AÇÂO
Prof. Doutor Antônio P. Gaio Júnior
L. CONCEITO
Podemos conceituá-la como direito público subjetivo de pleitear ao Poder Judiciário uma decisão sobre determinada pretensão.
É direito público, pois que se dirige contra o Estado, a fim de obter dele uma decisão sobre determinado pedido. Com o pedido endereçado ao Judiciário, pretende o autor que os efeitos almejados se produzam a seu favor face a algo e/ou alguém, no entanto o direito de agir se exerce perante o Estado-juiz; é subjetivo porque o ordenamento jurídico faculta ao possível lesado em seu direito, pedir a manifestação do Estado sobre a pretensão a este deduzida, dizendo qual é o direito de cada uma das partes mediante o caso em concreto.
Trata-se ainda de um direito abstrato, autônomo e instrumental,como se depreenderá das teorias abaixo acostadas, possuindo , vale ressaltar, inegável natureza constitucional (art. 5.°, XXXV, CF).
Importa dizer, ainda que previamente, que com o exercício da ação têm-se o direito ao processo, e portanto, em caráter teleológico que através da ação se provoca a jurisdição, sendo esta exercida através do processo que é seu instrumento de atuação (ação→ → jurisdição→ →processo).
2. TEORIAS SOBRE O DIREITO DE AÇÃO
a) Teoria Imanentista ou Civilista - os defensores desta teoria, dentre eles SAVIGNY,
entendiam não haver distinção entre o direito de ação e o direito material inadimplido; não se admitia, portanto, a autonomia do direito de ação. Assim, em Roma1, passava a ação a ocupar
1 Devendo-se aqui entender, após a última etapa na evolução do procedimento romano, quando das publicações
ordenadas pelo Imperador Justiniano (529 a 534), tornando-se aí conhecida a específica definição de Ação construída séculos antes, inicialmente por Celso, e posteriormente, reproduzida em termo, por Ulpiano: actio
o lugar do direito, onde o ordenamento jurídico não expressava tens tal e tal direito, senão tens tal e tal ação. Assim, não se dizia “nesta relação, tua vontade é lei para os demais”, mas nesta relação, podes fazer valer tua vontade frente aos demais, pela via judicial”.2
b) Polêmica "Windsheid-Müther" - Um embate de idéias travado nos anos de 1856 e 1857
entre os alemães BERNHARD WINDSCHEID e THEODOR MÜTHER resultou na demonstração de que o direito de pedir a tutela jurisdicional do Estado e a possibilidade da satisfação da pretensão deduzida em juízo compreendem realidades distintas.
WINDSCHEID sustentava que o sistema jurídico romano fundava-se num sistema de ações e não de direitos e, portanto, era de se entender ação por pretensão (aspruch) dirigida ao tribunal contra o réu.
Considerando-se ação como pretensão deduzida em juízo, WINDSCHEID, nas palavras de CELSO NEVES, proporcionou destacado avanço na ciência processual ao dissociar o direito material da ação, pois que a ordem jurídica sugeria, não como regulamento dos direitos, mas, sobretudo, como regulamento das pretensões juridicamente persequíveis3.
Quanto a THEODOR MÜTHER, defendia este a tese que a actio era o direito contra o magistrado, configurando-se em um direito contra o Estado à prestação da tutela jurídica.
Assim, teríamos duas realidades: o direito do ofendido contra o Estado-juiz e o direito do Estado à eliminação da lesão contra o ofensor.
c) Teoria da ação como direito autônomo e concreto (Wach, Büllow, Hellwig) - essa teoria
defende que o direito de ação, direito subjetivo público, ainda que independente do direito material violado, está vinculado a uma sentença favorável ao impetrante;
autem nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debeatur.ARCILA, Carlos Ramirez. Teoria de La Acción.p. 57.
2 ALVIM, José Eduardo Carreira.Elementos de Teoria Geral do Processo. 4ed.Rio de Janeiro:Forense, 1995,
p.132. Ainda esclarece este autor que tal concepção de ação advinha da posição que os magistrados, encarregados de administrar a justiça em Roma, ocupavam-se: “Em nosso meio, o juiz está submetido ao direito e sua missão consiste em realizaras situações que este ordena. Mas, quanto ao magistrado romano, não se exagera se se diz que está acima do direito: não que ele, no exercício de suas funções, não tivesse em conta o direito, mas teoricamente não estava sujeito a ele (...). Para os romanos, pois, o importante não era o que dizia o direito, mas o que dizia o tribunal. Aquele cuja pretensão era discutida não se perguntava se ela tinha respaldo no direito, senão, se o magistrado estaria inclinado a permitir-lhe a persecução judicial, a conceder-lhe uma actio, para fazer valer sua pretensão”.
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d) Teoria da ação como direito autônomo e abstrato (Degenkolb e Plóz) -por esta teoria,
todos têm o direito à tutela jurisdicional do Estado e este poderá ou não dar como procedente a pretensão deduzida em juízo. Neste sentido, haverá uma satisfação jurisdicional mesmo que a sentença não seja favorável ao impetrante.
3. NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO
Como já bem salientava GABRIEL DE REZENDE FILHO, quando se fala de ação estar-se-á diante de uma palavra com vários sentidos, tendo diversas acepções, tais como: defesa do direito mediante lide; complexo de atos constitutivos do juízo, pretensão, anspruch (direito de exigir de outrem que pratique ou deixe de praticar certo ato – BCG4, art. 194); demanda ou ins quod sibi debeatur, judício persequendi 5. Mesmo o Código de Processo Civil de 1939 empregava por diversas passagens a palavra “ação” como sinônimo de causa, processo, lide, demanda, feito, pleito e litígio6.
Neste sentido, difícil não se faz notar os contornos plurívocos com que a doutrina processualística se debruça quando se está diante do conceito de ação.
Notadamente, entendemos como ação o direito à prestação jurisdicional sobre o direito material, ou mais precisamente, o direito subjetivo público, autônomo e abstrato de exigir do Estado a prestação jurisdicional sobre uma pretensão de direito material.
Assim, a existência da ação como direito à jurisdição decorre da viabilidade de um direito material que preencha validamente as denominadas condições da ação.
Isto posto, não será todo cidadão que postula em juízo uma pretensão de direito material, praticando por conseguinte, atos processuais, estando sujeito ao exercício de direitos, deveres, ônus e obrigações derivadas de uma relação jurídica processual, que poderá exigir do Estado o exercício da jurisdição sobre a sua pretensão a um bem da vida pleiteado. A delimitação do direito a tal exigência supra será determinada pelas condições da ação.
4 Código Civil Alemão.
5 REZENDE FILHO, Gabriel José Rodrigues. Curso de Direito Processual Civil.Vol I. 7 ed. São Paulo: Saraiva,
1962, p. 142.
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Assim, temos ação como direito à jurisdição na medida em que as próprias condições da ação venham, quando aptas e admitidas como válidas, agasalhar o direito à prestação jurisdicional sobre uma pretensão de direito material, condicionando o juiz a sentenciar sobre o mérito da demanda, seja em benefício ou em prejuízo do autor7.
Neste compasso, o direito de ação não se confundirá com o simples direito de petição (CF, art. 5º, XXXIV), pois que este significa o direito correspondente ao dever irrecusável de resposta do Estado-juiz, isto é, um direito cívico de acesso aos órgãos jurisdicionais, conferido indispensavelmente a todos os cidadãos de obter um pronunciamento do Poder Judiciário dentre outros Poderes, a respeito de qualquer postulação. Trata na verdade, de um direito cívico8.
É de se trazer à colação as palavras de GRECO acerca das idéias supracitadas, na medida em que o conceito de ação acima deduzido, além de um freio às demandas inviáveis, “estabelece o necessário equilíbrio entre o direito de amplo acesso à justiça e a garantia da eficácia concreta do direito do cidadão. Com base neste conceito (...), parece compreender do ponto de vista das questões fundamentais do processo, as diversas questões submetidas à apreciação do juiz, as diferenças entre pressupostos processuais, condições de ação e mérito, ao mesmo tempo em que permite observar que essas categorias não são tão radicalmente diferentes como pode parecer, havendo entre elas zonas limítrofes em que a mesma questão pode ser observada como geradora da falta de um pressuposto processual e também de uma condição da ação ou relativa a uma destas e também ao mérito.”9
Insta dizer, mais precisamente no que se refere às condições da ação, que o controle do órgão judicante sobre as mesmas, encontrará razão de ser, na medida em que objetivamente, o que se pretende chegar é à uma declaração jurisdicional sobre o mérito da pretensão deduzida por aquele que provoca a jurisdição.
7ANDOLINA, Ítalo; VIGNERA, Giuseppe. Il Modelo Constituzionale Del Processo Civile Italiano. Torino: G.
Giappichelli, 1988, p.86.
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MONTESANO, Luigi; ARIETA, Giovanni. Diritto Processuale Civile. Vol. I. 2 ed. Torino: G. Giappichelli, 1996, p.137; MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. Vol II, 3 ed. Rio de Janeiro : Forense, 1966, p. 27; COMOGLIO, Luigi Paolo. La garanza Constituzionale dell’ Azione ed il Processo Civile. Padova: CEDAM, 1970, p.53.
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Portanto, mesmo a própria palavra “condição” por si, já delimita o alcance do que se objetiva: condicionar o exercício da ação à busca de uma prestação jurisdicional sobre uma pretensão de direito material deduzida em juízo.
4. CONDIÇÕES DA AÇÃO
São requisitos básicos para que o autor esteja legitimado a pleitear a tutela jurisdicional do Estado. Três são as condições da ação: possibilidade jurídica do pedido,
interesse de agir e legitimidade para a causa.
Tais requisitos poderão ser observados a qualquer momento pelo juiz.
a) Possibilidade jurídica do pedido - ocorre quando o ordenamento não veda o exame da
matéria por parte do Poder Judiciário. Assim, tal preceito indica a exigência de que deve existir dentro do ordenamento jurídico um tipo de providência para se fundamentar a ação, ou mesmo a inexistência de vedação sobre tal providência;
b) Interesse de agir - o interesse processual decorre da necessidade da tutela jurisdicional e
da adequação do provimento postulado. Quanto à necessidade, significa ela, a exigência de se ter aquela tutela jurisdicional do Estado para a satisfação de um direito material inadimplido. A adequação, por sua vez, está relacionada ao pedido apresentado em juízo, ou seja, aquilo que se pede deverá estar adequado ao direito necessitado pelo cidadão, autor da ação (adequação do fato com a providência pedida ao Estado);
c) legitimidade para a causa ("ad causam") - a parte legítima para a causa (que exercerá o
direito de ação), é aquela que se afirma titular de determinado direito que precisa da tutela jurisdicional (autor), ao passo que será parte legítima para figurar no pólo passivo aquela a quem caiba o cumprimento de obrigação decorrente dessa pretensão (réu). A esse respeito, o art. 6.° do CPC dispõe que: "ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo
quando autorizado por lei". Tal exceção exceção legalmente permitida tratar-se-á da
denominada substituição processual, esta exercida por parte do Ministério Público, sindicatos, partidos políticos etc.
1) ação civil pública - trata de casos relacionados a danos patrimoniais, ambientais, artísticos,
ao consumidor, dentre outros (Lei 7,347/85 disciplina a delegação para o MP substituir os cidadãos no processo);
2) ação de investigação de paternidade - regulada pela Lei 8.560/92;
3) ação popular - o art. 5.°, LXXIII da CF estabelece que "qualquer cidadão é parte legítima
para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público..." (esta ação protege as mesmas situações que a ação civil pública, com exceção do dano ao consumidor);
4) mandado de segurança coletivo - o art 5.°, LXX, "a" e "b" da CF, legitima os partidos
políticos, com representação no Congresso Nacional, as organizações sindicais, as entidades de classes e as associações legalmente constituídas a pelo menos um ano, a defenderem interesses de seus membros e associados.
5. CARÊNCIA DE AÇÃO
A carência de ação, assim denominada a ausência do direito de ação, ocorre quando faltar uma das condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade para a causa), havendo por isso, a impossibilidade da pretendida tutela jurisdicional do Estado, caso em que o juiz deverá extinguir o processo sem o julgamento de mérito (art.267, VI do CPC).
Ressalte-se que a extinção do processo sem o julgamento de mérito difere-se da sentença que considerou o pedido improcedente, isto é, neste caso, houve o julgamento do mérito, naquele, o juiz não irá conhecer do pedido do autor.
6. ELEMENTOS IDENTIFICADORES DA AÇÃO
São eles os componentes materiais da ação, os quais vão diferenciar uma ação da outra, servem pois, para identificar as ações. São três elementos a serem considerados: as
a) Partes - são assim denominados autor e réu10,
b) Causa de Pedir ("causa petendi") - constitui-se do somatório entre os fatos e os
fundamentos jurídicos, ou seja, os fatos (causa remota) compreendem o relato do acontecido, já os fundamentos jurídicos (causa próxima) referem-se ao dano sofrido em virtude do fato ocorrido, isto é, são as conseqüências jurídicas decorridas dos fatos relatados;
c) Pedido - podem ser observados dois tipos de pedidos: pedido imediato, que é a tutela que
se pede do Estado, isto é, relaciona-se ao comando do dispositivo da sentença (condenação, constituição, declaração do Estado etc.); e o pedido mediato que é o bem material pedido pela parte, ou seja, é o conteúdo (o"quantum") que vem após o pedido imediato.
A identificação dos elementos da ação é de extrema importância no âmbito do direito processual, visto a sua utilidade na possibilidade de delimitar a competência do juízo, a conexão e continência das ações, a litispendência (ações idênticas) e a coisa julgada (evita-se que se conheça de uma ação já julgada anteriormente).
7. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES NA VISÃO PROCESSUALÍSTICA MODERNA
No Direito Processo Civil, as ações podem ser classificadas da seguinte forma:
1) Segundo o tipo de provimento requerido:
a) Ação de Cognição (ação de conhecimento) - visa ela o acertamento ou conhecimento de
um direito,ou seja, busca- se na sentença declare quem tem razão na lide;
b) Ação de Execução - visa a satisfação ou a realização de um direito já reconhecido na
sentença da ação de cognição ou através de um título executivo extrajudicial;
c) Ação Cautelar - objetiva o acautelamento (o resguardo) do objeto da ação de cognição ou
de execução, de forma a viabilizar a eficácia da tutela jurisdicional, visa pois, a garantia de uma ação de cognição ou de execução plena e válida ( ex: a parte pede ao juízo que assegure o bem em questão, para que as outras ações, de cognição ou de execução, tenham sucesso).
10 Importante se faz ressaltar que a noção de partes neste âmbito, significa tão somente aquelas ex adversas, pois
que em um sentido mais amplo, na verdade, os partícipes da marcha processual serão vários, tais como: o juiz, testemunhas, assistentes técnicos do juízo etc.
2) Segundo o tipo de tutela na ação de cognição:
a) Ação meramente Declaratória - tem por objetivo a simples declaração de existência ou
inexistência de uma relação ou situação jurídica, como por exemplo um pedido de declaração
de validade de um contrato ou de uma verificação de assinatura (art. 4.° do CPC);
b) Ação Constitutiva - visa criar, modificar ou extinguir um estado ou capacidade jurídica
da pessoa, constitui pois, uma nova relação jurídica, como ocorre nas ações de divórcio, interdição, anulação de casamento, por exemplo;
c) Ação Condenatória - além da declaração de certeza do direito, objetiva a condenação do
réu a prestar uma obrigação, como por exemplo a condenação ao pagamento de uma
indenização, de construir ou dar alguma coisa;
d) Ação Executiva "Lato Sensu” - possui o mesmo conceito que a ação condenatória,
porém, com eficácia executiva, por exemplo, tem-se a ação de despejo, a ação de reivindicação de posse etc., as quais dispensam a ação de execução para a satisfação do direito.11
e) Ação Mandamental - caso em que a sentença se dirige ao sujeito passivo da
administração direta, indireta, concessionárias, permissionárias e autorizados de serviços públicos, são exemplos típicos: o mandado de segurança e o "habeas data".
11 Sobre o assunto, ver dentre outros, MIRANDA, Pontes.Tratado das Ações. Tomo I. Saõ
Paulo:RT,1970,p.117-122;GAIO JÚNIOR,Antônio Pereira. Tutela Específica das Obrigações de Fazer. 2ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003;YARSHELL, Flávio Luiz.Tutela Jurisdicional Específica nas Obrigações de Declaração de Vontade. São Paulo:Malheiros Editores, 1993; SANCHES, Sidney. Execução Específica. 1ed. São Paulo: RT, 1978; RODRIGUES NETTO, Nelson. Tutela Jurisdicional Específica Mandamental e Executiva Lato Sensu. Rio de Janeiro: Forense, 2002; ASSIS, Araken de. Antecipação da Eficácia Mandamental.In: ARRUDA ALVIM ; ARRUDA ALVIM, Eduardo(Coords).Inovações sobre o Direito Processual Civil . Rio de Janeiro, Forense, 2003, p.479-485;SATTA, Salvatore.L’esecuzione Forzata.Torino: Editrice Torinese, 1952.
