UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
WALESSA MIRANDA DE HOLANDA PEGADO
O ATIVISMO JUDICIAL À LUZ DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
WALESSA MIRANDA DE HOLANDA PEGADO
O ATIVISMO JUDICIAL À LUZ DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Monografia submetida ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de
Bacharel em Direito. Área de
concentração: Direito Processual Civil
Orientador: Prof. Me. William Paiva Marques Júnior
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
P376a Pegado, Walessa Miranda de Holanda.
O ativismo judicial à luz do novo código de processo civil / Walessa Miranda de Holanda Pegado.
– 2015.
57 f. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2015.
Área de Concentração: Direito Processual Civil. Orientação: Prof. Me. William Paiva Marques Júnior.
1. Poder judicário - Brasil. 2. Processo civil - Brasil. 3. Poder judiciário e questões políticas – Brasil. I. Marques Júnior, William Paiva (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
WALESSA MIRANDA DE HOLANDA PEGADO
O ATIVISMO JUDICIAL À LUZ DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Monografia submetida ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de
Bacharel em Direito. Área de
concentração: Direito Processual Civil
Aprovada em: 02/06/2015.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ Prof. Me. William Paiva Marques Júnior (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Prof. Dra. Theresa Rachel Couto Correia
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Mestrando Isaac Rodrigues Cunha
A Deus.
Aos meus pais, Edna e Assis. Ao meu noivo, Samuel.
AGRADECIMENTOS
Chegou ao fim essa jornada de cinco anos com tantos obstáculos ultrapassados e tantos sonhos realizados! Hoje, eu só tenho a agradecer.
Primeiramente, a Deus, que me dá forças todos os dias para prosseguir na minha caminhada.
À minha família, nunca serei capaz de expressar o amor e gratidão que tenho pelos meus amados pais: minha mãe, Edna, por todos os esforços enveredados para que eu tivesse uma boa educação e fosse uma pessoa de caráter; ao meu pai, Assis, que esteve presente desde o primeiro dia da ida à escola, que me presenteou com o meu primeiro livro e sempre foi o meu maior incentivador à leitura; ao meu irmão, Deimos, que apesar de nossas diferenças mostrou-se, sempre, tão carinhoso; a minha irmã, Wanessa, que esteve comigo na rotina diária de ir à escola e fez com que essa caminhada fosse mais divertida.
A minha avó, Dulce, que renunciou a sua vida para se dedicar à minha criação e com toda a sua simplicidade me ensinou valores que me formaram como pessoa e fazem de mim um ser humano melhor.
Ao meu noivo, Samuel, que tanto me dedica carinho e atenção. Que todos os dias me engradece e me faz conhecer um lado mágico da vida que só quem ama de verdade conhece. Nunca poderei agradecê-lo o suficiente por tudo que você faz por mim, por ser companheiro e estar comigo em todas as horas. Você me incentivou a chegar aqui e, por isso, quero dividir toda essa alegria com você.
Aos meus amigos do Colégio Farias Brito, Nayhara Pessoa, Nayara Cruz, Lucianne, Hernandes, Lara, Jáder, Robério e Marlon com quem dividi todas as angústias das longas horas de estudo para a prova do vestibular. Agradeço pelas risadas fáceis, pelas conversas longas e por todo o apoio que me ajudou a hoje estar aqui concluindo a minha graduação. Apesar da distância física causada pelos inúmeros compromissos do dia a dia, saibam que nutro um carinho enorme por cada um de vocês e torço pelo sucesso de todos.
Paulo Augusto, que, sem dúvida alguma, fizeram com que esses cincos anos fossem de muita alegria, diversão, companheirismo, solidariedade e acima de tudo amizade. Tenho certeza que vocês serão amigos para uma vida inteira.
Aos amigos que dividiram a grande aventura de participar do Centro Acadêmico, ―Gestão Pensar e Agir‖, em especial, Florence Barroso, Diogo Portela, Fernando Firmeza, Gabriela Lira, George Luckas, João Victor, Leandro Targino, Rebecca Lira, Saullo Oliveira e Kílvia Castro, eu só tenho a dizer: sobrevivemos! E a experiência foi gratificante! Foi muito bom conviver com todos vocês, aprender com nossas diferenças e ao fim nos tornarmos amigos!
À minha amiga mais que especial, Mayara Mendes, que tive o prazer de conhecer em meio a louca experiência de ―gerir‖ o Centro Acadêmico da Faculdade de Direito por um ano, preciso dizer não só obrigada, mas como palavra nenhuma poderia definir todo o meu sentimento de afeto e gratidão, limito-me a dizer muito obrigada. Primeiramente, pela sua amizade, depois por todas as dicas e sugestões de leituras que muito contribuíram para a elaboração deste trabalho.
Ao meu amigo Thiago Parente, com quem eu tive o prazer de dividir esses cinco anos de faculdade, eu digo: passou rápido e já sinto saudade! Obrigada pela ajuda e companhia nos estudos para as provas, nos artigos escritos, nos trabalhos acadêmicos, enfim, por ter sido tão presente e tornado essa jornada muito mais divertida e prazerosa.
Aos membros da banca, professora Theresa Rachel, com quem eu tive o prazer de cursar duas disciplinas que muito enriqueceram minha formação acadêmica. Agradeço por ter aceitado de bom grado o meu convite. Ao mestrando Isaac Rodrigues que recepcionou a minha entrada na faculdade e desde o primeiro contato foi sempre tão simpático e atencioso. Obrigada por aceitar o convite para compor a minha banca e por toda a sua disponibilidade e solicitude.
A todos do Fórum das Turmas Recursais que diariamente contribuem para o meu crescimento pessoal e, principalmente, como operadora do Direito. Agradeço, em especial, à Ana Cláudia e à Milena por toda a compreensão e por tornarem meus dias mais divertidos.
RESUMO
Analisa-se um fenômeno da Justiça brasileira que causa muita polêmica: o chamado ativismo judicial. Aproveita-se de um momento de efervescência jurídica, tendo em vista que acaba de ser sancionado o Novo Código de Processo Civil, para aprofundar a análise sobre o protagonismo do Poder Judiciário em assuntos relacionados à política. Inicialmente, apresenta-se uma definição de ativismo judicial, diferenciando do conceito de judicialização da política. Procura-se fazer um apanhado histórico, analisando o papel do Neoconstitucionalismo no surgimento do ativismo judicial. A seguir, passa-se a análise do NCPC destacando-se as suas principais inovações, entre elas a flexibilização procedimental, que concede ao juiz poderes os quais lhe darão maior liberdade na condução do processo. Ressalta-se, ainda, o papel do juiz na efetividade da jurisdição, bem como se destaca a ligação existente entre a teoria da reserva do possível, do mínimo existencial e o ativismo judicial. Por fim, aponta-se a necessidade de existir limitações ao poder do magistrado, a fim de que o Poder Judiciário não usurpe competências que constitucionalmente pertencem a outros poderes.
ABSTRACT
The analisys of the phenomenon of the Brazilian Justice that causes a lot of controversy is the so-called judicial activism. It takes advantage of a moment of legal effervescence, with a view that has just been sanctioned the New Code of Civil Procedure, to deepen the analysis of the role of the judiciary in matters related to politics. Initially, it presents a definition judicial activism, differentiating the concept of legalization of politics. It seeks to make a historical overview, analyzing the role of Neoconstitutionalism the rise of judicial activism. Here goes the analysis of NCPC highlighting its key innovations, including the procedural flexibility, which gives the judge powers will give greater freedom in conducting the process. It is emphasized also the role of the judge in the effectiveness of the jurisdiction and highlights the link between the theory of booking possible, the existential minimum and judicial activism. Finally, it points out the need that there are limitations on the power of the magistrate, so that the judiciary not to usurp the competence that constitutionally belong to other powers.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 13
2 ATIVISMO JUDICIAL: CAUSAS E IMPLICAÇÕES ... 16
2.1 Neoconstitucionalismo como contexto jurídico do ativismo judicial
16
2.1.1 Força normativa da Constituição... 17 2.1.2 A expansão da jurdisdição constitucional no Brasil ... 18 2.1.3 A nova hermenêutica constitucional……… 19 2.2
2.3
2.4 2.5
Judicialização versus ativismo judicial………..
Legitimidade Democrática do Poder
Judiciário………..………...………
Cláusulas Gerais……… Separação dos Poderes………..
20 22 24 25 3 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6
PRINCIPAIS MUDANÇAS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL………..
Processo de Construção do Código de Processo Civil 2015……… A constitucionalização do Processo Civil……….. Modelos de Direito Processual: inquisitivo, dispositivo e
cooperativo………..
Do novo procedimento das medidas cautelares………... Da ordem de preferência nos julgamentos………..…….. Do poder concedido aos juízes………..
29 29 30 33 34 35 37 4 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 5
O ATIVISMO JUDICIAL À LUZ DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL...
A almejada celeridade versus a qualidade dos julgamentos...
Reserva do possível, mínimo existencial e ativismo judicial...
O papel do juiz na efetividade da Jurisdição...
Análise de casos em sede de ativismo judicial...
As críticas ao ativismo judicial...
CONSIDERAÇÕES FINAIS... 41 41 43 44 46 50 53
1 INTRODUÇÃO
O sistema processual civil brasileiro vinha enfrentando uma grande crise. Não se tolerava mais tantas mudanças no Código de Processo Civil. As reformas foram tantas, ao ponto de se dizer que o CPC de 1973 já não existe, na verdade, atualmente se trata de um conjunto de emendas, o qual não suporta mais nenhuma alteração.
Com a consistente mudança dos níveis de litigiosidade em aspectos qualitativos e quantitativos, observou-se a necessidade urgente de um novo diploma processual que alcançasse à evolução da sociedade brasileira e trouxesse métodos mais efetivos para solucionar o famigerado problema da morosidade.
Nesse momento, surge a ideia de um novo Código de Processo Civil, que findou a primeira etapa do processo de formação ainda em 2009 e depois de muitas reuniões, sessões, audiências públicas e idas e vindas entre a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, finalmente, em 16 de março de 2015 foi sancionado pela Presidente, sendo hoje a Lei nº 13.105 que entrará em vigor apenas em 2016.
Enquanto se espera o tempo da vacatio legis, o NCPC vem sendo estudado e tem causado muitas divergências na doutrina que critica várias das mudanças propostas. É absolutamente normal que o novo cause estranheza e por isso as discussões são bem-vindas e, mais que isso, são necessárias.
O Novo Código traz inovadoras disposições em relação à flexibilização procedimental. Assim como na matéria relativa à fundamentação das decisões judiciais, também nas disposições relativas ao contraditório e em muitas outras, o Código é inovador.
Com a nova legislação foi criada a possibilidade de o magistrado dilatar os prazos processuais e, ainda, alterar a ordem de produção dos meios de provas. Isso tudo baseado na concepção do juiz, o qual deverá considerar que é o mais adequado a ser feito naquela situação e que será mais vantajoso para alcançar o objetivo do processo.
consenso das partes? Ou será que, considerando a figura imponente que é o Juiz na sociedade brasileira, as partes litigantes restarão inertes, sendo ―obrigadas‖ a aceitar o calendário que o juiz escolher de acordo com sua conveniência?
A doutrina oscila entre acreditar que as mudanças propostas serão capazes de, pelo menos, mitigar o problema da morosidade e, consequentemente, alcançar o principal objetivo do Código, dar celeridade aos processos; e temer que a concessão de poderes ao magistrado sem imposição de limites concretos possa causar a intensificação do fenômeno do ativismo judicial.
Em razão disso, é que o presente estudo se propõe a discutir as inovações trazidas pelo Código e a possibilidade de limitação à atuação dos magistrados diante de um ativismo desenfreado, o que se faz através de uma pesquisa descritiva, em que se procura explicar, classificar, esclarecer e interpretar o problema apresentado, sob uma perspectiva doutrinária e jurisprudencial, de modo a fomentar o debate e tentar acrescentar algo à temática.
No segundo capítulo será abordado o conceito de ativismo judicial, suas causas e implicações, passando pelo contexto histórico, dando ênfase a ascensão do Neoconstitucionalismo. Demonstra-se, ainda, que a Judicialização da Política causa o ativismo judicial, tendo em vista que este não existe sem aquela. Por fim, questiona-se sobre a legitimidade do Poder Judiciário para decidir questões políticas, esclarecendo que essa interferência pode macular o Princípio da Separação dos Poderes e, ainda, faz-se uma abordagem em relação às cláusulas gerais que sem dúvida alguma propiciam o ativismo judicial.
No terceiro capítulo expõem-se as inovações trazidas no Novo Código de Processo Civil, iniciando pelo seu processo de construção, passando para a abordagem da constitucionalização do processo, analisando, ainda, a diferença entre os três principais modelos de sistema processual, dando-se ênfase ao cooperativo por ter sido o modelo escolhido pelo legislador para nortear o NCPC. Por fim se analisa inovações pontuais, como a extinção do processo cautelar e as medidas substitutivas trazidas na nova legislação, a regra da ordem de julgamento baseada em um critério cronológico e os poderes concedidos aos juízes com a flexibilização do procedimento.
contraponto entre a celeridade e a qualidade dos julgamentos, analisa-se o elo entre a teoria da reserva do possível, do mínimo existencial e o ativismo judicial. Enfrentam-se, ainda, as discussões em relação ao papel do juiz na efetividade da jurisdição e as críticas feitas ao ativismo judicial.
2 ATIVISMO JUDICIAL: CAUSAS E IMPLICAÇÕES
Depois do fim da Segunda Guerra Mundial, observou-se um aumento crescente da justiça constitucional em detrimento da política majoritária. Nesse contexto, surge o Neoconstitucionalismo e com ele se verifica a necessidade de criação de um conjunto de direitos e garantias fundamentais, fazendo brotar os famigerados princípios jurídicos, que estão amplamente difundidos nas constituições por todo o mundo. Esses criam a abertura para interpretação da norma jurídica, possibilitando o aparecimento do ativismo judicial.
O ativismo judicial é a iniciativa do juiz para solucionar um litígio utilizando-se de interpretações, analogias ou outros recursos que, por vezes, preenchem uma lacuna da lei, trazendo uma solução jurídica para a lide. Percebemos, em um primeiro momento, que o ativismo não se trata de uma ação totalmente livre do magistrado na apreciação do caso concreto, mas sim de uma flexibilização na aplicação do direito positivo, com base, especialmente, nos princípios jurídicos.
Essa postura demonstra um aumento da participação do Judiciário no âmbito dos outros poderes, notadamente, o Poder Legislativo. Observa-se essa atitude quando há uma retração do Legislativo, representada pela distanciação entre a classe política e a sociedade civil o que faz com que as demandas sociais não sejam atendidas de forma efetiva. Assim, o Poder Judiciário participa mais intensamente na concretização dos valores e direitos constitucionais, chegando ao ponto de interferir na função dos outros poderes.
A aludida atitude, como se percebe, dá ao magistrado um poder de construção da norma. Questiona-se se essa proatividade do Poder Judiciário chega a macular o Princípio da Separação dos Poderes, estabelecido constitucionalmente no art. 2º, que dispõe ―são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário‖.
2.1 Neoconstitucionalismo como contexto jurídico do ativismo judicial
Mundial, quando se deu a derrota dos regimes totalitários (nazi-fascista) e percebeu-se a necessidade de criar um sistema de controle da Constituição, bem como de garantir a defesa do cidadão frente às possíveis arbitrariedades praticadas pelo Poder Estatal.
Na Europa, nesse período, deu-se um novo lugar à Constituição, o que fez com que o Direito Constitucional passasse a influir mais nas instituições contemporâneas. Assim, surgiu uma nova forma de organizar a política, acoplando ideias de constitucionalismo com democracia que resultaram no que apelidamos de Estado Democrático de Direito.
Pode-se dizer que o marco filosófico do Neoconstitucionalismo é o Pós-positivismo. O que se discute em relação à sua caracterização situa-se na confluência do Jusnaturalismo com o Positivismo.
O Jusnaturalismo foi fundado na crença em princípios de justiça universalmente válidos. Mas o Direito natural foi empurrado para a margem da história por ser considerado metafísico e anticientífico, fazendo surgir o Positivismo Jurídico.
O Positivismo equiparou o Direito à Lei, marginalizando temas como a Filosofia e as discussões acerca de legitimidade e justiça. Com o fim da 2ª Guerra, ocorreu a derrocada dessa corrente de pensamento, tendo em vista que valores como moral, ética e boa-fé retornaram ao Direito.
A partir daí surge o Pós-positivismo, que mescla os paradigmas do Positivismo com o Jusnaturalismo, na medida em que não se despreza a lei, todavia se procura ir além da legalidade estrita, com o fim de se alcançar a tão idealizada justiça. Promovendo-se, assim, uma reaproximação entre Direito e Filosofia.
Em relação ao aspecto teórico do Neoconstitucionalismo, Luís Roberto Barroso (2009, online) ensina que se caracteriza por três vertentes: 1) o reconhecimento de força normativa à Constituição; 2) a expansão da jurisdição constitucional; 3) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Passaremos a análise de cada uma delas individualmente.
2.1.1 Força normativa da Constituição
em detrimento daquele modelo europeu ultrapassado em que a Constituição não passava de um documento político no qual o Judiciário não tinha qualquer poder na realização do conteúdo constitucional.
No pós-guerra, na Europa, passou-se a reconhecer a força normativa da Constituição e o caráter imperativo de suas disposições.
Segundo Canotilho (1993, p. 184):
A positividade jurídico-constitucional das normas programáticas significa fundamentalmente: i) vinculação do legislador, de forma permanente, à sua realização (imposição constitucional); ii) vinculação positiva de todos os
órgãos concretizadores, devendo estes tomá-las em consideração como
directivas materiais permanentes em qualquer dos momentos da atividade
concretizadora (legislação, execução e jurisdição); iii) vinculação na qualidade de limites materiais negativos, dos poderes públicos, justificando a eventual censura, sob a forma de inconstitucionalidade, em relação aos actos que as contrariam.
Assim, conclui-se que a vinculação positiva de todas as normas constitucionais, incluindo as que a doutrina clássica denominava de programáticas, implica na expansão da jurisdição constitucional.
2.1.2 A expansão da jurisdição constitucional no Brasil
A expansão da jurisdição constitucional, no Brasil, pode ser vista como resultado do aumento da litigiosidade decorrente da ampliação do acesso à Justiça. A facilitação do acesso ao Poder Judiciário, mormente, com a criação dos Juizados de Pequenas Causas, hoje Juizados Especiais, fez aumentar a procura dos cidadãos por seus direitos.
A jurisdição constitucional expandiu-se, em nosso país, verdadeiramente, com o advento da Constituição de 1988, que criou novos mecanismos de controle concentrado, como a ação declaratória de constitucionalidade e a regulamentação de arguição de descumprimento de preceito fundamental.
O Judiciário brasileiro deixou de julgar apenas as querelas, entre os particulares ou entre estes e o Estado, e passou também a intervir, principalmente o Supremo Tribunal Federal, em deliberações políticas, devido à incumbência de dirimir os conflitos políticos que são judicializados.
tipicamente congressual, uma vez que tanto a oposição quanto a base aliada do governo impetraram mandado de segurança, diante da dificuldade de conciliação para definir o objeto da investigação. Enquanto os parlamentares da base aliada pretendiam a instalação de uma CPI ampla, para investigar também outras irregularidades, os opositores defendiam uma CPI com objeto específico, sob a justificativa de que evitaria tumulto e resultaria na eficiência do trabalho. Finalmente, foi o STF que determinou o objeto exclusivo do inquérito.
No sistema constitucional brasileiro, o Supremo Tribunal Federal pode exercer o controle de constitucionalidade nas ações de sua competência originária, nos recursos extraordinários e em processos objetivos nos quais se veiculam as ações diretas.
O Poder Judiciário, desde a Constituição de 1891, pode realizar o controle difuso de constitucionalidade. Pelo Princípio da Supremacia da Constituição, nenhuma Lei pode ir de encontro a disposições constitucionais, sob pena de ser invalidada por decisão judicial.
Na lição de Eduardo Cambi (2007, online): ―A judicial review aproxima o Direito da Política, permitindo que ações governamentais sejam contestadas perante o Poder Judiciário.‖. Isso permite, por exemplo, que o Judiciário interfira nas políticas públicas e, ainda mais, chega ao ponto de transformar o STF em instância recursal para as minorias derrotadas no governo.
2.1.3 A nova hermenêutica constitucional
A nova técnica de interpretação constitucional revitalizou a hermenêutica jurídica, sem deixar de lado os elementos clássicos. A partir de então, percebe-se uma sobreposição dos princípios em relação às regras. O reconhecimento da normatividade dos princípios e sua diferença em relação às regras é um dos símbolos do Pós-positivismo. As regras são comandos descritivos de condutas específicas, já os princípios são normas que consagram valores.
Na colisão de princípios, a dignidade da pessoa humana ganha grande importância. Antes mesmo de ser positivado na Constituição Federal de 1988, esse fundamento já constava no preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Assim, é considerado como núcleo axiológico da Constituição e base dos Direitos Fundamentais, constituindo alicerce do Estado Democrático de Direito.
As colisões entre normas constitucionais levam à necessidade de ponderação. Nesse momento, os critérios tradicionais de solução de conflitos deixam de ser úteis, obrigando o interprete a se utilizar de ponderação, a fim de que haja concessões recíprocas, buscando a realização da vontade constitucional.
Assim, o novo Direito Constitucional representa um conjunto de transformações ocorridas no Estado e no Direito Constitucional, resultando em um processo aprofundado de constitucionalização do Direito, repercutindo sobre a atuação dos três poderes. O Judiciário se fortaleceu e a sua participação no processo de tomada de decisões importantes para toda sociedade tornou-se frequente. O controle da Justiça sobre a vida política passou a ser intenso.
De acordo com os ensinamentos de William Paiva Marques Júnior (2014, online):
A partir do neoconstitucionalismo o Poder Judiciário funda-se em uma nítida e relevante alteração de paradigmas: torna-se o agente primaz incumbido do relevante papel de agente transformador de uma realidade social e histórica de exclusão transmudada em inclusiva. Abre-se espaço ao ativismo judicial como fator de modificação de distorções perpetradas por vários séculos.
Quando se fala em ativismo judicial é muito comum confundir-se com a expressão ―Judicialização da Política‖. Embora muito próximas, elas têm significados diferentes, que passaremos a apresentar a seguir.
2.2 Judicialização versus ativismo Judicial
Judicialização é entendida como a protagonização do Poder Judiciário em decisões que envolvem questões de cunho político, por exemplo, a implementação das políticas públicas.
exemplificada com diversos julgamentos realizados pelo Supremo Tribunal Federal que interferem diretamente na política, como na determinação dos limites legítimos de atuação das Comissões Parlamentares de Inquérito e do Papel do Ministério Público nas investigações criminais.
Em nosso País, a Judicialização é um fato que é ocasionado pelo modelo constitucional adotado aqui. O Judiciário decide essas questões, porque recebe a demanda e sua função é solucioná-la. Portanto, não decide por vontade deliberada, mas sim por obrigação.
Já o ativismo Judicial é fruto de uma vontade, de uma atitude escolhida pelo juiz de como interpretar a norma, ampliando a sua abrangência para além daquilo que foi positivado.
Ativismo, em suma, é uma postura ativa do Judiciário com o objetivo de garantir a efetivação dos direitos fundamentais, definindo o alcance constitucional de determinada cláusula aberta ou de um Princípio abstrato.
A postura ativista se manifesta através de diferentes condutas, por exemplo, a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, baseada em critérios menos rígidos que os de ostensiva violação a constituição; a imposição de condutas ou abstenções ao Poder Público, entre outras. Luís Roberto Barroso (2009, online) tece comentários esclarecedores, diferenciando Judicialização de Ativismo Judicial, in verbis:
Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo. [...]
Já o Ativismo Judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance.
Os doutrinadores apontam diversas causas para o fenômeno da Judicialização. Entre elas está a redemocratização do Brasil, especialmente, com a promulgação da Constituição de 1988 que recuperou as garantias dos magistrados lhes concedendo maiores poderes; a constitucionalização abrangente que levou para a Constituição matérias diversas que antes estavam a cargo da política; e, ainda, o controle de constitucionalidade brasileiro que é um dos mais abrangentes do mundo.
No âmbito jurídico, a comunhão de alguns fatores faz com que a situação fique ainda mais complexa, sobretudo após a promulgação da constituição de 1988. Essa complexidade é decorrência das seguintes variáveis: de um lado, as políticas públicas implementadas pelos governos nunca foi suficiente para satisfazer a imensa demanda de uma população carente de serviços em quantidade e qualidade aceitáveis, de outro lado, a atual constituição ampliou ainda mais o processo de constitucionalização de temas que já foram vistos como reservados ao campo da política, como a regulação do salário mínimo, a fixação de taxas de juros e a garantia de direitos à saúde, à educação, ao trabalho e à moradia.
A Judicialização e o Ativismo Judicial, embora muito próximos, não são gerados pelas mesmas causas. O ativismo é uma escolha, uma vez que o Judiciário opta por interpretar a Constituição a partir de uma visão mais ampla, a fim de efetivar as demandas sociais.
Já a Judicialização não se trata de opção. O Judiciário precisa decidir, porque essa é a sua função institucional. Não há uma interpretação extensiva da Constituição, há uma pretensão deduzida de uma norma constitucional e cabe ao Judiciário conhecê-la e proferir uma decisão.
Apesar dessas distinções, o ativismo judicial depende da Judicialização pra existir, isto é, só se verifica o fenômeno do ativismo nos países que já são marcados pela Judicialização.
2.3 Legitimidade democrática do Poder Judiciário
A primeira crítica que se faz quando se fala de ativismo judicial é em relação à legitimidade democrática. Os membros do Poder Judiciário não são agentes públicos eleitos, ou seja, não foram escolhidos pelo povo.
Todavia, indubitavelmente, eles têm poder político. Aliás, mais do que isso, em alguns momentos o poder do Judiciário pode se sobrepor aos demais poderes, na medida em que ele pode invalidar atos dos outros poderes.
O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, pode invalidar uma decisão do Presidente da República se entender que há afronta à Constituição. O chefe do Executivo, assim como os membros do Poder Legislativo, são eleitos por meio do sufrágio universal. Então, de onde vem essa legitimidade do STF se não é do voto popular?
e mais especificamente ao Supremo Tribunal Federal que é o ―guardião da Constituição‖. O referido poder seria apenas de aplicar a legislação ao caso concreto, de forma que estaria apenas concretizando o que foi decidido pelo legislador ou mesmo o constituinte.
Todavia essa teoria de que magistrados, ministros e desembargadores são meros aplicadores do direito é demasiadamente equivocada e reducionista, tendo em vista que para que isso ocorresse, seria necessário que a atividade decisória fosse totalmente mecânica e não o é.
Por mais que os membros do Poder Judiciário tenham que se orientar pelo Princípio da Imparcialidade, mantendo-se equidistantes das partes de forma que não sejam influenciados por nenhuma delas em seu julgamento, é muito difícil ser totalmente imparcial sempre, embora isso seja uma necessidade.
Como são seres humanos, os magistrados carregam uma bagagem que não conseguem se desvencilhar totalmente. Seja porque viveram situações parecidas ou porque já tiveram amigos ou parentes envolvidos em casos semelhantes.
A experiência seja de vida, seja com processos anteriores faz com que os julgadores vejam alguns casos com um olhar diferente. Às vezes até com um pré-julgamento. Isso não quer dizer que estão sendo parciais e favorecendo uma parte ou outra. Significa, apenas, que a vivência do julgador pode ―ajudá-lo‖ a elucidar determinadas questões e muitas vezes isso é inconsciente e inevitável.
É por isso que a doutrina, da qual faz parte Ada Pellegrini Grinover (2012, p. 61), defende que ―a imparcialidade do juiz é pressuposto para que a relação processual se instaure validamente‖.
Essa é uma importante garantia conferida às partes contra as arbitrariedades das autoridades. Trata-se de segurança de que os juízes não privilegiarão uma parte em detrimento de outra.
O Código de Processo Civil de 1973, ainda em vigor, reservou os artigos 134 e 135 para tratar desse assunto, dispondo sobre suspeição e impedimento. Sendo cumpridos esses dispositivos, garante-se a imparcialidade do magistrado.
neutralidade é uma atitude que não se busca, pois juiz neutro é aquele que se fecha às influências ideológicas e subjetivas, tornando-o um julgador indiferente e até insensível.
Quando o magistrado é neutro, ele ignora as nuances do caso concreto, prejudicando o seu julgamento. Por isso, é necessário que o juiz não seja indiferente, mas sim imparcial guiando-se pelo Princípio do Juiz Natural.
É necessário frisar que quando os magistrados aplicam a legislação precisam atribuir significados a expressões vagas (as denominadas cláusulas gerais), por exemplo, dignidade da pessoa humana. Então, o que seria macular a dignidade? Esse conceito precisa ser deduzido pelo julgador no momento da aplicação da norma, porque não há definição no ordenamento jurídico.
Assim, percebe-se que a atividade do magistrado não é mecânica. Requer um subjetivismo. Não basta aplicar o que diz a Constituição ou as leis. É imprescindível, em alguns casos, que se interprete e mais do que isso que se atribua sentido a determinadas palavras ou expressões.
2.4 Cláusulas Gerais
A técnica legislativa das cláusulas gerais concede ao órgão jurisdicional um poder e uma tarefa importante que acaba ―obrigando‖ o membro do Judiciário a ser mais ativo na criação do direito.
Segundo a definição de Fredie Didier (2011, online): ―Cláusula geral é uma espécie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos vagos e o consequente (efeito jurídico) é indeterminado‖.
A técnica das cláusulas gerais é o oposto da técnica casuística. Aquela se refere à utilização de expressões vagas e abertas e esta prega a utilização de palavras com alcance mais restrito, significado bem definido.
Um sistema jurídico não pode ser formado apenas com cláusulas gerais, tendo em vista que espalharia uma sensação de insegurança jurídica. Contudo, também, não pode ser composto somente com regras casuísticas, porque deixaria o sistema extremamente rígido o que impossibilitaria a aplicação a determinadas situações da vida cotidiana.
complexidade da vida e entende que é impossível prevê todas as situações e por isso, algumas vezes, precisa utilizar expressões mais abstratas, para que o juiz possa dar sentido a elas no momento da aplicação do direito ao caso concreto.
Para aplicar as cláusulas gerais o magistrado deve observar os precedentes, ou seja, se já foram julgados casos semelhantes para haver uma comparação e se observar a possibilidade de utilizar a mesma fundamentação. Esse é o método conhecido como ―grupo de casos‖.
A relação entre a cláusula geral e o precedente judicial é bem próxima, reforçando o papel da jurisprudência na criação das normas gerais e permitindo ao juiz fundamentar sua decisão em casos anteriormente julgados. No momento da concretização das cláusulas gerais, o julgador precisa observar o contexto social, os costumes da época e da localidade, levando sempre em consideração que a sociedade evolui e o direito precisa acompanhá-la, a fim de que se faça, verdadeiramente, justiça.
Faz-se necessário lembrar que o juiz pode se utilizar erroneamente da cláusula geral, sendo parcial no momento de proferir a decisão. Essa possibilidade traz um grande risco de insegurança jurídica.
Enfim a cláusula geral é um texto jurídico de onde se podem extrair normas, inclusive princípios. O magistrado deve interpretá-la da maneira que melhor se adeque ao caso concreto e a realidade social. Fica claro, portanto, que o julgador precisa ser mais ativo quando está lidando com cláusula geral do que quando faz uso das regras casuísticas. A necessidade de extrair a norma de um texto jurídico vago, de certa forma, permite a prática do ativismo judicial.
2.5 Separação dos Poderes
Muitos teóricos ventilaram ideias sobre a Separação dos Poderes, mas foi Montesquieu quem primeiro disse que as funções deveriam corresponder a órgãos distintos e autônomos, sem haver subordinação de um em relação ao outro.
Para ele, aqueles que legislavam não poderiam ser os mesmos que executariam a lei, bem como nenhum desses poderia decidir sobre os conflitos, portanto era necessário ter uma divisão, contudo sem hierarquização.
a introduzirem essa ideia foram a Constituição de Massachusetts, de 1780, e a da Virgínia, de 1776. Na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, esse Princípio também foi garantido, na medida em que seu art. 16 afirmava que ―toda sociedade em que a garantia dos direitos não é assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não possui constituição‖.
No Brasil já se aplicou o Princípio da Separação dos Poderes em 1824 quando entrou em vigor a primeira Constituição brasileira. Todavia, além dos poderes propostos por Montesquieu: Legislativo, Executivo e Judiciário, o imperador acrescentou mais um poder, o Moderador, como se pode observar da análise do art. 98 da Constituição de 1824:
Art. 98: O Poder moderador é a chave de toda a organização política, e é delegado privativamente ao Imperador, como chefe supremo da nação e seu primeiro representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos mais poderes políticos.
A ideia de um quarto poder foi suscitada por um publicista liberal francês, Benjamin Constant, contudo tal ideologia nunca foi utilizada na França, seu país de origem. Já no Brasil, essas ideias se encaixaram perfeitamente nos desejos do imperador de aumentar o seu poder.
Segundo constava na Constituição, esse poder tinha a função de manter a independência, a harmonia e o equilíbrio ente os outros poderes, mas, na realidade, o Poder Moderador servia aos anseios do imperador de concentrar o poder em suas mãos, fazendo com que todas as decisões importantes tivessem que passar pelo seu crivo.
O Brasil só passou a adotar a tripartição dos poderes, defendida por Montesquieu, em 1889 com a promulgação de uma nova Constituição em 1891 e a instauração da República brasileira. Essa concepção tripartite veio sendo adotada em todas as constituições brasileiras, com exceção da Constituição de 1824, como já foi explicitado.
Na atual constituição esse princípio foi promovido à condição de clausula pétrea que significa dizer que tal regra não pode ser abolida ou mesmo modificada
na Constituição, conforme prevê o artigo 60, § 4
º
inciso III, in verbis:[...] III – A separação dos poderes.
De acordo com a divisão tripartite, os três poderes têm suas competências previstas na constituição, fazendo com que a harmonia seja regra entre eles. Para garantir essa harmonia, é utilizado um sistema conhecido como ―freios e contrapesos‖, que visa a evitar supremacia de um poder em relação ao outro, garantindo que os três poderes sejam independentes.
Esse sistema pode ser percebido em nossa Constituição pela existência de duas câmaras, a Câmara dos Deputados e o Senado. Por exemplo, o fato de um projeto de lei precisar passar pelas duas casas ―freia‖, ou pelo menos, deveria a elaboração de leis demagogas ou formuladas pelo impulso momentâneo de pressões populares, impedindo que esse tipo de legislação seja aprovado. No âmbito do Poder Executivo, o veto e o impeachment também são utilizados como mecanismo de controle, estabelecendo limites ao poder dos membros do Executivo.
Em relação ao exercício das funções constitucionais de cada poder, ao Poder Executivo cabe à função administrativa e a de governo, sendo aquela consubstanciada na administração da nação naquilo que não for da competência interna dos outros poderes e, esta representa a implementação de políticas públicas. Cabe também ao Poder Executivo, por meio do chefe de estado, manter relações com estados estrangeiros.
Já ao Poder Legislativo cabe a função legiferante, isto é, a elaboração de leis. À medida que ao judiciário cabe à solução de conflitos aplicando a lei aos casos concretos. Apesar de existir essa divisão de funções, a Constituição permite o exercício de uma função de um poder por outro, sem que isso signifique desarmonia entre os poderes. Assim, todos os poderes têm suas funções típicas, no entanto, em dado momento, poderão exercer funções atípicas.
Como exemplo, podemos citar o exercício de função jurisdicional exercida pelo Poder Legislativo, como no caso do julgamento do Presidente da República nos crimes de responsabilidade; ou mesmo de instituição de súmulas vinculantes pelo Poder Judiciário e, ainda, no caso do Poder Executivo na expedição de medidas provisória com força de lei.
Na visão de José Afonso da Silva (2009, p. 109):
órgãos legislativo e executivo e deste com o judiciário, tanto que atualmente
se prefere falar em ‗colaboração de poderes‘ (...). A ‗harmonia entre poderes‘
verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos(...).
A teoria de Montesquieu não defende exatamente a separação de poderes. Na verdade prega uma divisão funcional do poder do Estado, visando a uma cooperação, ou seja, que haja a separação de funções, mas com colaboração recíproca e mútua.
No momento em que um magistrado decide uma causa com base em uma interpretação extensiva da Constituição, ele cria uma norma, interferindo, por óbvio, numa atividade que seria do Poder Legislativo.
Nos dizeres de William Paiva Marques Júnior (2014, online):
A complexa realidade contemporânea demonstra, em face do aumento da complexidade dos conflitos sociais, houve uma inevitável ampliação da área de atuação do Poder Judiciário em questões políticas e morais, função anteriormente adstrita ao Legislativo e Executivo. Um dos aspectos fundamentais das democracias constitucionais contemporâneas é a expansão da atuação jurisdicional, tendo em vista um maior protagonismo do Judiciário, que é incrementado por uma amplitude de possibilidades interpretativas decorrentes da consagração de princípios constitucionais. (Grifou-se)
3 PRINCIPAIS MUDANÇAS DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
O CPC/1973 há muito se encontra defasado. Mudanças pontuais eram feitas constantemente, até que se percebeu que o Processo Civil brasileiro ansiava por alterações profundas, que reformas não seriam mais suficientes.
Após mais de 40 anos da edição do atual código, apresenta-se a novel legislação que promete mudanças substanciais na condução dos processos civis no Brasil. Agora não se trata mais de uma compilação emendada, mas sim uma nova obra que tem como princípio norteador a Duração Razoável do Processo na busca de mitigar a assombrosa morosidade da Justiça e alcançar a tão almejada celeridade processual.
3.1 Processo de construção do Código de Processo Civil de 2015
O Projeto de Lei nº 8.046/2010 foi criado a fim de se desenvolver um novo código. Esse Projeto foi elaborado por uma comissão composta por diversos juristas que em dezembro de 2009 concluíram a primeira fase de seus trabalhos. Em seguida a proposta foi submetida a oito audiências públicas, em que foram analisadas mais de mil sugestões.
O Projeto foi apresentado ao presidente do Senado em de junho de 2010 como PL nº 166/2010. Nesse momento foi constituída uma comissão do Senado para apresentar emendas até agosto de 2010. Em novembro de 2010 foram apresentados os relatórios parciais.
O relatório da comissão do Senado veio com a apresentação de um projeto substitutivo, o PLS nº 166/2010, do senador Valter Pereira, que, após algumas modificações, foi aprovado pelo Senado em dezembro de 2010.
O Projeto foi para a Câmara dos Deputados como PL nº 8.046/2010. Em janeiro de 2011 foi para a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados. Em maio de 2011, em plenário, foi requerida a criação de comissão especial para analisar o Projeto.
junho de 2011 foi idealizado o texto provisório. Em 2013, foram apresentadas duas novas versões. Em julho, o texto foi aprovado pela Comissão Especial e remetido ao pleno. Em dezembro de 2013 e março de 2014, foram apresentados e votados os destaques. Em 25 de março, foi votada e aprovada a versão final e devolvida ao Senado.
Em dezembro de 2014 o Projeto foi votado e aprovado pelo Senado. Em março de 2015, depois de mais de cinco anos em tramitação, o Novo Código de Processo Civil foi aprovado como Lei nº 13.105/2015 com um ano de vacacio legis, portanto passando a vigorar apenas em 2016.
3.2 A constitucionalização do Processo Civil
O artigo primeiro do Novo Código de Processo Civil estabelece que o processo civil contemporâneo deverá ser compreendido a partir de determinados primados constitucionais e que estes devem presidir claramente os destinos do futuro processo civil brasileiro.
Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.
Ao se posicionar assim, o legislador traduz a vontade de que o processo seja instrumento de realização dos propósitos constitucionais e não que tenha apenas a função de realização do direito material infraconstitucional. Há, pois, nítida opção ideológica de intensa constitucionalização do processo civil. Isso quer dizer que devemos proceder à leitura do sistema processual civil sob a ótica da Constituição.
O ordenamento jurídico pátrio vem passando por um momento muito singular, em que se percebe uma alteração nos níveis de litigiosidade em aspectos qualitativos e quantitativos.
Nesse sentido o Novo Código valoriza os denominados meios alternativos de resolução de conflitos, representando uma especial importância na democratização do acesso à justiça. Assim, o art. 3º dispõe:
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. §1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução
consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. (Grifou-se)
Ademais, o NCPC prevê a possibilidade de que os tribunais criem setor de conciliação e mediação, bem como programas visando à autocomposição. Para tanto, copia a figura do conciliador, outrora prevista na Lei 9.099/95, e insere o mediador, mesclando princípios da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e da Arbitragem como norteadores do procedimento.
Enfatize-se que quando as partes, inseridas em demanda processual, optarem por procedimento de mediação ou conciliação deverão observar os princípios da independência, neutralidade, autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade e informalidade.
Uma vez instaurado o processo, a realização da conciliação ou mediação deverá ser estimulada, podendo ser solicitada pelas partes, ou sugerida pelo Magistrado. Ao conciliador, caberá sugerir soluções para o litígio, enquanto que ao mediador, tão somente o auxílio de compreensão da questão posta em discussão, deixando às partes a responsabilidade de identificarem a solução do conflito.
Essas modificações objetivam diminuir a litigiosidade, buscando estimular as partes a chegarem a um consenso, de preferência, antes mesmo de iniciar o processo judicial.
Outra inovação trazida pelo Código resultante da transição para um modelo jurídico principiológico, as altas taxas de congestionamento e os novos perfis de litigiosidade repetitiva é o modelo de Direito jurisprudencial, em que os precedentes são de fundamental importância para gerar padrões decisórios a serem utilizados em casos idênticos.
dispositivos do Novo Código, por exemplo, os arts. 489, 926 e 988 in verbis:
Art. 489: São elementos essenciais da sentença: [...]
§1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão que:
[...]
VI- deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou
precedente invocado pela parte, sem demonstrar existência de distinção no caso em julgamento ou a superação de entendimento. (Grifou-se)
Art. 926: Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
Art. 988: Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
[...]
IV- garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência. (Grifou-se)
A compreensão dos impactos do processo constitucionalizado, posto nas normas fundamentais do NCPC, fornecem pressupostos interpretativos essenciais no sistema dogmático que está surgindo. Na análise do Novo Código se observa que uma das maiores preocupações do legislador foi em relação à celeridade e simplificação dos ritos, procurando solucionar um antigo e grande problema da justiça brasileira que é a morosidade.
O NCPC revela a preocupação pela busca da harmonização entre a segurança jurídica e a celeridade processual, a fim de proteger o jurisdicionado dos institutos processuais obsoletos e das dilações processuais indevidas, garantindo um tempo razoável para a duração do processo.
A preocupação com celeridade e simplificação dos ritos pode ser observada na leitura do art. 318 do NCPC, que ao contrário do CPC de 1973, traz apenas um procedimento comum e este muito se assemelha ao atual procedimento sumário.
Art. 318: Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição em contrário deste Código ou de Lei.
Parágrafo único: O procedimento comum aplica-se subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução.
principais modelos de estruturação do processo.
3.3 Modelos de Direito Processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo
A doutrina, de modo geral, destaca dois modelos de estruturação do processo que são o dispositivo e o inquisitivo. Todavia, é possível se identificar um terceiro modelo, reconhecido por alguns doutrinadores, entre eles Fredie Didier (2015, online), como cooperativo.
No modelo dispositivo a função do Poder Judiciário limita-se a decidir, ou seja, há duas partes litigando diante de um órgão jurisdicional passivo. Já no modelo inquisitorial o Judiciário é o grande protagonista, restringindo a atividade processual basicamente ao julgador e afastando as partes dessa tarefa.
Assim, quando o legislador deixa as partes encarregadas das principais tarefas relacionadas à condução e instrução do processo está-se diante de um modelo dispositivo. Por sua vez quando a maior parte do poder é concedido ao magistrado fala-se de princípio inquisitivo.
Segundo Fredie Didier (2015, online):
A ―dispositividade‖ e a ―inquisitividade‖ podem manifestar-se em relação a vários temas: a) instauração do processo; b) produção de provas; c) delimitação do objeto litigioso (questão discutida no processo); d) análise de questões de fato e de direito; e) recursos etc.
Assim, é possível que, em relação a um tema, o legislador utilize o modelo dispositivo e, em relação a outro, o modelo inquisitivo. Pode-se dizer, portanto, que não existe sistema totalmente dispositivo nem completamente inquisitivo. Por isso é mais recomendável se falar em predominância de um em relação ao outro em determinados temas.
Percebe-se que, em regra, utiliza-se o modelo dispositivo quando se trata de direito disponível e o inquisitivo em relação ao direito indisponível. Frise-se, entretanto, que independentemente da natureza do direito discutido persiste a necessidade de iniciativa da parte para que se inicie um processo.
O terceiro modelo de organização do processo é o cooperativo, caracterizado pelo redimensionamento do princípio do contraditório com a inclusão do órgão jurisdicional no rol dos sujeitos do diálogo processual.
modelo mais adequado é o cooperativo, tendo em vista que não há destaque para nenhum sujeito processual. Todos tem um papel e devem colaborar para o desenvolvimento do processo.
O órgão jurisdicional apresenta-se paritário na condução do processo, no entanto no momento da decisão é assimétrico. Isso porque decidir é uma função exclusiva do juiz. Assim, a atividade cognitiva é compartilhada, mas a decisão é entendida como manifestação de poder que só cabe ao magistrado.
O Novo Código demonstra a consagração desse modelo processual cooperativo, por exemplo, em seu art. 6º que dispõe: ―Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva‖.
Outro exemplo é o art. 10 que veda ao magistrado conhecer matéria, ainda que deva fazê-lo ex officio, sem oportunizar a manifestação das partes. A cooperação nesse caso se evidencia na medida em que cabe ao juiz de ofício conhecer de matéria de ordem pública, mas se obriga a antes ouvir as partes, a fim de evitar decisões surpresas. Pode-se enumerar, também, o art. 191, que dispõe sobre a aprovação do calendário processual, concedendo as partes o poder de autorregulação.
Enfim, é notório que a novel legislação primou pelo princípio da cooperação na escolha do modelo processual, portanto a partir de sua vigência será possível perceber uma intensificação da participação, principalmente das partes litigantes, na condução do processo.
3.4 Do novo procedimento das medidas cautelares
No CPC/2015, percebe-se a redução do número de ritos especiais, a fim de simplificar a prestação jurisdicional. Bem como se verifica um apreço ao sincretismo, na medida em que a nova legislação adota os conceitos de tutela de urgência e de evidência, passando a serem buscadas dentro de um único processo e não como ações autônomas.
necessidade de se instaurar um novo processo.
Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (2010, online), quando o NCPC ainda tratava-se de um projeto, teceram comentários acerca do assunto:
O Projeto não consta com um livro destinado ao processo cautelar. Trata-se de posição acertada. Também não disciplina tutelas cautelares nominadas. Teria sido ideal, todavia, que o Projeto tivesse mantido certas cautelares em espécie – o arresto, o sequestro, as cauções, a busca e apreensão e o arrolamento de bens.
As elucidações supracitadas dispunham acerca do projeto do CPC, contudo, quando este foi aprovado, já haviam sido incluídas algumas cautelares em espécie, como o arresto, o sequestro e o arrolamento de bens, previstas no art. 301 do CPC/2015, abaixo transcrito:
Art. 301: A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto
contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para
asseguração do direito. (Grifou-se)
A tutela de evidência, pelo menos no sentido formal, é uma novidade do Novo Código que sistematizou o tema. Esse tipo de tutela não precisa provar perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
Ela deve ser concedida quando for possível se verificar a evidência do direito, ou seja, quando há a constatação de plano do direito alegado, assim não há que se falar em aparência do direito ou plausibilidade das alegações. Na verdade, já deve existir uma certeza da existência do direito reclamado, diferentemente do que ocorre com as tutelas de urgência.
As tutelas de urgência são instrumentos imprescindíveis para que o jurisdicionado possa ter o seu direito assegurado, tendo em vista que em alguns casos o direito pode se ―perder‖ antes mesmo do processo ser julgado.
O novo procedimento criado pelo NCPC promete agilizar essas medidas, tendo em vista que tornou o pedido de tutela provisória mais simples e rápido, quando extingui o Processo Cautelar. É importante frisar, também, que ela podem ser concedidas tanto incidentalmente como no início do processo.
3.5 Da ordem de preferência nos julgamentos
fixando critério objetivo de tempo de conclusão para definir a ordem cronológica das decisões.
Art. 12. Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.
§ 1º A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores.
§ 2º Estão excluídos da regra do caput:
I – as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido;
II – o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos;
III – o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas;
IV – as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932; V – o julgamento de embargos de declaração;
VI – o julgamento de agravo interno;
VII – as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça;
VIII – os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal;
IX – a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada.
§ 3º Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as preferências legais. (Grifou-se)
Esse critério aparentemente se mostra adequado e justo, tendo em vista que funcionaria como uma fila, na qual quem chega primeiro recebe o atendimento primeiro, e, portanto, prestigia-se a isonomia. Todavia, em uma investigação mais aprofundada do teor do dispositivo, percebe-se que são fixadas amarras ao julgador que o impossibilita de analisar o caso concreto para decidir por meio de um critério subjetivo quando estará pronto para realizar o julgamento.
Essas limitações podem ser ineficientes no que diz respeito à qualidade da prestação jurisdicional e, em alguns casos, representarão um empecilho à celeridade. É de conhecimento de todos que há processos que em sua essência são mais complexos do que outros e por isso demandam mais tempo de reflexão e amadurecimento para que se chegue à decisão.
Por outro lado, existem demandas que não oferecem grandes dificuldades e que possuem um conjunto probatório claro e de fácil análise. Essas por óbvio necessitam de menos tempo de meditação para que se encontre uma solução.
O Juiz de Direito Fernando da Fonseca Gajardoni (2014, online) comentou sobre o tema:
por ordem cronológica de conclusão. O dispositivo, além de impedir que os juízes gerenciem seus gabinetes, leva à absurda situação de a unidade ficar parada, sem produzir praticamente nada, enquanto um processo ou um recurso mega complexo, que demande meses de reflexão e estudo para julgamento, não for decidido. Na busca da igualdade formal, irrefletidamente sacrificaram a igualdade material e impediram uma gestão efetiva da unidade (prolação de sentenças seriadas em casos repetidos, eleição de prioridade à luz do direito em debate ou qualidade das partes, etc.).
O fato de o próprio Código já definir a ordem de julgamento e ainda prever a disponibilização permanente de lista dos processos aptos para julgamento para consulta pública em cartório, possibilita a hipótese de que o juízo, ainda que pronto para julgamento de uma causa deva aguardar o amadurecimento de outra, impedindo assim a prestação jurisdicional desta última e, por via de consequência, retardando a prestação jurisdicional do feito em condições de ser decidido.
O NCPC prevê exceções a essa regra, reconhecendo no § 2º do art. 12 supracitado, hipóteses em que o julgador não está preso ao critério cronológico, todavia, logicamente, esse dispositivo não é capaz de abarcar todos os casos práticos em que o juiz precisaria utilizar um critério subjetivo na escolha dos processos a serem julgados. Sabe-se que o julgamento é um ato que envolve uma diversidade de variantes subjetivas e não apenas objetivas como a previsão do Código.
Por um lado, é absolutamente louvável a atitude do legislador que procura impor um controle com o objetivo de evitar arbitrariedades e favorecimento de uma parte em detrimento de outra. Por outro lado, pode gerar decisões não suficientemente amadurecidas e ainda represar a prestação jurisdicional de casos que poderiam ser apreciados mais rapidamente.
Outro ponto a se destacar é que não há previsão de uma sanção imposta ao magistrado que descumprir essa regra, ou seja, essa é mais uma norma jurídica brasileira que pode ter o sentido, pretendido pelo legislador, esvaziado pela falta de punição no caso de descumprimento.
3.6 Do poder concedido aos juízes
O Novo CPC trouxe alterações significativas no capítulo que trata dos poderes, deveres e reponsabilidades do juiz. Não há dúvidas em relação ao aumento dos poderes conferidos aos magistrados pela nova legislação, ratificando a ideia de necessidade de um Estado intervencionista.
No sistema processual adotado em 1973 e ainda vigente, não há flexibilidade procedimental. Isso quer dizer que, fora das hipóteses de procedimentos especiais previstas pelo legislador, após sua observação no plano do Direito material, nada mais há, no processo de conhecimento, que possa sugerir qualquer tipo de adaptação do procedimento.
Diferentemente, o NCPC, com o objetivo de propiciar uma prestação jurisdicional mais efetiva e democrática, adequando-se ao caso concreto, trouxe o instituto da flexibilização procedimental. Admitindo a adequação do procedimento às especificidades do caso em concreto, na hipótese daquele mostrar-se incapaz de tutelar o bem jurídico pleiteado, a flexibilização procedimental foi uma das ferramentas pensadas para este novo modelo processualístico.
Passa-se, em seguida, a análise de alguns dispositivos do Código relativos ao tema. O art. 139 do CPC/2015 dispõe, in verbis:
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
[...]
VI – dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito;
Percebe-se na leitura do supracitado dispositivo que ao juiz foi concedido poder de flexibilizar o procedimento quando achar necessário de acordo com o caso em concreto. A dilação dos prazos deverá obedecer a critérios de razoabilidade e ser determinada em hipóteses específicas que se mostre vantajosa para o efetivo alcance do objeto do processo. Além disso, deverá respeitar a isonomia.
A alteração da ordem de produção dos meios de prova poderá ocorrer, também, excepcionalmente, em casos nos quais a manutenção da ordem clássica possa ser prejudicial à sua própria produção.
O art. 373 prevê, como no sistema atual, que ao autor cabe provar o fato constitutivo de seu direito, enquanto que ao réu cabe a prova da existência de fato que se possa opor como impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Trata-se da regra tradicional de distribuição do ônus de provar, que continua sendo a regra geral adotada no sistema processual.
Mas o NCPC inova, assimilando aquilo que a doutrina denomina de distribuição dinâmica do ônus da prova. O parágrafo primeiro do art. 373 prevê a possibilidade de atribuição do ônus de provar se houver impossibilidade ou excepcional dificuldade no cumprimento do encargo ou, ainda, se a obtenção de prova do fato contrário for mais fácil.
O parágrafo terceiro possibilita às partes convenção a respeito do ônus probatório, generalizando a possibilidade de distribuição diversa do ônus da prova por convenção das partes, exceções feitas à hipótese de se tratar de prova que envolva direito indisponível da parte ou a que torne excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
As duas regras são inovadoras e facilitadoras do alcance dos objetivos da prova. Usadas com equilíbrio, e em casos excepcionais, poderão representar grande avanço ao sistema.
O art. 190, por sua vez, vai ainda mais longe, ao permitir às partes a transação antes ou durante o processo, a respeito de regras de procedimento, desde que se trate de direitos que admitam autocomposição.
Vale observar que pelo que elucida o art. 190, há a possibilidade de disposição a respeito de ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, por via contratual, previamente à existência do processo. Essa regra, no que diz respeito à prova, é ratificada pelo parágrafo quarto do art. 373, que prevê a possibilidade de se convencionar a respeito da distribuição do ônus da prova antes ou durante o processo.
houver nulidade ou se houver sua inserção de modo abusivo em contratos de adesão.
Como se percebe, com o novel diploma o magistrado deverá envidar esforços no sentido conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, inclusive determinando o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outras nulidades processuais.
4 O ATIVISMO JUDICIAL À LUZ DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
A ideia norteadora da novel legislação é a de conferir maior celeridade à prestação da justiça, atentando-se à premissa de que há sempre bons materiais da legislação anterior a serem aproveitados, mas, também, lembrando que há necessidade de mudança e, por isso, a importância de dispositivos inovadores e modernizantes. Assim, o Novo Código busca instrumentos capazes de reduzir o número de demandas e recursos que tramitam pelo Poder Judiciário.
O NCPC abrange uma inovadora ideologia, na construção de uma nova compreensão do Processo Civil. Agora, percebe-se uma preocupação em sintonizar as regras legais com os princípios constitucionais, revelando uma feição neoconstitucional e pós-positivista. A compreensão dos impactos do processo constitucionalizado, posto nas normas fundamentais do NCPC e em seu corpo, podem fornecer pressupostos interpretativos essenciais no sistema que se descortina.
No Novo Código de Processo Civil, os institutos são revistos, o procedimento é abreviado, os recursos são reservados para os casos relevantes, os precedentes passam a ter maior prestígio, o processo eletrônico é viabilizado, e a efetividade, finalmente, parece se tornar algo mais próximo e palpável.
4.1 A almejada celeridade versus a qualidade dos julgamentos
O Novo Código se baseia em duas grandes premissas: uma é a ampla liberdade concedida ao juiz de primeiro grau para apreciar matéria fática, e, a outra, é a vinculação deste mesmo juiz a um sistema rígido de precedentes oriundos das instâncias superiores. Almeja-se um juiz ativo, num sistema que busca preservar os direitos fundamentais e cria-se um feixe de camadas de precedentes que, na prática, impedem o juiz de divergir do entendimento padronizado pelos Tribunais Superiores.
