CHARLES MAUREL REIS DE CASTRO
TUTELAS PROVISÓRIAS DE
URGÊNCIA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: PRINCIPAIS ALTERAÇÕES E SEUS IMPACTOS NA CELERIDADE PROCESSUAL
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Maristela Gheller Heidemann
Ijuí (RS) 2017
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise das principais alterações trazidas pelo novo Código de Processo Civil no que tange às tutelas de urgência e quais os possíveis impactos dessas inovações sobre a celeridade processual em uma justiça burocrática e sobrecarregada, como a brasileira, eis que o tempo de duração do processo é fator que agrava o dano sofrido a um nível ainda mais árduo de suportar por aquele que vê seu direito lesado. Dentre as novidades trazidas pelo legislador ao tema proposto - tutelas de urgência - destaca-se a possibilidade da estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente. Além disso, o legislador unificou os requisitos das tutelas de urgência e aboliu o processo cautelar autônomo, alterações que podem influenciar positivamente a celeridade processual.
Palavras-chave: Tutela provisória de urgência. Novo Código de Processo Civil. Celeridade processual. Estabilização da tutela antecipada antecedente. Unificação dos requisitos das tutelas de urgência.
ABSTRACT
The purpose of this final paper is to analyze the main changes brought by the new Brazilian Civil Procedure code in regard to judicial remedies of urgency and possible arising impacts on procedural duration in the bureaucratic and encumbered Brazilian judicial system, in which the extent of court proceedings is a factor that exacerbates the damages suffered at an even more arduous level to bear by the one who sees his right infringed. Among these innovations brought by the legislator about the presented theme - judicial remedies of urgency - the possibility of consolidation of remedies that are formerly required stands out. In addition, the legislator unified the requirements of judicial remedies of urgency and abolished the autonomous precautionary procedure, granted changes will positively alter the duration of court proceedings.
Keywords: Remedies of urgency. Civil Procedure code. Court proceedings duration. Judicial remedies of urgency requirements. Requirements of unification.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 05
1. TUTELAS PROVISÓRIAS E CELERIDADE PROCESSUAL ... 07
1.1 Celeridade Processual ... 07
1.2 Tutelas Provisórias: conceitos básicos...10
1.3 Evolução das tutelas provisórias: do CPC de 1973 ao novo Código de 2015...13
2. TUTELAS DE URGÊNCIA NO NOVO CPC ... 17
2.1 Extinção do processo cautelar autônomo ... 17
2.2 Unificação dos requisitos das tutelas de urgência ... 18
2.3 Tutela antecipada requerida em caráter antecedente ... 20
2.4 Estabilização da tutela antecipada antecedente ...24
CONCLUSÃO ... 31
INTRODUÇÃO
Em uma justiça burocrática e sobrecarregada, o tempo de duração do processo é fator que agrava o dano sofrido a um nível ainda mais árduo de suportar por aquele que vê seu direito lesado. Não raro, a demora é capaz de suprimir os direitos das partes ou a utilidade do processo. Nesse contexto, o novo Código de Processo Civil de 2015 traz inovações em diversos institutos processuais visando atender os anseios da população e dos indivíduos envolvidos na prestação jurisdicional quanto a uma justiça mais célere e simples.
Pretendendo identificar e analisar as principais alterações que podem influenciar positivamente a celeridade processual, o presente trabalho tem como tema estudar as significativas alterações trazidas pelo novo Código de Processo Civil nas tutelas provisórias de urgência.
Nesse sentido, o problema da presente pesquisa foi definido como: quais são as principais alterações trazidas pelo novo Código de Processo Civil, no que tange às tutelas de urgência, e quais os possíveis impactos dessas inovações sobre a celeridade processual?
O Código de Processo Civil de 1973 trazia requisitos distintos para as tutelas de urgência: enquanto a tutela antecipada exigia prova inequívoca das alegações, a cautelar satisfazia-se com a probabilidade do direito. Essa distinção gerava muita discussão doutrinária e chegou a provocar dilações na prática processual: o legislador tratou de unificar os requisitos das tutelas provisórias de urgência no novo Código.
Além disso, o Código de 2015 trouxe a possibilidade da tutela antecipada (satisfativa) em caráter antecedente, ou seja, existe a possibilidade da petição inicial limitar-se ao pedido da antecipação de tutela, para só depois, por meio do aditamento da peça inicial, discutir-se o
mérito, se for o caso. Não interposto o recurso cabível da decisão que conceda a tutela em caráter antecedente, há ainda a possibilidade de estabilização da tutela provisória.
Essas inovações vão ao encontro dos anseios da população e dos demais agentes envolvidos com a prática processual na busca de uma justiça mais célere. Trata-se de uma tentativa do legislador de simplificar e de aperfeiçoar o processo, buscando assim a efetiva prestação da tutela jurisdicional.
Como objetivos específicos, utilizando-se de revisão bibliográfica nos principais autores sobre os temas abordados, através do método exploratório, o presente estudo pretende: a) Apresentar conceitos iniciais ligados à celeridade processual; b) Apresentar os conceitos básicos sobre as tutelas provisórias; c) Trazer uma breve análise da evolução da tutela de urgência no processo civil brasileiro; d) Apresentar e analisar as mudanças trazidas pelo Novo Código de Processo Civil nas tutelas de urgência, mantendo o foco nas principais inovações que podem acarretar maior celeridade processual; e, e) Projetar as possíveis influências dessas alterações na celeridade processual.
A pesquisa foi produzida em dois capítulos, sendo que no primeiro capítulo aborda a celeridade processual e os conceitos básicos sobre tutelas provisórias. Pretende, ainda, verificar como eram tratadas as tutelas de urgência no antigo código processual civil, bem como demonstrar a evolução do sistema processual civil brasileiro, desde o Código de Processo Civil de 1973, no que diz respeito às tutelas de urgência.
No segundo capítulo, analisa as principais alterações trazidas pelo novo Código de Processo Civil no que tange às tutelas de urgência, buscando prioritariamente as mudanças que podem influenciar positivamente a celeridade processual.
1 TUTELAS PROVISÓRIAS E CELERIDADE PROCESSUAL
Neste primeiro capítulo, o presente trabalho de conclusão de curso abordará a celeridade processual e os conceitos básicos sobre tutelas provisórias. Pretende, ainda, verificar como eram tratadas as tutelas de urgência no antigo código processual civil, bem como demonstrar a evolução do sistema processual civil brasileiro, desde o Código de Processo Civil de 1973, no que diz respeito às tutelas de urgência.
1.1 Celeridade processual
A Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, inciso LXXVIII, assegura a “razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Tal regra foi introduzida na Constituição pela Emenda Constitucional nº 45 em 2004. Embora tenha sido expressamente inserido no texto constitucional, o comando já era entendido, por boa parte da doutrina, como princípio explícito. O próprio Código de Processo Civil de 1973 já trazia, no artigo 125, inciso II, o dever do juiz de “velar pela rápida solução do litígio”. Nesse sentido, lembra Daniel Amorim Assumpção Neves (2016, p. 248):
[...] o direito a um processo sem dilações indevidas foi expressamente alçado à qualidade de direito fundamental, ainda que para parcela da doutrina o art. 5.º, LXXVIII, da CF só tenha vindo a consagrar realidade plenamente identificável no princípio do devido processo legal.
Nota-se que a preocupação com a celeridade da justiça é antiga, mas vem crescendo nas últimas décadas, ao mesmo tempo em que aumenta o número de processos aguardando solução. Dados do Conselho Nacional de Justiça1 demonstram que, em 2014, no primeiro grau da Justiça Estadual, tramitavam cerca de 70,8 milhões de processos, apenas 24,5% desses processos foram baixados naquele ano. Conclui-se que seriam necessários, em média, 4 anos sem novas distribuições para que todos os processos fossem baixados. Da rápida análise desses dados, percebe-se que, na prática, nas palavras de Elpídio Donizetti (2016, p. 74), “a razoável duração do processo não passa de declaração de boa intenção do Estado, o que, por si só, não tem o condão de alterar a realidade do Judiciário brasileiro”.
1 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, Priorização do 1º Grau da Justiça. Disponível em: <
http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/politica-nacional-de-priorizacao-do-1-grau-de-jurisdicao/dados-estatisticos-priorizacao>. Acesso em: 15/05/2017.
Assim, embora a celeridade processual seja um objetivo do Estado e um direito fundamental do cidadão, a justiça continua lenta e desacreditada pela população, que quando precisa resolver judicialmente um litígio, já imagina uma longa espera pela solução do conflito.
É importante dizer, antes de prosseguir com a temática da celeridade, que a razoável duração do processo, apesar de intimamente ligada com a celeridade do processo, com esta não se confunde. Há processos complexos, que podem demandar mais tempo. Um trâmite muito rápido, nesse caso, poderia prejudicar a boa aplicação da justiça. Assim, o princípio da razoável duração do processo exige o tempo mais breve possível, mas com um mínimo necessário para manter a qualidade processual e não prejudicar os direitos fundamentais das partes (NEVES, 2016, p. 249). Dessa forma, a celeridade processual serve de meio para atingir a razoável duração do processo.
Na tentativa de tornar o processo mais célere, o Estado vem realizando diversas alterações legislativas. Esse é um dos principais objetivos do Novo Código de Processo Civil. O referido Código altera vários institutos com intuito de simplificar e aperfeiçoar o processo.
É pertinente mencionar que o presente estudo não pretende se aprofundar nas causas da lentidão do Judiciário, mas é de conhecimento geral que a legislação não é o único fator que influencia na duração do processo. Podemos citar como exemplos: a cultura da resolução judicial dos litígios (e consequente sobrecarga de processos), a complexidade da causa, o comportamento das partes (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 304).
Dessa forma, alterações nos procedimentos podem interferir positivamente na duração do processo, mas não garantem, por si, um processo rápido. Nesse sentido, a crítica de Neves (2016, p. 251), “O que falta é dinheiro, estrutura e organização profissional, temas estranhos ao processo civil. Sem isso, continuará somente como promessa vazia o direito a um processo com duração razoável.”
Não obstante as críticas, o novo Código de Processo Civil traz positivado o princípio da razoável duração do processo em seu artigo 4º, “as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito”.
Além disso, tal artigo consagra o princípio da primazia do julgamento do mérito, que indica que o juiz deve buscar corrigir os vícios do processo, priorizando o julgamento do mérito (DONIZETTI, 2016, p. 74). Fica evidente a busca do legislador não só pela celeridade, mas por um objetivo maior, que abarca aquela: a efetividade da prestação da tutela jurisdicional. Nesse contexto, para a doutrina majoritária, o processo tem como finalidade a efetivação da tutela jurisdicional, não mais cabendo a ultrapassada concepção de processo como fim em si mesmo.
Para Theodoro Júnior (2011, p. 665), no processualismo moderno, o processo serve como instrumento para a solução dos conflitos encontrados no direito material:
O processo nessa ordem de ideia, deve amoldar-se aos desígnios do direito material, de sorte a não simplesmente assegurar a composição do litígio e a reparação do dano que o titular do direito lesado suportou, mas a proporcionar a melhor e mais rápida e objetiva concretização do direito da parte que tem razão. O processo tem de estar voltado para a efetividade, evitando, quando possível, o dano ou o agravamento do dano ao direito subjetivo.
No mesmo sentido, sobre uma visão do direito processual distante do direito material, que se preocupava demasiadamente com a formalidade processual em detrimento da concretização do direito material:
[...] se de um lado o processo civil forjava sua autonomia conceitual e científica, de outro dava um perigoso passo rumo ao esquecimento de sua umbilical ligação com o direito material. Daí que o discurso preocupado em evidenciar a ligação entre técnica processual e tutela dos direitos é antes de qualquer coisa um discurso engajado na retomada dos esquecidos laços entre direito e processo. (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 43).
Desse modo, buscando a efetiva prestação da tutela jurisdicional, considerando-se que nem sempre o processo pode ser rápido, pois, como demonstrado anteriormente, depende de outros fatores além de procedimentos processuais voltados à celeridade e que por vezes, o processo exige um tempo mínimo de duração para adequada observância de direitos fundamentais das partes, o Estado faz uso de instrumentos para amenizar os danos da demora na resolução judicial dos litígios. Importante exemplo desses instrumentos são as tutelas provisórias, instituto que é objeto de estudo do presente trabalho e que será abordado a seguir.
1.2 Tutelas Provisórias: conceitos básicos
Nesse momento, enquanto relaciona-se a efetividade na prestação da tutela jurisdicional e as tutelas provisórias, pretende-se introduzir os primeiros conceitos básicos a respeito deste último instituto. Avisa-se que os principais conceitos, aqueles que mais interessam ao presente estudo, serão novamente abordados em momento adequado.
Pouco adianta o Estado reclamar para si a jurisdição se a tutela do direito demora de modo a causar ainda mais sofrimento a quem aguarda solução do litígio. Isso só faz aumentar a desconfiança da população em relação à Justiça. Deste modo, a tutela provisória é importante recurso para afastar o dano marginal2 gerado pela demora processual. Nesse sentido, esclarece
Fredie Didier Jr. (2015, p. 567):
No intuito de abrandar os efeitos perniciosos do tempo do processo, o legislador instituiu uma importante técnica processual: a antecipação provisória dos efeitos finais da tutela definitiva, que permite o gozo antecipado e imediato dos efeitos próprios da tutela definitiva pretendida (seja satisfativa, seja cautelar).
Interessante mencionar os ensinamentos do mesmo doutrinador em palestra3 realizada no
Rio de Janeiro, em 2015, cujo tema trata das tutelas provisórias no novo Código de Processo Civil. Segundo Didier Jr., tutela provisória nada mais é do que a antecipação dos efeitos da tutela definitiva, a distinção entre elas se encontra no grau de cognição empregado pelo juiz. Enquanto a tutela provisória é concedida em cognição sumária, a tutela definitiva é prestada em cognição exauriente.
Relacionando a tutela provisória e a efetividade do processo, Gonçalves (2016, p. 348, grifos do autor) tem esclarecedora lição sobre o tópico:
As tutelas provisórias cumprem a função de dar maior efetividade ao processo. Talvez a maior reclamação sobre funcionamento do Judiciário seja a da morosidade da justiça, que inegavelmente acaba trazendo maiores prejuízos àquele que tem menos condições econômicas e menores possibilidades de suportar o longo transcurso do processo até o resultado final.
2Segundo Theodoro Júnior (2011, p. 665), é "aquele que sobrevém ao do descumprimento do dever jurídico pela
parte faltosa e é causado ou agravado pela duração do processo."
3 DIDIER JR., Fredie. Palestra: Tutela Provisórias, 2015. Disponível em: <
A tutela provisória garante e assegura o provimento final e permite uma melhor distribuição dos ônus da demora, possibilitando que o juiz conceda antes
aquilo que só concederia ao final ou determine as medidas necessárias para assegurar e garantir a eficácia do provimento principal, nos casos de urgência e evidência. Sem a antecipação, o ônus da demora seria sempre do
autor, podendo o réu sentir-se estimulado a fazer uso dos mais diversos mecanismos para retardar o desfecho do processo.
Donizetti (2016, p. 332) classifica a tutela provisória como gênero do qual são espécies a tutela de urgência e a tutela de evidência. É imprescindível mencionar que o presente trabalho não traz entre seus objetivos o estudo da tutela de evidência, mas é necessário, ao menos, trazer os conceitos fundamentais sobre a matéria, com a finalidade de distinguir as espécies e evitar confusões entre elas. Assim sendo, prossegue-se com os conceitos iniciais. Tutela de urgência, segundo o supracitado autor, pode ter natureza cautelar ou antecipada:
Será cautelar quando buscar preservar os efeitos úteis de uma tutela futura, de natureza satisfativa (acautela-se aquilo que um dia poderá ser satisfeito, realizado). Será antecipada quando conferir eficácia imediata a uma decisão futura, por meio da antecipação dos efeitos, total ou parcialmente. Ambas, no entanto, podem ser identificadas por terem uma mesma finalidade, que é minimizar os efeitos do tempo e garantir a própria efetividade do processo.
Sobre as espécies de tutela provisória, ensina Theodoro Júnior (2015 p. 174):
[...] direito processual moderno concebeu uma tutela jurisdicional diferenciada, que recebe o nome de tutela provisória, desdobrada, no direito brasileiro, em três espécies distintas: (i) a tutela cautelar, que apenas preserva a utilidade e eficiência do futuro e eventual provimento; (ii) a tutela satisfativa, que, por meio de liminares ou de medidas incidentais, permite à parte, antes do julgamento definitivo de mérito, usufruir, provisoriamente, do direito subjetivo resistido pelo adversário; e (iii) a tutela da evidência, que se apoia em comprovação suficiente do direito material da parte para deferir, provisória e sumariamente, os efeitos da futura sentença definitiva de mérito.
Para Gonçalves (2016, p. 350), a tutela provisória pode ser classificada, levando em consideração os fundamentos pelos quais o juiz pode deferi-la, em tutela de urgência e de evidência. Portanto, a tutela de urgência será deferida quando presentes, no caso concreto, o
fumus boni juris (probabilidade do direito) e o periculum in mora (perigo na demora), enquanto a
tutela de evidência pode ser concedida fundada em evidência.
Destarte, nota-se que a tutela de evidência pode ser diferenciada das tutelas de urgência por não exigir a demonstração do perigo de dano ou da urgência. Logo, “a evidência se
caracteriza com a conjugação de dois pressupostos: prova das alegações de fato e probabilidade de acolhimento da pretensão processual” (DIDIER JR., 2015, p. 618).
Por sua vez, Câmara (2016, p. 177) traz a seguinte distinção sobre as tutelas cautelares e satisfativas:
Chama-se tutela cautelar à tutela de urgência do processo, isto é, à tutela provisória urgente destinada a assegurar o futuro resultado útil do processo, nos casos em que uma situação de perigo ponha em risco sua efetividade. [...] A tutela provisória cautelar, portanto, não é uma tutela de urgência satisfativa do direito (isto é, uma tutela de urgência capaz de viabilizar a imediata realização prática do direito), mas uma tutela de urgência não satisfativa, destinada a proteger a capacidade do processo de produzir resultados úteis.
Já a tutela de urgência satisfativa (tutela antecipada de urgência) se destina a permitir a imediata realização prática do direito alegado pelo demandante, revelando-se adequada em casos nos quais se afigure presente uma situação de perigo iminente para o próprio direito [...] permitindo-se uma satisfação provisória da pretensão deduzida pelo demandante.
Nesses conceitos iniciais não se fará maior aprofundamento nos requisitos das tutelas, pois o tema será abordado novamente em capítulo posterior. No entanto, sucintamente, de acordo com NEVES (2016, p. 652), a probabilidade do direito pode ser entendida como a “existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito”, por sua vez, o perigo da demora está relacionado à “impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva”, pois essa espera ocasionaria dano ao direito ou ao resultado final da demanda.
Adianta-se que os requisitos anteriormente citados, em observância ao artigo 300, caput, do novo Código de Processo Civil, são válidos tanto para tutela cautelar quanto para tutela antecipada. Mas a tutela antecipada requerida em caráter antecedente ainda apresenta um requisito negativo, nos termos do artigo 300, § 3º, do Código de Processo Civil, não pode ser concedida se houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Do exposto, percebe-se que a conceituação das tutelas provisórias é bastante semelhante na visão dos doutrinadores e não ocorrem maiores dificuldades para diferenciá-las na teoria, embora no caso concreto, a clara visualização da melhor medida a ser aplicada, não raro, torna-se bem mais complexa. As maiores discussões residiam na confusão entre os requisitos das tutelas
de urgência, que antes do advento do novo CPC, eram diferentes para cada espécie (NEVES, 2016).
Na prática, com frequência, uma espécie de tutela de urgência era solicitada quando outra era mais adequada. Ao longo dos anos essas discussões doutrinárias foram sendo acolhidas pelo legislador que, por exemplo, positivou a fungibilidade entre as espécies e, agora, no novo Código, unificou os requisitos das tutelas de urgência (THEODORO JÚNIOR 2015 p. 174). Pretende-se, então, a seguir, com a finalidade de facilitar o entendimento da legislação atual sobre o tema, expor um breve apanhado da evolução histórica das tutelas provisórias no processo civil brasileiro desde o CPC de 1973.
1.3 Evolução das tutelas provisórias: do CPC de 1973 ao novo Código de 2015
O Código de Processo Civil de 1973 era dividido em tutela de conhecimento, de execução e cautelar. Nesse momento, o processo cautelar era autônomo, ou seja, era necessária uma ação autônoma para pleitear uma providência conservativa, discutindo-se o mérito da tutela definitiva em um processo principal. Segundo Theodoro Júnior (2011, p. 667), a tutela cautelar exercia função complementar das outras espécies de provimento:
[...] ao lado da tutela de conhecimento e da executiva, ambas de caráter satisfativo, concebeu-se a função acessória, complementar, da tutela cautelar, com o propósito claro de afastar os incômodos da demora inevitável entre a dedução da demanda em juízo e a resposta definitiva da jurisdição.
Percebe-se também, que nem sempre o processo civil brasileiro dispôs de todas as espécies de tutelas provisórias que estão presentes na legislação atual. Até a Lei 8.952/94 (BRASIL, 1994), O Código de Processo Civil de 1973 não possibilitava a concessão de medidas satisfativas genéricas. "Havia, sim, alguns procedimentos especiais que previam a concessão de medidas satisfativas em caráter liminar, como as ações possessórias, nunciação de obra, embargos de terceiro etc." (GONÇALVES, 2016, p. 346).
Não obstante a inexistência de medida provisória satisfativa genérica, a prática processual começava a aplicar a tutela cautelar, excepcionalmente, como medida antecipatória (satisfativa) dos efeitos da tutela definitiva. Nesse sentido, a lição de Neves (2016, p. 648):
[...] a praxe forense passou a se valer da tutela cautelar, ampla e genérica – já que basta o preenchimento de seus requisitos para se ter direito à sua concessão – com o nítido objetivo de obter uma satisfação fática, e não uma mera garantia. Naturalmente, os juízes passaram a conceder esse tipo de tutela atécnica, porque entre permitir o perecimento de um direito aparente em razão de vácuo legislativo ou distorcer a natureza jurídica da cautelar nitidamente se preferiu a adoção da segunda alternativa.
Seguindo essa tendência da prática processual e das discussões doutrinárias, positivou-se, em 1994, com a Lei nº 8.952, a possibilidade da antecipação genérica dos efeitos da tutela definitiva. Destarte, os processos poderiam fazer-se valer da tutela satisfativa. Referida lei acrescentaria ao CPC de 1973, no artigo 273, o seguinte texto:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Do artigo 273 do revogado Código, percebe-se que a concessão da tutela antecipada exigia prova inequívoca que pudesse convencer o juiz da verossimilhança das alegações. Além disso, era necessário ainda que esse convencimento fosse cumulado com um dos incisos do referido artigo, não sendo necessária a cumulação dos incisos.
Do exposto, nota-se que além da finalidade (a tutela antecipada é satisfativa e a tutela cautelar, conservativa), as duas medidas seguiam procedimentos diferentes, pois a tutela antecipada poderia ser requerida no próprio processo principal e a cautelar continuava, nesse momento, como processo autônomo. Além disso, os requisitos das referidas tutelas eram distintos:
Na vigência do CPC/1973 havia intenso debate doutrinário a respeito do requisito da prova inequívoca da verossimilhança da alegação, prevista para a tutela antecipada, e do requisito do fumus boni iuris, exigido para a tutela cautelar. Apesar de ambos se situarem no plano da probabilidade do direito, era possível no sistema revogado, ainda que por opção do legislador – feliz ou infeliz – constatar uma diferença entre eles. (NEVES, 2016, p. 650)
Para Gonçalves (2016, p. 346), o esforço no sentido de distinção entre as espécies de tutela de urgência se dava para buscar a aplicação do correto procedimento:
A razão para tamanho esforço de distinção só podia ser que, de início, o deferimento de medidas cautelares exigia o ajuizamento de um processo cautelar autônomo, próprio, já que era esse o lugar adequado, o habitat natural das providências acautelatórias; ao passo que as tutelas satisfativas eram postuladas já no bojo do processo principal, sem necessidade de ajuizamento de processo autônomo.
Assim, segundo Theodoro Júnior (2011), a distinção entre as medidas cautelares e as antecipatórias ganha força e relevância, pois "contribui para a eficiência e utilidade dos importantes expedientes de prevenção contra o risco de ineficácia prática do processo", além de evitar o "uso abusivo" fora da destinação que quis lhe dar o legislador.
Ocorria que os requisitos das tutelas de urgência, quando da aplicação no caso concreto, eram muito semelhantes, e essa similaridade causava confusão entre as duas espécies. Segundo Neves (2016, p. 346), “houve casos de decisões judiciais que negaram uma medida de urgência apenas porque o requerente denominou-a de antecipada, quando ela tinha natureza cautelar, ou vice-versa.”
Com o advento da Lei 10.444, em 2002, o CPC de 1973 passou por mais uma importante alteração no que tange às tutelas provisórias de urgência, ficou reconhecida no código a fungibilidade entre as medidas. Com a referida lei, o §7º, do artigo 273 do CPC de 73, passou a prescrever:
Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
Destarte, se com a fungibilidade o juiz poderia receber uma medida cautelar no próprio processo principal, o processo cautelar autônomo, apesar de permanecer previsto no CPC de 1973, e ainda ser aceita sua aplicação, cairia em desuso (GONÇALVES, 2016, p. 347).
Em 2015, mais uma vez, o legislador trouxe significativas mudanças no que diz respeito às tutelas de urgência. Agora, todas as espécies foram organizadas em um único livro no novo Código de Processo Civil, nominado “Da Tutela Provisória”. O processo cautelar autônomo deixou de existir e os requisitos das tutelas de urgência foram unificados. Além disso, inspirado
no Direito estrangeiro, o legislador traz para o novo Código a possibilidade da estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente.
Ao chegar às tutelas provisórias de urgência no novo Código de Processo Civil, encerra-se esencerra-se tópico, apenas exemplificando algumas mudanças efetuadas pelo novel Código, encerra-sem aprofundamentos, pois o presente estudo pretende fazê-lo no próximo capítulo.
2 TUTELAS DE URGÊNCIA NO NOVO CPC
Apresentados os conceitos iniciais sobre a celeridade processual e as tutelas provisórias, bem como uma breve evolução deste último instituto desde o Código de Processo Civil de 1973, pretende-se, neste capítulo, analisar as principais alterações sofridas pelas tutelas de urgência no novo Código e suas possíveis influências na celeridade processual.
2.1 Extinção do processo cautelar autônomo
Como já mencionado, no regramento do Código revogado a tutela cautelar era requerida em ação apartada do processo principal, mas ficava vinculada a este. Já a tutela antecipada era requerida no bojo do processo principal. O novo CPC de 2015 extinguiu o processo cautelar autônomo. Destarte, com o novo Código, as tutelas de urgência satisfativas e cautelares estão previstas no mesmo Livro e ambas podem ser requeridas de forma incidental ou antecedente, mas de qualquer modo, tramitam nos mesmos autos da ação principal (se essa vier a existir). Nesse sentido, Donizetti (2016, p. 345): “O processo cautelar perdeu a autonomia, assim, o pedido cautelar e o pedido principal são analisados e decididos numa só unidade processual.”
Embora o novo CPC traga, de forma exemplificativa, cautelares específicas (arresto, sequestro, arrolamento de bens e registro de protesto contra alienação de bens) mantendo o poder geral de cautela, não existe relevância prática na distinção entre cautelar nominada ou inominada, pois o procedimento será o mesmo, independentemente da forma de efetivação (GONÇALVES, 2016, p. 389).
O novo CPC dispõe de um procedimento diferente para a tutela cautelar requerida em caráter antecedente. Deste modo, nos termos do art. 305, caput, a inicial poderá conter apenas o pedido da tutela urgente, a sumária indicação da lide e seu fundamento de fato e de direito. O pedido principal deve ser formulado em caso de deferimento da cautelar, no prazo de 30 dias. Caso ocorra, dispõe o art. 308, caput, “que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais”.
Dessa forma, embora na prática processual o processo cautelar autônomo já estivesse em desuso após a positivação da fungibilidade entre as tutelas cautelares e satisfativas, ainda estava mantido no Código revogado e sua aplicação ainda era aceita. Assim, gerava duas ações, por
conseguinte, trabalho em dobro para os envolvidos na prestação jurisdicional e aumento de despesas processuais. Com o novo Código, a cautelar é tratada como um incidente do processo principal. Portanto, ainda que seja difícil visualizar, na prática, um ganho direto e significativo na celeridade, ao menos é possível presumir economia processual e redução de tarefas para os serventuários.
2.2 Unificação dos requisitos das tutelas de urgência
Importante alteração realizada pelo novo Código de Processo Civil de 2015 foi a unificação dos requisitos das tutelas de urgência. Essa inovação encerrou longo debate doutrinário acerca das diferenças dos pressupostos para concessão das tutelas de urgência. Se antes o revogado Código exigia prova inequívoca e verossimilhança das alegações e receio de dano irreparável ou de difícil reparação para concessão da tutela antecipada e a fumaça do bom direito e o perigo da demora para concessão da tutela cautelar, agora é necessário, para as duas espécies de tutela de urgência, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Tal unificação dos requisitos se deu no caput do artigo 300, do CPC de 2015:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Conforme preceitua o Enunciado n. 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis:
A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada.
Ao tratar do tema, Theodoro Júnior (2015, p. 1788) ensina que os requisitos são, basicamente, dois: o dano potencial, "risco que corre o processo de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora" e a probabilidade do direito substancial, "invocado por quem pretenda a segurança, ou seja, o fumus boni iuris.". Destarte, “Não se faz mais a distinção de pedido cautelar amparado na aparência de bom direito e pedido antecipatório amparado em prova inequívoca.”
Os requisitos verossimilhança das alegações, que era exigida para concessão da tutela antecipada no antigo Código de 1973 e fumus boni iuris, exigido para concessão da tutela cautelar, geraram grandes discussões doutrinárias provocadas pela semelhança entre os dois conceitos. Ambos dizem respeito à probabilidade de existência do direito, a diferença residia no grau intensidade.
A verossimilhança das alegações dependia de prova inequívoca, que por sua vez, poderia ser definida como uma prova muito contundente, que independe de outras. Dessa forma, os dois termos deveriam ser interpretados em conjunto. Justamente por isso, o grau de convencimento do juiz deveria ser maior para a concessão da tutela antecipada do que para a concessão da cautelar, visto que a fumaça do bom direito estaria ligada a uma provável existência do direito, mas não tão intensa como aquela exigida para deferimento da tutela antecipada, pois não exigia prova inequívoca.
Existia crítica aos termos utilizados no revogado Código, pois verossimilhança e prova inequívoca são expressões opostas se observadas isoladamente. Nesse sentido Gonçalves (2016, p. 364, grifos do autor):
A redação do CPC atual é mais cuidadosa do que a do art. 273, caput, do CPC anterior, que aludia à "prova inequívoca" e à "verossimilhança". A crítica que se fazia a essa redação é que a expressão "prova inequívoca" traduziria a ideia de uma prova definitiva, feita em cognição aprofundada, ao passo que a "verossimilhança" transmitiria a ideia de algo examinado em cognição superficial.
O CPC atual exige elementos de convicção que evidenciem a probabilidade do direito. As evidências exigidas não são da existência ou da realidade do
direito postulado, mas da sua probabilidade. (Grifos no original)
Portanto, na sistemática do novo CPC, não importa se o grau de probabilidade é mais ou menos intenso, ela “deve estar evidenciada por prova suficiente, de forma que possa levar o juiz a acreditar que a parte é titular do direito material disputado. Trata-se de um juízo provisório.” É a lição de Donizetti (2015, p. 340).
Como se observa na redação do caput do artigo 300 do CPC de 2015, além da probabilidade do direito, é necessário ainda o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Um ou outro, não é preciso cumulação destes para caracterizar o periculum in mora ou perigo da demora. De toda forma, sempre estará presente a cognição sumária. É o que bem ensina Câmara (2016, p. 178):
O nível de profundidade da cognição a ser desenvolvida pelo juiz para proferir a decisão acerca do requerimento de tutela de urgência é sempre o mesmo, seja a medida postulada de natureza cautelar ou satisfativa. Tanto num caso como no outro deve a decisão ser apoiada em cognição sumária, a qual leva à prolação de decisão baseada em juízo de probabilidade (fumus boni iuris). O que distingue os casos de cabimento da tutela de urgência cautelar daqueles em que cabível a tutela de urgência satisfativa é o tipo de situação de perigo existente: havendo risco de que a demora do processo produza dano ao direito material, será cabível a tutela de urgência satisfativa; existindo risco de que da demora do processo resulte dano para sua efetividade, caberá tutela de urgência cautelar. A doutrina ensina que o dano deve ser concreto, atual e grave. Além de ser irreparável (de consequências irreversíveis) ou de difícil reparação (que provavelmente não será ressarcido). Dessa forma, a tutela provisória só deve ser concedida nos casos em que não se pode esperar o fim do processo sob pena de sofrer dano irreversível ou de difícil reparação (DIDIER JR., 2015, p. 597).
Do exposto neste tópico é possível concluir que a unificação dos requisitos das tutelas de urgência coloca fim na discussão doutrinária que ocorria a respeito da distinção dos requisitos dessas tutelas na vigência do código revogado. No entanto, não é presumível, nem se encontrou doutrina que defenda, que tal inovação seja capaz de provocar alterações significativas no tocante à celeridade processual, pois a fungibilidade entre as tutelas de urgência já exercia a função de evitar, por exemplo, que a tutela satisfativa ou cautelar fosse negada em caso de se requerer uma espécie e o julgador entender ser cabível outra.
Além disso, apesar da unificação dos requisitos das tutelas de urgência, a correta identificação das espécies de tutela de urgência ainda é indispensável, não apenas por conveniência acadêmica, mas também porque o novo CPC prevê procedimentos distintos para a tutela antecipada e a tutela cautelar quando requeridas em caráter antecedente, assunto que é abordado a partir deste momento.
2.3 Tutela antecipada requerida em caráter antecedente
O novo Código de Processo Civil prevê que a tutela de urgência antecipada pode ser requerida incidentalmente ou em caráter antecedente. Será incidental, quando requerida no próprio processo em que se pede ou já se pediu a tutela definitiva. Por seu turno, a tutela de urgência será antecedente quando requerida anteriormente ao pedido da tutela definitiva. O
momento do pedido da tutela provisória, portanto, é classificado tendo como parâmetro o momento do pedido da tutela definitiva (DIDIER JR., 2015, p. 571).
Apesar de a observação ser simples, é importante para o estudo e melhor compreensão do tópico ter bem definida a diferença entre as expressões “antecipada” e “antecedente”, já que semanticamente parecidos, os termos podem causar alguma confusão. Quando fala em tutela antecipada, o legislador está se referindo a tutela satisfativa. Já a expressão antecedente, diz respeito ao momento do requerimento da tutela em relação ao pedido da tutela definitiva.
Destarte, a novidade é a possibilidade do requerimento em caráter antecedente na tutela satisfativa. O Código anterior só possibilitava o requerimento antecedente para a tutela provisória de urgência cautelar. A tutela antecipada só podia ser requerida na petição inicial, com o pedido principal, ou incidentalmente. Já com o novo Código, a tutela antecipada pode ser formulada em petição inicial incompleta, que deverá ser complementada posteriormente (DONIZETTI, 2016, p. 354).
Essa alteração é observada no artigo 303, caput, do novo CPC de 2015, que assim dispõe: Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
Depreende-se da redação do artigo a exigência, para que o pedido ocorra de forma antecedente, da urgência contemporânea à propositura da ação. Dessa forma, não é qualquer urgência apta a ensejar esse pedido, mas aquela que não pode esperar sequer a elaboração completa da petição inicial. Nesse sentido, explica Donizetti, (2016, p. 354):
Essa possibilidade ocorre naqueles casos em que a urgência é de tal ordem que não é possível, sem extraordinário sacrifício do direito afirmado, aguardar o ajuntamento das provas e a elaboração, na sua completude, da petição inicial. Nessa hipótese de urgência – contemporânea à propositura da ação, embora possa ter surgido antes – a lei faculta ao autor que apresente apenas o pedido de tutela antecipada, com possibilidade de aditamento da petição inicial e a apresentação de novos documentos. Essa grande novidade trazida pelo Código privilegia a proteção ao direito ameaçado e afasta, ao menos momentaneamente, o formalismo exigido para a propositura da ação [...].
É possível inferir, portanto, que essa alteração possibilita, em casos específicos, um ganho na celeridade da propositura da petição inicial, já que, pelo menos nesse momento, o advogado do requerente não terá que se preocupar com “a completude dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido e respectivas provas ou indicação delas”. Esses elementos serão apresentados após a análise do pedido de tutela antecipada (DONIZETTI, 2016, p. 354). Em suma, preocupa-se mais com o direito material e menos com as formalidades processuais, buscando-preocupa-se a prestação tempestiva da tutela jurisdicional, para só depois de tratada a urgência preocupar-se com os aspectos formais. Nesse sentido, cabe a lição de Câmara (2016, p. 181):
[...] fundamental que a lei processual admita, em casos assim, uma petição inicial “incompleta”, mas que se revele suficiente para permitir a apreciação do requerimento de tutela de urgência satisfativa. Tenha-se claro, então, que a técnica prevista no art. 303 será usada apenas naqueles casos em que “a urgência [é] contemporânea à propositura da ação”, devendo-se entender esta expressão no sentido de que a regra aqui examinada é aplicável naqueles casos em que, surgida a situação de urgência, faz-se necessária a imediata propositura da demanda (sendo, pois, a situação de urgência e a propositura da demanda contemporâneas).
Apoiando essa tese, Theodoro Júnior (2015, p. 1888):
Justifica-se essa abertura do processo a partir apenas do pedido de tutela emergencial, diante da circunstância de existirem situações que, por sua urgência, não permitem que a parte disponha de tempo razoável e suficiente para elaborar a petição inicial, com todos os fatos e fundamentos reclamados para a demanda principal. O direito se mostra na iminência de decair ou perecer se não for tutelado de plano, razão pela qual merece imediata proteção judicial. O novo Código admite, portanto, que a parte ajuíze a ação apenas com a exposição sumária da lide, desde que, após concedida a liminar, adite a inicial [...]
Para ilustrar situação em que o pedido de tutela satisfativa poderia ser feito em caráter antecedente, Theodoro Júnior (2015, p. 1891) traz como exemplo o paciente que necessita ser submetido imediatamente a determinado tratamento médico. Embora o estado de saúde do paciente seja grave e exija urgente início do procedimento clínico, seu plano de saúde recusa-se a cobrir as despesas. Desse modo, a urgência é tão extraordinária que justifica o pedido sem a fundamentação completa, que será efetuada posteriormente.
Embora o assunto já tenha sido abordado, para dirimir eventual dúvida acerca do caráter satisfativo ou cautelar do exemplo supracitado, é oportuno trazer explicação do mesmo autor sobre a distinção:
[...] as medidas cautelares, protegendo apenas a utilidade do processo, defendem remotamente a possibilidade futura de realização prática do direito, enquanto as medidas antecipatórias, mesmo no caso de ações declaratórias e constitutivas, asseguram à parte o exercício imediato de direitos materiais pendentes de futuro acertamento. Por isso se diz que são satisfativas e, não, conservativas. (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 1910)
Dessa forma, no momento do requerimento de antecipação da tutela satisfativa em caráter antecedente, observa-se no artigo 300, caput, do novo CPC, que a parte poderá limitar-se a indicar o pedido de tutela definitiva, expor a lide, o direito que se busca realizar e sua probabilidade e o perigo da demora (DIDIER JR., 2015, p. 602). Além disso, nos termos do §4º do referido artigo, a parte deverá indicar o valor da causa, “que deve levar em consideração o pedido de tutela final”.
Por fim, o §5º do mesmo artigo exige a indicação, na inicial, de que o autor pretende valer-se do benefício do procedimento da tutela antecipada em caráter antecedente, conforme o
caput do artigo 303. Para Câmara (2016, p. 182), a legislação faz essa exigência “a fim de evitar
confusão entre o caso em que a petição inicial é incompleta por conta da extrema urgência e aquele em que a petição inicial é simplesmente mal feita”.
De qualquer forma, as formalidades processuais, embora momentaneamente simplificadas, continuam existindo. Destarte, exige-se que no prazo de 15 dias, ou em prazo maior que o juiz fixar, a petição inicial seja aditada. Nessa ocasião o autor poderá complementar a argumentação, juntar novos documentos e confirmar o pedido de tutela final. É o que se extrai da leitura do inciso I, §1º, do artigo 303 do novo CPC. Interessante notar que no caso de indeferimento da medida o prazo para emenda da inicial será de até 5 dias, “sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito” (art. 303, §6º, do NCPC).
Proposta a petição inicial incompleta, com fundamento no procedimento de pedido de tutela antecipada em caráter antecedente, se o julgador decide conceder a medida, tem-se como consequência a necessidade de citação do réu para audiência de conciliação ou mediação (art. 303, §1º, inciso II, do NCPC). Caso não ocorra a autocomposição, o réu tem prazo de 15 dias para contestação (art. 303, §1º, inciso III, do NCPC). Didier Jr. (2015, p. 603) adverte que esse prazo só será contado a partir da ciência do aditamento da petição inicial pelo autor.
Como ensina Didier Jr. (2015, p. 604), caso o réu responda à demanda ou recorra da decisão que concede a tutela satisfativa, “o procedimento comum se desenvolverá normalmente, rumo às suas etapas de saneamento, instrução e decisão.” Porém, caso o réu fique inerte, chega-se a mais uma importante inovação trazida pelo novo Código de Processo Civil: a possibilidade de estabilização da decisão que concedeu a tutela antecipada antecedente.
2.4 Estabilização da tutela antecipada antecedente
Ao autonomizar a tutela antecipada, o novo Código de Processo Civil adotou um sistema de estabilização da tutela antecipada antecedente seguindo a linha do Direito italiano e do francês. Destarte, se desvincula a tutela de cognição sumária da tutela de cognição exauriente, possibilitando, assim, a estabilização da tutela satisfativa concedida em juízo sumário sem a necessidade de prosseguir-se para a discussão do mérito em um processo principal (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 1933). Nesse sentido, a razão de ser do procedimento diferenciado previsto para a tutela satisfativa em caráter antecedente seria a busca pela estabilização da mesma:
Fugindo ao desenho tradicional da tutela antecipada, o legislador brasileiro inovou ao tornar procedimentalmente autônomo o juízo sumário que leva à concessão da tutela antecipada (art. 303). Em uma palavra: autonomizou a tutela antecipada. Trata-se de uma opção que tem como objetivo principal viabilizar a introdução do mecanismo da estabilização da tutela antecipada no direito brasileiro (art. 304). (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 214).
Corroborando com o entendimento, Theodoro Júnior (2015, p. 1891), argumenta que a “principal justificação para o procedimento detalhado pelos arts. 303 e 304 para a tutela antecipada requerida em caráter antecedente é a preparação para uma possível estabilização da medida provisória, capaz de abreviar a solução da controvérsia”.
A estabilização é prevista no artigo 304 do novo CPC. É oportuno expor esse artigo, pois em seguida pretende-se, então, trazer alguns apontamentos da doutrina sobre sua aplicação. Adverte-se que há muita divergência entre os autores e diversas críticas quanto a pontos omissos que acabam por gerar variadas hipóteses de aplicação do artigo que se segue:
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.
§ 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto.
§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever,
reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput. § 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada
ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o.
§ 4o Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que
foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.
§ 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no
§ 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão
que extinguiu o processo, nos termos do § 1o.
§ 6o A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade
dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o deste artigo.
Destarte, depreende-se do caput do artigo supracitado que a inércia do réu é pressuposto da estabilização da tutela. Isso pode se dar por desinteresse ou vontade do réu. Didier Jr. (2015, p. 605) sustenta hipótese de vantagem ao réu por manter-se inerte. Defende o autor que é aplicável, por analogia, o artigo 701 do novo CPC, caput, e §1º, que dispõem sobre a ação monitória. Assim sendo, o réu não pagará custas processuais se não opor resistência e pagará apenas 5% de honorários advocatícios de sucumbência. Para o autor, o legislador generaliza a técnica monitória por meio da estabilização, aplicando-a em casos de tutela satisfativa:
[...] a estabilização da tutela antecipada representa uma generalização da técnica monitória para situações de urgência e para a tutela satisfativa, na medida em que viabiliza a obtenção de resultados práticos a partir da inércia do réu. [...] ao mesmo tempo em que mantém e amplia a ação monitória, o legislador vai além e generaliza a técnica monitória, introduzindo-a no procedimento comum para todos os direitos prováveis e em perigo que tenham sido objeto de tutela satisfativa provisória antecedente (DIDIER JR. 2015, p. 605).
Além da vantagem econômica em deixar com que a tutela antecipada antecedente se estabilize, Didier Jr (2015, p. 605) apresenta exemplos que demonstram a utilidade da técnica em casos cujo réu não tem interesse em contestar a estabilização. É oportuno, considerando os objetivos específicos deste estudo, apresentar um desses exemplos:
Imagine um caso em que um estudante, que ainda não havia concluído o ensino médio, tenha sido aprovado no vestibular para um curso superior. A instituição de ensino, seguindo determinação do Ministério da Educação, não realizou a
matrícula. O estudante vai a juízo e obtém uma tutela satisfativa liminar, ordenando a matrícula. Para a instituição de ensino, pode ser que não haja qualquer interesse em contestar a medida – ela somente não matriculara o aluno, porque o Ministério da Educação proibia.
Portanto, é possível observar aqui uma das mais importantes inovações oferecidas pelo novo Código de Processo Civil no que diz respeito ao tema proposto. A possibilidade da estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, em determinadas situações, se mostra apta a propiciar não só economia processual, mas também uma maior celeridade na prestação da tutela jurisdicional. Se não há interesse do réu em contestar a decisão e o autor já se manifestou, na inicial, no sentido de contentar-se com uma decisão em cognição sumária suscetível de estabilização - mas não de coisa julgada - não há motivos para obrigá-los a prosseguir com o litígio em uma ação principal. Nesse sentido a lição de Theodoro Júnior (2015, p. 1935):
Se ficam satisfeitas com a decisão antecipatória, baseada em cognição sumária, sem força de coisa julgada, mas com potencial para resolver a crise de direito material, não se mostra conveniente obrigá-las a prosseguir no processo, para obter a decisão de cognição plena. Colocam-se à disposição das partes, ao lado do processo de conhecimento clássico, mais longo e hábil a operar a coisa julgada, procedimentos mais céleres, fundados em forma diversa de cognição, como a sumária, e voltados para a solução da crise de direito material, mas sem cogitar da definitividade da res iudicata.
Ainda que essa inovação tenha sido bem recebida, há crítica de parcela da doutrina a respeito da estabilização definitiva. Para esses, a estabilização de uma medida concedida em cognição sumária, com caráter definitivo, atentaria contra o processo justo.
Antes de apresentar os argumentos das duas correntes, é necessário observar que a estabilização da tutela antecipada passa por duas fases. A inércia do réu pode acarretar a estabilização da tutela satisfativa, mas, nesse primeiro momento, a medida provisória estabilizada ainda pode ser reformada, revisada ou invalidada por um julgamento definitivo de mérito em ação principal pelo procedimento comum (novo CPC, art. 304, § 2º). No entanto, o Código prevê prazo de dois (2) anos para a propositura dessa ação. Passados esses dois anos sem que a tutela estabilizada tenha sido contestada, a medida torna-se definitiva (novo CPC, art. 304, § 2º). “Essa estabilização definitiva gera efeito similar ao trânsito em julgado da decisão, que não poderá mais ser revista, reformada ou invalidada.” (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 1939).
Assim sendo, apesar de o legislador ter afirmado expressamente que a “decisão que concede a tutela não fará coisa julgada” (novo CPC, art. 304, § 6º), as consequências da estabilização definitiva seriam semelhantes àquelas da coisa julgada, pois não mais poderia o réu discutir o mérito. Restringe-se, portanto, o acesso à cognição exauriente, o que para alguns pode ir de encontro a direitos fundamentais garantidos pela Constituição:
[...] o direito à adequada cognição da lide constitui corolário do direito ao processo justo e determina a inafastabilidade da ação exauriente para formação da coisa julgada. Fora daí há ofensa ao direito fundamental ao processo justo pelo próprio legislador infraconstitucional incumbido de densificá-lo. (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 218, grifos do autor) Destarte, para os referidos autores, mesmo após a estabilização definitiva, é possível discutir o mérito em nova ação, desde que respeitados os respectivos prazos do direito material.
Nesse contexto, Didier Jr. (2015 p. 612) ensina que são os efeitos da decisão que se tornam estáveis, e não o conteúdo da decisão. E é “o conteúdo, não a eficácia, que se torna indiscutível com a coisa julgada.” Para facilitar o entendimento desse posicionamento, Donizetti (2016, p. 357) traz um exemplo esclarecedor:
Se a decisão foi para retirar o nome dos cadastros de proteção ao crédito, é esse efeito – que é um minus em relação à tutela declaratória de inexistência da dívida – que se torna estável se não interposta a ação no prazo de dois anos. Nessa ação revisional ou invalidatória, cujo prazo decadencial é de dois anos, deverá o réu se restringir a atacar os efeitos da tutela antecipatória concedida, por exemplo, contrapondo ao juízo de delibação levado a efeito pelo juiz, no sentido de que o débito já havia sido pago. [...] Se não ajuizada a ação revisional ou inavalidatória, o que resta estabilizada e, portanto, indiscutível, é a retirada do nome do autor dos cadastros de proteção ao crédito em razão dos fundamentos adotados na decisão concessiva da tutela antecipada. [...] Assim, mesmo depois de ultrapassado o prazo decadencial da mencionada ação, não se pode falar em coisa julgada. Há estabilização irreversível dos efeitos da tutela. O nome do autor, em razão do fundamento adotado pelo juiz, não mais poderá ser inserido nos cadastros restritivos de crédito. Nada obsta, entretanto, que o réu, depois dos dois anos, observado o prazo prescricional, ajuíze ação de cobrança contra o requerente da tutela que foi estabilizada, invocando como fundamento a existência de crédito a seu favor.
Em sentido contrário, os autores que defendem a estabilização definitiva argumentam que ao prever essa possibilidade, o legislador apenas estabeleceu um prazo decadencial, o que é permitido pela Constituição e, portanto, não fere o direito ao processo justo, já que é ofertada a oportunidade à parte para que conteste a tutela estabilizada demonstrando interesse em uma
decisão de mérito com cognição exauriente. (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 1940). Na mesma linha, Câmara (2016, p. 183):
O direito à desconstituição da tutela antecipada estável se sujeita a um prazo decadencial de dois anos, devendo o prazo ser contado a partir da ciência da decisão que extinguiu o processo no qual foi deferida a tutela antecipada que se tenha estabilizado (art. 304, § 5o).
Trata-se de prazo decadencial, o que atrai toda a regulamentação da decadência prevista no Código Civil.
Outro ponto criticado pela doutrina é o uso, pelo legislador, da expressão “recurso” ao se referir à forma de manifestação do réu para evitar a estabilização da medida provisória. Se a interpretação se der de forma estrita, concluir-se-á que somente a interposição de agravo de instrumento (no caso de processo em primeira instância) ou agravo interno (no caso de processo de competência originária dos tribunais) seria capaz de impedir a estabilização da tutela antecipada (CÂMARA, 2016, p. 184). Desse modo, para o referido autor, a simples contestação não afastaria a possibilidade de estabilização. Como consequência, o demandado ficaria obrigado a interpor o respectivo recurso para evitar a caracterização da inércia, independentemente da contestação.
Para Theodoro Júnior (2015, p. 1922), não existe a possibilidade de discutir a tutela antecipada antecedente por incidente, deste modo, caso não exista elementos para o deferimento em cognição sumária, o juiz extinguirá o processo sem resolução de mérito. Conclui o autor que na hipótese de deferimento da medida, o meio hábil para evitar a estabilização é apenas o agravo de instrumento. Desse modo, a contestação não poderia impedir a estabilização da tutela antecipada, entretanto poderia levar o processo à cognição exauriente e à possibilidade da cassação da liminar pela sentença da demanda principal. Para justificar seu posicionamento o autor argumenta:
O procedimento da tutela satisfativa provisória antecedente segue, sem dúvida, a técnica monitória, voltada para efeitos práticos imediatos, os quais só serão inibidos pelo demandado se empregada a medida específica prevista na lei, que não é a contestação e tampouco uma impugnação qualquer, sem forma nem figura de juízo. Admitir que o réu fuja da técnica monitória legalmente traçada implicaria frustrar o empenho do legislador de abreviar a solução do conflito, mediante desestímulo à litigiosidade desnecessária e incentivo à estabilização da medida liminar.
Em posição oposta, Didier Jr. (2015, p. 609) entende que a contestação afasta a inércia e, portanto, afasta também a possibilidade da estabilização. Nesse caso, o juiz deve dar prosseguimento ao processo para decidir em cognição exauriente, pois a manifestação do réu contestando a tutela definitiva lhe garante o direito a uma prestação jurisdicional de mérito definitiva. No mesmo sentido:
[...] pode ocorrer de o réu não interpor o agravo de instrumento, mas desde logo oferecer contestação no mesmo prazo – ou, ainda, manifestar-se dentro desse mesmo prazo pela realização da audiência de conciliação ou de mediação. Nessa situação, tem-se que entender que a manifestação do réu no primeiro grau de jurisdição serve tanto quanto a interposição do recurso para evitar a estabilização dos efeitos da tutela. Essa situação tem a vantagem de economizar o recurso de agravo e de emprestar a devida relevância à manifestação de vontade constante da contestação ou do intento de comparecimento à audiência. Em ambas as manifestações, a vontade do réu é inequívoca no sentido de exaurir o debate com o prosseguimento do procedimento. (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 218, grifos do autor)
Surgem também algumas dúvidas quanto ao caso da extinção do processo sem resolução de mérito em caso de não aditamento da inicial pelo autor (art. 303, §2º do novo CPC) e a estabilização. Câmara (2016, p. 186) sintetiza a questão da seguinte forma:
(a) se o autor emendar a inicial e o réu agravar, não haverá estabilização, e o processo seguirá regularmente;
(b) se o autor emendar a inicial e o réu não agravar, o juiz deverá inquirir o autor sobre sua intenção de ver o processo prosseguir em direção a uma sentença de mérito, apta a alcançar a coisa julgada (o que impede a estabilização da tutela antecipada), ou, se o autor prefere desistir da ação, caso em que haverá estabilização e o processo será extinto sem resolução do mérito (sendo possível, como já visto, que o autor se tenha antecipado e, ao emendar a petição inicial, tenha declarado que o fazia apenas para a eventualidade de o réu agravar, caso em que o resultado será o mesmo que aqui foi apresentado);
(c) se o autor não emendar a inicial, ainda assim o réu poderá agravar, com o único intuito de impedir a estabilização, a qual não acontecerá, restando extinto o processo e revogada a tutela antecipada, não sendo julgado o mérito do recurso, que estará prejudicado;
(d) se o autor não emendar a petição inicial e o réu não agravar ocorrerá a estabilização e o processo será extinto sem resolução do mérito, devendo o juízo declarar estabilizada a tutela antecipada.
Por fim, cabe ressaltar que a estabilização cabe apenas para a tutela antecipada antecedente, ficando excluída a tutela cautelar. Nesse sentindo, Neves (2016 p. 674) ensina que a tutela cautelar continua sendo acessória da tutela definitiva, desse modo, “não teria qualquer sentido lógico ou jurídico a estabilização de uma tutela acessória meramente conservativa”. O
doutrinador também informa que a estabilização só é cabível na tutela satisfativa antecedente, não cabendo na incidental. Há críticas, também, a essa opção do legislador, sob o argumento de que os requisitos e a função da tutela satisfativa antecedente e da incidental são iguais.
Do exposto nesse tópico, percebe-se que a inovação trazida pelo novo código pode possibilitar ganhos para a celeridade processual, embora as dimensões desses ganhos dependam muito do comportamento das partes envolvidas no processo. Se as partes estiverem satisfeitas com uma decisão estável, mas sem força de coisa julgada, os ganhos para a celeridade e economia processual são significativamente maiores. Mas mesmo que as partes queiram discutir o mérito, após a estabilização, em cognição exauriente, ainda será possível observar maior celeridade na prestação da tutela urgente, visto que, no início, o procedimento é simplificado.
CONCLUSÃO
O novo Código de Processo Civil buscou organizar e simplificar as tutelas provisórias em busca de economia processual e celeridade. Alterações nas legislações com esses objetivos são recorrentes, já que é de conhecimento geral a morosidade na prestação da tutela jurisdicional.
Após a análise das principais alterações oferecidas pelo legislador no CPC de 2015, no que diz respeito às tutelas de urgência, ficou evidente o que já se imaginava antes de iniciar o presente estudo: embora seja possível observar impactos positivos na celeridade processual, alterações na legislação, somente elas, não têm aptidão para tornar o processo célere o suficiente para concretizar o princípio da razoável duração do processo.
Apesar de não resolver o problema da duração do processo, as inovações, dentre as quais se destaca a estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, são capazes de promover ganhos para a celeridade e economia processual e, como consequência, em alguns casos, o problema do tempo pode, ao menos, ser amenizado.
Por se tratar de novidade no direito processual civil brasileiro, apareceram também muitas críticas e divergências a respeito do tema. Para que as alterações na legislação possam atingir suas finalidades, é importante que essas críticas e discussões doutrinárias existam, mas de modo que não sirvam apenas como queixas, que venham a direcionar os envolvidos na interpretação da lei para que consigam atingir a melhor aplicação possível.
REFERÊNCIAS
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