UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO E SUA VALORAÇÃO PELO JULGADOR
BASSAM SANTANA NSAIF
Orientadora: Prof. MSc. José Idelfonso Bizatto
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO E SUA VALORAÇÃO PELO JULGADOR
BASSAM SANTANA NSAIF
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Prof. MSc. José Idelfonso Bizatto
Meus Agradecimentos:
Antes de tudo, quero, agradecer a Deus, por ter me dado força nessa jornada da Faculdade e ter conseguido concluir mais esse desafio.
A minha Mãe Josélia Tavares Santana, que nos momentos mais difíceis estava presente para me ajudar.
A minha esposa Midian Araceris de Borba que sempre esteve ao meu lado em todos os momentos.
Aos amigos que conquistei nesses 05 anos de faculdade e que se tornaram grandes parceiros para vida.
.
Ao Prof. ORIENTADOR, pelos ensinamentos a mim transmitidos e por ter me dado a oportunidade de crescer como profissional.
Este trabalho dedico:
À minha família que muito contribuiu para a conclusão do meu curso de direito.
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, elaborada pelo graduando BASSAM SANTANA NSAIF, sob O título PROVA TESTEMUNHAL EM RELAÇÃO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO, foi submetida em à Banca Examinadora composta pelos seguintes professores: JOSÉ ILDEFONSO BIZATTO e professor FABIANO OLDONI e aprovada com a nota (...) por extenso(...).
Itajaí (SC), 20 de novembro de 2008.
Prof. MSc Antônio Augusto Lapa
Coordenação de MonografiaDECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), 19 de Novembro de 2008.
Bassam Santana Nsaif
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Ap.-Apelação Art.-Artigo
CF - Constituição da República Federativa do Brasil CPC - Código de Processo Civil
CPP - Código de Processo Penal HC - Hábeas Corpus
JSTF - Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal RT - Revista dos Tribunais
STF - Supremo Tribunal Federal STJ - Supremo Tribunal de Justiça
TACRIM SP - Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo TJMT - Tribunal de Justiça do Mato Grosso
TJPR - Tribunal de Justiça do Paraná
TJRS - Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJRJ Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJSC - Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJSP - Tribunal de Justiça de São Paulo UNIVALI - Universidade do Vale do Itajaí
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Objeto da prova: Aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento necessário para resolver o litígio processual é o objeto da Prova, que abrange não só o fato delituoso, mas também todas suas circunstâncias objetivas e subjetivas que possam influir na responsabilidade penal e na fixação da pena ou imposição de medida de segurança1
Prova: Conjunto de meios regulares e admissíveis que se empregam para demonstrar a verdade ou falsidade de um fato conhecido ou controvertido, ou para convencer da certeza de um ato ou fato jurídico.2
Prova Testemunhal: É a que se produz ou se forma pelo depoimento ou declaração das testemunhas. A prova testemunhal fica adstrita à atendibilidade ou credibilidade do depoimento prestado, a qual será de maior ou menor força probante, conforme o grau de idoneidade em que se tem a testemunha, e o de firmeza de sua declaração acerca do fato ou fatos depostos.3
Princípio do Livre Convencimento: "O juiz forma sua convicção pela livre apreciação da prova. Não fica adstrito a critérios valorativos, são livres na sua escolha, aceitação e valoração".4
Processo Penal: O processo penal tem por finalidade a apuração do fato criminoso e de sua autoria para a respectiva sanção, o que se consegue
1
MIRABETE. Júlio Fabbrini. Processo Penal. 18. ed. ver. e atual. Até 31 de dezembro de 2005 - São Paulo: Atlas, 2006. p. 250.
2
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 174.
3
SILVA, de Plácido. Vocabulário Jurídico. 10 ed. - Rio de Janeiro
através da prova, que, em regra, são os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz, por meio de procedimento legal e regular.5
Sentença penal: Sentença é a decisão da causa proferida por juiz competente, de acordo com a lei e aprova dos autos.6
Testemunha: Testemunha é a pessoa que, perante o juiz, declara o que sabe acerca de fatos sobre os quais se litiga no processo penal.7
5
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal. São Paulo: Saraiva. 1991. p. 140.
6
AQUINO, José Carlos Xavier de. NALINI José Renato. Manual de processo penal brasileiro. -São Paulo: Saraiva, 1997. p. 243.
7
NORONHA, E. Magalhães. Curso de processo penal. - ed. atual. Por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha - São Paulo: saraiva, 1999. p 148.
SUMÁRIO
RESUMO ...XI INTRODUÇÃO... 1 CAPITULO 1 - DA PROVA... 2 1.2 OBJETO DA PROVA ... 4 1.3 FINALIDADE DA PROVA... 8 1.4 MEIOS DE PROVA... 10 1.5 ÔNUS DA PROVA ... 14 1.6 CLASSIFICAÇÃO DA PROVA ... 16CAPÍTULO 2 - DA PROVA TESTEMUNHAL ... 19
2.1 CONCEITO DA PROVA TESTEMUNHAL.. ... 19
2.2 PARTICULARIDADES DA PROVA TESTEMUNHAL. ... 20
2.2.1 Capacidade para ser testemunha... 20
2.2.2 Do dever de testemunhar e da proibição de depor... 22
2.2.3 Suspeição e impedimentos da Testemunha ... 24
2.2.4 Da contradita ... 25
2.2.5 Da acareação da testemunha... 25
2.2.6 Do falso testemunho ... 27
2.3 OITIVA DAS TESTEMUNHAS ... 29
2.3.1 Inquirição e procedimento ... 29
2.3.2 Número de testemunhas ... 33
2.3.3 Carta precatória, carta rogatória e por intérprete... 34
2.3.4 Da antecipação da prova testemunhal ... 36
CAPÍTULO 3 - DA IMPORTÂNCIA DA PROVA TESTEMUNHAL... 38
3.1 CARACTERISTICAS DO DEPOIMENTO PRESTADO PELA TESTEMUNHA ... 38
3.1.1 JUDICIALIDADE... 38 3.1.2 ORALIDADE... 39 3.1.3 OBJETIVIDADE ... 40 3.1.4 RETROSPECTIVIDADE ... 41 3.1.5 IMEDIAÇÃO ... 42 3.1.6 INDIVIDUALIDADE ... 42
3.3 VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL ... 44
3.3.1 Da valoração ... 44
3.3.2 OBSERVAÇÃO ACERCA DE CERTAS TESTEMUNHAS... 46
3.4 VERDADE REAL... 49
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 54
RESUMO
Presente trabalho aborda a prova testemunhal, no processo penal brasileiro e na valoração do julgador. A prova testemunhal, assim como as demais provas previstas ou não no código de processo penal pátrio, serve para auxiliar o juiz na busca da verdade real e também para posteriormente fundamentar sua decisão. Entretanto, como expressamente previsto na legislação, não há hierarquia entre as provas, tendo todas o mesmo valor. A testemunha é a pessoa que vem ao magistrado, prestar esclarecimentos e fornecer informações pertinentes ao processo. Como ao magistrado é impossível presenciar o fato, necessita que outras pessoas, presentes ao fato, relatem a forma e como se deu o evento investigado. O princípio adotado no processo penal brasileiro é que toda pessoa poderá ser testemunha, porém a regra não é tão absoluta assim conforme será visto no capítulo 2 onde trata do dever de testemunhar e da proibição de depor. O magistrado deve confiar nos depoimentos prestados, quando estejam estes em acordo com os demais elementos dos autos. O juiz poderá fundamentar sua decisão, baseado no depoimento de uma única testemunha, porém tal depoimento deverá ser coerente e não colidir com as demais provas existentes no processo. A prova testemunhal é de grande importância, cabendo ao magistrado sua avaliação e valoração para que este consiga aproximar-se da verdade real abordado no capítulo 3 e assim, proferir a sentença aplicando assim, a justiça.
INTRODUÇÃO
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos investigados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre sentença penal condenatória ou absolutória com fundamento na prova testemunhal.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses:
Se a prova testemunhal é um meio de convicção do magistrado? Se o juiz não é mero espectador, poderá ele, buscar a Verdade Real, determinar diligências de ofício com o fim de dirimir dúvidas sobre pontos por ele considerados relevantes?
c) Se o magistrado poderá apresentar sua sentença,
condenando ou absolvendo o réu com base em uma única testemunha?
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da pesquisa, foram utilizadas as Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.
CAPITULO 1 DA PROVA
Este trabalho inicia do conceito de prova, do seu objeto, sua finalidade, dos meios da prova, do ônus da prova e de sua classificação.
O conceito de prova pode ser extraído de duas fontes: a etimológica e a doutrinária.
Etimologicamente, Greco Filho8 diz que a palavra prova "é originária do latim probatio, que emana do verbo probore, significando examinar, demonstrar, persuadir".
Neste sentido, é a prova o elemento para se demonstrar a existência ou veracidade de um fato, explicando as dúvidas a respeito do direito envolvido.
Na mesma linha, Bueno9 diz que "prova é aquilo que mostra a veracidade ou realidade; testemunho; sinal; indício". Assim, a prova é a essência do processo. O que se busca é ofertar o convencimento do magistrado, demonstrando-se a verdade sobre as afirmações das partes.
Referente ao entendimento doutrinário quanto ao significado da prova, conceitua Greco Filho10 ao dizer que "a prova é todo elemento que pode levar o conhecimento de um fato a alguém (...).
No processo, a prova é todo meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma situação de fato.
Neste sentido ensina Tourinho Filho8:
Prova significa, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio Juiz, visando estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos. É o instrumento de verificação do thema
probandum. Às vezes, emprega-se a palavra Prova com o
8 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 3. 27. ed. ver. e atual. - São
sentido de ação de Provar. Na verdade, Provar significa fazer conhecer a outros uma verdade conhecida por nós. Nós a conhecemos; os outros não.
Deste modo, o julgador, por meio da prova, que pode ser produzida pelas partes ou pelo próprio Juiz, busca reconstituir os acontecimentos para que possa formar sua opinião acerca dos fatos.
A prova é elemento fundamental para a decisão no sistema judicial brasileiro, uma vez que dela se poderão tirar conclusões a respeito da veracidade, ou não, de um ilícito penal.
Ainda, no entendimento de Nogueira9:
O processo penal tem por finalidade a apuração do fato criminoso e de sua autoria para a respectiva sanção, o que se consegue através da prova, que, em regra, são os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz, por meio de procedimento legal e regular.
Assim, a prova consiste na demonstração da existência ou da veracidade daquilo que se alega em juízo; por isso é que se diz que alegar sem prova não tem valor.
Ensina Capez10: "Prova, trata-se de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com finalidade de comprovar a verdade de uma alegação."
Prova é, portanto, elemento instrumental para que as partes influam na convicção do magistrado, e este se serve da prova para averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegações; pois, o que se busca é a configuração desses fatos.
9 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo d» processo penal. São Paulo: Saraiva. 1991.
p.140.
10 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13 ed. ver. e atua. - São Paulo: Saraiva,
A produção da prova busca a verdade dos acontecimentos, por isso, analisa-se quais os fatos objeto de prova, uma vez que nem todos os fatos precisam ser provados.
Conceituado o que seja a prova em seu sentido etimológico e doutrinário, imperativo se faz verificar ao que ela busca, principalmente no campo da processualística penal, daí a importância de se investigar e analisar o objeto da prova.
1.2 OBJETO DA PROVA
Neste sub capítulo tratar-se-á do objeto da prova, no sentido de compreender-se a necessidade ou não da comprovação de um determinado fato.
Mirabete11 analisando e discorrendo sobre este assunto afirma:
Aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento necessário para resolver o litígio processual é o objeto da Prova, que abrange não só o fato delituoso, mas também todas suas circunstâncias objetivas e subjetivas que possam influir na responsabilidade penal e na fixação da pena ou imposição de medida de segurança.
O destino da prova é a solução do litígio. Ela visa esclarecer, confirmar e formar o convencimento do julgador.
No dizer de Silva Júnior12:
O objeto da Prova é, ou são os próprios fatos em si, ou melhor, aquilo que deve ser demonstrado, ou seja, o fato materialmente considerado, a autoria desse fato, suas circunstâncias (objetivas e subjetivas), enfim, tudo o que deva ser considerado para apurar a responsabilidade penal do agente, ou então, exatamente ao contrário, para demonstrar a sua inocência.
Segundo Reis13"pode servir de prova tudo o que, direta ou indiretamente, seja útil na apuração da Verdade Real".
11 MIRABETE. Júlio Fabbrini. Processo Penal. p. 250.
12 SILVA JÚNIOR, Euclides Ferreira. Curso de direito processual penal em linguagem
O objeto da prova, como se vê, é o fato útil à apuração verdadeira dos acontecimentos; é o fato relevante para a solução da causa.
A doutrina processual penal brasileira informa que não precisam ser provados os fatos, notórios, axiomáticos e os que possuem presunção legal. Portanto, estas categorias escapam ao objeto da prova, embora, mereçam alguma consideração para uma boa compreensão do tema.
Não há que se provar o fato notório, ou seja, a verdade sabida, evidente, segura. Bem ensina Tourinho Filho14
Somente os fatos que possam dar lugar a dúvida, isto é, que exijam uma comprovação, é que constituem objeto de Prova. Desse modo, excluem-se os fatos notórios. Provar a notoriedade é tarefa de louco, já se disse. Tanto a evidência quanto a notoriedade não podem ser postas em dúvida.(...) Notórios são os fatos que pertencem ao patrimônio estável de conhecimento do cidadão de cultura média, em uma determinada sociedade. Estes fatos devem considerar-se conhecidos do Juiz, já que sua noção forma parte de sua ordinária cultura.
A notoriedade é fato induvidoso, indiscutível. Ressalta-se que a notoriedade é relativa, o que é do conhecimento de todos em determinado local e para determinadas pessoas pode não ser para outras. Se não forem da ciência do Juiz, devem ser provados.
Porém, não se deve confundir o fato notório com a vox populli como, rumores, boatos; porque esta pode divulgar fato não verdadeiro.
Os fatos axiomáticos não necessitam serem provados, são aqueles evidentes por si mesmos.
Entende Capez15
Fatos axiomáticos ou intuitivos: aqueles que são evidentes. A evidência nada mais é do que um grau de certeza que se tem
13 REIS, Alexandre Cêbrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Sinopses
Jurídicas. Processo penal: parte geral São Paulo: Saraiva, 1999. p. 107 14 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. p. 215.
dos conhecimentos sobre algo. Nesses casos, seu fato é evidente, a convicção já está formada, logo não carece de prova.
Além dos fatos axiomáticos e notórios, os fatos presumidos pela lei também não precisam ser provados. Conforme Greco Filho16 “conclui-se que o objeto da prova, constante do processo, são os fatos pertinentes, relevantes, e não submetidos a presunção legal.”
Como presunção legal tem-se a inimputabilidade do menor de 18 anos, presunção de violência em determinados crimes contra os costumes, a embriaguez voluntária ou culposa.
Ensina Nucci17:
Não será objeto de prova o fato, por exemplo, de que uma pessoa com dezessete anos é inimputável, ou seja, incapaz de responder por seus atos em matéria penal. Esses casos tratam de uma impossibilidade jurídica, vale dizer, imposta pela lei ainda que, na realidade, seja possível. O menor com dezessete anos pode ser plenamente capaz de entender o caráter ilícito do que faz e comportar-se de acordo com esse entendimento, mas a presunção legal de que não é capaz é absoluta, excluindo toda e qualquer prova em sentido contrário.
No tocante aos fatos presumidos existem dois tipos de presunção: a presunção jure et de jure e a presunção júris tantum.
A presunção jure et de jure, não admite prova em contrário, onde o respectivo fato é tomado como verdadeiro; a presunção júris tantum admite prova em contrário, sendo, a primeira, presunção absoluta, e a segunda, presunção relativa.
Ainda, têm-se os fatos incontroversos, que, embora aparentemente, não necessitem de comprovação, entende-se necessária. No caso de uma das
16 NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 56
partes admitir os fatos alegados não pode o magistrado tomar como verdadeiro apenas por essas alegações.
Preleciona Mirabete18 que "no processo penal não se exclui do objeto da prova o chamado fato incontroverso, aquele admitido pelas partes" (...).
No processo penal Brasileiro, no que diz respeito à prova, é pacífico o entendimento tanto doutrinário como jurisprudencial que vigora o princípio da Verdade Real.
Silva Júnior ensina que19:
No processo penal vigora o princípio da Verdade Real, com algumas exceções, em oposição ao princípio da Verdade Formal, que é mais próprio do processo civil, de modo que o juiz criminal deve se valer da demonstração dos fatos para fazer a sua conclusão e, mesmo os fatos incontroversos, isto é, aqueles que não são contestados, devem ser provados, como
conseqüência do acima aludido princípio da Verdade Real, porquanto, mesmo tendo o réu confessado um crime, isto pode não ser a realidade.
O direito, em regra, não precisa ser provado. Porém, há exceções a tal regra quanto às leis estaduais e municipais, os regulamentos e portarias, os costumes e a legislação estrangeira. O que pode ser conhecido em determinado lugar, pode não ser do conhecimento do Juiz. Assim, cabe à parte que alegar, trazer a legislação ao conhecimento do magistrado.
Quanto à comprovação do direito costumeiro, ensina Greco Filho20 "se faz por todos os meios admissíveis em juízo, inclusive a juntada de sentença anterior que o tenha reconhecido" (...).
Ainda, cabe ao acusado provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito.
18 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. p. 250.
19 SILVA JÚNIOR, Euclides Ferreira. Curso de direito processual penal em linguagem prática, p.116
Entende-se por fatos extintivos, conforme Nogueira21, "os que fazem cessar a relação jurídica: prescrição, decadência, perdão.casamento da ofendida." Todos extintivos de direito material elencados na parte geral do Código Penal Brasileiro ou, em alguns casos, no próprio tipo penal.
Conforme o mesmo autor supracitado22, fatos impeditivos são “os que excluem o elemento vontade livre e consciente, quanto da prática do delito, como o erro de fato, a coação irresistível, as causas de exclusão da culpabilidade"
Os fatos modificativos, ainda, ensina Nogueira23, são "aqueles que se opõem à relação litigiosa, ou seja, todos os que importem na exclusão da antijuridicidade", como a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal, o exercício regular de direito e o estado de necessidade, todos do direito material.
Neste particular, todos estes fatos relacionam-se ao objeto da prova, cuja incumbência de relacioná-los ao processo cabe à parte e, às vezes, ao próprio juiz, para formar sua convicção após deles ter tomado conhecimento. Ligado ao objeto da prova e com idêntica intensidade e importância está a inalidade da prova, cujo tema tratar-se-á a seguir.
1.3 FINALIDADE DA PROVA
Abordar a finalidade da prova faz-se necessário, uma vez que o objetivo desta pesquisa é discutir a importância da prova testemunhal para a fundamentação da verdade real. Não se exige a certeza absoluta, mas a certeza moral, suficiente na convicção do juiz.
Toda prova produzida no direito processual penal busca uma única finalidade, que é fornecer ao magistrado elementos para que este possa formar sua convicção acerca do ocorrido.
21 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal, p.140 22 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal, p.l40 23 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal, p.l 40.
Cabe às partes, no direito processual penal brasileiro, trazer aos autos as provas que entenderem necessárias para convencer o juiz sobre o que estão alegando.
Para Tourinho Filho24 a prova tem por finalidade:
Formar a convicção do Juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. Para julgar o litígio, precisa o Juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre o qual versa a lide. Pois bem: a finalidade da prova é tornar aquele fato conhecido do Juiz, convencendo-o da sua existência (...).
Para julgar, precisa o Juiz conhecer ou convencer-se da existência ou inexistência do fato, cabendo às partes e ao próprio magistrado a busca por esta conclusão.
Ensina Greco Filho25que:
A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico; sua finalidade é prática, qual seja convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado.
A prova busca obter a verdade dos acontecimentos; é instrumento essencial para a realização dos fins do processo.
Entende Capez26 que "a finalidade da prova, destina-se à formação da convicção do juiz acerca dos elementos essenciais para o deslinde da causa".
A prova visa, assim, formar a convicção do julgador sobre a veracidade ou não da infração penal imputada ao agente, para que se possa firmar a decisão da causa.
24 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. P.214. 25 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. P.174. 26 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 282
Buscando a prova formar a convicção do julgador, importante se faz a apreciação dos meios de prova, como forma de demonstrar-se os fatos alegados.
1.4 MEIOS DE PROVA
Os meios de prova são os instrumentos necessários para comprovar a existência ou não da verdade de um fato.
Meio de prova pode tanto significar a atividade desenvolvida para produzir-se a prova, como também os instrumentos utilizados pelas partes e pelo juiz para o estabelecimento dos fatos a serem provados.
Ensina Capez27 que "meio de prova compreende tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no processo".
O Código de Processo Civil Brasileiro adotou o princípio do informalismo em matéria de prova, restringindo consideravelmente as exigências burocráticas para a validade das mesmas. Tal matéria está abordada no artigo 332 do CPC, autorizando qualquer meio, desde que moralmente legítimo e legal.
Vigora no Direito Processual Penal pátrio o Princípio da Verdade Real, porém, esse princípio não é absoluto. Sofre desta forma, a prova, algumas limitações.
A prova busca o convencimento do Juiz, que é seu destinatário. Para isso, deve a parte utilizar-se de meios juridicamente admitidos dentro do que prevê o Código de Processo Penal Brasileiro.
O processo penal visa o interesse público ou social de repressão ao crime, entendendo Fregadolli28 que "qualquer limitação à prova prejudica a obtenção da Verdade Real e, conseqüentemente, a justa aplicação da lei".
27 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal.p. 307.
28 FREGADOLLI, Luciana. O direito à intimidade e o Prova Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
As normas de direito podem ser de natureza processual ou material, e a violação poderá atingir ambas, isolada ou cumulativamente. Se houver violação às regras de direito material, tem-se a prova ilícita; caso a violação atinja norma de direito processual, tem-se a prova ilegítima. Ambas são vedadas a teor da lei 11.690/08 e devem ser desentranhadas dos autos.
Essa relação das provas para Reis29 "a enumeração, entretanto, não é taxativa, podendo servir de prova outros meios não previstos na lei: filmagens, fotografias etc. São as chamadas provas inominadas"'.
É o entendimento de Silva Júnior30:
Discute-se acerca da prova permitida, se ela se encerra na enumeração constante do CPP. A questão que se impõe é se esta enumeração é taxativa ou meramente exemplificativa. É que, para se buscar a Verdade Real, resultante de um princípio informador de nosso processo penal, há que existir a chamada liberdade probatória, de modo que não se pode ficar somente na enumeração legal.
A Constituição Federal, artigo 5o, inciso LVI, preceitua: "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".
São proibidas, portanto, as provas ilícitas e as provas ilegítimas. Entende-se por prova ilícita, conforme Reis31:
Aquelas em cuja obtenção há violação de norma de direito material, isto é, diz-se ilicitamente obtida a prova quando violado um direito que determinada pessoa tem tutelado independentemente do processo.
Desta forma, prova ilícita é toda aquela que ofende o direito material, isto é, aquela obtida por meios não aprovados pela legislação nacional,
29 REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Sinopses jurídicas. Processo penal: parte geral. p.107
30 SILVA JÚNIOR, Euclides Ferreira. Curso de direito processual penal em linguagem prática. p.118.
31 REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Sinopses jurídicas. Processo penal: parte geral. p. 107.
ou meios que contrariem direitos zelados por alguma legislação, seja ela ordinária, complementar, constitucional.
Entende-se por prova ilegítima, conforme o autor supra citado32 "aquelas obtidas ou introduzidas com violação de regras do direito processual. Nesse caso há violação de norma garantidora de interesse vinculado ao processo e sua finalidade"
Quando o Código de Processo Penal brasileiro veta a realização de determinada prova e esta acaba sendo realizada, é nula por força do artigo 207 do CPP.
Conforme já visto, a Constituição pátria brasileira consagra a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. Desta forma, ensina Mirabete33:
Na falta de regulamentação especifica, vigora em nosso ordenamento jurídico a regra do direito americano revelada pela expressão frutts of the pohonous tree (árvore dos frutos envenenados), que implica nulidade das provas subseqüentes obtidas com fundamento na original ilícita.
Pode-se vislumbrar tal regra no artigo 573, parágrafo primeiro, do Código de Processo Penal:
Art. 573. a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a
dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.
Quanto à prova obtida ilicitamente, ensina a jurisprudência brasileira:
PROVA - Obtenção por meio ilícito - Busca domiciliar efetuada durante o repouso noturno sem a devida autorização legal, baseada exclusivamente em denúncia anônima - Fundada suspeita de ocorrência do flagrante delito não caracterizada -Falta de qualquer outro elemento comprobatório da materialidade do delito - Absolvição com fundamento no art.
32 REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Sinopses jurídicas. Processo penal: parte geral. p. 107.
386, II, do Código de Processo Penal decretada - Aplicação do art. 5o, XI e LVI da CF - Voto vencido.
A busca domiciliar efetuada durante o repouso noturno sem a devida autorização e baseada exclusivamente em denúncia anônima não se justifica, pois não caracterizada a fundada suspeita de ocorrência de flagrante. A prova assim obtida é ilícita e se a única a comprovar a materialidade do delito, imperiosa a absolvição do réu com fundamento no art. 386, II do CPP. (TJSP - RT 670/273).
Explica Tourinho Filho34:
Parte da doutrina entende que nada impede a admissão de Provas ilícitas no processo Penal. Se a prova foi conseguida com transgressão a normas de Direito Penal, de Direito Civil ou de Direito Administrativo, por exemplo, o seu autor sujeitar-se-á às sanções respectivas, nada impedindo sua admissão no processo. "Quem agiu contra jus deve ser punido, mas a Prova é validamente introduzida no processo, toda vez que a lei processual não o impeça.
Assim, a Constituição Federal Brasileira, ao consagrar a proibição das provas ilícitas, procurou garantir que outros bens juridicamente tutelados não fossem violados em nome da Justiça penal. Mas, quando o interesse da coletividade deve prevalecer sobre o individual, admite-se a restrição de direitos fundamentais para a produção de provas contra o acusado (interceptação de comunicações telefônicas, quebra do sigilo bancário.). Obviamente que tudo deve ser autorizado pelo juiz.
Atualmente a lei 11.690/08, ao discorrer sobre as provas ilícitas, assinalado no artigo 157 do CPP que são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciando o nexo de causalidades entre umas e outras, de quando as derivadas puderem ser aludidas por uma fonte independente das primeiras.
Para Mendonça35 “o que se visa com a vedação da prova ilícita por derivação é desestimular condutas”
Ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal a respeito das provas ilicitamente obtidas sem a autorização judiciária:
STF: Habeas-corpus. Formação de quadrilha. Condenação fundamentada em prova obtida por meio ilícito. Nulidade. Interceptação telefônica. Prova Ilícita. Nulidade da ação penal, por fundar-se exclusivamente em conversas obtidas mediante quebra dos sigilos telefônicos dos pacientes. Ordem deferida. (HC. 81154/São Paulo - Relator Min. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento: 02/10/2001 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação: DJ 19-12-2001)
Assim, está patente que o sistema normativo brasileiro consagra a inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente e ilegitimamente, definindo assim a repulsividade dos nossos tribunais e magistrados perante tais provas viciadas elevando ainda tal restrição à categoria constitucional, como não podia ser diferente, atacando esses comportamentos reprováveis e principalmente a forma ilegal de aquisição de tais provas.
Embora a CF de 1988 tenha adotado tese proibitiva das provas ilícitas, a teoria da proporcionalidade não pode ser totalmente descartada, pois, em casos extremos, é possível haver a necessidade de sua adoção, como na hipótese de o juiz tomar conhecimento da inocência do acusado através de prova ilícita, estando, desta forma, contrapostos a proibição à prova ilícita e o direito à liberdade, prevalecendo este.
Após tratar-se dos meios de prova e suas limitações, passa-se ao ônus da prova.
1.5 ÔNUS DA PROVA
Ônus da prova (ônus probandi) representa a necessidade de provar para ter-se reconhecida judicialmente a pretensão manifestada.
35 MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova reforma do código de processo penal. São
Entende Silva Jardim, apud Fregadolli36 que é ônus da prova:
A faculdade que tem a parte de demonstrar, no processo, a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal.
A distribuição do ônus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando a vitória na causa, cabe à parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu espírito a convicção de julgar favoravelmente. As partes devem, no processo, não só alegar, mas também, provar.
Entende Capez37 que "ônus da prova é, pois, o encargo que têm os litigantes de provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos". O ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato. Desta forma, dispõe o artigo 333 do Código de Processo Civil que:
Art. 333. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato
constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
A nova lei 11.690/08 estabelece de forma positivada que:
A produção provas cautelares, com a nova redação do inciso I, art. 156, poderá ser atribuída ao juiz, que terá a faculdade, de ofício, de "ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida". No mais, o artigo continua a contemplar a regra de que o ônus da prova é de quem alega, pois todo acusado é presumidamente inocente, e mantém também a possibilidade do juiz, de ofício, complementar a atividade probatória das partes no curso da instrução criminal, o que pode ser considerado, segundo Luiz Flavio Gomes, como um resquício do princípio da inquisitividade. Assim, à acusação caberá fazer prova do ilícito penal e de quem seja seu autor; cabendo à defesa demonstrar seu álibi, se o alegar, ou eventual
36 FREGADOLLI, Luciana. O direito à Intimidade e a Prova ilícita, p. 157. 37 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 308
causa de excludente da ilicitude de sua conduta (estado de necessidade, legítima defesa).
O juiz não é mero espectador do processo, devendo, na busca da Verdade Real, gerar diligências de ofício com o fim de dirimir dúvidas sobre pontos por ele considerados importantes.
É o entendimento de Taruffo, apud Fregadolli38:
O direito à prova, concebido como direito das partes de deduzir todas as provas relevantes à sua disposição, não implica que só às partes incumbe a iniciativa probatória; além do direito das partes de defender-se provando, há a possibilidade de o juiz determinar de ofício a produção de provas. O direito à prova implica a liberdade das partes de produzir provas sem sofrer quaisquer óbices injustificados, não significando, conseqüentemente, que o juiz não deva ou não possa dispor de ofício a realização de provas não requeridas pelas partes.
Desta forma, a prova é sempre um ônus da parte, visando o convencimento do magistrado sobre fato relevante alegado pela mesma.
1.6 CLASSIFICAÇÃO DA PROVA
A classificação das provas faz-se necessária uma vez que posteriormente será tratado de um tipo específico de prova, qual seja, a prova testemunhal.
Para melhor entendimento utiliza-se a classificação de Malatesta39 que a define quanto ao objeto, ao sujeito e forma.
E, quanto ao objeto, pode ser direta, quando se refere ao objeto imediato, ao delito; ou indireta, quando se referir à coisa diversa do delito.40
38 FREGADOLLI, Luciana. O direito à intimidade e a Prova ilícita, p. 156/157.
39 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das Provas em matéria criminal. s.l.
Conan editora Ltda, 1995. p. 122-123.
A prova direta, por si mesma, demonstra o fato; ou seja, refere-se diretamente ao fato probando. Como exemplo tem-se a prova testemunhal, documental. A prova indireta relaciona-se ao fato principal através de um raciocínio lógico, levando-se em consideração fatos de natureza secundária. Como exemplo tem-se o álibi.
Diz-se direta, segundo Aquino41: "a prova quando produzida por ciência própria, ou extraída diretamente do fato que se procura Provar. Indireta é a prova só implicitamente relacionada com o fato principal".
Entende Greco Filho42, quanto à prova direta, que "é aquela que traz ao conhecimento do juiz o próprio fato previsto pela lei como necessário a que se produza determinada conseqüência jurídica".
Quanto ao sujeito, pode ser pessoal, se advier de uma afirmação pessoal, impressão do fato; ou real, se resultar de uma confirmação43.
A prova pessoal encontra sua origem na pessoa humana, através de declarações, afirmações pessoais, como o interrogatório, os depoimentos.
Já na prova real, o que se tem são provas consistentes em coisa externa e distinta da pessoa, como o lugar do crime, o cadáver.
Ensina Greco Filho44 "quanto ao sujeito de que emanam, as provas podem ser pessoais ou reais, consistindo as primeiras em depoimentos de testemunhas e das partes, e as últimas em objetos ou coisas".
Quanto à forma, pode ser testemunhal, produzida através da audiência das testemunhas, vítimas, acareações; documental, meio de documentos, públicos ou particulares; ou material, consistindo em exames, vistorias, perícias.
41 AQUINO, José Carlos G. Xavier; NAUNI, José Renato. Manual de processo penal. São
Paulo: Saraiva, 2000. p. 155
42 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, p.185. 43 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das Provas 44 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. p. 186
Quando a prova não se mostrar inverossímil, prevalece o princípio in dúbio pro reo; porém, em casos como na sentença de pronúncia, vigora o princípio in dúbio pro societate45.
Abordado o conceito de prova e seus elementos, estuda-se agora a prova Testemunhal.
CAPÍTULO 2
DA PROVA TESTEMUNHAL
2.1 CONCEITO DA PROVA TESTEMUNHAL..
Será tratado neste segundo capítulo, prova testemunhal, seu conceito, particularidades da prova, capacidade para ser testemunha, deveres e proibições deste tipo de prova, suspeição e impedimentos, contradita das testemunhas, acareação, falso testemunho, oitiva das testemunhas, inquirição e procedimento, número de testemunhas, carta precatória, rogatória e por interprete e por fim deste capítulo a antecipação da prova testemunhal.
Diz Capez que46: a expressão testemunhar tem sua origem do latim testarí, que significa confirmar, mostrar.
Ainda para Capez47
Em sentido lato, toda a prova é uma testemunha, uma vez que atesta a existência do fato. Já em sentido estrito, testemunha é todo o homem, estranho ao feito e eqüidistante das partes, chamado ao processo pra falar sobre fatos perceptíveis a seus sentidos e relativos ao objeto do litígio.
Assim, a testemunha é pessoa sem interesse na lide, que vem a juízo prestar esclarecimentos e informações pertinentes ao processo.
A palavra da testemunha, via de regra, substitui de modo fiel o acontecimento, pois que ao magistrado é impossível presenciar o fato sobre que deva dar sua sentença. Desta forma, precisa que outras pessoas, presentes ao fato, relatem a forma e como se deu o evento a ser investigado.
Ensina Magalhães Noronha48: "testemunha é a pessoa que, perante o juiz, declara o que sabe acerca de fatos sobre os quais se litiga no processo penal".
46CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p.336 47 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p.336.
A testemunha que tiver capacidade para prestar depoimento, será convocada pelo juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, e prestará depoimento sobre fatos sabidos e de seu conhecimento.
A prova testemunhal tem como características a judicialidade, a oralidade, objetividade, retrospectividade, imediação e a individualidade49. Estudadas estas no último capitulo.
2.2 PARTICULARIDADES DA PROVA TESTEMUNHAL.
As particularidades da prova testemunhal envolvem a capacidade para ser testemunha, o dever de testemunhar e da proibição de depor, suspeição e impedimentos, contradita, a acareação e o falso testemunho.
2.2.1 Capacidade para ser testemunha.
Dispõe a lei que toda pessoa poderá ser testemunha, conforme artigo 202 do Código de Processo Penal brasileiro.
Assim, toda pessoa é capaz de testemunhar, porém algumas não prestam compromisso perante o magistrado. Temos como exemplo os doentes e deficientes mentais e os menores de quatorze anos, conforme artigo 208 do CPP e as testemunhas elencadas no artigo 206 do CPP.
Ensina Xavier de Aquino50 que:
Embora o testemunho seja um ato devido, só o é para as pessoas que tenham condições de se tornarem sujeitos de tal dever (pessoas que tenham capacidade de perceber ou deduzir os fatos e transmiti-los a outrem).
Em relação ao doente mental e deficiente mental, maior será o cuidado do magistrado na avaliação e valoração da prova. Se o juiz tiver 48 NORONHA, E. Magalhães. Curso de processo penal. - ed. atual. Por Adalberto José Q.
T. de Camargo Aranha - São Paulo: saraiva, 1999. P.148.
49 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 336/337.
50 AQUINO, José Carlos Xavier de. A prova testemunhal no processo penal brasileiro.
conhecimento da doença da testemunha, a ouvirá e avaliará a prova colhida; porém, o perigo reside quando o magistrado não tem conhecimento da doença da testemunha, apresentando-se este como uma pessoa normal. Neste caso, deve o magistrado recorrer a médico que já tenha atendido a testemunha ou a novo médico para avaliar o distúrbio ou anomalia.
Tourinho filho diz51: "As testemunhas podem ser diretas, indiretas, próprias, impróprias, informantes, numerárias e referidas".
São testemunhas diretas as que relatam o fato em que presenciaram, as indiretas são as testemunhas que relatam fatos nos quais "ouviram dizer", próprias são aquelas que depõem sobre o fato objeto do litígio, as impróprias prestam depoimento sobre um ato do processo como exemplo o flagrante52.
As testemunhas numerárias, as quais prestam compromisso legal, as informantes, que não prestam, e referidas que são as indicadas no depoimento de outra testemunha, requerida sua oitiva por uma das partes.
Diz Mirabete53
No tocante as testemunhas numerárias dizem que o Código de Processo Penal Brasileiro "fixa o número limite de testemunhas que podem ser ouvidas pela acusação e pela defesa, denominadas numerárias, conforme o rito processual.
O mesmo autor ensina que no caso das testemunhas referidas, ou seja, as citadas em algum testemunho, "cabe ao juiz deferir ou não o pedido. Devem elas ser ouvidas, se o juiz assim entender, após a oitiva das testemunhas arroladas pelas partes”54.
51 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal. p. 307. 52 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal. p. 307/308.
53 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal Interpretado. ed. - São Paulo:
Atlas, 2000. p. 491/492.
Têm-se também as testemunhas de antecedente conforme ensina Capez59 "são aquelas que depõem a respeito das informações relevantes por ocasião da aplicação e dosagem da pena. (CP, art.59)."
2.2.2 Do dever de testemunhar e da proibição de depor
A prestação do testemunho se traduz num dever cívico exigível por parte do Estado a qualquer pessoa, brasileiros, estrangeiros ou indígenas55.
Conforme entende Mittermayer apud Aquino56
Todo cidadão é obrigado a prestar o seu concurso à bem do Estado; ora, sendo a perseguição e a repressão dos crimes necessários à manutenção da segurança e da ordem pública, segue-se que o depoimento à requisição do Estado, em matéria criminal, constitui um dever cívico.
O princípio adotado no processo penal é o de que toda pessoa poderá ser testemunha. Porém a regra não é tão absoluta assim, como acima referido, há exceções que estão previstas nos artigos 206 e 207 do código de processo pena brasileiro.
Preceitua o artigo 206 do Código de Processo Penal que:
Art. 206. O ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge (ainda que desquitado), o irmão, o pai, a mãe, o filho adotivo do acusado, podem recusar-se a prestar depoimento. Tal faculdade somente não será possível se, de outro modo, não se puder obter a prova do fato.
A enumeração elencada no artigo 206 é taxativa, porém, pode o magistrado interpretar de forma analógica tal dispositivo, restringindo os participantes da entidade familiar, por exemplo.
Certas pessoas estão proibidas de testemunhar (art. 207 do CPP) ou impedidas de fazê-lo (art. 252, 258 e 564,1 do CPP).
55CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 340
56 AQUINO, José Carlos Xavier de A prova testemunhal no processo penal brasileiro, p.
O artigo 207 do Código de Processo Penal trata das pessoas que estão proibidas de depor, a saber:
Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Função é a incumbência que cabe a uma pessoa por força de lei, decisão judicial ou convenção; tem-se como exemplo o tutor, diretor de banco. Ministério implica uma condição particular de fato, como um padre. Ofício é a ocupação freqüente na prestação de serviços manual, exemplos têm-se o digitador ou um mecânico; e por fim, a profissão é toda a forma de atividade freqüente com fins lucrativos como o advogado e o médico.
Deve o profissional intimado, comparecer à delegacia ou a juízo, e, ali questionada, declinar as razões e recusar-se de prestar seu depoimento.
A proibição só existe em relação ao sigilo profissional e não a fatos que não tenham com ele relação.
Poderá o profissional depor se houver consentimento do titular do segredo e desde que não provoque dano a terceiros.
Há exceções ao dever de testemunhar, o parágrafo 6o do artigo 53 da Constituição Federal, preceitua:
Art. 6° Os Deputados e Senadores não serão obrigados a
testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.
Caso a testemunha inquirida não comparecer, e não justificar sua ausência caberá ao juiz requisitar a autoridade policial sua apresentação e tem o juiz a faculdade de determinar que seja ela conduzida por oficial de justiça.
Entende Mirabete57
Autoriza-se assim, a condução coercitiva {(na linguagem forense, condução debaixo de vara). A condução poderá ser realizada pela autoridade policial, pela polícia militar ou por oficial de justiça.
Caberá, no entanto, caso a testemunha não puder comparecer no local e na hora designada para o depoimento, justificar sua ausência.
2.2.3 Suspeição e impedimentos da Testemunha
São causas de suspeição, as testemunhas que possuem antecedentes criminais ou um comportamento anti-social, as que possuem afeição pessoal, ou inimizade intensa, as que há suspeita de possível suborno, as que tiverem interesse na causa e as testemunhas que exaltarem um excesso ou até mesmo distorção nos depoimentos poderão ser consideradas suspeitas e, desta forma, passíveis de ser contraditadas58.
Entende Capez59: "Testemunha inidônea, defeituosa ou suspeita é aquela que, por motivos psíquicos ou morais, não pode ou não quer dizer a verdade".
Têm-se as testemunhas que são impedidas de depor, assim diz Mirabete60: "Não podem servir como testemunhas o membro do Ministério Público e o Juiz que oficiaram no inquérito policial ou na própria ação penal".
Ensina Capez61:
O advogado, mesmo com o consentimento do titular do segredo, está sempre impedido de depor a respeito do segredo profissional, pois o cliente não tem suficientes conhecimentos técnicos para avaliar as conseqüências gravosas que lhe podem advir da quebra do sigilo.
58 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 339 59 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 339.
60 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado, p. 490. 61 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 338
2.2.4 Da contradita
Refere-se a contradita à testemunha como indivíduo e não a narrativa dos fatos. É o ato que impugna a testemunha, antes de seu depoimento.
Define Tourinho Filho62
Contradita é impugnação, contestação. Pois bem, se a contradita ocorre antes de iniciado o depoimento propriamente dito, isto é, antes da testemunha relatar o que souber, é evidente que somente poderá versar sobre o que a testemunha já declarou.
A parte poderá, antes de iniciada a audiência, alegar na contradita uma das causas elencadas nos artigos 207 ou 208, do CPP. O juiz ouve a testemunha, indagando-lhe se a alegação é verdadeira ou não, fazendo constar nos autos a contradita apresentada e a resposta oferecida.
O magistrado se quiser a ouvirá sem compromisso, valorando posteriormente o depoimento apresentado. O Juiz tem a faculdade de dispensar, proibir ou ouvir sem compromisso a testemunha contraditada.
Entende Capez63:
Feita a contradita, o juiz tem quatro opção: consultará a testemunha, se deseja ou não ser ouvida, na hipótese do ar. 206 do CPP (dispensa); excluirá a testemunha, na hipótese do art. 207 do CPP (proibição); ouvirá sem compromisso, na hipótese do art. 208 do CPP; e tomará o depoimento, valorando-o posteriormente.
Cabe ao magistrado tomar depoimento da testemunha contraditada, para assim, examinar seu valor.
2.2.5 Da acareação da testemunha
62 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 339.
A acareação é a forma que a legislação encontrou de esclarecer a verdade sobre tais pontos nos quais os depoimentos se divergiram. Não ocorre somente entre as testemunhas.
Preceitua o artigo 229 do código de processo penal:
"Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre
acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes".
A acareação é o ato processual no qual se coloca frente a frente pessoas cujas declarações são contraditórias ou divergentes sobre o mesmo fato. Poderá ser determinada de ofício pelo juiz ou a requerimento das partes.
Assim diz Mirabete64:
Acarear é por em presença uma da outra, face a face, pessoas cujas declarações são divergentes. No processo, a acareação pode ser feita entre acusados, testemunhas e ofendidos, já ouvidos, quando houver divergências em seus depoimentos.
Há a necessidade de que os pontos divergentes sejam fatos relevantes, de que o ato a ser realizado seja útil ao deslinde do processo.
Ensina Tourinho Filho65 "a acareação só será possível se a divergência incidir sobre fatos ou circunstâncias relevantes e não se puder chegar à verdade pelas demais provas conduzidas." A acareação objetiva apenas forma o convencimento do magistrado e não das partes.
Ensina Bonfim66
O julgador quer tirar suas próprias deduções quando assiste ao depoimento, de uma testemunha acusatória que oferece uma versão e, em seguida, o depoimento de testemunha de defensiva que oferece versão contraria. E este remate conclusivo, para ele,
64 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Código de processo penal interpretado, p. 523. 65 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo penal. p. 345.
66 BONFIM, Edilson Mougenot. Júri: do Inquérito ao plenário. 3. ed. - São Paulo: Saraiva,
há de ser próprio, ao qual, por certo, adicionará a argumentação expendida pelas partes por ocasiões dos debates: quer tocar a certeza, definir impressões, e somente as tem quando presencia a acareação.
Por ser faculdade do juiz, o indeferimento da acareação pelo magistrado não caracteriza cerceamento de defesa. Assim:
"A acareação não é providência obrigatória na instrução da causa, tratando-se de medida sujeita ao prudente arbítrio do juiz." (RT 436/394)
Os acareados serão reperguntados sobre os pontos divergentes, oralmente, o que será reduzido a termo com as respectivas perguntas e respostas.
Conforme preceitua o artigo 230 do Código de Processo Penal Brasileiro:
"Art 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam
de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos de divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar".
Assim entende Mirabete: 72
Havendo divergência relevante sobre o depoimento de uma pessoa colhido por precatória com o de pessoa presente na comarca, esta será reperguntada a esse respeito lavrando-se o auto. Persistindo a divergência, deve ser expedida precatória conforme dispõe o artigo.
2.2.6 Do falso testemunho
A testemunha que prestar depoimento perante o magistrado, sob compromisso, deverá falar a verdade sob pena de incidir em falsas versões sobre os acontecimentos, e assim ser processada pelo crime de perjúrio.
O crime de falso testemunho ou falsa perícia está previsto no artigo 342 do Código Penal Brasileiro:
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade
como testemunha, perito, contador, tradutor ou interprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitrai: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.
Imputa-se falso testemunho ao sujeito que mentir, perpetrar afirmação falsa ou silenciar a veracidade de fatos ocorridos, ainda que não tenha influenciado no resultado do processo, segundo os ditames da lei.
Quanto ao agente ativo do delito, diz Mirabete67 que "o crime de falso testemunho ou falsa perícia é delito de mão própria: somente pode ser executado por testemunha, perito, tradutor ou intérprete".
Este delito consuma-se com o encerramento do depoimento inverídico, ainda que o falso testemunho não tenha influído no resultado da causa.
Assim entende a jurisprudência:
STJ: "O crime de falso testemunho, previsto no artigo 342 do CP, consuma-se quando, depois de proferida a inverdade, encerra-s e o d e p o i m e n t o r e d u z i d o a t e r mo e a s s i n a d o p e l a testemunha, pelo juiz e pelas partes, sendo irrelevante se o seu efeito ou influência venha ou não interferir na decisão da causa." (RT 741/577)
Aumenta-se a pena se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil, sendo parte entidade da administração pública direta ou indireta, conforme parágrafo Io do artigo 342 do Código Penal brasileiro.
Conforme artigo 211 do CPP, ensina Mirabete68 que:
Art. 211. Ao sentenciar o processo o juiz deve remeter á
autoridade policial as cópias das peças dos autos necessárias à instauração de inquérito policial quando reconhecer ter a testemunha falseada a verdade.
67 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Código penal interpretado. 3o ed. São Paulo: Atlas, 2003.
p.2230
Poderá ocorrer tal crime em tela, por precatória, conforme jurisprudência:
STF: "É competente o foro do delito para o processo de crime por falso testemunho praticado no juízo deprecado" (RT 245/586)
Não se pune a testemunha que, antes da sentença, no processo em que ocorreu o ilícito, retratar-se ou discorrer sobre a veracidade dos fatos.
Entende a jurisprudência:
TJRJ: "A extinção da punibilidade, em virtude de retratação do acusado do delito de falso testemunho, se cometido este, no juízo penal, deve ser decidida conjuntamente com o processo onde ele se deu, dada a conexidade das causas" (RT 398/361)
Assim, extingue-se a punibilidade pela retratação do acusado de falso testemunho.
2.3 OITIVA DAS TESTEMUNHAS
A testemunha tem o dever de depor, comparecendo em juízo intimada pelo oficial de justiça, por condução coercitiva na qual é determinada pelo juiz ou poderá manifestar-se espontaneamente.
Ensina Mirabete69:
Não pode o Juiz dispensar a oitiva de testemunha tempestivamente arrolada sem a desistência da parte interessada; ocorre na hipótese nulidade por cerceamento da acusação ou defesa. Trata-se, aliás, de nulidade que não precisa ser argüida.
A oitiva das testemunhas dar-se-á pela sua inquirição e procedimento.
2.3.1 Inquirição e procedimento
A inquirição das testemunhas será feita individualmente, onde nenhuma terá ciência nem escutará o depoimento da outra.
É do magistério de Mirabete70:
As testemunhas serão ouvidas separadamente das outras, a fim de que não se influenciem com os depoimentos anteriores. A falta de incomunicabilidade entre elas, porém, é mera irregularidade. Dever da testemunha é o de prestar um depoimento verdadeiro.
A incomunicabilidade das testemunhas está prevista na lei 11.690/08, em seu artigo 210 parágrafo único do CPP
Art. 210. Parágrafo único. “Antes do início da audiência e
durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas.” (NR)
Inicialmente serão ouvidas as testemunhas de acusação e por último as testemunhas de defesa. Há, entretanto, uma exceção, prevista no artigo 225 do CPP, quando será colhido antecipadamente o depoimento de certa testemunha, que será visto em momento posterior.
A convocação da testemunha militar deverá ser requisitada á autoridade superior, como preceitua o parágrafo 2o do artigo 221 do Código de Processo Penal.
Entende Aquino71: "a autoridade superior não pode obstaculizar a apresentação da testemunha, pois não tem o direito político de discutir a determinação dada".
O procedimento para a convocação da testemunha que exercer cargo de funcionário público é o de que seu superior deverá ser informado imediatamente e a citação ou intimação se fará por mandado
Como ensina Aquino72:
70 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Código de processo penal interpretado, p.495.
71 AQUINO, José Carlos Xavier de. A prova testemunhal no processo penal brasileiro, p.
À testemunha funcionário público, aplica-se o disposto no artigo 218 do estatuto processual, isto é, deve ser tratada como cidadão comum. Porém, o chefe da repartição onde ele trabalha deve ser comunicado imediatamente do dia e hora em que o funcionário deve ausentar-se para prestar o seu munus.
O funcionário público tem sua responsabilidade no serviço prestado, não podendo ausentar-se sem prévia comunicação, podendo prejudicar assim o serviço geral da repartição, por este motivo é que deverá passar pelo seu superior a convocação de seu depoimento.
Têm-se algumas exceções ao dever de comparecer, conforme prevê o artigo 220 do CPP:
Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade, ou por
velhice, de comparecer para depor serão inquiridas onde estiverem.
Está isenta do dever de comparecimento perante a autoridade que estiver presidindo ao processo a testemunha que morar fora da jurisdição. Com base legal no artigo 222 do CPP:
Art. 222. Quando a testemunha residir fora da comarca em que
estiver presidindo o processo, caberá ao juiz da residência da testemunha colher seu depoimento.
A inquirição das testemunhas que desempenham importante função no contexto político-jurídico do Brasil serão inquiridas em local, dia e hora combinadas entre o magistrado e eles, conforme o caput do artigo 221 do código de processo penal, no qual preceitua:
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os
senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado,Os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados das Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.
72 AQUINO, José Carlos Xavier de. A prova testemunhal no processo penal brasileiro,
No caso do parágrafo 1o do artigo citado acima, o Presidente e Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação do depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por oficio.
Entende Tourinho Filho73:
A norma contida no parágrafo 1o do art. 221 do CPP, ao que nos parece, violenta, o princípio do contraditório, uma vez que, ante uma resposta, bem poderá qualquer das partes formular uma pergunta.
A prestação do depoimento por escrito não é de grande valia para as partes devido às mesmas não poderem formular perguntas.
Quanto ao procedimento adotado para o depoimento da testemunha e a mesma comparecendo, deverá ser identificada, logo após prestar compromisso em dizer a verdade. Antes do depoimento a testemunha será advertida sobre o falso testemunho.
As partes poderão contraditá-la, e caberá ao magistrado decidir se aceita ou não a contradita.
As partes poderão perguntar diretamente para testemunha, conforme determina o novo artigo 212 da lei 11.690/08 do CPP.
Assim descreve o artigo 212 do CPP e da lei 11.690/08
Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes
diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
Parágrafo único. “Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.” (NR)
Quando a testemunha negar-se a prestar o depoimento, responderá por crime de desobediência, previsto no artigo 330 do Código Penal.
Ensina a jurisprudência
TACRSP: "Comete crime previsto no artigo 330 do Código penal quem, figurando como testemunha em processo-crime, deixar de comparecer as audiências marcadas sem justo motivo, quando para estas foi intimado pessoalmente." (RJDTACRIM 12/78).
Conforme preceitua o artigo 212 do CPP, cabe ao juiz indeferir a pergunta, nos casos em que já havia sido feita a indagação e no caso em que não tiver relação alguma com o processo e quando a pergunta vier induzir a resposta.
Quanto ao momento processual para inquirir as testemunhas ensina Tourinho Filho74:
O órgão do Ministério Público, na ação penal pública, ou o ofendido ou seu representante legal, na ação penal privada ou subsidiária da publica, somente poderá arrolar testemunhas quando do oferecimento da denuncia ou queixa (artigo 41, in fín. CPP)
O mesmo autor diz75 "Quanto à Defesa, suas testemunhas só poderão ser indicadas quando da resposta à acusação.
2.3.2 Número de testemunhas
Assim preceitua artigo 398 e parágrafo único do CPP:
O número de testemunhas na instrução do processo serão no máximo oito testemunhas de acusação e até oito de defesa, nesse número não se compreendem as que não prestaram compromisso e as referidas.
O número de testemunhas contará a partir dos fatos e não do processo ou dos réus.
Conforme Damásio76:
74 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. p. 336/337 75 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. p. 337
Sendo dois ou mais réus denunciados na mesma peça, o Promotor de Justiça só pode arrolar até oito testemunhas. Sendo dois ou mais réus acusados no mesmo processo e com um só defensor, este pode arrolar até oito testemunhas para cada um deles. Cumpre observar que a restrição legal não se refere a processo ou a réus, mas a fatos. Assim, se a denuncia descreve dois fatos, o Promotor de Justiça pode arrolar até oito testemunhas para cada um. Nesse sentido: STF, RHC 65.673, DJU11. 3.88, p. 4742.
No procedimento sumário o número máximo é de cinco testemunhas, no procedimento sumaríssimo que dispõe a lei n° 9.099/95 o número de testemunha é de três, e por fim no plenário do júri, o máximo é o número de cinco testemunhas.
Ensina Capez77: "não serão computadas como testemunhas para integrar o máximo fixado em lei o ofendido, o informante e a testemunha referida (considerada testemunha do juízo)".
Ainda nos termos do parágrafo 2° do artigo 209 do CPP, não será computada como testemunha pessoa que nada souber que interesse a decisão da causa.
2.3.3 Carta precatória, carta rogatória e por intérprete.
Toda a testemunha deverá comparecer em juízo após ser intimada. Porém, em alguns casos não possui tal possibilidade, quando residir em comarca diversa, onde será ouvida através de carta precatória.
Assim diz Capez78:
Quando a testemunha arrolada reside em lugar diverso do j u ízo , p r e vê a l ei u ma e xce ç ão a o pr i nc íp io da indeclinibilidade da jurisdição. Ela será ouvida por precatória, pelo juiz do lugar de sua residência (CPP, art. 222).
76 JESUS, Damásio E. de, Código de Processo Penal anotado. 12°. Ed. atual. E aum.-
São Paulo: Saraiva, 1995. p. 273.
77CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p. 340 78CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 344.
A testemunha que residir fora do país é aplicável o disposto no artigo 222 do CPP, por analogia79. (RT 507/327)
Tem-se uma jurisprudência na qual demonstra o uso deste procedimento.
Veja-se a jurisprudência
TJRS: HÁBEAS-CÓRPUS. Ultrapassados os prazos processuais, estando o feito no aguardo de expedição de carta rogatória para inquirição de testemunha da denúncia, sem perspectiva do encerramento definitivo da instrução. Configurado excesso de prazo na formação da culpa. Constrangimento ilegal caracterizado. Concedida a ordem para o efeito de confirmar liminar que deferiu a liberdade ao paciente. (Habeas Corpus N° 70010665917, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alfredo Foerster, Julgado em 10/03/2005).
Na hipótese da testemunha arrolada não conhecer o idioma pátrio, deverá ser designado um interprete para fazer-lhe as perguntas e traduzir as respostas.
Porém, poderá o magistrado dispensar tradutor, se compreender a narração da testemunha.
Entende a jurisprudência:
TJMS: Se o juiz consegue entender suficiente o relato da testemunha com dificuldade de se expressar em português, não precisa valer-se de interprete para transcrever o depoimento, mormente se a defesa no ato da Inquirição nada impugna a esse relato. (RT 679/370)
Se não houver um intérprete, o ato não será realizado ou se for de grande valia o seu depoimento o magistrado solicitará a algum órgão público que designe uma pessoa que compreenda o idioma da testemunha.
79 JESUS, Damáslo E. de. Código de Processo Penal anotado. 21°. Ed. atual, e atum. -
