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Ano 2 (2013), nº 14, 17637-17663 / http://www.idb-fdul.com/ ISSN: 2182-7567

PELO JUÍZO SEM O CONSENSO DOS PAIS

Liane Maria Busnello Thomé

Sumário: Introdução. 1. Diferentes Espécies de Guarda. 2. Guarda Decretada pelo Juízo. 3. Mediação como Instrumento de Resolução. 4. Conclusão. Referências Bibliográficas.

“A demolição do prédio conjugal por consenso implica no acatamento do destino dos filhos: é opção traumática, pois ninguém abdica de pedaços do coração ou dos frutos

genéti-cos do afeto.” José Carlos Teixeira Giorgis. INTRODUÇÃO

as relações familiares, os conflitos que envolvem crianças e adolescentes, tendem a merecer maior atenção dos envolvidos, tanto dos pais, familiares, advogados, poder judiciário, por razões óbvias, pois são pessoas em formação, mais sujeitas a manipulações em razão de seu processo de maturidade ainda estar em fase de construção e desenvolvimento.

É na família que crianças e adolescentes encontram um local para se desenvolverem, aprendendo formas de se relacio-nar com o outro, com a sociedade e onde também podem en-contrar, infelizmente, um local de discórdias, disputas, agres-sões, desamparo e total incapacidade dos responsáveis em pro-tegê-los e ampará-los.

A família para cada pessoa se reveste de diferentes

†

Advogada, Professora de Direito de Família, Mestre em Direito, Diretora Cultural do IBDFAM – RS – Instituto Brasileiro de Direito de Família, Mediadora Familiar. WWW.direitodasfamilias.com.br

cepções que podem variar pela situação de vida dos membros daquela família, principalmente quando os pais estão em pro-cesso de ruptura da parceria afetiva. É na família que se inicia a moldagem das potencialidades do ser humano com o propósito de convivência em sociedade e de realização pessoal1 e o afas-tamento dos pais do mesmo lar conjugal é um momento de crise que deve ser enfrentado, também, sob a ótima do melhor interesse da criança, já que dos adultos, se espera um compor-tamento voltado para acordos que preservem os laços parentais com seus filhos.

A Carta Magna de 1988 trouxe um novo olhar sob o ser humano, reconhecendo que cada pessoa humana é centro e razão de proteção da ordem jurídica, por meio do princípio da dignidade da pessoa humana, percebendo que cada pessoa se encontra em momentos de desenvolvimento físico e mental diversos, merecendo proteção especial do ordenamento jurídi-co.

Na família, este olhar protetivo da Carta Cidadão se re-flete em diversos dispositivos legais, especialmente no Estatuto da Criança e Adolescente, no Estatuto do Idoso, na Lei Maria da Penha, na Lei da Partilha, Separação e Divórcio Administra-tivo e, mais recentemente, na Lei da Guarda Compartilhada, Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, objeto de nosso estudo.

A Guarda Compartilhada já fazia parte de diversos arran-jos familiares, homologados, inclusive, pelo poder judiciário, antes mesmo do sancionamento da referida Lei, mas era utili-zada e reservada para aqueles pais que ajustavam esse acordo de forma consensual, amparados por dispositivos do Código Civil Brasileiro, Lei do Divórcio e Estatuto da Criança e Ado-lescente.

A grande notícia trazida pela Lei da Guarda

1

FARIAS, Cristiano Chaves de. A Separação Judicial à Luz do Garantismo Consti-tucional: A afirmação da Dignidade da Pessoa Humana como um Réquiem para a Culpa na Dissolução do Casamento. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 1.

lhada foi à possibilidade do juiz decretar o compartilhamento da guarda, em atenção às necessidades específicas do filho e não mais em razão do consenso dos pais.

Claro está que esta inovação trouxe para a comunidade jurídica, para a comunidade familiar e a sociedade em geral, uma série de discussões acerca da viabilidade deste novo ajus-te, que agora não depende mais do consenso, do acordo, da boa vontade do casal, mas que pode, à luz do melhor interesse do filho, ser decretada pelo juiz.

O presente estudo busca demonstrar que a família brasi-leira já pode e deve conviver com a guarda compartilha como regra geral de ajuste nos rompimentos afetivos, como já vem ocorrendo em diversos países que adotaram este modelo de compartilhamento e que a comunidade jurídica deve oferecer aos casais que estão dissolvendo suas uniões ou discutindo a guarda dos filhos, instrumentos de auxílio para o incremento desta nova forma de convívio familiar, levando em considera-ção o melhor interesse dos filhos e, por que não dizer, dos pais, valorizando o direito de ter uma família instituída da forma desejada por todos os seus membros.

1. DIFERENTES ESPÉCIES DE GUARDA

A partir do convívio familiar, com o nascimento ou o surgimento dos filhos, os casais ajustam no ambiente íntimo familiar as responsabilidades e atribuições de cada um para com os filhos, de modo expresso ou tácito, dependendo sempre da forma como o relacionamento conjugal é vivenciado.

É a guarda natural dos pais que se estabelece no cotidia-no da vida privada, sem a interferência do poder judiciário.

Os tempos registram uma mudança saudável nos hábitos e costumes sociais, em um salutar processo de aproximação da equalização dos papeis de homens e mulheres, buscando alte-rar, aos poucos, a história das desigualdades dos gêneros

sexu-ais.2

A guarda e toda a responsabilidade sobre os filhos meno-res de idade, se o casal convive no mesmo ambiente familiar, é comum a ambos e recebe o nome jurídico de poder familiar.

O exercício do poder familiar está previsto no Código Civil Brasileiro, nos artigos 1.630 a 1.638, no Estatuto da Cri-ança e do Adolescente, nos artigos 21 a 24, e expressa, de for-ma geral, o dever que os pais têm de sustento, guarda e educa-ção dos filhos menores de idade.

O poder familiar é menos poder e mais dever, converten-do-se em múnus, concebido como tarefa legal, atribuído a al-guém em virtude de certas circunstâncias e assim, a cada dever do filho corresponde um direito do pai ou da mãe e a cada de-ver do pai ou da mãe corresponde um direito do filho3.

O artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente vai mais longe ainda, dizendo que incumbe aos pais, além do dever de sustento, guarda e educação, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais, no interesse dos filhos4.

A guarda dos filhos é uma das funções do poder familiar e passa a ter maior relevância quando ocorre a ruptura afetiva dos pais e surge a necessidade de se reorganizar o ambiente familiar.

O jurista Grisard Filho5 assevera que a guarda representa

2

MADALENO, Rolf Hanssen. A Guarda Compartilhada pela Ótica dos Direitos Fundamentais. In: WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf Hanssen. (Co-ords.). Direitos Fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Ad-vogado, 2004, p. 345, 346.

3

LÔBO, Paulo Luiz Netto. In; BITTAR, Carlos Alberto (Coord.). O Direito de Família e a Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 141 e 144.

4

ART. 22 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhe, ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

5

GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsa-bilidade parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.A guarda representa a convivência efetiva e diuturna dos pais com o menor sob o mesmo teto, assistindo-o material, moral e psicologicamente. A vigilância é a outra face da responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos, atenta ao pleno desenvolvimento do menor, nas suas

a convivência efetiva e constante dos pais com o filho menor de idade.

Na lição de Gustavo Tepedino, a própria expressão se-mântica da guarda parece ambivalente, indicando um sentido de guarda como ato de vigilância, sentinela que mais se afeiçoa ao olho unilateral do proprietário dono de uma coisa guardada, noção inadequada a uma perspectiva bilateral de diálogo e de troca, na educação e formação da personalidade do filho.6

Tratar a guarda como um direito subjetivo a ser atribuído a um dos genitores na separação, em contrapartida ao direito de visitação deferido ao outro genitor acaba por desvirtuar o insti-tuto da guarda, retirando-lhe a função primordial de salvaguar-dar o melhor interesse da criança e do adolescente.7

Esta atribuição unilateral da guarda causa uma distorção na continuidade da responsabilidade dos pais nos cuidados para com os filhos, pois tende a afastar aquele genitor que somente detém o direito de visitas e, conceder ao outro, poderes quase que absolutos em decidir acerca da educação, formação, saúde e desenvolvimento do filho.

A doutrina define e distingui a guarda sob diferentes formas e dentre elas estão: a guarda comum é aquela exercida por ambos os pais na constância da convivência afetiva sob a luz do princípio da igualdade, onde se pressupõe que ambos os genitores são pessoas capazes e aptas para o cuidado e proteção de sua prole.

Esta guarda consiste na convivência e comunicação diá-ria entre pais e filhos, integra o poder familiar e preexiste ao ordenamento positivo que apenas a regula para seu correto

mais variadas feições, sendo, ao mesmo tempo, proteção, educação, comunicação. A guarda é o mais dinâmico feixe de deveres e prerrogativas dos pais em relação às pessoas dos filhos.

6

TEPEDINO, Gustavo. A Disciplina da Guarda e a Autoridade Parental na Ordem Civil- Constitucional. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coord.). Anais IV Con-gresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 309. 7

exercício8.

A guarda de fato é aquela exercia por uma pessoa que toma a criança ou adolescente a seu encargo, sem qualquer atribuição legal9. Esta guarda fática pode ser exercida por um dos pais quando da separação de fato do casal, ou por um ter-ceiro que não detém sob a criança nenhuma autoridade legal e este vínculo de fato somente poderá ser modificado com deci-são judicial levando em consideração o princípio do melhor interesse.

A guarda unilateral é aquela exercida por uma pessoa e pode decorrer da separação fática, judicial ou do divórcio dos pais, como pode advir do abandono de um ou de ambos os ge-nitores, do óbito, da paternidade não revelada e da própria mo-delagem monoparental10.

Não podemos esquecer que a guarda unilateral também pode decorrer do rompimento conjugal das famílias homoafeti-vas, ficando os filhos comuns sob os cuidados de apenas uma pessoa, podendo a outra visitar os filhos, o que já vem sendo deliberado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, nos termos da Decisão da Sétima Câmara, no Agravo de Instru-mento, n. 70018249631, tendo como Relatora a eminente De-sembargadora Maria Berenice Dias e a participação na decisão dos eminentes Desembargadores Luiz Felipe Brasil Santos e Ricardo Raupp Ruschel, que, por unanimidade, em 11 de abril de 2007, decidiram:

FILIAÇÃO HOMOPARENTAL. DIREITO DE VISI-TAS.

Incontroverso que as partes viveram em união homoa-fetiva por mais de 12 anos. Embora conste no registro de nascimento do infante apenas o nome da mãe biológica, a fi-liação foi planejada por ambas, tendo a agravada acompa-nhado o filho desde o nascimento, desempenhando ela todas

8

GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada: Um Novo Modelo de Respon-sabilidade Parental. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.73

9

Idem, p. 74. 10

as funções de maternagem. Ninguém mais questiona que a afetividade é uma realidade digna de tutela, não podendo o Poder Judiciário afastar-se da realidade dos fatos. Sendo no-tório o estado de filiação existente entre a recorrida e o in-fante, imperioso que seja assegurado o direito de visitação, que é mais um direito do filho do que da própria mãe. Assim, é de ser mantida a decisão liminar que fixou as visitas.

Agravo desprovido.11

Outra espécie de guarda é a alternada, onde os filhos permanecem na companhia de cada um dos pais por períodos pré-determinados, ou seja, cada genitor mantém um convívio imediato e contínuo por um período de tempo fixo, passando a guarda do filho, após este período para o outro genitor por igual tempo e contato físico.

Na nidação ou aninhamento, outra espécie de guarda, os pais se revezam nos cuidados para com os filhos mudando-se para a casa onde se encontram as crianças e adolescentes em períodos alternados de tempo.12

Existe, ainda, a guarda material ou custódia física e a guarda jurídica, onde a material é exercida por aquele genitor que mantém o filho sob seus cuidados diretos e a jurídica, aquela decretada judicialmente.

Em geral, aquele genitor que possui a guarda jurídica também possui a material, mas situações concretas muitas ve-zes revelam a divisão da guarda material da jurídica, quando, por exemplo, a criança é deixada pelo genitor que possui a guarda física e jurídica para terceiros, à revelia do poder judi-ciário e muitas vezes do outro genitor não detentor da guarda.

A guarda compartilhada é a modalidade de guarda onde ambos os pais, já dissolvida a relação afetiva, compartilham os deveres inerentes ao poder familiar de forma conjunta.

11

BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento n.0018249631, Sétima Câmara Cível, Relatora Maria Berenice Dias, 11 de abril de 2007.

12

GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada: Um Novo Modelo de Respon-sabilidade Parental. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.79

Compartilhar, como o nome já sugere, significa partilhar com o outro, dividindo as responsabilidades pelo sustento, edu-cação e convívio com os filhos de forma direta e conjunta.

Para Maria Berenice Dias13, a guarda compartilhada sig-nifica mais prerrogativas para os pais, fazendo com que este-jam presentes de forma mais intensa na vida de seus filhos, participando do processo de desenvolvimento integral da prole e estabelecendo verdadeira democratização dos sentimentos.

Compartilhar a guarda não significa moradias diversas para os filhos e também a indefinição da pensão alimentícia, já que o que se pretende com a guarda compartilhada é a co-gestão na administração da vida dos filhos, maior responsabili-dade e envolvimento dos pais no desenvolvimento físico e emocional dos filhos menores de idade, mesmo após a união afetiva rompida e, mais ainda por esta razão.

A guarda compartilhada vem a ser uma modalidade da guarda jurídica atribuída a ambos os genitores. Esta nova mo-dalidade busca atenuar o impacto negativo da ruptura conjugal dos pais sobre o relacionamento com os filhos. A guarda com-partilhada traz para ambos os pais equivalente autoridade legal para tomarem decisões importantes quanto à vida e o bem-estar de seus filhos. Ambos os genitores estarão sempre presentes no cotidiano de seus filhos. Doutrinadores sustentam que a guarda compartilhada nada mais é do que um chamamento dos genito-res que vivem separados para exercerem de uma forma conjun-ta a autoridade parenconjun-tal em relação aos filhos, na mesma ma-neira que desenvolviam essa atividade quando casados.14

O instituto da guarda compartilhada é uma tendência em diversas legislações estrangeiras que priorizam o envolvimento mais intenso e contínuo de ambos os pais na criação dos filhos

13

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Editora Revis-ta dos Tribunais. 2007, p. 395

14

THOMÉ, Liane Maria Busnello Thomé; FÉLIX, Denise. Guarda Compartilhada como Alternativa para as Novas Relações Parentais. Júris Síntese, n. 36 – jul/ago de 2002.

após a ruptura amorosa e a saída de um deles do lar conjugal. A regra contida no artigo 373-2 do Código Francês, in-troduzida pela Lei 305/2002, pretende manter inalterada, sem-pre que possível, o exercício da autoridade parental a ambos os genitores mesmo após a separação e, o magistrado tem poderes para, no interesse da criança, atribuir o exercício da autoridade parental exclusivamente ao cônjuge que terá a guarda, nos ter-mos do artigo 373-2-1.15

No direito português, pela Lei 59/99, o exercício conjun-to do poder paternal continua a ser legalmente admitido, po-rém, submetido a acordo dos pais, ao mesmo tempo em que foi abolido o princípio do exercício unilateral, prevendo que o juiz deve tentar obter o acordo dos pais para ao exercício conjunto do poder paternal, não sendo possível, o juiz decreta a guarda exclusiva, em decisão fundamentada.16

No direito espanhol, nos termos do artigo 156, parágrafo 5º, do Código Civil, em caso de separação, em princípio a guarda corresponderá àquele dos pais com quem convive o filho, podendo o juiz, se solicitado pelo outro e no interesse do filho, atribuir ao solicitante o exercício conjunto da guarda.17

O Código Civil Italiano, em seu artigo 147, dispõe que o casamento impõe a ambos os cônjuges a obrigação de manter, instruir e educar a prole e o artigo 316, parágrafo 4º, estabelece que o pátrio poder sobre os filhos menores corresponde a am-bos os pais e deve ser exercido de comum acordo e o juiz pode, com base no artigo 159, dispor que, após o divórcio dos pais, todos os atos relativos ao pátrio poder, sejam exercidos por ambos os genitores e não só por aquele que detenha a guarda.18

15

TEPEDINO, Gustavo. A Disciplina da Guarda e a Autoridade Parental na Ordem Civil- Constitucional. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coord.). Anais IV Con-gresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, 316. 16

GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada: Um Novo Modelo de Res-ponsabilidade Parental. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.119. 17

GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada: Um Novo Modelo de Res-ponsabilidade Parental. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.120. 18

Res-Na legislação Argentina, o regime adotado como básico é o de exercício da guarda compartida, dispondo a Lei, pelo arti-go 264, parágrafo 1º que cabe a ambos os pais a guarda dos filhos, em uma perspectiva do melhor interesse.19

É importante o conhecimento da legislação estrangeira acerca do compartilhamento da guarda em caráter geral para ambos os pais, pois a experiência de outros Estados pode de-monstrar a viabilidade ou não deste instituto, mas não podemos esquecer de que cada País traz as suas peculiaridades, caracte-rísticas e formas de convívio singular e o direito comparado se apresenta como um dos instrumentos de pesquisa e fundamen-tação de novos paradigmas para o direito brasileiro.

2. GUARDA DECRETADA PELO JUÍZO.

A ruptura dos laços afetivos entre os pares pode ocorrer de forma consensual ou litigiosa e os casais que estão passando por esta transformação familiar, se tiverem filhos menores de idade, necessitam bater as portas do poder judiciário para ve-rem resolvidas as questões patrimoniais, de guarda, visitas e alimentos.

A Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, que instituiu as partilhas, separações e divórcios administrativos, acrescen-tando o artigo 1.124-A20 ao Código de Processo Civil oferece

ponsabilidade Parental. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.121. 19

GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada: Um Novo Modelo de Res-ponsabilidade Parental. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.121, 122. 20

Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007. Altera dispositivos da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventá-rio, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. Artigo 1.124-A - A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1º A escritura não depende de homolo-gação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. §

um processo administrativo às partes para dissolverem seu ca-samento, sem a chancela do poder judiciário, atendidos os re-quisitos da inexistência de filhos menores de idade e incapazes e, portanto, não pode ser utilizada por casais que possuam fi-lhos menores de idade.

Na opinião de Cristiano Chaves de Farias,21 essa boa no-va processual, que integra um grande espectro de reformas pro-cessuais iniciados em 1994 e em continuidade com o escopo de garantir um processo civil mais célere, constitui notável avanço da legislação brasileira, importando em maior racionalização das atividades do Ministério Público no processo civil, além de desafogamento do poder judiciário.

Somos da opinião que é salutar essa possibilidade admi-nistrativa de dissolução da sociedade e vínculo matrimonial para aqueles casais que não possuem filhos menores de idade, cabendo ao poder judiciário interferir no ambiente familiar e mesmo na dissolução dos pares, sempre para preservar e prote-ger o melhor interesse dos filhos menores de idade, o que de forma indiretamente também vem a preservar o interesse dos pais.

A regra geral, antes do advento da Lei da Guardada Compartilhada em nosso ordenamento jurídico, era da conces-são da guarda unilateral àquele genitor que apresentasse melho-res condições para manter consigo os filhos, sempre que não houvesse acordo entre o casal, nos termos do artigo 1.584 do Código Civil Brasileiro.22

2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação constarão do ato notarial. § 3º A escritura e demais atos notarias serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

21

FARIAS, Cristiano Chaves de. O Novo Procedimento para a Separação e o Di-vórcio Consensuais e a Sistemática da Lei n. 11.441/2007: O Bem Vencendo o Mal.

Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, ano III, n. 40, p. 49,

fev.-mar, 2007. 22

Artigo 1.584 do Código Civil Brasileiro - Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela

Na guarda única o genitor não guardião perde a imediati-dade do exercício do poder familiar, pois uma decisão tomada apenas pelo detentor da guarda única só poderá ser alterada por meio do poder judiciário.

O não guardião mantém o poder familiar com a ruptura afetiva, exercendo o poder de fiscalização sobre o guardião23 em relação à manutenção e educação dos filhos, mas esta desi-gualdade de posição parental pode gerar maiores disputas e conflitos entre genitores, pois o guardião pode sentir e achar que não deve qualquer satisfação ao não guardião propiciando um afastamento progressivo do não guardião que só vê os fi-lhos em finais de semana alternados e não acompanha intensa-mente seu desenvolvimento e crescimento pessoal, acarretando na prática, prejuízo para os filhos e para todos os membros desta família transformada pela ruptura conjugal.

A guarda única, como regra geral de deferimento pelos Tribunais, encontra insatisfação por parte de homens e mulhe-res, pois divide os papéis parentais, mantém o antigo modelo familiar do século passado em que o homem pagava a pensão e a mulher permanecia com os filhos, após a ruptura da relação afetiva, sobrecarregando a mulher na dupla função da criação dos filhos, contribuindo para o pouco envolvimento e respon-sabilidade paterna, privando os filhos do convívio regular com ambos os pais, distorcendo o instituto do poder familiar que prevê a real participação de ambos os pais na criação, educa-ção, desenvolvimento, bem-estar dos filhos e de todos que compõe o núcleo familiar, seja ele organizado por genitores residindo sob o mesmo teto, seja residindo em domicílios di-versos.

A guarda compartilha não é estranha ao direito brasileiro,

atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. 23

Artigo 1.589 do Código Civil Brasileiro - O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acor-dar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuten-ção e educamanuten-ção.

pois já foi concedida em diversas oportunidades onde os pais, por consenso na dissolução da união, acordavam neste modelo para a criação de seus filhos menores de idade.

É o que afirma a Lei do Divórcio, n. 6.515/77, em seu ar-tigo 9º24, que já previa a possibilidade da homologação do acordo dos cônjuges sobre a guarda dos filhos, no caso de dis-solução da sociedade conjugal pela separação judicial consen-sual.

Neste mesmo sentido, dispunha o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.583, antes da alteração sofrida pela Lei 11.698, da Guarda Compartilhada, que seria observado o que os cônju-ges acordassem sobre a guarda dos filhos.25

Resta apenas recordar que o acordo dos pais não é abso-luto e definitivo, pois pode ser alterado pelo juiz de maneira diversa para proteção dos filhos, havendo motivos graves, nos termos do artigo 1.586 do Código Civil Brasileiro26.

O Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal aprovou, por meio da I Jornada de Direito Civil em setembro de 2002, o enunciado n. 101 que dispõe: “ Sem preju-ízo dos deveres que compõe a esfera do poder familiar, a ex-pressão, “guarda de filhos”, à luz do artigo 1.583, pode com-preender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança.”

Sustentada sob o olhar de compartilhamento de direitos, deveres e responsabilidades dos casais separados, exercidos em relação aos filhos menores de idade, surge a Lei 11.698, sanci-onada em 13 de junho de 2008, com a seguinte redação final,

24

Artigo 9º - No caso de dissolução da sociedade conjugal, pela separação judicial consensual (art.4º), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

25

Artigo 1.538 - No caso de dissolução da sociedade conjugal ou do vínculo conju-gal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

26

Artigo 1.586 – Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

ipsis literis:

Lei nº 11.698, de 13 junho de 2008.

Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janei-ro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA F aço saber que o Con-gresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1° Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de ja-neiro de 2002 – Código Civil, passam a vigorar com a seguin-te redação:

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1° Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5°) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2° A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais ap-tidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3° A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a de-tenha a supervisionar os interesses dos filhos.

§ 4° (VETADO).” (NR)

“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qual-quer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específi-cas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1° Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importân-cia, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2° Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3° Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os perí-odos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofí-cio ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdiscipli-nar.

§ 4° A alteração não autorizada ou o descumprimento imoti-vado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, po-derá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu de-tentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5° Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que reve-le compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.” (NR)

Art. 2° Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação.

Brasília, 13 de junho de 2008; 187° da Independência e 120° da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto José Antonio Dias Toffoli

Segunda-feira, 16 de junho de 2008.27

A nova lei da guarda apresenta como grande novidade a possibilidade da guarda ser compartilhada entre os genitores, mesmo sem o consenso de ambos, e, esta nova situação jurídica vem suscitando na comunidade jurídica, diversos questiona-mentos sobre sua aplicabilidade prática e real proteção aos in-teresses dos filhos.

Defendemos a idéia de que a família brasileira já está ap-ta a esap-ta nova forma de arranjo parenap-tal como regra geral, in-dependentemente de consenso, e que, cabe a todos que militam na vertente das relações familiares inaugurar esta mudança de paradigma de forma a valorizar o interesse primordial da famí-lia e sua finalidade de acolhimento e proteção a cada um de seus membros, de forma singular e prioritária, pois os filhos desejam o convívio diário e permanente com seus pais, mesmo

27

após a separação e os pais desejam a proximidade intensa e direita no desenvolvimento dos filhos.

A guarda compartilhada decidida por consenso entre os pais não apresenta maiores questionamentos, bem como a esta-belecida de forma única, quando o judiciário a decretar em ra-zão de motivos graves e sob o fundamento do melhor interesse dos filhos, razão pela qual não nos debruçaremos neste assunto no presente estudo.

A questão relevante se apresenta quando não existe o consenso entre os pais na sua aplicação, tampouco razão para seu indeferimento pelo poder judiciário e um dos pais deseja este novo ajuste agora expressamente previsto no ordenamento jurídico brasileiro.

Argumentam os que defendem a guarda única para casais em processos litigiosos que a guarda compartilhada não pode ser imposta, sendo imperiosa a atitude de consenso e cordiali-dade entre os genitores e que sua imposição traria maiores con-flitos àqueles pais que estão passando por um processo litigioso de rompimento familiar prejudicando ainda mais os interesses dos filhos menores de idade.

No entanto, não podemos esquecer que a guarda única também é imposta para o casal que não apresenta uma atitude de consenso e sua imposição também gera conflitos.

Aquele genitor que permaneceu com a guarda pode apre-sentar um comportamento autoritário e exclusivo em relação à educação do filho, afastando o outro genitor do convívio e ge-rando novas demandas judiciais, pelo descumprimento do di-reito de visitas e atitudes doentias como a perigosa síndrome da alienação parental ou implantação de falsas memórias.

A convivência com pai e mãe é o elemento fundante de uma personalidade saudável e tal objetivo deve ser visado por todos aqueles que militam em busca da defesa do melhor inte-resse dos chamados filhos do divórcio28.

28

Na lição da psicóloga e psicanalista Maria Antonieta Pi-sano Motta 29 a continuidade do convívio da criança com am-bos os pais após a separação é indispensável para que o seu desenvolvimento emocional se dê de forma saudável e as sen-tenças tradicionais atribuindo a guarda à mãe e visitas quinze-nais ao pai não mais se mostram adequada ao funcionamento familiar que antecedia a própria separação e, portanto não atendem e talvez nunca tenham atendido aos interesses das crianças, não se mostrando adequado qualquer arranjo que ve-nha a atribuir a qualquer dos pais um papel secundário ou aces-sório, quer de convivência, quer na participação da educação e das decisões importantes referentes aos filhos, bem como nas responsabilidades referentes a eles.

A guarda compartilhada oferece uma maior responsabili-dade de ambos os genitores no processo evolutivo de seus fi-lhos, diminuindo o risco de atitudes beligerantes, pois o receio da perda desta forma de guarda pode motivar que os ex-parceiros permitam harmoniosamente que seus filhos tenham convívio intenso e permanente com ambos, tendo em vista que o parágrafo 4º do artigo 1.584 prevê a redução de prerrogativas atribuídas ao detentor da guarda que descumprimento imotiva-do imotiva-do ajuste.

Tem a guarda compartilha a tarefa de auxiliar os pais, cu-ja relação afetiva foi rompida, a reequilibrar os papeis parentais dentro desta nova família transformada com o término da par-ceria amorosa.

Contrariamente ao que se costuma afirmar, para o estabe-lecimento do compartilhamento não há necessidade de pais colaboradores e nem de que sejam capazes de diálogo e enten-dimento, basta que as partes não se desqualifiquem

Litígio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coord.). Anais IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 591.

29

MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Compartilhando a Guarda no Consenso e no Litígio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coord.). Anais IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 592.

te na presença dos filhos, sem o que, eles serão lançados em conflitos de lealdade dos quais não serão capazes de sair ile-sos.30

As partes devem aprender a conviver nesta nova família transformada e a mediação, oferecida na audiência de concilia-ção pelo juiz, juntamente com os esclarecimentos acerca da vantagem da guarda compartilhada, como prevê o parágrafo primeiro do artigo 1.548, pode auxiliar a comunicação rompida pelo litígio e facilitando a implementação deste ajuste compar-tilhado de responsabilidades.

A imposição da guarda compartilha sem o consenso das partes oferece aos pais litigantes experiências positivas que se não tivessem sido impostas pelo poder judiciário não teriam sido vivenciadas e a imposição da lei sempre esteve presente quando não havia o consenso do casal, inclusive na guarda única.

Muitas vezes somente diante de sentença judicial os pais serão capazes de estabelecer algum equilíbrio nas novas rela-ções parentais que de outra forma poderão restar submersas no desequilíbrio emocional de uma ou de ambas as partes e nestas circunstâncias a guarda compartilhada imposta por sentença mostra-se útil e adequada justamente para aqueles casos em que o diálogo entre os pais não é bom e as partes não conse-guem separar os conflitos referentes à conjugalidade desfeita do exercício da parentalidade responsável.31

Para a psicanalista Giselle Câmara Groeninga32 se o lití-gio existe, deve ser dirigido a outras questões que não o conví-vio com os filhos e a mensagem que a Lei passa, dando

30

MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Compartilhando a Guarda no Consenso e no Litígio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coord.). Anais IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 593.

31

MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Compartilhando a Guarda no Consenso e no Litígio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coord.). Anais IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 599-600.

32

GROENINGA, Giselle Câmara. Guarda Compartilhada. Considerações Interdici-plinares. Revista Jurídica, n.371. 2008. Prelo.

rência à guarda compartilhada, é que a responsabilidade deve ser compartilhada, o entendimento buscado, as decisões toma-das em conjunto e a grande mudança de paradigma é que a guarda compartilhada da ênfase na responsabilidade e no afeto nas relações das famílias, onde a paternidade responsável, en-tendida a partir de um estado escolhido ou não, enseja o afeto por meio do exercício das funções materna e paterna e que es-sas funções são complementares e ambas são necessárias para a formação da personalidade dos filhos, sendo esta comple-mentariedade contemplada pela lei da guarda compartilhada, bem como a solidariedade no exercício das funções que devem pautar os laços familiares33.

Em decisão monocrática, após o sancionamento das alte-rações introduzidas pela guarda compartilhada e antes de sua entrada em vigência, a Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em Agravo de Instrumento n. 70002460455, julgado em 30 de junho de 2008, tendo Relator Desembargador José S. Trindade decidiu que:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEPARAÇÃO. ALI-MENTOS PROVISÓRIOS, GUARDA COMPARTILHADA E VISITAS.

Mantêm-se os alimentos provisórios fixados em favor dos dois filhos, se o valor ofertado pelo agravante representa quantia por demais ínfima para ajudar no sustento dos meno-res. A guarda compartilhada não decorre pura e simplesmen-te da Lei n.º 11.698/2008, mas sim, conforme a redação dada ao art. 1.584, § 2.º, CC/02, será aplicada sempre que possí-vel. Sobre ela deve ser ouvida primeiramente a genitora. A visitação livre também depende da análise da sua conveniên-cia, mostrando-se adequada, dentro da cognição sumária apresentada, a fixação em finais de semana alternados. Agravo de instrumento desprovido.

No corpo do acórdão, manifestou-se o relator acerca da guarda compartilhada afirmando que a guarda compartilhada

33

GROENINGA, Giselle Câmara. Guarda Compartilhada. Considerações Interdici-plinares. Revista Jurídica, n.371. 2008. Prelo....

não decorre pura e simplesmente da referida lei, mas sim, será aplicada pelo magistrado sempre que possível.

A referida decisão demonstra cautela com a nova regra geral de guarda, tendo em vista o comportamento das partes e o melhor interesse das crianças e adolescentes.

A guarda compartilha determinada judicialmente tem um longo caminho a percorrer e, depende muito daqueles que acreditam que as relações humanas podem se pautar em senti-mentos de solidariedade, fraternidade e a que pessoa humana pode se superar mesmo em momentos de grande sofrimento, como ocorre quando das rupturas e perdas afetivas.

A mediação tem se apresentado como um instrumento de escuta e de facilitador da comunicação entre as partes, desen-volvendo a autonomia de vontades e a livre determinação dos acordos nos rompimentos afetivos e pode auxiliar as partes neste novo desafio que se apresenta na recomposição familiar e no compartilhamento das responsabilidades parentais, rompen-do com a cultura adversarial que se estabelecia na disputa pela guarda única.

3. MEDIAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE RESOLUÇÃO. É no ambiente familiar que as pessoas desenvolvem o aprendizado dos relacionamentos que vão se desenvolvendo no ambiente social, profissional, educacional e é também na famí-lia que os conflitos se manifestam e as situações da vida cotidi-ana por si só geram os conflitos.

Os conflitos familiares se caracterizam pela intensidade e pela complexidade que os compõem, pois não se trata tão so-mente de expectativas e interesses pessoais, mas da convergên-cia de fortes emoções e sentimentos ocultos.34

O conflito pode promover mudanças, inovações e

34

BREITMAN, Stela; PORTO, Alice. Mediação Familiar. Uma Intervenção em Busca da Paz. Porto Alegre: Criação Humana, p.97

cimento de todos os envolvidos, dependendo da forma como é enfrentado pelos participantes das desavenças.

A busca pelo poder judiciário muitas vezes não alcança uma solução aceitável por ambas as partes, pois não oferece aos conflitos familiares um espaço de escuta que pode ser en-contrado na mediação familiar.

Em regra, as pessoas envolvidas num conflito procuram negá-lo ou temê-lo tendo um reconhecimento negativo sobre o conflito, pois este carrega consigo sentimentos e situações de-sagradáveis, como competição, discordância e desarmonia.

O conflito, porém, pode ser reconhecido como uma situ-ação positiva, trazendo um redimensionamento das questões e em conseqüência, uma mudança safisfatória no relacionamento e no comportamento das pessoas envolvidas.

A intervenção de um terceiro para solucionar o conflito apresenta algumas vantagens35 quais sejam: as partes, quando descrevem o conflito a uma terceira pessoa, ganham tempo para se acalmar, já que interrompem o conflito para descrevê-lo; a comunicação entre as partes pode melhorar, já que a ter-ceira pessoa auxilia as pessoas envolvidas no conflito a terem mais clareza e a ouvirem melhor a outra parte; as partes defi-nem as questões que realmente são importantes, pois o terceiro envolvido sugere a priorização de alguns aspectos conflitantes; os custos crescentes de permanecer no conflito podem ser con-trolados e até reduzidos.

A mediação vem se apresentando como uma escolha das pessoas de recorrem a um terceiro imparcial, encontrando na figura do mediador um auxiliar na construção de um acordo elaborado pelas próprias partes com soluções adequadas e sa-tisfatórias a ambas, estimulando o singular caminho de cada pessoa encontrar seu bem-estar naquela situação de conflito.

35

MARTINELLI, Dante P.; ALMEIDA, Ana Paula de. Negociação e Solução de

Conflito. Do Impasse ao ganha-ganha através do melhor estilo. São Paulo: Atlas,

A mediação é um método de solução do conflito baseado em atitudes e procedimentos de natureza conciliatórios, tentan-do a redução da litigiosidade das partes.

É considerada uma técnica mediante a qual as partes en-volvidas buscam chegar a um acordo contando com a ajuda de um mediador, terceiro imparcial, que não tem poder na decisão escolhida pelas partes.36

Quando as partes escolhem a mediação, têm participação ativa no desenvolvimento do processo de mediação e na solu-ção do conflito, pois elas próprias apresentam alternativas, sen-do conduzidas no processo pelo mediasen-dor que facilita o resta-belecimento do diálogo anteriormente rompido.

A prática da mediação aplicada nos processos judiciais ou em momentos anteriores ao ingresso da ação é um procedi-mento adotado em diversos países, sendo bastante conhecida e utilizada na Argentina e no Canadá, como refere Aguida Arru-da Barbosa.37

A mediação familiar, em especial nas separações e divór-cios, se apresenta como um processo de gestão de conflitos no qual os membros da família demandam ou aceitam a interven-ção confidencial e imparcial do mediador familiar, cujo papel é levá-los a encontrar por si próprios as bases de um acordo du-rável e mutuamente aceito, considerando as necessidades de cada um e particularmente, numa conduta de co-responsabilidade acerca das necessidades dos filhos.38

36

COLAIÁCOVO, Juan Luis; COLAIÁCOVO, Cyntia Alexandra. Negociação,

Mediação e Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 66.

37

BARBOSA, Aguida Arruda. A Política Pública da Mediação e a Experiência Brasileira. In: III Congresso de Direito de Família. Família e Cidadania. O Novo CCB e a Vacatio Legis, 2002, Belo Horizonte. Anais. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 317.

38

BARBOSA, Águida Arruda . Prática da Mediação: Ética Profissional. In.: V Congresso Brasileiro de Direito de Família: Família e Dignidade Humana, 2006, São Paulo. Anais. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 59. Neste sentido ver também BARBOSA, Águida Arrruda. Estado da Arte da Mediação Familiar Interdisciplinar no Brasil. Revista Brasileira de Direito de Família. Ano VII, n. 40, Porto Alegre, fev.-mar 2007.

A mediação familiar pode oferecer ao casal ou à família em fase de ruptura conjugal, um ambiente propício à negocia-ção, à escuta, a autodeterminação para a escolha das regras e condutas a serem seguidas após a concretização da separação ou divórcio, garantindo a continuação das relações parentais com a implementação de acordos de participação direta no exercício do poder familiar de ambos os ex-cônjuges, mas principalmente daquele que está fisicamente afastado do grupo familiar, alterando a forma de comunicação para reformar a capacidade de autogerenciamento e negociação do casal.

É uma técnica complementar, subsidiária ao poder Judi-ciário, devendo ser oferecido para todos os casais que desejam manter uma continuidade na relação filial, fortalecendo a famí-lia recomposta, sendo um instrumento de mudança que atua na forma de condução dos conflitos e na comunicação entre os membros do grupo familiar.

No momento de ruptura conjugal, os filhos vão perdendo a qualidade do contato com ambos os genitores que naquele momento de brigas e disputas esquecem que os filhos também sofrem com o fracasso do projeto familiar, com a ausência da atenção e afeto antes dispensados e também com a ausência do convívio diário com um dos genitores, em especial o pai, já que ainda é comum permanecerem sob a guarda da mãe.

Os filhos de pais separados ou divorciados, se o processo de dissolução da ruptura conjugal não for bem conduzido, so-frem com a falta da família original e principalmente quando são não vistos e respeitados como pessoas que também têm perdas com o desfazimento da união de seus pais.

A mediação pode ser a ponte entre os membros de uma família em processo de ruptura e o novo arranjo escolhido de forma a valorizar a pessoa humana, a solidariedade, o afeto e a responsabilidade responsável.

A guarda compartilhada expressa os laços de solidarieda-de que solidarieda-devem unir as pessoas que integram a família, mesmo que esta família tenha se transformado com o rompimento da união afetiva dos pais ou mesmo que nunca tenha existido a co-habitação entre os genitores e filhos.

Compartilhar a responsabilidade entre ambos os genito-res no processo de educação e desenvolvimento dos filhos sig-nifica buscar o melhor interesse dos filhos que necessitam da presença constante de pai e mãe.

Determinar a guarda unilateral como regra geral de con-duta é diminuir os cuidados inerentes ao poder familiar daquele genitor a quem não foi outorgada a guarda e representa um prejuízo ao desenvolvimento da personalidade do filho que se vê afastado de um dos genitores.

A guarda única deve ser decretada em regime de exce-ção, quando um dos genitores ou ambos apresentarem compor-tamentos noviços à integridade dos filhos, mas o litígio, brigas e comportamentos beligerantes do casal, em razão do rompi-mento afetivo, não podem servir de fundarompi-mento desse modelo, pois o local adequado para a discussão do término da relação e seus efeitos é nos consultórios de psicoterapias.

Os filhos não podem ficar a mercê de jogos e artimanhas promovidas por aquele genitor inconformado com o curso que a vida familiar tomou e cabe a todos que atuam na esfera judi-ciária, no melhor interesse dos filhos, orientando os pais a mu-dar o olhar de disputa e poder, para o de compartilhamento de responsabilidade em razão de um interesse maior, que deve sempre ser dos filhos menores de idade.

A guarda compartilhada é a expressão do melhor interes-se da criança e adolescente em manter a convivência contínua com ambos os pais, assim como, instrumento de realização pessoal de cada genitor que pode acompanhar o crescimento e o desenvolvimento de seus filhos de forma próxima e

respon-sável e, por fim, a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, pois cada pessoa humana merece esse convívio enriquecedor com ambos os pais, mesmo que a relação afetiva entre eles tenha findado.

Na lição de Gustavo Tepedino, 39 o estudo da guarda compartilhada é relevante e deve ser intensificado a medida que contribui para a recuperação de uma apreciação ética das relações de filiação, de modo absolutamente necessário e com-plementar ao exercício conjunto do poder familiar.

A mediação se apresenta como um instrumento de con-cretude do princípio da dignidade da pessoa humana, buscando a comunicação rompida pelo casal em litígio e proporcionando arranjos próprios de cada pessoa envolvida, desenvolvendo na família valores de cooperação, colaboração mútua, sem hierar-quia e responsabilidades compartilhadas, resgatando o superior interesse da família que é garantir a proteção e o bem-estar de todos os seus membros.

w

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