UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA EDUARDO PINHO BITENCOURT
O USO DE GRAVAÇÃO AMBIENTAL GERADO POR POLICIAL MILITAR NO ATENDIMENTO DE OCORRÊNCIA COMO MEIO DE PROVA DO PROCESSO
PENAL EM FACE AO PRINCÍPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE
Tubarão, 2019
EDUARDO PINHO BITENCOURT
O USO DE GRAVAÇÃO AMBIENTAL GERADO POR POLICIAL MILITAR NO ATENDIMENTO DE OCORRÊNCIA COMO MEIO DE PROVA DO PROCESSO
PENAL EM FACE AO PRINCÍPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Josias Machado Severino, Esp.
Tubarão, 2019
Dedico esta obra a Deus, fonte da minha vida, o qual a dá para todos, para a sua própria glória. A Ele, seja cada palavra que passarei a escrever.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, em primeiro lugar, a Deus, que me inspira a viver para a sua própria glória. Que me permitiu chegar até aqui, mesmo com tantas dificuldades que a vida me trouxe, mas que em cada uma delas a Sua glória triunfou.
A minha esposa Mireli Martignago, pessoa a qual quero honrar todos os dias de minha vida, sabendo que meu casamento é um presente do Altíssimo.
Aos meus pais, Edmar Bitencourt e Liliani de Oliveira Pinho, que mesmo em suas dificuldades não se furtaram em seus deveres educacionais para este seu único filho. A eles, que me concederam a oportunidade de crescer na vida através dos estudos.
Aos meus tios Claudiomiro de Oliveira Pinho e Leila Aparecida Bitencourt Aguiar, pessoas que me ensinaram muito na infância, as quais eu na tenra idade procurei ser um dia, dado a sua forma honesta de conquistar seus objetivos e que ainda hoje me ensinam muito.
A minha avó Maria de Oliveira Pinho, pessoa que com disciplina e amor educou seus filhos três filhos e que desde a minha infância continua a me amar e ensinar.
Aos meus outros avós que hoje não mais os tenho em minha presença, mas que carrego comigo, por seus bons exemplos, em minhas decisões.
A meu sogro Vilson Antônio Martignago e minha sogra Maria Goretti Mariot Martignago, pessoas recentes em minha vida, mas que já demonstram todo o seu carinho comigo.
A todos aqueles meus parentes que de alguma forma me trouxeram lições na vida. A todos os amigos que me incentivaram a concluir a graduação em direito.
Há pessoas que desejam saber só por saber, e isso é curiosidade; outras, para alcançarem fama, e isso é vaidade; outras, para enriquecerem com a sua ciência, e isso é um negócio torpe; outras, para serem edificadas, e isso é prudência; outras, para edificarem os outros, e isso é caridade. (Agostinho Hipona)
RESUMO
A presente pesquisa monográfica possui como objetivo geral analisar a dinâmica das gravações ambientais geradas por policiais militares durante o atendimento de ocorrência, relacionando com a necessidade ao respeito do princípio da não autoincriminação, para que essas gravações sejam consideradas provas lícitas em processos penais. Para alcançar este objetivo, fora utilizado o método de abordagem indutivo. Para o desenvolvimento deste trabalho, adotou-se, quanto ao nível, a pesquisa exploratória, quanto ao tipo, a abordagem qualitativa, quanto ao procedimento de coleta de dados, a pesquisa bibliográfica e documental. O presente trabalho será desenvolvido com base em duas questões problemas, elaborada para ser respondida ao final, sendo as seguintes: quais critérios que policiais militares devem considerar, ao gravarem cidadãos, em atendimento de ocorrências, com vistas a este material ser utilizado em processo penal, para que os cidadãos tenham garantido o seu direito a não autoincriminação? No entanto, várias são as situações em que as gravações serão clandestinas e para isso se levanta outra questão problema: quais critérios devem ser considerados para que as gravações possam ser consideradas lícitas? Observou-se, ao final, que os policiais devem avisar ao cidadão que a ocorrência está sendo gravada, respeitando, assim, o princípio do nemo tenetur de detegere. Por outro lado, quando a conjuntura da ocorrência exigir uma rápida intervenção policial, sendo necessário dispensar o aviso, a gravação ambiental, neste caso, clandestina, poderá será considerada lícita deste que não haja reserva de conversação ou causa legal de sigilo.
ABSTRACT
The present monographic research has as general objective to analyze the dynamics of the environmental recordings generated by military police during the attendance of occurrence, relating with the necessity to respect the principle of non-self-incrimination, so that these recordings are considered licit evidence in criminal proceedings. To achieve this goal, the inductive approach method had been used. For the development of this work, the exploratory research, regarding the type, the qualitative approach, as regards the data collection procedure, bibliographical and documentary research was adopted. The present work will be developed on the basis of two issues, elaborated to be answered at the end, being the following criteria: what criteria should military police consider when recording citizens in order to attend to occurrences with a view to this material being used in criminal proceedings , so that the citizens have guaranteed their right not to self-incrimination? However, several situations are where the recordings will be clandestine and for this another problem question arises: what criteria should be considered so that the recordings can be considered lawful? In the end, it was observed that the police should warn the citizen that the incident is being recorded, thus respecting the nemo tenetur de detegere principle. On the other hand, when the situation requires a rapid police intervention, it is necessary to dispense with the warning, the environmental recording, in this case clandestine, may be considered lawful of this that there is no reservation of conversation or legal cause of secrecy.
Keywords: Criminal trial. Nemo tenetur se detegere. Military police. Environmental recording.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental AgRg – Agravo Regimental
AI – Agravo de Instrumento
AREsp – Agravo Regimental no Recurso Especial art. – Artigo
CF/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CP – Código Penal Brasileiro
CPP – Código de Processo Penal Brasileiro CTB – Código de Trânsito Brasileiro
DUDH – Declaração Universal dos Direitos Humanos EC – Emenda Constitucional
HC – Habeas Corpus
LCP – Lei das Contravenções Penais nº – Número
OEA – Organização dos Estados Americanos ONU – Organização das Nações Unidas
PMSC – Polícia Militar do Estado de Santa Catarina POP – Procedimento Operacional Padrão
RHC – Recurso de Habeas Corpus SC – Santa Catarina
STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 13
1.1 TEMA... ... 13
1.2 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 13
1.3 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 14
1.4HIPÓTESE... ... 15
1.5DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS ... 15
1.6 JUSTIFICATIVA... 16
1.7OBJETIVOS... 17
1.7.1Geral... 17
1.7.2 Específico... 17
1.8 DELINEAMENTO DA PESQUISA ... 17
1.9 ESTRUTURA DO RELATÓRIO FINAL ... 18
2.PROVAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO ... 20
2.1 PRINCÍPIOS PENAIS APLICADOS À PROVA ... 20
2.1.1Princípio do contraditório... 20
2.1.2Princípio da ampla defesa...21
2.1.3 Princípio da publicidade... 21
2.1.3.1 A publicidade no inquérito policial ... 22
2.1.4 Princípio da comunhão das provas...23
2.1.5 Princípio da proporcionalidade... 24
2.1.6 Princípio da verdade real... 25
2.1.7 Princípio do devido processo legal... 26
2.2 REFLEXÕES SOBRE PROVA ... 27
2.2.1 Conceito...28
2.2.2.1 Fatos que não precisam ser provados ... 29 2.2.3 Classificação... 30 2.2.4 Ônus da prova... 31 2.2.5 Meios de prova... 32 2.2.6 Sistemas de apreciação... 32 2.2.7 Provas ilegais... 34
2.2.7.1 Prova ilícita por derivação (fruits of the poisonous tree) ... 34
2.3 CONSIDERAÇÕES SOBRE GRAVAÇÕES AMBIENTAIS E PROVA ... 36
3 DIREITO A NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO (NEMO TENETUR SE DETEGERE) ... 39
3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ... 39
3.2 LEGISLAÇÕES MUNDIIS ... 41
3.2.1 Declaração universal dos direitos humanos...41
3.2.2 Convenção americana dos direitos humanos...41
3.2.3 Pacto internacional sobre direitos civis e políticos... 42
3.2.4 Hierarquia dos tratados internacionais nas normas brasileiras... 42
3.3 NEMO TENETUR SE DETEGERE NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA ... 44
3.3.1 Nemo tenetur se detegere e a atual constituição brasileira 44 3.3.1.1 Titularidade do direito a não autoincriminação ... 45
3.3.2 Nemo tenetur se detegere e o código de processo penal brasileiro 46 3.4 DESDOBRAMENTOS DO NEMO TENETUR SE DETEGERE ... 47
3.4.1 Direito ao silêncio... 47
3.4.2 Direito de mentir... 48
3.4.3 Inexigibilidade de dizer a verdade... 49
3.4.4 Direito de não praticar comportamento ativo que leve a autoincriminação... 50
3.4.5 Direito de não praticar comportamento passivo que leve a autoincriminação... 51
4 PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE GRAVAÇÕES AMBIENTAIS NO SERVIÇO
POLICIAL MILITAR ... 54
4.1 LEI 12.850 E A GRAVAÇÃO AMBIENTAL. ... 55
4.2 GRAVAÇÕES DE OCORRÊNCIAS E O ATO 781 DO COMANDO GERAL DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA ... 55
4.3 GRAVAÇÕES AMBIENTAIS CLANDESTINAS EM ATENDIMENTO DE OCORRÊNCIA GERADAS POR POLICIAIS MILITARES E A JURISPRUDENCIA DOS TRIBUNAIS... 58
4.3.1 Utilização de gravação ambiental clandestina pela defesa... 58
4.3.2 Utilização de gravação ambiental clandestina para a acusação... 60
5 CONCLUSÃO ... 62
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1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico visa analisar as gravações ambientais geradas por policiais militares durante o atendimento de ocorrência policial, em face do direito constitucional a não autoincriminação, para que esses elementos de informação possam se tornar provas em um processo penal.
1.1 TEMA
Esta monografia abordará as gravações ambientais geradas por policiais em atendimento de ocorrência e se essas podem ser utilizadas como provas em processos penais, tendo em vista que o princípio a não autoincriminação veda que as pessoas sejam obrigadas a produzir provas contra si mesmas.
1.2 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
Os meios midiáticos cada vez mais noticiam que as pessoas não precisam falar qualquer palavra que poderão levá-las a se autoincriminar, quando estiverem diante de alguma autoridade. O direito ao silêncio está cadê vez mais conhecido pelas pessoas. Este direito constitucional está previsto no art. 5, inciso LXIII (BRASIL, 1988).
O avanço da tecnologia está proporcionando um novo modo de a humanidade interagir como o mundo a sua volta. Essa realidade não está distante dos processos jurídicos. Na busca pela solução dos processos, o juiz procura se valer de meios legítimos que farão ele decidir a causa com maior grau certeza, em um juízo de probabilidade, sobre o que realmente aconteceu para que a controvérsia penal chegasse em suas mãos. A tecnologia pode contribuir sobremaneira para que a justiça seja estabelecida.
Para que o juiz decida um processo penal, são necessárias provas que serão produzidas durante o processo penal, nos termos dos artigos 155 e seguintes do Código de Processo Penal (CPP) (BRASIL, 1941).
Sabe-se que alcançar a verdade é algo utópico. Isso acontece pelo fato de a razão humana, apesar de produzir prodígios, é limitada, não conseguindo alcançar os meandros de todos os fatos humanos. No entanto, esse problema não pode servir de subterfúgio para que se evite uma sentença penal. Seria uma verdadeira miscelânea social evitar sentenças pelo fato de a humanidade não conseguir chegar à certeza absoluta dos fatos, mas isso se resolve com
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sentenças em graus elevados de probabilidade das certezas sobre os fatos ocorridos (QUEIJO, 2003).
O grau de probabilidade pode ser consideravelmente aumentado se o fato ocorrido chegar ao juiz em forma de gravação ambiental. Assim, é preciso somar as tecnologias alcançadas pela humanidade e incorporá-las ao mundo jurídico.
Acontece que esta incorporação não pode ser realizada de qualquer jeito. O mundo jurídico também avança paralelo às conquistas tecnológicas da humanidade. Muitos direitos foram às duras penas alcançados e trazer tecnologias ao mundo jurídico, sem observar princípios do direito, poderá representar uma mitigação destas conquistas, ou até mesmo a esticão de direitos.
Um desses direitos que podem ser afetados pelo avanço da tecnologia é o princípio do nemo tenetur se detegere, mais conhecido no mundo jurídico pelo direito a não autoincriminação, significando que as pessoas não precisam criar provas que as podem ser prejudiciais. Gravar condutas humanas, com ou sem autorização, sabendo elas ou não que estão sendo filmadas, poderá fazer com que pessoas criem situações jurídicas que lhes sejam desfavoráveis.
Por outro lado, a sociedade busca encontrar os responsáveis pelos delitos penais que são cometidos e que causam prejuízos sociais. É preciso, assim, haver uma ponderação de direitos. Assim, importa ressaltar, por hora, que quando o direito fundamental de um titular entra em conflito com outro direito fundamental, de qualquer outro titular, havendo uma colisão entre eles, a solução se dará pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. (RAMOS, 2008, p. 24 apud CHIROLLI & CASTRO, 2014, p. 9). Por isso, serão explorados os conceitos técnicos dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, princípios estes que são considerados metaprincípios nas normas brasileiras.
Outros princípios referentes às provas serão abordados para que se conheça melhor o fenômeno da prova, especialmente no processo penal brasileiro.
Esse trabalho monográfico buscará compreender como acontece a dinâmica das provas no processo brasileiro, além buscar entender como as gravações ambientais, em atendimentos de ocorrências, podem ser úteis para o processo penal, tendo em vista que qualquer cidadão tem o direito a não produzir provas contra si mesmo.
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Qual a relação do princípio do nemo tenetur se detegere com as gravações ambientais produzidas por policiais militares no atendimento de ocorrência, para que estas gravações sejam utilizadas no processo penal?
1.4 HIPÓTESE
O juiz deve buscar a verdade real no processo, para que assim possa com melhor propriedade emitir uma decisão que possa privar a liberdade de alguém. As gravações ambientais apresentam-se com grande valor no que tange a reprodução dos fatos – é como trazer a cena ao vivo e, na maioria das vezes, a cores. Avisar que a cena está sendo gravada, pelo menos quando isso for possível, significa dar à pessoa a oportunidade de não produzir provas contra si mesmo. Porém, quando a pessoa estiver fora das “quatro paredes” de sua casa, a sua intimidade fica mais limitada, e isso é motivo para tornar as gravações ambientais, ainda que não em todos os casos, válidas, uma vez que os deveres de civilidade entre as pessoas se estende entre servidores públicos e civis, não sendo possível a simples alegação de desconhecimento da gravação ambiental.
1.5 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS
Nemo tenetur se detegere: ou direito a não autoincriminação, este é um princípio jurídico que garante ao cidadão do direito de não produzir provas contra si mesmo. Por consequência lógica, infere-se o direito ao silêncio do acusado que poderá permanecer calado durante toda a persecução criminal, se entender que a sua fala poderá lhe resultar em prejuízo em processo jurídico.
Gravação ambiental: técnica em que uma pessoa capta o ambiente em que está
inserida através de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos. Pode haver, também, uma variação clandestina, que é onde somente um dos interlocutores saiba e quer gravar o que está ocorrendo.
Processo penal: instrumento estatal que visa o exercício da jurisdição penal,
através de um conjunto de regras e princípios, onde o Estado tem o dever de procurar uma solução legal para uma conduta que viole uma norma penal, através de atividades voltadas para encontrar a verdade acerca de um fato com relevância para o direito penal. Constitui-se, também, em uma garantia para o réu, e para a sociedade, de que será dada uma solução após ser concedida oportunidade plena de defesa.
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1.6 JUSTIFICATIVA
Na atual evolução social e científica, o uso de câmeras, portáteis ou fixas, é uma realidade em países desenvolvidos e crescente em países subdesenvolvidos. Essa realidade não pode ficar fora das forças policiais, que são as iniciadoras da persecução criminal. No Brasil, muito pouco tem se escrito sobre o uso do monitoramento pelas polícias, e isso precisa ser aperfeiçoado, tendo em vista que as gravações poderão ser utilizadas em futuros processos penais.
Desta forma, é preciso haver um aperfeiçoamento jurídico sobre o assunto, tendo em vista que, repito, muito pouco a doutrina nacional se debruça sobre o tema. Por isso, o trabalho monográfico será elaborado visando uma contribuição no assunto, pois ainda não se dispõe de estudos científicos sobre o uso policial de câmeras e a produção de provas a partir destas gravações ambientais.
Constantemente às forças policias se deparam com prisões que poderiam ser melhor revestidas de elementos de informação que subsidiariam melhor uma sentença penal. Para isso, as gravações ambientais que forem produzidas por policiais ajudarão em muito em uma sentença no processo penal, seja para absolvição ou condenação, uma vez que reproduz fatos através de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos. Ou seja, o juiz e as partes poderão sentir (ouvir e ver) o que ocorreu em tal fato delituoso.
Por outro lado, toda ação policial gera um custo para a coletividade. Por isso, sentenças que geram absolvições por faltas de provas, no que tange a participação das forças policiais, é um prejuízo social que deve ser repelido. Assim, o uso de câmeras traz uma maior eficiência ao serviço de combate ao crime, dado a sua capacidade de reproduzir com exatidão o que ocorrera durante o atendimento de ocorrência policial.
Não é incomum presenciar uma série de acusações feitas aos policias, sejam falsas ou verdadeiras. Muitas vezes essas acusações buscam intimidar policiais em seu serviço. Por isso, a implantação do uso de câmeras protegerá a vida privada dos servidores estaduais, garantindo que sua honra não seja violada por pessoas que subvertem as leis, através de falsas acusações em processos judiciais. A implementação das câmeras, também afastará da corporação maus policiais, que são em quantidade extremamente mínima, pois suas condutas serão descobertas e animarão ainda mais aos bons policias a servirem a sociedade.
Por último, o princípio do nemo tenetur se detegere é uma garantia constitucional que também deve ser aplicada às abordagens policiais. Cidadãos precisam saber que podem
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gerar provas contra si mesmo, e se ainda insistirem, acabarão tendo suas condutas reveladas em processo judicial penal.
1.7 OBJETIVOS
Nesta seção, serão apresentados os objetivos geral e específicos, que darão ação à pesquisa, para que se alcance os propósitos deste trabalho.
1.7.1 Geral
Analisar a dinâmica das gravações ambientais geradas por policiais militares durante o atendimento de ocorrência, relacionando com a necessidade ao respeito do princípio da não autoincriminação, para que essas gravações sejam consideradas provas lícitas em processos penais.
1.7.2 Específico
Abordar as conceituações doutrinárias e jurisprudenciais das provas penais, identificando as variações e os modelos classificatórios adotados no Brasil.
Identificar o princípio do nemo tenetur se detegere nas legislações nacionais e internacionais as quais o Brasil seja signatário.
Apresentar jurisprudências que norteiam a licitude das gravações ambientais como provas lícitas e ilícitas em processo penal.
Relacionar o princípio a não autoincriminação com as gravações ambientais no momento das abordagens policiais.
1.8 DELINEAMENTO DA PESQUISA
O delineamento metodológico da pesquisa permiti que se alcance o objetivo final de trabalho. Assim, alcançar-se-á a natureza da pesquisa em relação ao nível de pesquisa, abordagem e procedimento.
Com relação à abordagem, esta será qualitativa. A escolha por este tipo de abordagem se dá pelo fato de se procurar as razões que permitem a utilização das gravações ambientais, em processo penal, em face ao princípio do nemo tenetur se detegere. Assim,
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estes motivos permitirão que aqueles que se debruçarem sobre este trabalho possam utilizá-lo para nortear suas ações, seja na utilização de câmeras por forças policias, sejam por partes processuais, uma vez que nesta abordagem, o investigador busca às percepções dos sujeitos pesquisados (LEONEL; MOTTA, 2011)
Em relação ao nível da pesquisa, escolheu-se o exploratório, uma vez que “o principal objetivo da pesquisa exploratória é proporcionar maior familiaridade com o objeto de estudo” (LEONEL ; MOTTA, 2011, p. 101). Assim, devido a fato de o tema das gravações ambientais por policiais militares ser relativamente novo, uma vez que esta tecnologia é utilizada por poucas instituições policiais no Brasil, ainda não sendo disponível aos policiais de nosso Estado, a não ser que estes a tenham para uso próprio, buscar-se-á decisões jurisprudenciais, por analogia, que dão licitude probatória as gravações ambientais.
Finalmente quanto ao procedimento, este foi bibliográfico e documental. Apesar de não se encontrar material bibliográfico sobre o uso de câmeras por policiais, foi possível encontrar livros que discorrem sobre a as gravações ambientais em matéria probatória. Desta forma, há uma contribuição de outros autores ao presente tema. Por último, utilizou-se pesquisa documental, através da análise de decisões judiciais que abordam as provas obtidas através de gravações ambientais, geradas por civis em face de outros civis.
1.9 ESTRUTURA DO RELATÓRIO FINAL
Conforme fora apresentado no sumário, além da introdução e conclusão, constam do estudo outros três capítulos centrais, onde os objetivos do presente trabalho foram alcançados. Assim com a intenção de detalhar estes objetivos, segue-se a sinopse destes capítulos.
No segundo capítulo, buscou-se entender o fenômeno das provas no processo penal. Para isso, foi necessário encontrar os princípios que norteiam esta matéria, além de breves aspectos históricos que mostram as variações principiológicas de tais princípios. Em seguida, ainda no mesmo capítulo, fora conceituado a classificação das provas adotadas no Brasil, para em fim se poder falar sobre as provas lícitas e ilícitas, tema que atinge a essência desta pesquisa. Ao final, fora feito uma diferenciação entre gravação, escuta e interceptação, com vistas a balizar as diferenciações que são necessárias à delimitação do tema.
Por sua vez, o terceiro capítulo aborda sobre o princípio do nemo tenetur se
detegere. Neste capítulo, buscou-se a conceituação do princípio, além de compreender os
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para que se pudesse compreender como este princípio fora construído ao longo dos séculos. Também se buscou encontrar este princípio na legislação pátria, bem como em tratados cujos Brasil seja signatário.
Por fim, no quarto capítulo, procurou-se entender como as gravações ambientais e as gravações ambientais clandestinas são aceitas pelos tribunais brasileiros. Os motivos que determinam a licitude das gravações foram encontrados. Estes devem servir de base para as forças policiais no atendimento de ocorrência, para que assim possam produzir gravações que sejam aceitas em processos penais, contribuindo para a solução da lide penal.
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2. PROVAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Dado a sua complexidade, não se buscará uma solução para vários dilemas que existem nos estudos da prova penal. No entanto, no que tange a delimitação deste trabalho monográfico, buscar-se-á resolver os problemas que surgem da utilização do uso de câmeras policiais como meio de prova.
Para isso, para que se possa compreender o exato papel das provas produzidas por câmeras policiais, necessitar-se-á entender como funciona a dinâmica da prova no processo penal brasileiro.
Assim, veremos neste capítulo um esboço sobre a teoria geral da prova.
2.1 PRINCÍPIOS PENAIS APLICADOS À PROVA
Em todo o ramo do direito se faz necessário o estudo dos princípios. Isso é devido ao fato de que os princípios surgem antes das leis e lhes dão alicerce. Assim, antes de nos debruçarmos sobre o CPP, estudaremos os princípios ligados à prova no processo penal.
O direito precisa apresentar coerência, pois o sistema precisa ser lógico e coordenado e isso se dá graças aos princípios que se utilizam na aplicação das leis. Há vários significados dos princípios. Contudo, fica claro que ele está relacionado com algo que tem origem a causa primária de algo ou o elemento predominante na composição de um corpo (NUCCI, 2016).
Em sua grande maioria, os princípios penais ligados á prova têm seus amparos na Constituição Brasileira (BRASIL, 1988). Muitos deles são, inclusive, garantias fundamentais e devem sempre ser observados.
2.1.1 Princípio do contraditório
Surge da expressão latina audiatur et altera pars, que significa dar a outra parte a oportunidade de ser ouvida. Depreende-se disso que a parte tem o direito de informação dos atos praticados, bem como a possibilidade de reação destes atos. Este princípio traz a noção de justiça entre as partes, pois, por ele, para cada ato praticado durante o processo, há a necessidade da participação ativa da outra parte.
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É um direito constitucional, previsto no inciso LV do artigo 5º de nossa magna carta, sendo garantido aos litigantes o direito de usar dos recursos possíveis a fim de assegurar a divergência durante o processo (BRASIL, 1988).
Nas palavras de Gonçalves (2015, p. 96) “É preciso dar ciência ao réu da existência do processo, e às partes, dos atos que nele são praticados, permitindo-lhes reagir àqueles que lhes sejam desfavoráveis. As partes têm o direito de ser ouvidas e de expor ao julgador os argumentos que pretendem ser acolhidos”.
Com isso, antes de proferir a sua decisão, o juiz precisa dar às partes a oportunidade para que, na forma apropriada, manifestem-se com os devidos argumentos e contra-argumentos.
2.1.2 Princípio da ampla defesa
É, assim como o contraditório, um direito constitucional previsto, também, no inciso LV do artigo 5º de nossa Lei maior (BRASIL, 1988).
Nas palavras de Moraes (2010, p. 107) “[...] ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo omitir-se ou calar-se [...]”.
Entende-se que a ampla defesa ocorre de duas formas: defesa técnica e autodefesa. A defesa técnica é aquela prestada por advogado, sendo este legalmente constituído, sendo esta indisponível. Por sua vez, a autodefesa é a oportunidade em que se dá ao réu de esclarecer os fatos ou mesmo silenciar sobre eles, sendo, assim, renunciável (QUEIJO, 2003; SOUZA; SILVA, 2008).
Assim, é direito a quem sofrer uma acusação penal a ciência do que está sendo-lhe imputado. Por isso, conforme veremos mais à frente, as imagens produzidas por câmeras utilizadas no atendimento de ocorrências, somente serão válidas, como provas lícitas, após serem oportunizadas ao acusado.
2.1.3 Princípio da publicidade
Previsto no inciso LX do art. 5º da Constituição Federal de 1988 (CF/88) (BRASIL, 1988), este princípio visa garantir que as partes processuais, bem como opinião pública, tenham transparência dos atos judiciais, não se permitindo julgamentos ocultos. A publicidade dos atos judiciais gera aos cidadãos a capacidade de garantir a adequada aplicação
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da justiça, visando tornar transparentes os atos processuais praticados pelo juiz durante a fase processual.
É uma forma de vedar a ignorância das partes, quebrando os obstáculos ao conhecimento, rompendo as barreiras à busca pela verdade e, assim, dar luz às partes ao caminho em direção à sentença (WAMBIER, 2018, p. 85).
A publicidade dos atos processuais manifesta-se como uma garantia para o indivíduo e para a sociedade. Para o individuo, a publicidade fornece condições para que este exerça o direito ao contraditório e a ampla defesa. Para a sociedade, determina que os processos civis e penais sejam, em regra, públicos, evitando-se qualquer tipo de abuso dos órgãos julgadores, limitando formas opressivas de atuação da justiça, facilitando o controle social sobre o Judiciário.
No entanto, este princípio não ocorre durante toda a persecução criminal. É o que ocorre no Inquérito Policial.
2.1.3.1 A publicidade no inquérito policial
A constituição federal, em seu art. 5º, inciso XXXIII, assim dispõe:
Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; (BRASIL, 1988, grifou-se).
O CPP, em seu art. 20, disciplina: “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo
necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade” (BRASIL, 1941,
grifou-se).
Percebe-se assim que a lei brasileira mitigou o princípio da publicidade, nos inquéritos policiais. Sendo o inquérito policial conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal e sua autoria, faz-se necessário o sigilo para que a elucidação dos fatos criminosos ocorra, sem a interferência daqueles que não querem sofrer as consequências advindas da lei penal, uma vez que nesta fase da persecução pairam várias linhas de investigação onde a publicidade acabaria por atrapalhar a elucidação dos fatos.
O sigilo divide-se em sigilo externo e sigilo interno. O sigilo externo é aquele sigilo de maneira geral, visão ampliativa. Este, não possibilita que a mídia ou qualquer pessoa do povo tenham acesso aos autos e elementos de informação, pois além de atrapalharem as
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investigações, poderia ocorrer a acusação errônea de uma pessoa inocente que acarretaria a arbitrariedades e danos a suposta pessoa do acusado. Ainda assim, há alguns casos em que a publicidade pode ser benéfica ao inquérito policial, como é o caso em que a imagem do acusado é divulgada e várias vítimas surgem a fim de reconhecer o suposto autor.
Já o sigilo interno, visão restritiva, é aquele sigilo que diz respeito ao indiciado e seu defensor. Aqui, o legislador resolveu dar liberdade ao advogado criando o artigo 7º, incisos XIII a XV, do parágrafo 1º da Lei 8.906/94 (BRASIL, 1994), garantindo que o advogado do investigado possa consultar os autos do inquérito policial.
Esse tema veio a ser enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que editou a súmula vinculante n° 14, estabelecendo que “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (BRASIL, 2009).
No entanto, o próprio STF, no Habeas Corpus (HC) 94.387, determinou que mesmo para o advogado a publicidade não será irrestrita, pois o “[...] acesso aos elementos constantes em procedimento investigatório que lhe digam respeito e que já se encontrem documentados nos autos, não abrangendo, por óbvio, as informações concernentes à decretação e à realização das diligências investigatórias [...]” (BRASIL, 2010).
Desta forma, havendo uma gravação ambiental que já esteja documentada em um inquérito policial, poderá o advogado do investigado ter acesso a esta filmagem.
Com isso, o que se pretende é garantir, por um lado, que a investigação criminal, ao final, aponte o autor e a materialidade, sem interferências que poderiam prejudicar o serviço policial investigativo. Por sua vez, não se busca suprimir a defesa do acusado em fase de ação penal, pois a defesa precisa ser feita com qualidade e esta precisa, muitas vezes, ocorrer já na fase investigativa.
2.1.4 Princípio da comunhão das provas
Também chamado de princípio da aquisição, este princípio estabelece que as provas não pertencem a quem as produziu, mas sim ao processo. Como consequência, qualquer uma das partes pode utilizá-la ao seu favor. Assim, se uma parte produziu uma prova, a outra pode se valer dela ao seu favor.
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A palavra comunhão vem do latim communione, que significa ato ou efeito de comungar, participação em comum em crenças, ideias ou interesses. Referindo-se à prova, portanto, quer-se dizer que a mesma, uma vez no processo, pertence a todos os sujeitos processuais (partes e juiz), não obstante ter sido levada apenas por um deles. (2015, p. 468)
Desta maneira, se uma testemunha for arrolada por uma das partes, poderá a outra parte valer-se do direito de reperguntar o que lhe considera pertinente. O mesmo serve para uma gravação ambiental em um atendimento de ocorrência. Assim, uma gravação ambiental, feita por um policial, poderá servir tanto a acusação como a defesa.
Poderá ocorrer que uma parte possa pretender desistir de uma prova que tenha proposto. Para isso, precisará da aquiescência da parte contrária. Contudo, é permitido ao juiz determinar de ofício a realização da prova (TÁVORA; ALENCAR, 2013, p. 410-411).
O direito a igualdade conferido às partes durante todo o processo, não deixa permitir que uma se beneficie mais do que a outra, ou que uma tenha uma melhor posição por possuir determinada prova. O que se busca é a verdade processual, e não satisfazer qualquer uma das partes.
2.1.5 Princípio da proporcionalidade
Este princípio garante a coerência entre a aplicação e a finalidade do direito, garantido a sua utilização justa, e proibindo excessos. Os meios para a investigação, a aplicação da norma e a instrução probatória precisam ser aqueles estritamente capazes para a correta produção das provas, pois os objetivos da persecução penal devem ser conquistados sem que outros direitos sejam atingidos arbitrariamente, não se permitindo a conquista de provas a qualquer custo.
É de se anotar que o poder legislativo não está estranho ao princípio da proporcionalidade, ao contrário, está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, proibi irrazoáveis prescrições.
O princípio da proporcionalidade apresenta requisitos intrínsecos: adequação ou
idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, sendo estes analisados em
cada caso concreto. Sob um juízo de ponderação, a adequação deve ser constitucional e sociamente relevante. Por sua vez, a necessidade analisa se o meio utilizado, por exemplo, na produção de provas é apto a chegar ao fim desejado, escolhendo, assim, a alternativa menos gravosa para o direito do cidadão. Por último, a proporcionalidade em sentido estrito
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condiciona o magistrado a ponderar os valores que são atingidos por seu ato, sem que qualquer valor seja aniquilado para ceder espaço a outro diante do caso concreto. Este último requisito somente deve ocorrer se os dois outros anteriores, não forem suficientes para atender ao ato do julgador, devido ao seu alto grau de subjetividade (FERNADES; ALMEIDA; MORAES, 2008).
Na busca da verdade real, o Estado deve sofrer limitações para a elucidação do fato criminoso, pois essa busca pode acabar por violar direitos constitucionalmente protegidos. No entanto, o interesse público em ver o crime solucionado e seu responsável punido, a fim de que outras pessoas não venham a ferir direitos penalmente protegidos, faz com que o julgador, diante do caso concreto, recorra ao princípio da proporcionalidade para que o Estado dê um solução justa, sem com isso aniquilar direitos que foram ao longo da história humana adquiridos.
Depreende-se, assim, a importância deste princípio para o uso das câmeras policiais, pois ao gravar uma ocorrência o direito a não autoincriminação poderá ser violado, uma vez que poderá a pessoa atendida, e até mesmo o policial, produzirem provas contra si mesmos. No entanto, a necessidade de transparência do serviço policial, bem como a importância de produção de provas fidedignas, que dão a sentença penal um grau mais elevado de certeza, exigem uma ponderação ao princípio da não autoincriminação, sem que o mesmo seja tolhido.
2.1.6 Princípio da verdade real
A busca do ser humano pela verdade é uma tendência de seu espírito. Ao longo da história da humanidade vários conceitos sobre verdade foram criados. Porém, o objetivo desta pesquisa é analisar o conceito de verdade no processo penal e, no desenvolver do tema, sua relação com a produção de provas por câmeras policiais.
Ao contrário do que pode acontecer em outros ramos do Direito, onde o Estado se satisfaz com as provas apresentadas pelas partes, no processo penal, o Estado não pode se satisfazer com a realidade formal dos fatos, pois o ius puniendi precisa ser concretizado com a maior eficácia possível, pois neste ramo se trabalha com direitos indisponíveis (liberdade, vida, etc.), diferentemente, por exemplo, do direito civil, onde os direitos são em regra disponíveis (patrimônio, imagem, etc.) (CAPEZ, 2008).
O que se busca no processo penal é uma verdade probabilística, ou seja, aquela que corresponde a um maior grau possível da realidade ocorrida (QUEIJO, 2003, p. 34).
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No entanto, isso não significa aceitar a dúvida no processo penal como substituto da verdade, pois se a verdade processual não for capaz de conduzir ao juiz a culpabilidade do acusado, prevalecerá o princípio do in dubio pro reo.
Assim, o que se busca no processo penal é a verdadeira realidade dos fatos, mesmo que em um juízo de probabilidade, pois a reprodução exata do crime, com todas as suas circunstâncias, bem como os desígnios da autoria delitiva, é impossível.
É cediço que se evita no processo penal a errônea imputação de um crime a alguém. É conhecido o adágio jurídico: é preferível se ter um culpado solto a se ter um inocente preso, pois é impossível que se restitua o tempo que ele passou em um sistema carcerário, e é exatamente por isso que o processo penal procura obter a verdade real.
O jus puniendi deve ser exercito somente em desfavor daquele que praticou o ilícito penal. Com isso, busca-se dar poder ao juiz na produção das provas durante a ação penal, não ficando assim o magistrado limitado à iniciativa das partes, que poderiam não produzir provas o suficiente para o convencimento do julgador (MIRABETE, 2003). Com isso, não pode o juiz ficar adstrito às verdades trazidas pelas partes, devendo ele mesmo produzir provas, atingido assim a verdade que paira sobre o processo.
Depreende-se disso que o princípio da verdade real produz segurança a direitos constitucionalmente protegidos, pois se ele for abandonado poderá o jus puniendi recair de maneira injusta àquele que praticou determinada infração penal, violando assim a liberdade da pessoa humana.
Desta forma, as gravações ambientais dão ao processo penal uma maior certeza do que ocorreu no atendimento de tal ocorrência, garantindo que a verdade real, ainda que em juízo de probabilidade, seja melhor alcançada.
2.1.7 Princípio do devido processo legal
Este princípio é uma garantia constitucional previsto no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), segundo o qual “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (BRASIL, 1988). Com isso, fica o Estado, na pessoa do juiz, obrigado a respeitar um prévio processo anterior à sentença e, como consequência, garante aos acusados que as prisões sejam decretadas de forma motivada em procedimentos penais, sendo que o mesmo se infere para prisões decretadas durante a fase processual.
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Para Nucci (2016, p. 44-45), o devido processo legal apresenta dois aspectos: material e formal, onde o devido processo legal:
Merece ser focalizado sob o seu duplo aspecto, material e processual. Materialmente o princípio liga-se ao Direito Penal, significando que ninguém deve ser processado senão por crime previsto em lei. [...] Processualmente, vincula-se ao procedimento e à ampla possibilidade de o réu produzir provas, apresentar alegações, demonstrar, enfim, ao juiz a sua inocência.
Desta maneira, vedam-se juízos apenas inquisitivos, à simples vontade de processar e condenar uma pessoa. O que se quer é um respeito àquilo que a sociedade, através de seus representantes eleitos, estabeleceu como sendo considerado delito penal.
Assim, com o devido processo legal, decorre uma série de direitos e garantias ao acusado, tais como: acesso à defesa técnica, ser ouvido pessoalmente perante um juiz, decisões judiciais sempre motivadas, duplo grau de jurisdição facultativo, revisão criminal, etc., constituindo-se em uma verdadeira proteção aos direitos e garantias fundamentais dos acusados contra possíveis arbitrariedades do estado (AVENA, 2009).
O princípio em tela é um verdadeiro garantidor de outros princípios, pois garante a aplicação de outros princípios anteriormente abordados, pois a sua inobservância impediria, por exemplo, o contraditório e a ampla defesa.
2.2 REFLEXÕES SOBRE PROVA
Vencidos os princípios que norteiam a aplicação das provas, passa-se a enfrentar outras considerações gerais da matéria, para que possamos distinguir: sistemas de provas, conceito de prova, meio de prova, ônus probatório, objeto e finalidades da prova, classificação das provas, fonte de provas, objeto de prova e prova ilícita.
A finalidade deste trabalho é verificar a utilização de filmagens geradas por policiais militares no momento do atendimento da ocorrência policial em processo penal. Por isso, em linhas gerais, serão abrangidas algumas considerações sobre prova, sem o aprofundamento que a matéria possui, para que não se fuja do tema ora proposto.
Por fim, sabe-se que a violação de preceitos penais faz nascer ao Estado o dever de aplicar o jus puniendi que se iniciai com a persecução criminal, pois ele, o Estado, tomou paras si a responsabilidade de resolver o conflito criminal, com o respeito às legislações estabelecidas por ele mesmo. Este conflito é delegado, em regra, ao juiz que aplica a lei penal ao caso concreto. Para influenciar em seu convencimento, as partes valem-se das provas, podendo o próprio juiz, em matéria penal, resguardado as exceções da lei, complementar o
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seu livre convencimento sobre o fato criminoso, que é reproduzido, justamente, através das provas.
2.2.1 Conceito
Para Nucci (2016, p. 348), o termo prova “origina-se do latim – probatio – que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação”.
Sobre a importância da prova para o processo penal, Capez leciona:
Sem dúvida alguma, o tema referente à prova é o mais importante de toda a ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto (2012, p. 360).
Percebe-se, assim, que o deslinde do processo penal passa indubitavelmente pelas provas que são produzidas. As partes, na expectativa de formar a convicção do juiz, a fim de verem sua pretensão atendida, irão se debruçar sobre ás provas, buscando comprovar a verdade de suas alegações.
Importa analisarmos o que preceitua o art. 155 do CPP:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas (BRASIL, 1941, grifou-se).
O legislador penal processualista definiu que prova é aquilo que busca a convicção do juiz, mas que é produzido em contraditório judicial. Depreende-se disso que, tecnicamente, em stricto sensu, só podemos falar que qualquer elemento de informação, que esteja no processo, para ser considerado prova, precisa passar pelo princípio do contraditório e da ampla defesa. Portanto, elementos de informação que são produzidos durante o Inquérito Policial, só podem ser chamados de prova em sentido amplo.
Com isso, as imagens que são produzidas durante o atendimento de ocorrência policial militar não são tecnicamente provas, mas poderão ser.
Desta forma, conforme os princípios até aqui estudados e os conceitos dos doutrinadores neste tópico apresentados, pode-se concluir que prova é o elemento de convicção produzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, possuindo a finalidade de influenciar o convencimento do juiz, que tem o dever de motivar sua decisão com base no que
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lhe for apresentado pelas partes da ação penal, podendo ele próprio complementar o arcabouço probatório, na busca pela verdade real.
2.2.2 Objeto
Para que um magistrado possa proferir um juízo de valor sobre determinado fato que tenha relação com o que se discute dentro de um processo, é preciso que se estabeleça a existência da verdade sobre este fato. Esse estabelecimento da verdade sobre o fato é o que se chama de prova.
Portanto, aquilo que interessa ao processo deve ser comprovado, aquilo que não possui relação alguma com o litígio deve ser dispensado. Nesse sentido são as palavras de Capez:
Objeto da prova é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa. São, portanto, fatos capazes de influir na decisão do processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, por essa razão, de adequada comprovação em juízo (2012, p. 360-361).
Desta forma, com base no princípio da economia processual - que estabelece que os atos processuais devam ser produzidos com vistas ao máximo de resultados aplicando o menor esforço, evitando-se, assim, gasto de tempo e dinheiro – fatos que não possuam qualquer tipo de dúvida ou relevância com a lide não merecem ser alcançados pela atividade probatória.
2.2.2.1 Fatos que não precisam ser provados
Existem fatos que, segundo Capez (2012, p. 361-362), rompem a barreira da probabilidade, alcançando valores axiomáticos, são eles: fatos inúteis, presunções legais, fatos notórios, fatos axiomáticos, provas do direito; os quais passar-se-á a analisar.
a) Fatos inúteis: fundado no princípio da frustra probatur quod probantum non
relevat, significando que os fatos inúteis não influenciam na solução da causa, seria o caso,
por exemplo, de um homicídio, previsto no art. 121 do Código Penal (CP) (BRASIL, 1940) ocasionado por um disparo de arma de fogo ocorrido durante um almoço em um restaurante, onde o juiz quer saber qual tipo de madeira foi utilizado na produção de mesas e cadeiras do estabelecimento.
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b) Presunções legais: são presunções estabelecidas pela própria lei ou pela própria ordem natural das coisas, podendo ser absolutas (juris et de jure), não admitindo prova em contrário, ou podendo ser também relativas (juris tantum). Nossa lei maior estabelece que há uma presunção absoluta de nossa inocência para qualquer pessoa, conforme o art. 5º, inciso LVII (BRASIL, 1988). Assim, não precisamos prová-la, pois a presunção é absoluta. Nesse exemplo, cabe ao estado fazer prova do contrário da inocência, que é justamente a culpa. Um exemplo de presunção relativa é o que ocorre no art. 7, inciso II do Código Civil (BRASIL, 2002), onde presume-se morto alguém desaparecido em campanha e não encontrado até dois anos após o término da guerra, mesmo não provado que ainda esteja vivo. Contudo, caso o sujeito apareça, a presunção de morte acaba.
c) Fatos notórios: fundamentado no princípio notorium non eget porbatione, aqui há uma verdade conhecida, como, por exemplo, os feriados nacionais. Na concepção de Rangel, “Desse modo, excluem-se os fatos notórios, aqueles que pertencem ao conhecimento de pessoa de cultura média em uma determinada sociedade, por exemplo, fatos da natureza, fatos históricos, datas de festas, etc.” (2015, p. 419).
d) Fatos axiomáticos ou intuitivos: são fatos incontestáveis, pois são evidentes, sendo a certeza que se tem do conhecimento sobre algo, não necessitando de prova, como, por exemplo, é o caso do esqueleto, onde não se precisa provar a morte.
e) Provas do direito: fundado no princípio iura novit curia, que significa “o juiz conhece o direito”. Desta forma, leis federais não precisam ser provadas, pois o juiz, assim como qualquer pessoa, fundado no art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (BRASIL, 1942), é obrigado a conhecê-las.
2.2.3 Classificação
Na doutrina nacional, seguida aqui em, Bonfim (2009), Capez (2012) e Tourinho Filho (2009), apesar de pouca variação, há semelhança quanto à classificação das provas, que ás define com relação: a) quanto ao objeto: podendo ser diretas e indiretas; b) quanto ao
sujeito: podendo ser pessoal e real; c) quanto à forma: podendo ser documental, material e
testemunhal.
Sobre o objeto, Bonfim assim define:
Quanto ao objeto, pode ser direta ou indireta. A primeira demonstra o fato de forma imediata (ex: o flagrante, a confissão, o corpo de delito); a segunda, ao contrário, afirma um fato do qual se infira, por dedução ou indução, a existência do fato que se busque provar (ex: os indícios, presunções e suspeita). (2009, p. 309-310).
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Desta forma, a gravação policial de um flagrante, deve ser considerada, quanto ao objeto, prova direta, pois se refere diretamente sobre ele. Já, no mesmo fato, para se ter uma prova dita indireta, usar-se-ia um álibi sobre uma pessoa que não tenha ficado claro sua imagem na gravação ambiental.
Com relação aos sujeitos das prova, estes podem ser real ou pessoal. Será real aquilo que é extraído do local do delito penal, como exemplo, temos as fotografias, vídeos, etc. Será pessoal aquilo que se origina do corpo humano, por exemplo temos as conclusões periciais, testemunha, interrogatório.
Por fim, quanto à forma das provas, ou seja, com relação a suas características, podem elas ser: documental, que é a aquela que é feita por meio escrito ou gravado, assim, as vídeos gravações, bem como fotografias geradas em atendimento de ocorrência policial, estão aqui inseridas; testemunhal; que é aquela por meio de depoimento pessoal, feito por pessoa estranha ao processo; e material; que consiste em qualquer materialidade que sirva de convencimento do juiz, podendo ser por meio químico, físico ou biológico.
2.2.4 Ônus da prova
O termo ônus tem sua origem no latim – onus – significando carga, fardo ou peso. Desta forma, o ônus da prova quer deve ser entendido como encargo de provar, e não como uma obrigação (NUCCI, 2016, p. 349). Uma obrigação é o que se tem com relação a outra pessoa. Já um encargo existe para criar uma situação melhor para si mesmo. Assim, conforme dispões o art. 156 do CPP, fundado no brocardo actori incumbit probatio, a quem alega cabe para si o ônus de provar, pois isso irá criar uma situação melhor para si mesmo.
Com isso, ao representante do ministério público, que com a denúncia, através da sua opinio delicti, formou sua convicção de autoria e materialidade, sendo assim a parte acusatória no processo penal, ou ao querelante, caberá o ônus da autoria, materialidade e culpa. Por sua vez, caberá ao acusado provar causa excludente de ilicitude, culpabilidade ou punibilidade (BONFIM, 2009, p. 306).
Como vigora no processo penal o princípio da presunção de inocência, não haverá uma punição propriamente dita ao acusado que não busca prová-la. A consequência de sua inércia será o não acatamento daquilo que ele não alegou, assumindo o risco de não ter sua pretensão atendida.
32 2.2.5 Meios de prova
São meios por onde se prospecta a prova, ou seja, de onde se extrai a prova. É o instrumento de onde se extrai a prova, para que se reconstrua o fato dentro do processo. Sendo assim, meio de prova é aquilo que se destina a formar a convicção do juiz.
Nas lições de Clariá Olmedo (1960 apud NUCCI, 2016, p. 344) “é o método ou procedimento pelo qual chegam ao espírito do julgador os elementos probatórios, que gera um conhecimento certo ou provável a respeito de um objeto do fato criminoso”.
Questão que pode surgir dúvida é sobre a diferença entre meio de prova e objeto de prova. Ao imaginarmos uma gravação policial, poderíamos ter a dúvida se ela é um meio de prova ou um objeto. Acontece que a gravação visa levar ao juiz o conhecimento do que houve no local do delito penal. Desta forma, ela demonstra algo, levando ao processo um conhecimento, sendo um meio para o encontro da verdade. De outra forma, o lugar do delito é o local que interessa estar nas gravações. Se a gravação for realizada em outro lugar, esta não possuirá pertinência com o fato delituoso, sendo considera um fato inútil ao processo, um meio estranho ao processo.
Não se deve confundir meio com objeto de prova. Enquanto o meio visa alcançar uma finalidade, qual seja o convencimento do magistrado, o objeto é o que será de fato averiguado (BONFIM, 2009, p. 308).
O CPP, dos art. 158 ao art. 250, traz um rol de espécies de prova que se denomina provas nominadas, ou seja, são meios de prova que o legislador deu nome. Por outro lado, há uma série de outros meios de provas que não estão previstos no CPP, sendo denominadas provas inominadas que, como exemplo, se incluem inspeções judiciais e gravações de áudio e vídeo (LOPES JR., 2012, p. 583-584).
2.2.6 Sistemas de apreciação
É através de um sistema de valorização das provas que o magistrado irá analisar cada prova destacada no processo, a fim de chegar à sua conclusão sobre a procedência ou não da denúncia ou queixa que pesa em desfavor do réu.
Há basicamente três sistemas de valorização das provas: livre convicção, prova legal e livre convencimento motivado (NUCCI, 2016, p. 352-353).
No sistema da livre convicção, o julgador tem a total liberdade de valorizar a prova contida no processo. Não há critérios para a ponderação das provas. Esse sistema não é
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adotado no CPP como regra. Porém, ele está previsto, como exceção para o tribunal do júri (CAPEZ, 2012, p. 399).
O oposto do sistema da livre convicção é o sistema da prova legal. Por ele o juiz não pode livremente definir qual prova terá preponderância sobre as demais, pois este trabalho cabe ao legislador ao formar a regra de avaliação da prova penal, onde há uma tarifa ou tabela de valorização das provas. A confissão para este sistema era a “rainha” das provas (LOPES JR. 2016, p. 440). Este sistema também não é o adotado pelo CPP. Porém, ele apresenta resquícios no art. 158 do código processualista penal, onde nos crimes que deixam vestígios, o exame de corpo de delito será obrigatório, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Por último, o sistema adotado pelo CPP é um meio termo entre os dois sistemas anteriores, sendo o sistema do livre convencimento motivado do juiz expresso no art. 155 do CPP (BRASIL, 1941).
Neste sistema, o juiz possui liberdade para formar o seu convencimento da materialidade e autoria, com base nas provas produzidas em contraditório judicial, não estando assim prezo a qualquer critério pré-estabelecido. A consciência do juiz é que dará o norte à sua sentença. Porém, deverá ele explicar o porquê chegou a tal raciocínio lógico em sua decisão, conforme sua ponderação pelas provas produzidas, devendo indicá-las, não podendo apenas citá-las em sua sentença.
Nas lições de Mirabete:
Fica claro, porém, que o juiz está adstrito às provas dos autos, não podendo fundamentar qualquer decisão em elementos a eles estranhos: o que não está nos autos não está no mundo. É livre, porém, quando se guia pela crítica sã e racional; a lógica, o raciocínio, a experiência, o conduzirão nesse exame e apreciação. Por isso se fala em princípio da persuasão racional na apreciação da prova (2006. p. 477-478).
Assim, tem-se que todas as provas são relativas, pois uma gravação poderá ter maior valor que uma confissão em determinado processo, podendo em outro processo, uma confissão ter maior valor que uma gravação, desde que o juiz faça isso de forma motivada. Ou seja, todas as provas tem o mesmo valor.
No entanto, há provas que o juiz não poderá, em regra, utilizar para motivar suas decisões, são as chamadas provas ilegais, constituindo-se em uma exceção ao livre convencimento motivado.
34 2.2.7 Provas ilegais
No processo penal, têm-se dois tipos de prova: as legais e as ilegais. As provas legais são aquelas produzidas sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa, as quais o julgador deverá utilizar para fundamentar sua decisão.
Por sua vez, as ilegais apresentam-se em duas espécies: provas ilegítimas e provas ilícitas, sendo que a primeira refere-se àquelas que ferem direitos processuais, e a segunda a que ferem direitos penais (CAPEZ, 2012, p. 363).
O art. 5º, inciso LVI, da CF/88, dispões que: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (BRASIL, 1988). Por sua vez o CPP, com a reforma advinda da Lei 11.690/2008, em seu artigo 157 definiu que: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais (BRASIL, 1941).
Percebe-se, assim, que o legislador não diferenciou provas ilegítimas e provas ilícitas. No entender de Nucci (2016, p. 347) todas as provas terão as mesmas consequências, que é o seu desentranhamento do processo, ante a sua ilicitude.
2.2.7.1 Prova ilícita por derivação (fruits of the poisonous tree)
No Brasil, a teoria fruits of the poisonous tree é também conhecida por teoria da árvore envenenada. A ideia é que os frutos originados de uma árvore envenenada também estarão contaminados. Assim, se uma prova tem sua origem ilícita, por mais que se revista de licitude, estará ela contaminada.
Os autores penais processualistas (BONFIM, 2009, p. 319; CAPEZ, 2012, p. 367; NUCCI, 2016, p. 347), admitindo exceções, informam as provas ilegais devem ser desentranhadas do processo penal. Mas não só isso, também devem ser desentranhadas, ou seja, tiradas do processo, aquelas que apresentam aspectos lícitos, mas que apresentam conteúdo ilícitos.
Acerca disso, algumas teorias foram criadas, a partir da Suprema Corte Americana.
A teoria dos frutos da árvore envenenada tem suas origens na jurisprudência da Suprema Corte Americana e baseia-se na tese de que, a exemplo do que ocorre com uma árvore doente, que produz frutos também doentes, a prova obtida ilicitamente contamina os seus frutos, ou seja, as demais provas que tenham sido descobertas e produzidas apenas em decorrência das informações obtidas ilicitamente, também são
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ilícitas, como ocorre, por exemplo, quando a partir de uma tortura se obtém a informação do local onde se encontra o documento falsificado que servirá para a denúncia (SOUZA e SILVA, 2008, p. 306-307)
Com isso, percebe-se que não será possível, por exemplo, fazer o uso de uma confissão mediante tortura, visto que a tortura é expressamente proibida pelo texto constitucional em seu art. 5º, inciso III (BRASIL, 1988), sendo a confissão uma espécie lícita conforme o art. 197 e seguintes do CPP (BRASIL, 1941).
Assim, por exemplo, se pela confissão já contaminada, obtida mediante tortura, sendo esta o tronco principal a estar envenenado, pedir-se uma busca e apreensão, sendo que este isoladamente apresenta face de licitude, porém como as informações originais surgiram de uma fonte ilícita, será este mandado considerado ilícito por derivação, devendo ser desentranhado do processo.
Analisando uma Apelação Criminal, onde se questionava uma busca e apreensão ilícita, por não haver autorização, sendo encontrada uma substância entorpecente no interior de uma residência, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) decidiu que o flagrante delito estava contaminado, bem como todo o processo, vejamos:
TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. RÉU PRESO EM FLAGRANTE APÓS SER ABORDADO PELA GUARNIÇÃO POLICIAL. ACUSADO QUE NÃO ESTAVA NA POSSE DE QUALQUER TIPO DE ENTORPECENTE. REVISTA PESSOAL QUE RESULTOU NA APREENSÃO APENAS DE QUANTIA EM DINHEIRO. POSTERIOR INGRESSO EM SUA RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ACUSADO QUE NEGA TER AUTORIZADO OS POLICIAIS A ENTRAREM EM SUA CASA. MENÇÃO A PRÉVIAS INVESTIGAÇÕES E ENVOLVIMENTO COM O TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER PROVA DOCUMENTAL OU ORAL, EXCLUÍDAS AS DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS, NESSE SENTIDO. OFENSA AO ARTIGO 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE VALIDAÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. FLAGRANTE ILEGAL. CONTAMINAÇÃO DE TODO O PROCESSO. ABSOLVIÇÃO COM FULCRO NO ARTIGO 386, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL QUE SE IMPÕE. A questão, também tormentosa, das denominadas provas ilícitas por derivação diz respeito àquelas provas, em si mesma lícitas, mas a que se chegou por intermédio da informação obtida por prova ilicitamente colhida. É o caso da confissão extorquida mediante tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido. Ou o caso da interceptação telefônica clandestina, por intermédio da qual o órgão policial descobre uma testemunha do fato que, em depoimento regularmente prestado, incrimina o acusado. Na posição mais estável às garantias da pessoa humana, e consequentemente mais intransigente com os princípios e normas constitucionais, a ilicitude da obtenção da prova transmite-se às provas derivadas, que são assim igualmente banidas do processo. É a conhecida teoria dos "frutos da árvore envenenada", cunhada pela Suprema Corte americana, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. No entanto, em rumorosa e recente decisão, noticiada pelos jornais, o Supremo americano teria admitido, por 5 votos a 4, prova resultante da confissão extorquida. (SANTA CATARINA, 2018, grifou-se)
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Com isso, mostra o TJSC que não basta apenas a materialidade do crime, é preciso chegar à materialidade de forma lícita, para que não se incorra em ofensa aos preceitos constitucionais, e as consequências legais que possam advir disso.
Isto ganha importância pelo fato de que no atendimento de ocorrência policial, uma gravação que não for feita respeitando direitos constitucionais, poderá ser desentranhada do processo, sendo esta gravação, com exceção ao depoimento dos policais, muitas vezes, a única prova do fato, e assim se perder todo o serviço policial que fora feito no atendimento da ocorrência policial, gerando prejuízo a toda a coletividade.
Não será todo o processo anulado, mas somente no que diz respeito ás provas contaminadas. Isso é o que prescreve o parágrafo 1º, do art. 157 do CPP “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” (BRASIL, 1941, grifou-se).
Ocorrem assim duas situações em que em que não haverá o desentranhamento da prova ilícita no processo penal, que são nos casos de limitação de fonte independente e limitação de descoberta inevitável (CAPEZ, 2012, p. 372).
Com relação às fontes independentes, imaginemos o caso em que um policial tortura alguém para conseguir uma prova. No entanto, a pessoa torturada já havia confessado em redes sociais que praticara o crime. Assim, essa confissão é independente da tortura, podendo ser utilizada.
Por sua vez, a descoberta inevitável é quando a prova seria naturalmente descoberta por qualquer outro modo. Como exemplo, imaginemos o caso em que um homem é torturado para confessar a prática de um estupro. No entanto, com o desenrolar das produções de prova, descobre-se que os sêmens colhidos da vagina da vítima pertencem ao homem torturado.
Por último, cabe ressaltar que a decisão do desentranhamento das provas ilícitas, conforme o § 3º do art. 157 do CPP (BRASIL, 1941), é ato de competência do juiz, não podendo a autoridade policial, advogado da parte ou membro do ministério público decidir pela sua inutilização.
