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O DIÁLOGO ENTRE PÚBLICO E PRIVADO NA PERSPECTIVA DO
CONTRATO INCOMPLETO
Maria Marconiete Fernandes Pereira 1 Marcos Antonio Rios da Nóbrega 2 Resumo:
O presente trabalho propõe discutir a interrelação entre o público e o privado, com ênfase na parceria público privada concebida como forma otimizadora de modelo para alavancagem do desenvolvimento em setores estruturantes, em que pese uma concepção contemporânea do contrato administrativo de concessão. O objetivo principal desta pesquisa é analisar essa relação contratual, na perspectiva da incompletude do contrato, assinalando fatores impulsionadores de uma nova relação nos consequentes efeitos a longo prazo. Para tanto utiliza-se o modelo interpretativo das estruturas das cláusulas contratuais gerais no panorama da literatura jurídica. Para essa finalidade, agrega-se a teoria econômica do contrato que discute as representações contratuais de maneira multidimensional. Por fim, identifica como um dos grandes problemas a ser absorvido pelo sistema jurídico administrativo contratual brasileiro, com resultados de um trabalho empírico sobre o grau de avanço dos comandos contratuais que se relacionam entre o público e o privado.
Palavras-Chave:
Contrato. Parceria. Incompletude. Interdisciplinar.
Abstract:
This paper aims to discuss the interrelation between public and private, with an emphasis on public-private partnership designed as a way to leverage optimizer model of development in structuring sectors, despite a contemporary conception of the administrative licensing contract. The main objective of this research is to analyze this contractual relationship, in view of the incompleteness of the contract, noting factors that promote a new relationship resulting in long-term effects. For this we use the interpretative model of the structures of contractual general overview of the legal literature. For this purpose, adds to the economic theory of contract that discusses the
contractual representations of multidimensional manner. Finally, it identifies
as one of the major problems to be absorbed by the Brazilian legal system, contract administration, with results of an empirical work on the degree of advancement of the commands that relate contract between the public and private sectors.
Keywords:
Contract. Partnership. Incomplete. Interdisciplinary.
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Doutoranda em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco. Mestre em Ciências Jurídicas – Direito Econômico pela UFPB. Auditora de Contas Públicas da Controladoria do Estado da Paraíba. Advogada. E-mail: mmarconiete@gmail.com.
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Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Pós Doutorado em Harvard Law School e Harvard - John F. Kennedy School of Government. Conselheiro Substituto do Tribunal de Contas de Pernambuco. Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito/UFPE. Orientador. E-mail: marcos-nobrega@hotmail.com
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I.
INTRODUÇÃO
Estado diante da necessidade de eficiência começou a transferir para a iniciativa privada a prestação de serviços públicos através do regime de concessão e permissão, disciplinada pela Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, previsto no artigo 170 da Constituição de 1988, que, paralelamente, impulsiona maior participação do setor privado juntamente com o setor público. Nesse contexto, a visão político-econômica global de concessão começou a ser redesenhada, ganhando impulso no cenário do Estado, as parcerias. Modelo este que assenta a possibilidade de cooperação com o setor privado, no intuito de atrair recursos financeiros para investimentos em atividade de serviços públicos.
A concepção da relação contratual assume importante perspectiva de negócio entre o público e o privado na celebração do contrato administrativo como instrumento de delegação de serviços públicos e sua permissibilidade no texto constitucional. Evidenciando-se a superação dessa dicotomia. Por isso, o contrato administrativo evoluiu acompanhando as tendências transformadoras da Administração Pública em face das demandas da sociedade.
O direito contratual, sob a ótica publicista, não consegue abranger e/ou detalhar todas as evidências possíveis dos prováveis acontecimentos dos empreendimentos a longíssimo prazo. Desta feita, sua necessidade de buscar subsídios de raciocínios jurídicos na teoria econômica do contrato com a aceitação de
3 que há contratos incompletos. Essa realidade na seara da Administração Pública impulsiona a novos conhecimentos e agrega valores jurídicos capazes de homogeneizar os contextos contratuais.
Os contratos das Parcerias Público Privadas são novas técnicas gerenciais com diferenciais das clássicas do setor privado, sendo um conjunto de negócios públicos conexos com outros institutos. Nesse propósito, a indisciplinaridade da análise econômica do direito enaltece a interação do saber frente a um contrato de complexidade estrutural, que permite verificar uma interligação fundamental para a realidade fática do contrato incompleto.
2.
PARCERIA PÚBLICO PRIVADAs caminhos da concessão de serviços públicos tornam obrigatórios, por via reflexa, a trajetória da convivência entre a Administração Pública e os particulares com repercussões diretas na formação do contrato administrativo. Quando se fala de parceria, a configuração vai depender da atividade, especialmente de cunho econômico, em que se pretende instituir, haja vista as diversas feições adotadas pelo sistema brasileiro nessa configuração de serviços. Nessa seara, a busca da eficiência tem impulsionado modelos pautados pelo serviço adequado em atendimento às necessidades da sociedade. Segundo alerta Justen Filho (2003, p. 131) “isso não significa que a atividade administrativa possa ser subordinada aos mesmos e idênticos procedimentos que a administração privada”.
4 A Administração na busca de novos contornos para conferir à sociedade serviços eficientes, ou por não dizer, em não mais ter condições de gestão e execução de serviços de grande porte, não define suas metas de desenvolvimento sem estabelecer as condições contratuais a ser desempenhado pelo particular. Di Pietro indica instrumentos de parceria determinado no ordenamento brasileiro, quais sejam:
A concessão e a permissão de serviços públicos; ii) a concessão de obra pública; iii) a concessão patrocinada e a concessão administrativa; iv) o contrato de gestão; v) os convênios e os consórcios; vi) os contratos de empreitada de obra e serviços; vii) os contratos de fornecimento de mão de obra. (2006, p. 54-55)
Evidentemente, cada parceria elencada tem suas peculiaridades de prestação de serviços, cabendo ao ente público estipulá-las de acordo com as metas previstas no planejamento.
Quando a Constituição Federal de 1988, em seu art. 175, estipula a prestação de serviços públicos, incumbe ao poder público diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, a forma do serviço a ser prestado. A Carta Magna não explicita textualmente quais os serviços que serão contemplados em forma de concessão ou não. Pode-se afirmar que em alguns serviços dependem da sustentabilidade econômica do projeto; outros da eficiência de gestão, além do aporte financeiro.
5 jurídico brasileiro em relação ao desenrolar do envolvimento econômico entre privado e público. Nisso, havia um distanciamento, uma desconfiança, por não dizer, uma “superioridade” do Estado no tratamento ao setor privado. Exemplos típicos são os contratos de compras e serviços comuns, regidos pela Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, as cláusulas exorbitantes, na verdade, transpareciam uma arrogância sem precedentes, tratando o particular como inimigo, em que somente o Público tinha direitos, e o terceiro, obrigações. Essa visão foi levada, parcialmente, ao campo das concessões, na acepção trazida pela Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
A terminologia parceria advém de outras concepções, mas nas relações entre o Estado e a iniciativa privada vem substituindo aquela velha relação de comando e de obediência por consultas prévias mútuas, além disso, ensejam uma manifestação de vontade, com possibilidade de diálogos (WALD et al., 1996), e avança nas discussões das responsabilidades contratuais de cada partícipe. No entanto, a concessão comum não tinha essa concepção de parceria tão enaltecida como ultimamente. Trataram o procedimento de concessão comum como uma simples contratação, com procedimentos exaustivos, burocráticos e sem o foco em resultados.
A parceria entre o setor público e privado tem na concessão um avanço administrativo no instituto representativo de prestação de serviços públicos por delegação como alternativa de atividade de gestão pública de forma instrumental, haja vista a sua função de atender às necessidades coletivas com qualidade. Para tanto, a se revelar uma nova concepção do gestor público.
6 compartilhamento seja no resultado positivo seja no negativo. Como também, deve assegurar o equilíbrio dos riscos do negócio entre os parceiros, para que não haja a onerosidade apenas a uma das partes. A filosofia da parceria compreende a econômica, jurídica e social no âmbito de serviços públicos. Há de verificar por não tratar de um simples negócio, mas o de interesse público, visando a uma coletividade, em que haja responsabilidades tanto do público como do privado.
Nesse ponto, é necessário trazer algumas reflexões doutrinárias sobre a parceria no âmbito da Administração Pública, com o propósito de esclarecer o objetivo no presente estudo, para não se confundir com outros instrumentos correlatos, e não venha atrapalhar o entendimento do tema, a concessão de serviços públicos. Nesse propósito, as mutações sobrevindas nos planos legislativos de cunho constitucional, ideológicos, financeiros, fiscal, orçamentário e social provocaram uma abordagem de atuação da gestão de serviços públicos, culminando com a parceria público privada com alterações no ordenamento jurídico, conforme o modelo concessionário adotado e sua forma de representação.
A parceria público privada trouxe uma legislação renovada em matéria de conjugação de esforços em termos empresariais. Para compreender essa conjuntura, é preciso considerar os fatores internos das mutações da estrutura de gestão do Estado decorridos desde os anos setenta e, com o transcorrer dos tempos, remodelou o perfil estatal. A redefinição da gestão estatal não descarta a relevância dos processos externos no impacto da discussão da reforma do Estado, em face da crise
7 que assolou o Brasil3.
A crise do Estado era decorrente de uma situação paradigmática do milagre
brasileiro, e, por sua vez, suscitava a interferência de fatores políticos e sociais de
repercussões na dívida pública, principalmente na década de setenta, caracterizado pelos empréstimos externos, desencadeando o aumento da dívida interna. Com o objetivo de justificar o desenvolvimento do país, adotou o modelo de substituição das importações como forma estratégica de política econômica de governo. Nisso, agregou o descontrole fiscal governamental com repercussão nas finanças públicas, e, consequentemente, houve um crescente descrédito das instituições políticas.
As ideias exógenas para a crise da dívida baseavam em programas de financiamentos externos por meio de instituições, requerendo a prioridade do equilíbrio do orçamento público. As decisões pleiteadas ao Estado eram no sentido de reduzir as despesas orçamentárias de investimentos e de custeio. Nesse diapasão, a estabilização planejada se justificava na impossibilidade do Estado aplicar em investimentos de capital. O modelo governamental de políticas econômicas começa a se deteriorar; iniciou o processo de abertura política (BRESSER-PEREIRA, 2003)4.
Nos anos oitenta, a tônica foi a crise fiscal com dívidas exorbitantes e patente desequilíbrio dos orçamentos por parte dos governos, direcionando a um
3 A crise do Estado amplia-se na América Latina; não se trata de caso isolado brasileiro: abrange México, Argentina, Peru e Bolívia, com suas peculiaridades, notadamente na crise fiscal, com exceção da Colômbia, que não demonstrou ter passado por uma crise acentuada, em comparação aos outros países, aliada ao impacto de fatores da recessão americana, ao aumento das taxas de juros e à crise do petróleo. 4
A ideia central então concebida era a de que a redemocratização tornara-se inevitável, mas que este fato não se devia a uma mera estratégia do regime militar para recuperar legitimidade, [...], porém havia um projeto de hegemonia política com a sociedade civil, sem, contudo, desconsiderar as lutas populares
8 desmoronamento das finanças públicas. O Estado brasileiro ficou impossibilitado de promover investimentos estruturantes para o desenvolvimento econômico, visto que a capacidade de financiamento em serviços públicos e infraestrutura estava exaurida em decorrência do pagamento dos serviços da dívida. Vale acrescentar, uma nova particularidade trazida pela via internacional, a globalização. Em contrapartida, a mudança dos governos da Inglaterra e dos Estados Unidos, com prognósticos de um estado excessivamente grande e dispendioso, propiciou uma reengenharia de gestão baseada nas ideias neoliberais, no percalço para diminuir o Estado e, ao mesmo tempo, promover programas destinados ao desenvolvimento. No entanto, para Luiz Carlos Bresser-Pereira (1996, p. 122), “uma crise fiscal significa que o Estado não dispõe de recursos para financiar novas políticas econômicas; irá repercutir no plano social, consequentemente provocará uma crise de legitimidade”.
No campo mundial, a política de estabilização e equilíbrio fiscal ganhou fôlego em decorrência principalmente dos organismos internacionais não-estatais, requerendo uma nova agenda mundial. A reforma do Estado começou a ser modelada, com direcionamento para o mercado pela reforma administrativa. Na concepção de Eli Diniz (1996, p. 13), “o objetivo de reformar o Estado é parte intrínseca de um processo mais amplo de fortalecimento das condições de governabilidade democrática”.
Nessa perspectiva de redefinição do papel do Estado, constatou um campo fundamental, o público não-estatal, que poderia ensejar formas de relação entre realizadas pelos trabalhadores, intelectuais, comunidades eclesiais e setores da burguesia.
9 Estado e privado. Segundo Peter B. Evans (1998, p. 64), “pensar em como os Estados podem ir mais longe que simplesmente prover um ambiente estável para o capital privado significa olhar mais de perto as relações Estado-sociedade. Relação intrínseca advinda do capitalismo e o Estado, proporcionada pelo crescente regime democrático”.
Para construção da descentralização, definiram-se os setores do Estado com focos fundamentais da reforma, quais sejam: o núcleo estratégico, o setor de atividades exclusivas, os serviços não-exclusivos e a produção de bens e serviços para o mercado. No núcleo estratégico figurou os órgãos do governo com definições em relação às leis e as políticas públicas. No setor de atividades exclusivas concentrou aquilo que somente o Estado pode prestar como os poderes de regulamentar, fiscalizar e fomentar. Em relação aos serviços não-exclusivos, o Estado atua simultaneamente com outras organizações privadas ou públicas não estatais, sendo os serviços sociais do Estado. Por sua vez, o setor de produção de bens e serviços para o mercado refere-se às empresas estatais.
O projeto de privatização enfatizado pelo setor de atividades não-exclusivas do Estado fomentou a participação do setor privado no âmbito dessas atividades, estabelecendo a forma regulatória para fins de correção de falhas de mercado na criação de novos mecanismos jurídico-institucionais de participação de diferentes setores da sociedade civil no controle democrático do processo de formulação de conteúdo da regulação de setores da economia brasileira (MATTOS, 2006).
10 setor de infraestrutura, o aumento da máquina administrativa, descontrole orçamentário das contas públicas e, pela ineficiência das estatais prestadoras de serviços públicos, começou a repensar o seu papel, seguindo, notadamente, a tendência mundial de modernização administrativa por meio das privatizações.
A privatização, no caso do Estado brasileiro, constituiu uma das estratégicas de maior relevância a fim de avançar com a reforma do Estado. Uma das principais metas da privatização era propiciar uma melhoria na qualidade dos serviços prestados à população brasileira, por meio de investimentos a serem realizados pelos novos controladores (BNDES, 2002).
Na propositura do redesenho do papel do Estado de forma a concretizar, a longo prazo, o equilíbrio das finanças públicas. Foi fundamental o papel da Lei Complementar nº 101, de 5 de maio de 2000, Lei de Responsabilidade Fiscal, como instrumento da disciplina, com a premissa de vir a reforçar as condições para a retomada sustentada do crescimento do país, assim enfatizou Nóbrega e Figueiredo:
Malgrado as opiniões contrárias – e o argumento daqueles que pensam diferente é o de que um país ajustado,do ponto de vista fiscal, poderá empreender, numa etapa posterior, programas de cunho social ou, em outras palavras, o desajuste fiscal é socialmente injusto –, a LRF apresenta um princípio e uma preocupação básica: o equilíbrio entre receitas ou despesas. Não há nenhuma diretriz de cunho social ou mesmo a possibilidade da adoção de políticas compensatórias, mesmo que momentaneamente, pois estas poderiam comprometer o equilíbrio das contas públicas. Dessa
11 forma, vislumbramos uma certa ‘miopia social’ no novo padrão fiscal que se pretende implantar. (2000).
Reflexões de Nóbrega e Figueiredo são importantes quando chamam a atenção para avanços sociais da Lei de Responsabilidade Fiscal, não tendo como propósito de desenvolvimento, mas sim promove tão somente o equilíbrio entre despesas e receitas; por outro lado, a perspectiva e assunção de responsabilidades públicas reacendem a necessidade para pensar em desenvolvimento em áreas estruturantes. Entretanto, o setor público não possuía a capacidade de recursos financeiros suficientes para investimentos. Neste caso, as opções de investimentos iniciaram com as privatizações para inserir as concessões, com a finalidade de assunção de serviços públicos por particulares, os quais remetem a necessidade estatal de recursos, aliada à capacidade de prestá-los eficientemente, visto que quase toda prestação de serviços públicos era oferecida por meio das chamadas administração indireta.
No tocante a privatização a sua importância “como componente chave dos programas de reformas estruturais em países desenvolvidos e em desenvolvimento, com a finalidade de buscar maior eficiência microeconômica e promover o crescimento econômico” (SHESHINSKI e LÒPES-CALVA, 2003, p.429 ). Ainda segundo esses estudiosos, os objetivos dos gestores privados diferem dos públicos em termos de criar deficiências ou eficiências, devido à concepção de propriedade pública. A questão não está na pessoa dos gestores com possíveis visões distorcidas de gerir a
12 coisa pública, mas nas restrições orçamentárias que enfrentam. Concluem o pensamento com a seguinte ênfase:
“Empirical evidence shows a robust corroboration of theoretical implications: privatization increases profitability and efficiency in both competitive and monopolistic sectors. Full privatization has a greater impact than partial privatization and monopolistic sectors show an increase in profitability that is above the component explained by increases in productivity, which reflects their market power. From the macroeconomic perspective, no conclusive evidence can be drawn, but the trends are favorable” (SHESHINSKI e LÒPES-CALVA, 2003, p.430 ).
A abordagem entre empresas privadas e estatais, em relação à eficiência, gerou algumas colocações quanto à formatação da privatização foram enfatizados em quatro objetivos: i) para alcançar maior eficiência alocativa e produtiva; ii) reforçar o papel do setor privado na economia; iii) melhorar a saúde financeira do setor público, e iv) libertar recursos para alocação em outras áreas importantes da atividade do governo (normalmente relacionada com a política social), assim aponta Sheshinski e Lòpes-Calva ( 2003, p. 430). No mesmo sentido, Pinheiro (1996, p. 357) afirma “os programas de privatização em todo o mundo tiveram duas motivações principais: aumentar a eficiência da economia e colaborar para o ajuste das contas públicas”.
Eli Diniz (2009, p. 93), Globalização, Estado e Trajetórias Nacionais: dilemas do desenvolvimento e o futuro do Brasil, disserta “do ponto de vista político, a
13 consequência foi a primazia da idéia da ineficiência do Estado, crescentemente percebido como fonte de irracionalidades, desperdício, corrupção e distorções de toda ordem.” . Na síntese de Pereira (2006, p. 29), provavelmente “o argumento mais popular em favor da privatização seja a suposta ineficiência das companhias públicas comparadas aquelas gerenciadas pelo setor privado, isto é, uma não são maximizadoras de lucro em que podem ser operadas de acordo com algum objetivo político”.
Na análise dos resultados realizados por Pinheiro (1996), com a privatização, ocorre uma melhoria bastante significativa, em termos estatísticos e econômicos do desempenho das empresas. O referido autor conclui que a concepção da privatização como programa de reformas tem a finalidade de substituir o modelo passado de desenvolvimento, com objetivo de acumular capital em regime semi-autárquico e uma expressiva intervenção do Estado na economia. No comando das decisões de produção e alocação de recursos prioriza o aumento da eficiência e o papel do setor privado.
Ressalta Medauar (1996), os objetivos das estatais não foram alcançados em termos de eficiência e agilidade, mas se transformaram em “cabides” de empregos e feudos de grupos políticos. Desta feita, duas questões merecem serem trazidas ao debate: a) a importância do setor privado na economia e principalmente nos serviços públicos; b) início de uma nova fase de relação público – privado.
A privatização das empresas de serviços públicos provoca o afastamento do Estado para favorecer o setor privado. Em vista disso, a necessidade da Administração
14 Pública brasileira começar a delinear uma nova roupagem ou um renovo de prestação de serviços com a concessão. Essas concessões têm base na Constituição de 1988, uma vez que a Lei das Concessões Comuns na qual regulou o artigo 175 da Constituição autoriza o Estado a promover a delegação de serviços públicos, envolvendo a exploração de serviços e obras, mas o risco do empreendimento cabe ao concessionário, contudo possibilita a exploração econômica por meio de cobrança de tarifas aos usuários e outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas.
No intuito de impulsionar a prestação de serviços públicos de qualidade na busca de assimilar pontos positivos na gestão dos negócios privados, com objetivos à satisfação da coletividade, e instituiu a Parceria Público Privada. Com esse formato, o Estado procura desenvolver sua capacidade estratégica de atuar em conjunto com o setor privado.
As parcerias público privadas, numa perspectiva da evolução dinâmica dos novos tempos, evidenciam o risco entre os setores público e privado, estruturados na especialização de cada parceiro, de forma que melhor encontre claramente as definições das necessidades através da alocação de recursos, riscos e recompensas, assim pronuncia o Conselho Canadense para as PPPs (2009). Uma parceria entre o público e o privado poderá produzir um construtivo relacionamento entre esses setores, apesar de reconhecer as distintas posições no mercado, de maneira complementar (LONDRES, 2000).
15 Nóbrega (2011, p. 6) elenca os prós e contras para implementar as Parcerias Público Privadas, de modo que “respostas a uma série de problemas que a provisão de infraestrutura pelo setor público vem provocando, tais como a má qualidade do serviço prestado, ineficiência e corrupção, aliada a inadequada gerenciamento dos projetos”. O referido autor reconhece “a prestação de determinado serviço ou a atuação do setor privado em determinada área não garante necessariamente a maximização de eficiência no setor”. Aduz ainda, novas aborgadens das PPPs, em relação a teorização neoinstitucionalista,tendo como fundamento a concepção de agente – principal5, bem como a nova dimensão jurídica na formatação do contrato.
Para Azevedo (2008), as PPPs, em termos gerais, combinam pontos fortes dos setores públicos e privados, partilhando riscos, em resposta às falhas de mercado, mas minimizando as falhas de Estado, assumindo uma terceira via que pretende superar a dupla lógica do predomínio do mercado versus intervenção pública, além de substituir umas imperfeições por outras.
3. RELAÇÃO CONTRATUAL: COMPARTILHAMENTOS
o propósito de ampliar a relação entre o setor público e o privado, a Lei nº 11.079/2004 instituiu uma moderna contratualização pela Administração Pública brasileira, em termos de prestação de serviços, acompanhada pela tendência dos governos mundiais em ultrapassar as fronteiras.
5 Aqui há de considerar o problema central agente – principal, a assimetria de informação. O referido
16 Marques (2008) esclarece, sob o ponto de vista brasileiro, as PPPs representam uma evolução e aprimoramento da relação jurídica de colaboração com os administrados em matéria de contratos administrativos, na qual sempre foi rígida. Nessa nova relação jurídica de associação entre o Estado e a iniciativa privada compartilha determinadas condições e regramento especial cuja gestão é confiada ao particular.
Por conseguinte, para compreender as PPPs como um processo das interrelações pública com os segmentos privados, na gradação do capital privado, será fundamental uma diminuição da participação direta do poder público nesses serviços à sociedade. Com esse instituto, o papel do setor público reduz, mas não desaparece, tratar-se de parceiros, em termos de colaboradores, com um diferencial: alcançar e atender o interesse desenvolvimentista. Ao lado do dinamismo dessas relações, rompe a dicotomia, graças à necessidade natural existente devido à expansão populacional e à sobrecarga de demandas sociais.
A modelagem da PPP constitui o ponto de partida para a transformação de posicionamento de governança da atividade contratual pública nessas relações, constituindo um desafio e, ao mesmo tempo, um ajuste às novas tendências da pós-modernidade em face das dimensões das questões envolvidas de cunho econômico, fiscal e gerencial. O aparelho estatal para funcionar eficientemente em cooperação entre os agentes que influem no sistema econômico visando a um interesse maior: atender à sociedade em seus direitos fundamentais elementares de serviços de infraestrutura, saúde, prisional, educação.
autor cita outros exemplos de abordagens que não será tratado neste trabalho.
17 A Lei nº 11.079/2004 faz parte dessas transformações, dado que institui o contrato especial de concessão, inserindo cláusulas contratuais com conotações e influências típicas de institutos civis. Essas inovações são pertinentes, à medida que o Estado necessita de recursos para investimentos em serviços públicos eficientes diante de um quadro de insuficiência orçamentária.
Nessa linha de pensamento, esse modelo de contrato com os novos contornos de empreendimentos de serviços públicos, não se coaduna com o modelo de rigidez e imposições, em via única vislumbradas nas aquisições de bens e serviços, e de concessões comuns disciplinadas pela Lei nº 8.666/93 e Lei nº 8.987/95, respectivamente. Acarreta, portanto, o distanciamento da verticalidade é justificado no interesse público e implanta a consensualidade entre as partes, compartilhando das normas de direito civil para reconstruí-lo nos termos contemporâneos do contrato público.
Os instrumentos contratuais de PPPs terão a função central de fundir as diretrizes estruturais consubstanciadas nos projetos e as exigências das normas legais, como também as expectativas negociais dos parceiros público e privado. Por isso, a colaboração entre eles decorre da necessidade de ser conferido ao contrato administrativo uma maior flexibilidade, deixando de lado aquela concepção de que na contratualidade com o Poder Público exige mais do que em relação aos contratos privados. O procedimento administrativo, apesar de exigir formalidades tanto de cunho operacionais como legislativos, não deve ser visto como impertinente, todavia considerado como conjunto de elementos materiais e circunstanciais que influenciam
18 a formação da relação jurídica entre a Administração e o administrado. A propriedade do justo equilíbrio das forças contrárias inseridos em interesses inerentes a cada um, observando as posições subjetivas dos envolvidos. As exigências procedimentais justificam, em consonância com as diretrizes da atividade administrativa pretendida, quando decorrentes de compras, obras e serviços, concessão comum e concessão na modalidade de parceria público privada. Consequentemente, a estrutura da relação contratual molda-se de acordo com a atividade e o objeto, bem como as normas jurídicas consonantes à matéria.
O contrato administrativo de concessão como instrumento de parceiros possui, atualmente, a uma acentuada divergência quanto a diversos aspectos desse novo contrato da Administração Pública brasileira. Com efeito, diante dessa nova figura a ser empregada pelo setor público no campo negocial com o intuito formalizar uma relação jurídica entre a Administração Pública e os particulares em bases normativas diversas daquelas representadas pelas disposições inseridas nas Leis Federais nºs 8.666/1993 e 8.987/1995 (OLIVEIRA, 2005).
Como se observa, as cláusulas contratuais de PPPs, diferentemente das de concessão comum, não poderão ser confeccionadas nos moldes de minuta padronizada, em decorrência das minúcias a serem discutidas e negociadas, porque podem surgir interesses opostos e externalidades de mercado, visto que envolvem parceiros de negócio. Diante da impossibilidade da inexistência de conflitos, o direito positivo tem cuidado de estabelecer mecanismos cada vez mais aperfeiçoados para minimizar esses conflitos, procurando atingir o equilíbrio e a segurança jurídica.
19 A importância desse instrumento contratual para o Estado é atender às necessidades operacionais com a participação do particular de forma autorizada pelas vias do Direito em estrita conformação com o Estado Democrático de Direito. Enfim, a expressão “contrato administrativo” é utilizada para indicar um vínculo jurídico entre a Administração Pública e um particular, visando à realização de determinada prestação (JUSTEN FILHO, 1998, p. 468). Portanto, o instrumento contratual deve ser estruturado de forma eficaz e fiel a lei, bem como os atos administrativos configuradores da licitação e na proposta vencedora, inclusive, se for o caso, no tocante à metodologia de execução (JUSTEN FILHO, 2003).
A concessão é uma atividade empresarial de empreendimento econômico em longo prazo com variações decorrentes a serem planificadas através da mutabilidade e adequação contratual (JUSTEN FILHO, 2003). Além disso, as transformações de mercado e da própria Administração Pública devem influir nas variáveis quanto ao planejamento estatal e à estimativa da elaboração dos custos e prazos das obras. A formatação do contrato é estruturado na prospectiva do investimento, com base em dados técnicos, porém não se pode conceber a inércia frente à evolução dos fatos e ao atendimento ao cumprimento da continuidade e da mutabilidade.
O momento da decisão política, ao se implantar uma concessão, acontece antes da instauração do procedimento licitatório demonstrada através das justificativas técnicas para viabilização desses serviços públicos por uma empresa privada, observando às políticas públicas. O Poder Público pormenoriza a forma da elaboração do contrato de concessão, por ser complexo, o seu funcionamento e o
20 modo em que se desenvolverá a prestação desses serviços para melhor atender aos usuários, como também as garantias e obrigações das partes (concessionário e concedente).
Entretanto, há uma diferenciação da concessão comum e do contrato de PPPs, em que a contraprestação deste se processa pelo parceiro público de forma parcial ou integral ao remunerar o concessionário, enquanto aquela será realizada pelo concessionário contratado sempre por meio de cobrança aos usuários do serviço. Nas relações econômicas, o risco está presente e caracteriza-se por ser possível a sua transferência: parte para o poder concedente, parte para o concessionário, consoante mecanismos harmônicos do Direito, representados pelo instrumento contratual. O compartilhamento de riscos se insere dentro dessa realidade. No ordenamento jurídico brasileiro, a repartição dos riscos em contratos públicos é uma inovação, enquanto nas relações contratuais privatistas são conhecidas e tratadas pela doutrina como possível e justa, pois há uma cultura do risco somente suportada pela Administração Pública, tanto nos casos de contratos sob a égide da Lei nº 8.666/93, como também nos casos previstos na Lei nº 8.987/93.
O instrumento contratual vincula os entes e os particulares com procedimentos voltados a atividade econômica, acompanhado por uma visão consensual, no qual elas optam bilateralmente por repartir os riscos, convertendo-a numa visão jurídica pública. As incertezas de atuação de mercado, em contrapartida das vantagens do cumprimento das obrigações pactuadas, a serem confrontadas com a ponderação naquilo que melhor atue nos negócios, se abstendo da visão que
21 somente o setor privado seja eficiente em suas atuações num inestimável elemento flexibilizado (ARAÚJO, 2007).
O legislador ordinário imputou no contrato uma força normativa às partes envolvidas quando afirma, no seu artigo 5o, que as cláusulas desses contratos deverão prever a repartição dos riscos. Assim, cada contrato terá sua especificidade, visto que é uma ordenação estratégica que visa a diminuir os custos de transação na prossecução estratégica de um fim compartilhado (ARAÚJO, 2007). A abrangência de repartir os riscos, lastreado em contrato público, comporta uma solidez do negócio, por meio das PPPs, pois a continuidade depende dos fatores negociados, nos quais poderão incidir negativamente, gerando prejuízos, ou, positivamente, no equilíbrio das partes.
4. INCOMPLETUDE E INTERDISCIPLINARIDADE: DIÁLOGO
s contratos de parcerias público privadas para empreendimentos de infraestruturas envolvem investimentos iniciais de altos custos, nos quais as execuções a longo prazos variam de 5 até 35 anos. Desta feita, afasta-se a formação dos contratos simples ou completos, que afasta-segundo Cateb e Gallo afasta-seriam:
[...] contratos completos seriam aqueles capazes de especificar, em tese, todas as características físicas de uma transação, como data, localização, preço e quantidades, para cada estado da natureza futuro. Em um contrato completo, a princípio, não haveria
22 necessidade de verificação ou determinação adicional dos direitos e obrigações das partes durante sua execução, já que o instrumento delinearia todas as possibilidades de eventos futuros envolvidos com o objeto da contratação. Contudo, sob condições de incerteza, o custo da especificação das possíveis contingências futuras em um contrato completo (e complexo) seria proibitivo. (2007, p.2 ).
Na celebração de um contrato completo, as partes especificam de forma otimizada seus direitos e obrigações para futuras execuções, estabelecendo todas as contingências sem alterar as obrigações à luz de novas informações ou resolução de incerteza (BAKER e KRAWIEC, 2006). Diante disso, não é certo imaginar essas completudes diante da velocidade das contingências de mercado. Consequentemente, introduz a complexidade de gestão a longo prazo, com suas variantes de impactos de atos e fatos da realidade, agregada a riscos e ganhos em compartilhamentos entre os parceiros.
Em contraponto ao contrato de forma clássica, na interpretação de contratos mais sofisticados toma-se de maneira acessória como espécie de “âncora doutrinária”. As hipóteses de cláusulas rigorosas devem ser relaxadas em um ambiente econômico complexo (NÓBREGA, 2011, p. 101). Essa complexidade surge das externalidades advindas das necessidades de investimentos em serviços estruturantes com a finalidade de desenvolvimento. Na concepção administrativa não se pode conceber aquele negócio jurídico do século XIX, pois como todo negócio deve espelhar “a possibilidade de captar o seu sentido e a sua dimensão real” (ROPPO, 2009, p. 296).
23 Esse campo real da contratação pública tem resistido a modernidade da teoria econômica do contrato, lutando a continuar visionário do ante concessão de parceria pública privada, sem deixar de atentar pela dimensão interdisciplinar, capaz de integrar o conhecimento e métodos da microeconomia para apreender a realidade da necessidade pública.
Os conceitos da microeconomia são imprescindíveis para ilustrar a figura contratual de PPPs, sob a análise econômica do direito numa interdisciplinaridade, quando a ideia de equivalência entre serviços prestados com eficiência e de modo adequado, aliada a uma remuneração tarifária de acordo com demanda que venha atender as expectativas do investidor.
Por isso, transporta a um paradigma a ser enfrentado e administrado sob uma perspectiva empresarial pela Administração Pública, gerindo parceiros num ambiente controverso. Como é sabido, o Poder Público tem no contrato uma via alternativa para participar desse novo mercado de investimentos de serviços públicos.
Parafraseando Williamson em relação à economia (2005, p. 40), fazendo um paralelo com a contratação de PPP, será que existe realmente uma nova concepção de contrato público? Sim e não. Por um lado, há o Poder Público sem a expertise da diversidade de investimentos em áreas estruturantes diversas, soma-se ao conhecimento da realidade de cada campo em que se precisa investir, por outro, a formalização contratual estima prever todos possíveis riscos e ganhos, gerando, consequentemente, um contrato excessivamente longo e muitas vezes repetitivos; uma incerteza do negócio a se alcançar. Contudo, os pensadores administrativistas e a
24 própria legislação absolveram institutos civis, como riscos, ganhos, negociação, arbitragem, garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos e outros mais de modo positivo.
A interdisciplinaridade trazida pelo Direito e Economia no campo dos contratos de concessão tem contribuído a sopesar os custos de transação6, assim a teoria da incompletude dos contratos proporciona também a análise das características dos diversos tipos de relacionamento entre os agentes econômicos (CATEB e GALLO, 2009). Sob a ótica da “análise dos contratos incompletos no seu conjunto será facilitada pela superação do conceito acadêmico do contrato como regra jurídica pela perspectiva do ordenamento” (WILLIAMSON, 2005, p. 46). De outro ângulo, surgem indagações dessa incompletude em face dos comportamentos dos parceiros diante de uma racionalidade limitada e das limitações de informações. Os detalhes metodológicos do projeto, as matrizes de ocorrências e contingências são imperfeitos nesses contratos, passíveis de alteração pelos eventos e pelas intempéries da natureza, senão ainda a intertemporalidade.
Essa abordagem de contratos incompletos sempre leva a não existência de contratos perfeitos, passíveis de hiato contratual7, isto é, todos os ganhos e riscos são calculáveis, na fase interna, ausente qualquer possibilidade de negócios a completar, um esforço imaginável de se concretizar. Pois desta forma, estariam ausente as
6 Os custos de transação estão necessariamente vinculados aos contratos incompletos, tendo em vista os custos na negociação do negócio. Considerando a instrumentalidade do contrato nas relações dos agentes econômicos.
25 impactações externas que oscilam e influenciam nos negócios como decisões políticas, administrativas e monetárias, tributária e etc.
A perspectiva da incompletude do contrato demonstra e identifica oportunidades para atingir melhorias na qualidade, e minimizar os custos operacionais dos serviços públicos, ou seja, uma via de atingir metas de desenvolvimento por meio do diálogo com o setor privado o qual poderá construir e gerir o empreendimento. Neste sentido, a doutrina tem relacionado a literatura de integração vertical, defendida por Coase, em 1937 (SHLEIFER, p. 8 ). Para este autor, quando as oportunidades são exploradas através de contratos, os benefícios se mostram visíveis para alcançar objetivos sociais eficientes à prestação de serviços, enfraquecendo, portanto, os objetivos políticos de rendas transversais.
No contexto público, a incompletude contratual é válida e realista como fator da abertura de mercados a partir da privatização. Cabe, portanto, avaliar as tomadas de decisões do poder público em face do privado como forma de relacionamento cooperativo, apesar da formalidade imposta pelo regime contratual administrativo. A questão de fundo é instrumentalizar a Administração de mecanismos que possam acomodar inovações de mercado, sem o apego ao patrimonialismo, evidenciando a concepção conjuntural de Parcerias dentro da flexibilização do regime contratual.
Empiricamente, a teoria econômica do contrato identifica as modulações8 da
Constitucional Comparado, 2010) quando explicita a não correspondência entre a norma posta e a realidade social .
8 Termo da área de telecomunicações que tomo emprestado para provocar que ocorre um processo de amplitude e intensidade da microeconomia para a realidade contratual, que varia proporcionalmente a
26 incompletude tomando o termo da microeconomia para explicitar tal fenômeno, todavia no campo jurídico das contratações há uma necessidade de coadunar a legislação com a circunstâncias reais, sem eufemismo. Nisso, é importante, a colação de Araújo quando afirma:
Um dos entraves ao desenvolvimento mais célere da Teoria Econômica do Contrato veio do lado do Direito, e associada à necessidade de simplificação da própria análise jurídica, a qual gerou a presunção legalista de que o contrato seria um mecanismo neutro e plenamente eficiente – completo, perfeitamente supervisionado pelas partes e pelos tribunais, sem restrições informativas e sem desvios da perfeita racionalidade [...] (2007, p. 42) .
Lembra Marques Neto (2012, p. 281) que dez anos atrás o doutrinador Bandeira de Mello9 defendia a possibilidade de adoção de mecanismos de colaboração ou parceria entre Estado e os particulares com vistas a viabilizar a construção de obras, sustentava o autor que o poder público precisava de contrapartida diversa das tradicionalmente oferecidas, em termos de mecanismos de pagamentos. Modernamente, deve considerar o avanço das transações econômicas para não permanecer no passado contratual, sem considerar os custos de transação para realizá-las. Coase (1960) observa que “para que alguém realize uma transação, é
realidade contratual quando da incompletude.
9 O autor se refere ao paper - Obra pública a custo zero - de Celso Antonio Bandeira de Mello na Revista Trimestral de Direito Público, v. 3, p.34.
27 necessário considerar que as operações envolvidas na negociação são extremamente custosas”. No diálogo, O problema do custo social, continua o autor que a delimitação inicial dos direitos exerce influência sobre a eficiência, isto é, sobre os resultados. Assim, devem ser abordadas as considerações econômicas no processo de delimitação dos direitos10.
Conclui-se nesse sentido que:
[...] os contratos de PPP, mesmo os que envolvem a implantação de infraestrutura, são contratos de desempenho. Neles, o poder público não define precisamente o bem que será implantado e muito menos como ele deve ser executado; tem sim que definir o resultado que alvitra, os indicadores, parâmetros de desempenho que terão que ser alcançados pelo (obra de infraestrutura) que o particular se obriga a executar (MARQUES NETO, 2012, p. 294, grifo do autor).
A incompletude está presente nos contratos de efetividade de investimentos em áreas estruturantes. Isso se manifesta na cientificidade do Direito e, ao mesmo tempo, “a possibilidade de uma metodologia interdisciplinar para se acessar tipos de conhecimento, com a comunicação entre saberes [...] Revela a intenção de atravessar níveis vários da realidade nos quais o mesmo objeto pode ser encontrado” (FONSECA, 2011, p. 11-14).
10 Juarez Freitas (2011, p. 518-519) chama atenção ao princípio da legitimidade que no caso de controle dos contratos de parcerias público privadas, sem tergiversações, de perspectiva mais substancialista, não se descurando dos aspectos de fundo, ou seja, impondo-se ultrapassar as aparências da regularidade formal. Ao que tudo indica, o constituinte originário não pretendeu oferecer ao principio da legitimidade conotação estritamente procedimental. [...] O exame da legitimidade requer mais: examinar a finalidade apresentada e as motivações oferecidas [...] O que se almeja é vedar o escudo do formalismo, graças ao qual foram e têm sido cometidas inúmeras violações impunes (grifo do autor).
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5. REFLEXÕES FINAIS
instrumento contratual da Parceria Público Privada introduz concepções importantes na seara pública quando há incidência de institutos de Direito Civil, enfatizando o conjunto do negócio público é conexo com outros institutos. Nisso, a cooperação entre os parceiros permite a distribuição dos riscos, efetua-se caso a caso, em função das capacidades das partes, havendo a complementariedade e não antagonismo entre os agentes.
A abordagem trazida pela análise econômica do direito confronta o formalismo acerbado do contrato administrativo, acomodados em contratos completos clássicos de serviços comuns. Essa confrontação conduz a uma realidade fática e prática da incompletude contratual, decorrente dos empreendimentos de serviços públicos estruturantes, demonstrada pela urgência da integração dos conhecimentos jurídicos em um contexto legal determinado, lastreado de conceitos da microeconomia, como a análise econômica do direito, como instrumentos para enfrentar os problemas jurídicos.
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