento filosófico-juridico em matéria penal as chamadas Escolas Penais” 59, que foram apresentadas em duas etapas: a Escola Clássica e a Escola Positiva.
4.1. Escola Clássica
Cesare di Bonesana, Marques de Beccaria, juntamente com Voltaire e Jean Jacques Roussau foram sem dúvida os maiores influentes da Era do Iluminismo (sec. XVIII). Nascendo a Escola Clássica, neste período, afirmava-se as idéais revolucionárias da nova visão do Direito Penal e o tratamento que homens deveriam receber do Estado, como representante de um Poder Punitivo. Contrariava todos os pensamentos da época, no qual a aplicação do castigo físico, tortura e a pena capital, eram praticadas de forma indiscriminada e desumana a todas as pessoas que cometessem crimes ou infringisse as normas ou os costumes contemporâneos. O problema punitivo estava completamente desvinculado das preocupações éticas, morais ou religiosas.
As idéias filosóficas desses pensadores
constituíram o “divisor de águas” entre o passado e o futuro de um Direito
Penal caracterizado por postulados de Filosofia e pelo sentido de humanização do chamado direito de punir.60 Cesare di Beccaria entendia que a pena de morte imposta de maneira generalizada aos condenados , de nada servia para a prevenção geral do novos crimes era somente uma medida cruel e ineficaz.
A sua obra “Dos Delitos e Das Penas”,61 conhecida até os dias de hoje e extremamente admirada por todos, trás entre outras idéias que:
A atrocidade das penas opõe-se ao bem público;
Aos juízes não deve ser dado o direito de interpretar as leis penais;
As acusações não podem ser secretas;
As penas devem ser proporcionais aos delitos;
Não se pode admitir a tortura do acusado por ocasião do processo;
Somente os magistrados é que podem julgar os acusados.
O objetivo da pena não é atormentar o acusado e sim impedir que ele reincida e servir de exemplo para que outros não venham a delinqüir.
As penas devem ser previstas em lei.
O réu jamais poderá ser considerado culpado antes da sentença condenatória.
O roubo é ocasionado geralmente pela miséria e pelo desespero.
As penas devem ser moderadas.
Mais útil que a repressão penal é a prevenção dos delitos.
Não tem a sociedade o direito de aplicar a pena de morte nem de banimento.
Jeremias Benthan, no “Tratado das
penas e das recompensas”, defendeu com base no utilitarismo, a prevenção como fim da pena e distinguiu o aspecto formal e substancial no conceito do delito.
Não houve uma Escola Clássica propriamente entendida como um corpo de doutrina comum, relativamente ao direito de punir e aos problemas fundamentais apresentados pelo crime e pela sanção penal. A denominação Escola Clássica foi dada pelos positivistas, com conotação pejorativa. Na verdade, é praticamente impossível reunir os diversos juristas representantes dessa corrente, que pudessem apresentar um conteúdo homogêneo62. “Os filósofos, moralistas e juristas, dedicam suas obras a
censurar abertamente a legislação penal vigente, defendendo as liberdades do indivíduo e enaltecendo os princípios da dignidade humana.”63
Como Cesare di Beccaria, foi o precursor do Direito Penal Liberal, Francesco Carrrara foi o criador da dogmática penal, ele simboliza a expressão definitiva da Escola clássica, eternizando sua identificação como a “Escola Clássica de Carrara”.64
“o crime era composto por uma força física e uma força moral, o que corresponderia, em termos atuais, ao elemento subjetivo e ao elemento objetivo. Para ele, o fundamento básico o Direito Natural, é de onde emanavam os direitos e deveres, cujo o equilíbrio cabe ao Estado garantir65. “a pena não é mais do que sanção do preceito ditado pela lei
eterna: a qual sempre visa à conservação a humanidade e à tutela dos seus direitos, sempre procede da norma do justo: sempre corresponde aos sentimentos da consciência universal”.66
4.2. A Escola Clássica de Francesco Carrara e os Crimes Passionais
Para Francisco Carrara, “não deve entender por criminoso passional todo individuo que cometa um crime por um ou qualquer estado passional ”67, porque, em primeiro lugar, ativera-se ao fácil critério de considerar as paixões segundo a intensidade das mesmas, classificou as paixões em cegas e racionais. As primeiras, no pensar de Francesco Carrara, têm como objeto a “expectativa do mau”, influem fortemente sobre a vontade, perturbam a razão e tiram da inteligência grande parte de seu poder reflexivo, assim, devem valer como atenuantes da culpabilidade. Desse modo, os estudiosos da área criminal não chegaram a
64 Carrara Francesco apud Bitencourt. Cezar Roberto.Tratado de Direito Penal.Parte Geral. p.53 65 Carrara.Francesco
. Programa de Derecho Criminal. Bogotá, Temis. 1971 .Apud.Ibid.,p.54
66 Idem. Programa,cit.v.2§610. Apud. Ibid.,p.54 67 Ferri. Enrico.
resolver o problema das relações entre a paixão e crime, e a sua correspondente responsabilidade.
Francesco Carrara ao classificar as paixões dividiu-as em cegas e arrazoadas. Dessa forma, é preciso levar em consideração que toda paixão pode, nos diversos indivíduos, segundo seu caráter e temperamento, alcançar o mais alto grau de veemência ou permanecer num estágio atenuado das paixões cegas (medo, honra, amor, etc.), assim como os arrazoadas ( afã de lucro, ambição vingança , ódio, etc.) não existem neste sentido por si mesma, senão em relação ao temperamento e caráter de cada indivíduo . Em alguns criminosos, a vingança chega ser uma paixão cega, mais que a honra ou amor em outros sujeitos. Por isso, apenas recorrendo à distinção qualitativa das paixões, os problemas propostos podem ser solucionados. De fato, fiz a distinção entre paixões úteis e danosas, favoráveis ou contrárias a existência social.
Na explicação do doutrinador italiano as paixões sociais e anti-sociais às quais, de um ponto de vista ético, seriam paixões morais ou imorais, jurídicas e antijurídicas do ponto de vista estritamente do Direito. A honra, o amor, o afeto familiar, o sentimento patriótico, são exemplos de paixões sociais, paixões úteis à espécie, ou seja, à coletividade, favoráveis ao convívio civil. Já as anti-sociais englobam o sentimento de egoísmo, futilidade cujo não são apropriados para um bom convívio social.
ofendida, por desventuras amorosas ou impelido por afeto paternal de seus filhos, o sobressalto que esse fato produz na sociedade é muito menor que quando o sujeito delinque movido pelo lucro, por ódio ou por vingança; isso, porque nos primeiros casos, todos pensam que a agressão criminosa foi provocada em razão de relações especiais entre a vítima e o sujeito ativo do crime, enquanto nos demais, todo cidadão, que não tem nenhum vínculo com o criminoso, está exposto à agressão do homicida que comete o crime para roubar, do incendiário,do ladrão, do falsário, do estelionatário, do salteador, etc. Portanto , criminoso passional é somente aquele que foi levado a cometer o crime por uma das paixões sociais. 68
Para os defensores da Escola Clássica, em especial Francesco Carrara, para aqueles que praticam o crime de homicídio sob a influência das paixões cegas, agem com veemência sobre a vontade e ultrapassam as resistências da razão, deixando ao intelecto um menor poder de reflexão. Para eles, essas formas de paixão "devem ser admitidas como causas minorantes da imputação porque merece escusa quem se deixa arrastar ao mal pelo ímpeto de súbita perturbação". 69
“.. as paixões cegas , influem fortemente sobre a vontade , perturbam a razão e tiram da inteligência grande parte do seu poder reflexivo. Devem valer como atenuante da culpabilidade (...) as paixões racionais , não tem o mesmo valor , porque excitam a inteligência , deixando o homem na posse plena do seu livre-arbítrio”70...
Na formação desta figura de criminoso concorrem com a personalidade de precedentes irretocáveis os sintomas psíquicos (entre outros) relacionados à idade, ao motivo, à execução do crime em estado de comoção, abertamente e sem cúmplices (exceto nos casos de
68Ferri. Enrico. Delinquente e a Responsabilidade Penal ,p100 69 Carrara, Francesco. Programa de Direito Criminal
. Parte Geral. p. 229-30.
criminosos por paixão política), da apresentação espontânea à autoridade e do remorso sincero do mal causado que, com freqüência, se expressa no suicídio imediato ou na tentativa de colocar fim na vida71.
4.3. Escola Positiva
A Escola Positiva surgiu no fim do sec. XIX, num contexto de um acelerado desenvolvimento das ciências sociais (Antropologia, Psiquiatria, Psicologia, Sociologia, estatística etc.). Esse fato determinou de forma significativa uma nova orientação nos estudos criminológicos. Ao abstrato individualismo da Escola Clássica, a Escola Positiva opôs a necessidade de defender mais enfaticamente o corpo social contra a ação do delinqüente, priorizando os interesses sociais em relação aos indivíduos.72
A escola Positiva revela-se pela análise psicológica do homem delinquente, formulou sob os aspectos antropológicos e jurídicos. Apresenta três fases distintas predominando em cada uma determinado aspecto, tendo também um expoente máximo. São elas: 73
a) Fase antropológica: Cesare Lombroso (L’Umo Delinquente); b) Fase sociológica : Enrico Ferri; (Sociologia Criminale); c) Fase jurídica : Rafael Garófalo (Criminologia)
71 Ferri, Enrico. Delinquente e Responsabilidade Penal. p.101 72 Bitencourt, Cezar Roberto
. Manual de Direito Penal, Parte Geral. , p. 52.
4.4. Cesare Lombroso –( 1836-1909) -Fase antropológica
Segundo o postulado da Escola Antropológica criminal,a gênese da criminalidade está no atavismo , de modo que a perfeita identidade entre a delinqüência e a infância da humanidade não passa o crime de um fenômeno de retrocesso anormal do homem aos tipos primitivos.74
Cesare Lombroso, com a inegável influência de Comte75 e Darwin76, foi o fundador da Escola Criminal Positiva, Nasceu em 1835 e morreu em 1909 em Turim na Itália, era médico psiquiatra e professor na Universidade de Turin, onde lecionou a disciplina de Antropologia Criminal . Durante muito tempo Lombroso examinou muitos cadáveres de
criminosos com o propósito de identificar alguma característica física “natural do delinqüente”, afirmava que aqueles criminosos teriam características comuns ao “homem primitivo”, e com semelhanças físicas entre eles , como :
protuberância occipital, órbitas grandes, testa fugidia, arcos superciliares excessivos, zígomas salientes, prognatismo inferior, nariz torcido, lábios grossos, arcada dentária defeituosa, braços excessivamente longos, mãos grandes, anomalias dos órgão sexuais, orelhas grandes e separadas, polidactia.77 .
Como Cesare Lombroso tinha a formação médica , associava o cometimento do crime a uma doença e o criminoso a um doente, que eram classificados em :
74 Hungria. Nelson.
Comentários ao Código Penal. p.89 75
Augusto Comte é considerado, unanimente como o fundador da Sociologia Moderna, e define tal
ciência como abstrata que tem por fim a investigação das leis gerais que regem os fenômenos sociais.
76
Charles Darwin (1809-1882) teve sua teoria evolucionista coordenada aos progressos das ciências
biológicas . Sua idéia básica é a evolução modificada pelos seres humanos.
77 Molina, Antonio García-Pablos de; Gomes, Luiz Flávio. Criminologia, 4a edição, São Paulo,RT,
Criminosos nato,
Louco, aquele que possuía determinada perturbação mental;
Passional, tratando-se daquele que não possuía quaisquer antecedentes, sendo levado ao cometimento do crime pela primeira vez em decorrência de uma emoção desenfreada, como por exemplo, o ciúme excessivo;
Ocasional, seria aquele em que delito vai ao encontro do sujeito, apesar dele não procurá-lo.
Em 1876, escreveu a obra “O Homem Delinquente” , como título original l’uomo delinculente em que constava suas observações realizadas durante todas as autopsias daqueles cadáveres. Além das semelhanças físicas, entendia que os surtos epiléticos também eram elementos comuns entre os criminosos violentos, já que na época o mesmo teve a oportunidade de estudar um soldado italiano que sofria de surtos de epilepsia e se tornou um “serial killer” após praticar vários homicídios na Itália.
Com essas idéias; Cesare Lombroso sustentava um momento de rompimento de paradigmas no Direito Penal e o surgimento da fase científica da Criminologia.
Cesare Lombroso e os adeptos da Escola Positiva de Direito Penal rebateram a tese da Escola Clássica da responsabilidade penal lastreada no livre-arbítrio.
ações e que estava impulsionado por forças que ele mesmo não tinha consciência”.78
Com relação ao criminoso passional, Lombroso apresenta duas espécies: o criminalóide ( isto é, o criminoso nato com características atenuadas) e o pseudocriminoso ( o autor de ações não homicidas ou de contravenções)79.
4.5. Enrico Ferri (1856-1929)- Fase sociológica
Enrico Ferri80 relevou não só aos
fatores biológicos, como também, aos mesológicos ou sociológicos, além dos físicos, na etiologia delinquencial. Revelou o trinômio causal do delito, composto por fatores antropológicos, sociais e físicos.
a) biológicas( herança e constituição); b) físicas( clima);
c) sociais(referentes às condições ambientais).
Considerado o criador da Sociologia Criminal, foi quem acendeu a polêmica entre os defensores do "livre arbítrio" e os adeptos do "determinismo" no que se refere ao crime.
Enrico Ferri não acreditava na liberdade da vontade psíquica do homem e defendia a teoria jurídica da responsabilidade pessoal. Recomendava que o Código Penal devesse possuir
78 Rabuffetti, M. Susana Ciruzzi de. Breve ensayo acerca las principales escuelas criminológicas., p. 35 79 Lombroso. Cesare. O Homem Delinquente. P. 148
apenas um código de defesa social, com base na periculosidade do infrator81.
Enrico Ferri classificou os delinqüentes em cinco tipos a saber: nato, louco, ocasional, habitual e passional.82
O nato é o tipo instintivo de criminoso descrito por Lombroso com estigmas de degeneração. Tal tipo apresenta a completa atrofia do senso moral.
O louco seria não só alienado mental, como também os semi-loucos, matóides e os fronteiriços.
O ocasional é aquele que eventualmente comete crime.
O habitual é o reincidente, faz do crime sua profissão.
O passional é aquele que é levado à configuração típica pelo arrebatamento, pelo ímpeto.
Enrico Ferri inclui também a categoria de delinqüente por impulso ético irresistível, isto é, por paixão social: toda paixão que não contraria os interesses da coletividade deverá considerar-se social e, portanto, dirimente da responsabilidade penal. Por isso é levada pela
81 Fragoso.Heleno Claudio Lições . p. 46
afetividade ou impulsividade não obedecendo a um móvel antijurídico, anti-social.83
O criminoso passional é caracterizado pela superexcitação nervosa. Sofre no dizer de Enrico Ferri uma autêntica tempestade psíquica, pratica a ação delituosa; pela notoriedade e quase sempre, pelo arrependimento imediato o que o leva geralmente ao suicídio imediato.
Enrico Ferri sustenta que devem ser tidas como dirimentes da responsabilidade o estado anímico exaltado, e classifica os criminosos que praticam os crimes passionais puro e o crime delirante passional, as características mais marcantes, como “constituição
paranóica, idéia delirante inconstante, monstruosidade da afronta alegada,
desproporção entre o móvel invocado e a reação”, essa obsessão com a vítima
caracteriza também o passional puro. Ambos os criminosos também apresentam a ansiedade na premeditação do crime e o sentimento de alívio depois de ter cometido o crime.84
Para João José Leal, o grande equívoco dos positivistas foi acreditar na possibilidade de se descobrir uma causa biológica para o fenômeno criminal. Os estudos e as investigações nesse sentido ocuparam o centro das preocupações positivistas, cujos resultados foram um verdadeiro fracasso. Primeiro, porque não se pode falar em causa única da delinquência e, em segundo lugar, porque a Escola Positiva se preocupou apenas com os aspectos biológicos do fenômeno criminal, quando se sabe que os fatores exógenos são preponderantes. Enrico Ferri procurou corrigir essa postura unilateral, ao escrever sua obra Sociologia Criminal, acentuando a importância dos fatores socioeconômicos e culturais da
83
Ferri. Enrico. O Delito Passional na Sociedade Contemporânea.p.19.
delinqüência. Além disso, inútil também se revelou a proposta positivista de transformar o Direito Penal numa disciplina médico-científica85.
4.6.Raphael Garófalo (1851-1934)- Fase jurídica
Raphael Garófalo foi o criador do termo Criminologia, foi o jurista que nesse primeiro período veio juntar-se à corrente da Escola Positiva, e submeteu a sua obra Criminologia86·, à revisão, sob os princípios da escola.
O referido jurista procurou apoiar em um conceito naturalista do crime, criou a noção do delito natural, que definiu como
a “violação dos sentimentos altruístas fundamentais de piedade e probiedade, na medida em que se encontra na humanidade civilizada, por meio de ações nocivas à coletividade87”,conceito que não logrou aceitação nem na escola positiva, nem na clássica mas serviu de ponto de partida para várias construções de outros pensadores. O crime “está sempre para o individuo e é a revelação de uma natureza degenerada, quaisquer que sejam as causas, antigas ou recentes, dessa degeneração”.88
Entendia que o criminoso típico, isto é, essa maneira de ser insuscetível com perfeita adaptação às normas da vida social, não resulta das anomalias orgânicas que a antropologia Lombrosiana defendia; o caráter criminoso é uma anomalia psíquica ,ou anomalia moral.
85 Leal, João José. Direito Penal Geral., p. 77. 86 Garofalo. Raphael . Criminologia. p.36 87 Ibid. p.36
Apresentava uma severidade estranha ao espírito da escola, na repressão dos crimes. A reação penal deve consistir na
“aplicação do meio idôneo”. “Não se procura uma quantidade determinada de
mal a infligir ao autor de um delito, mas um processo inibitório apropriado a
especialidade de sua natureza”. Influenciado pela idéia de seleção, com um fim
na sua medida penal, defendia a eliminação do crime através da pena de morte do seu autor, ou a deportação, relegação e até mesmo as colônias penais, que representavam o distanciamento do individuo infrator da sociedade.
Estabeleceu a “prevenção especial” como fim da pena.
5 Histórico do Homicídio Privilegiado nos Código Penais do Brasil
5.1. Instituições Indígenas
O ato de “matar alguém” entre os indígenas
era praticado com propósitos festivos em rituais. Conforme Jose Henrique
Pierangelli, “no início da colonização do Brasil, as tribos aqui existentes apresentavam diferentes estágios de evolução. Os tupis demonstraram um desenvolvimento superior aos dos tapuias, estes chamados por aqueles de bárbaros. Toda idéia de direito penal que se possa atribuir aos indígenas está ligada ao direito costumeiro e afirma-se que neles se encontra a vingança
privada, a vingança coletiva e o talião”. 89
A guerra nunca era movida por motivos econômicos, pelo menos até o descobrimento. Os motivos das hostilidades era capturar os prisioneiros para os ritos antropofágicos, a tomada de troféus ou para vingar os parentes mortos90.
5.2. Ordenações do Reino
Quando o Brasil foi descoberto, vigoravam as Ordenações Afonsinas que foram mandadas compor por D. João I. As leis foram executadas sob a influência do Direito Romano e Canônico, concluídas em 1446, impressas em 1512, e após várias revisões e alterações feitas por vários juristas da época, foi publicada em 1521 com o nome de Ordenações Manuelinas, por estar vigorando o reinado de D.Manuel. Felipe II, da Espanha, que reinava em Portugal com o nome de Felipe I, ordenou uma nova estruturação dos velhos Códigos, incumbindo dessa tarefa os Desembargadores do Paço, Paulo Afonso e Pedro Barbosa, publicando em 11 de janeiro de 1603. Restaurada a monarquia portuguesa, foram as Ordenações Filipinas revalidadas pela lei de 29 de janeiro de 1643, de D. João IV 91.
As Ordenações Filipinas foram as que mais tiveram aplicação. No livro V das Ordenações eram encontrados os artigos que espelhavam com inteira fidelidade, as durezas das codificações contemporâneas. Era um misto de despotismo com beatice, uma legislação híbrida e feroz, inspirada em falsas idéias religiosas e políticas, que invadindo as fronteiras da jurisdição divina , confundia o crime com o pecado. A pena de morte natural era agravada pelo modo cruel de sua inflição; certos criminosos, como os bígamos, os incestuosos, os adúlteros, os moederios falsos eram queimados vivos e feitos em pó, para que nunca de seu corpo e sepultura se pudesse haver memória92.
A desigualdade no tratamento da sanção entre os Fidalgos e o peão era aplicada de forma natural e com explicações de propósitos religiosos.
