XXI Encontro de Iniciação à Pesquisa
Universidade de Fortaleza19 à 23 de Outubro de 2015
A incidência da teoria do domínio do fato no crime de lavagem de capitais:
Estudo Jurisprudencial acerca da autoria na Justiça Federal.
Italo Farias Braga¹ (IC), Nestor Eduardo Araruna Santiago ²(PQ) Anarda Pinheiro Araújo ³(PQ) 1. Universidade de Fortaleza – FUNCAP
2. Universidade de Fortaleza – Curso Direito Doutor em Direito. Professor Titular do Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional da UNIFOR. Professor do Curso de Graduação em Direito da UNIFOR. Líder do Grupo de Pesquisa "Tutela penal e processual penal dos direitos e garantias fundamentais" (LACRIM - Laboratório de Ciências Criminais).
3. Universidade de Fortaleza – Curso Direito Mestre em Direito. Professora do Curso de Graduação em Direito da UNIFOR. Professora Pesquisadora do Grupo de Pesquisa "Tutela penal e processual penal dos direitos e garantias fundamentais" (LACRIM - Laboratório de Ciências Criminais).
italofbraga@gmail.com;
Palavras-chave: Autoria.. Teoria do domínio do fato. Lavagem de Capitais.Justiça Federal
Resumo
A compreensão da autoria em direito penal, sob suas diversas teorias, com especial enfoque na Teoria do Domínio do Fato mostra relevância prática evidente no dia-a-dia jurídico-forense criminal. Assim, o estudo teve por base essa teoria, analisando os questionamentos da autoria no crime de lavagem de capitais e ocultação de valores, notando que a doutrina questionava principalmente a possibilidade da imputação do autor do crime antecedente no crime de lavagem de capitais. Todavia, dada a noção que os crimes de lavagem de dinheiro serem realizados sempre com certa organização, e consequentemente com o uso de coautores, a avaliação de autoria e participação mostrou-se mais abrangente que isso. Considerando que a teoria do domínio do fato tem importância para realizar a distinção de autoria e participação, buscou-se em todos os sítios da justiça federal a incidência dos termos relativos à autoria no crime de lavagem de dinheiro e o uso da teoria do domínio do fato como critério de distinção para o autor do participe.
Introdução
A repercussão da imputação penal sempre teve forte relevância na sociedade, mas com a globalização e a midiatização da realidade, toma mais relevância a correta aplicação da lei penal. Nesse sentido, os crimes de colarinho branco tem especial contorno, por sua organização e sofisticação. Com essa sofisticação, as definições de autoria no direito passam a ter maior importância.
A teoria do domínio do fato consiste em tese importada do direito alemão, constituída por Claus Roxin, com bases nos pensamentos de Welzel, que buscava fixar os pontos de distinção entre autoria e participação no direito alemão. Na realidade, já bem antes do alarde midiático os questionamentos acerca da distinção entre autoria e participação eram bastante evidentes, merecendo o controle científico de sua incidência.
Por outro lado, os crimes que envolvem poder já tinham uma consolidação de julgados na Justiça Federal (BRAGA; SANTIAGO, 2014). Portanto, optou-se no presente estudo pela fixação dos conceitos de autoria em um dos crimes, seja este o de lavagem de capitais e ocultação de valores, para entender a aplicação da teoria do domínio do fato na justiça federal.
A lavagem de capitais e ocultação de valores, conhecido como crime de lavagem de dinheiro no linguajar popular apareceu de maneira interessante como objeto de estudo, vez que permite o questionamento da autoria em diversos pontos. Pode-se questionar quanto a autoria do crime antecedente, ou mesmo dentro dos quesitos para o próprio de lavagem de dinheiro, notadamente porque este tipo de
crime depende de organização. Rodrigues (2009),traz que a lavagem de dinheiro implica em ter integrantes com missões preestabelecidas, de maneira que a autoria deve ser reconhecida na codelinquência, fixando-se os parâmetros corretos para a distinção entre autoria e participação.
Por fim, o estudo deu-se no âmbito na justiça federal, pela disponibilidade dos dados nos sítios eletrônicos, bem como pela mais larga utilização da teoria do domínio do fato dentro dessa realidade jurisdicional.
Metodologia
O presente estudo deu-se com caráter inicialmente bibliográfico, com a busca nos principais manuais de direto quanto às definições de autoria dadas no direito nacional. Em seguida, optou-se pela doutrina especializada, com especial enfoque aos textos de Alaor Leite e Luis Grecco, fixando a conceituação da teoria do domínio do fato. Seguido, estudou-se na doutrina o conceito do crime de lavagem de capitais e as indagações acerca da autoria no tipo específico citado.
Tendo o conceito de autoria em direito penal, buscou-se a incidência do uso da Teoria do Domínio do Fato nos crimes de lavagem de dinheiro na Justiça Federal. Para tanto, utilizou-se primeiramente os buscadores “Lavagem de capitais” e “autoria” para saber quantos julgados questionavam a autoria em direito penal, em seguida, buscou-se “Lavagem de capitais” e “Teoria do domínio do fato”. Por fim, analisaram-se os julgados colacionados na segunda busca para saber se realmente foi aplicada em algum momento a teoria do domínio do fato. Não se aplicou o critério temporal, limitando-se à disponibilidade de julgados informados nos sítios da justiça federal, desde seu registro on-line até a data de 19 de julho de 2015.
Diz-se que esta pesquisa teve caráter quantitativo, por ter fixado quantos julgados na justiça federal utilizaram os termos, tendo como marco os períodos de início de divulgação dos sítios eletrônicos de cada Tribunal Regional Federal. Essa pesquisa partiu dos princípios dedutivos, seguindo de critérios gerais estabelecendo pontos específicos.
Por fim, a pesquisa ainda teve natureza básica, vez que se deu pelo mero deleite de conhecer, por mais que toda pesquisa tenha, de forma ou de outra ligação com a realidade da sociedade. Quanto aos objetos ela foi descritiva, vez que apenas colacionou dados para o crescimento da ciência, descrevendo a realidade.
Resultados e Discussão
1- A autoria em Direito Penal
De início, convém esclarecer o que se entende por autoria em direito penal, pois só assim se pode concluir o que é a teoria do domínio do fato. Ora, talvez a noção mais pueril de autoria em direito penal seja aquela na qual se fixa o autor por sendo aquele que cometeu o fato típico, ilícito e culpável. Todavia, tal explicação diz bastante pouco acerca das teorias da autoria, já que os crimes não ocorrem com tanta simplicidade, sendo realizados tantas vezes por diversas pessoas, com participações diversas e resultados diferentes realizados por inúmeros participantes.
Assim, para explicar-se a autoria em direito penal, tem-se ao menos 3 grandes grupos de teorias, sendo estas a teoria unitária do delito, a teoria dualista do delito e as teorias mistas, na qual enquadra-se a teoria do domínio do fato.
Assim, há autores que trazem que no concurso de agentes é possível compreender que há coautoria, autorias acessórias, participação, instigação ou indução, a colaboração e o acobertamento (MONTT e PORTALES, 2005). A doutrina brasileira também traz várias teorias quanto a autoria, mas
merece especial destaque apenas em autoria (e coautoria) e participação (PRADO, 2013; MIRABETE, 2011). É nesse sentido que se busca compreender as teorias da autoria em direito penal.
Para fixar a distinção entre autoria e participação, segue-se na conceituação da teoria unitária do delito. Entende-se na teoria unitária do delito, ou monista, ou igualitária, pela qual o crime é único, indivisível. Dessa forma, qualquer pessoa que alguma forma concorra para o crime deve responder pelo crime como um todo (MIRABETE, 2011, p.211).
A teoria dualista é aquela na qual há crime para autor e crimes autônomos para os participes, sendo estes crimes com o dever de punição menor. Na definição dualista, há dois delitos, um para os autores e outro para os participes. (PRADO, 2013 p.567).
Há ainda quem divida a autoria e participação entre teoria restritiva, extensiva e a teoria mista, sendo a teoria do domínio do fato. Pela teoria restritiva, autor é somente quem realiza a conduta típica, enquanto pela extensiva, autor é quem dá causa ao evento; Ainda diz-se que as teorias mistas são aquelas que tentam estabelecer pontos de mitigação, seja à teoria restritiva , seja à teoria extensiva. (JESUS, 2010. p. 450).
O direito penal brasileiro adota a teoria unitária do delito ao considerar que todos que concorrem para o crime respondem pelas penas a ele cominadas. JESUS (2010. p.450), considera ainda a aplicação da teoria restritiva ao direito brasileiro. Dessa forma, a implicação pela ação da teoria unitária do delito é, em princípio, não se distinguir propriamente autoria de participação, considerado autor somente aquele que realizar os fatos típicos previstos.
2. A Teoria do Domínio do Fato – Uma teoria Mista.
A Alemanha, em seu Strafgesetzbuch, ou seja, o livro penal, entendido como código penal alemão, abreviado de StGB adotava sistema para definição de autoria bastante similar ao brasileiro. Nesse sentido, os estudos de Claus Roxin, baseado em Welzel, serviram para tentar descrever e fixar quais seriam os elementos que definiriam a autoria e participação dentro de um sistema jurídico adotante da teoria unitária.
Nesta esteira, Welzel foi um dos primeiros a compreender a temática da teoria do domínio do fato, ainda em 1939, quando descrevia a autoria no direito penal. Contudo, a teoria realmente se estruturou com os conhecimentos de Roxin, quando da escritura da obra TATERSCHAFT UNDTATHERRSCHAFT traduzida na doutrina comum como “Autoria e domínio do fato” em 1963, fundado nas ideias de Welzel. Desta forma, a teoria aqui tratada não é inovação brasileira, mas um compêndio conceitual alienígena, com seus preceitos próprios.
A teoria do domínio do fato é dita como uma teoria da autoria mista, pois ela não chega a ser tão objetiva quanto as teorias extensivas de autoria, considerando ainda que o mais severo seria uma teoria extensiva unitária, nem tão branda quanto uma teoria restritiva e dualista de autoria. De fato, ela busca fixar os elementos necessários para ter uma teoria unitária de autoria, seja aquela que o crime é uno, mas com uma interpretação que consiga fixar os limites de causalidade necessários para dizer que alguém é autor ou participe.
Então, a teoria do domínio do fato partiu da tese restritiva e empregou critério objetivo-subjetivo, sendo este na qual autor é aquele que tenha o domínio final do fato, que tenha o controle finalístico do decurso do crime. Portanto, é uma teoria assentada na conduta, e não no resultado, sendo restritiva ainda, não sendo inteiramente objetiva, nem subjetiva. (JESUS, 2010 p. 449).
Resta o questionamento de quais seriam os critérios para o tal controle finalístico do fato, sendo estes os termos necessários para a conclusão da teoria. Grecco e Leite (2013, p. 16-18) Trazem que são basicamente 3 critérios, sendo o domínio da ação, o domínio da vontade e o domínio funcional do fato.
Entende-se por domínio da ação aquele que realizar a conduta típica, o domínio da vontade aquele no qual se utiliza do outro como mero instrumento e o domínio funcional do fato aquele que, dentro de uma estrutura organizada de crime, seja imprescindível para a realização do resultado naturalístico. Dessa forma, o domínio funcional do fato se dá pela necessidade e importância da participação dentro dos crimes de organização. Por tal razão traz relevância especial nos crimes que envolvem poder, vez que estes são geralmente organizados e que nem todos realizam a conduta típica, mesmo sendo eventualmente essencial para a existência do delito.
3. Da Lavagem de Capitais e Ocultação de Valores.
Há muito existe preocupação com os crimes de lavagem de capitais e ocultação de bens e valores. Ocorre que a criminalidade é extremamente lucrativa e permitir que os frutos da atividade criminosa sejam utilizados de maneiras livre é evidente forma de estimular o crime. Assim, a lavagem de dinheiro seria o tornar limpo, abstraído da causa aquele rendimento proveniente de atividade ilícita, sendo termo este utilizado desde os anos 20 nos Estados Unidos (Money Laudering). (OLIVEIRA, PETRI e ROSA, 2014).
A lavagem de capitais é combatida no Brasil segundo a lei 12.683 de junho de 2012, tendo por definição de crime como a ocultação ou dissimulação da natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.
A doutrina discute quanto a autoria nos referidos crimes, em regra, quanto a possibilidade ou não de imputação do autor do crime antecedente. Bonfim e Bonfim (2008, p. 57), explica que não há motivos para excluir o enquadramento do autor do crime antecedente na lavagem de dinheiro, pois são desígnios distintos. Posição que mantém a coerência com a cooperação internacional para combater a lavagem de dinheiro, já que nem todo dinheiro proveniente do crime deve ser considerado como dinheiro ocultado, nem todo autor de crime antecedente deve por obrigatoriedade praticar lavagem de dinheiro. Entendimento esse corroborado pela jurisprudência do STJ, conforme o julgado do RHC 19.902, da 5 turma, sob relator Ministro Gilson Dipp.
Nesse sentido, a autoria no crime de lavagem de dinheiro, em regra, seguirá a teoria unitária do delito, sendo autor aquele que tiver participação relevante no crime. Em princípio, se o autor do crime antecedente realizar também os fatos típicos do crime de lavagem de capitais, responderá por ambos os crimes, já que são desígnios autônomos.
Por fim, entende-se como aplicável a teoria do domínio do fato para, quando necessária distinção mais precisa entre o autor e o participe, seja este o autor do crime antecedente ou qualquer outra pessoa que esteja envolvida na estrutura criminosa, servir de elementos de diferenciação o domínio da ação, o domínio da vontade ou o domínio funcional do fato.
4. Da aplicação Jurisprudencial
No que pese a doutrina levar grande discussão acerca da autoria no crime de lavagem de capitais apenas com o estudo do crime antecedente, a autoria no crime de lavagem de dinheiro tem mais elementos analisáveis. Ocorre que, pela própria natureza do crime, este é realizado em conjunto de pessoas, com pesos distintos na empreitada criminosa, portanto, deve-se definir quem é autor e quem é participe com precisão. Daí então a necessidade de se monitorar o uso da teoria do domínio do fato como meio de distinção entre autoria e participação.
No Tribunal Regional Federal da primeira região (TRF1) apresentou 14 julgados relativos à lavagem de capitais que tratavam em algum ponto de autoria. Entretanto não há julgados relacionados à lavagem de capitais e teoria do domínio do fato, notou-se a aplicação direta da teoria unitária do delito, sem mitigações.
No tribunal Regional Federal da segunda região (TRF2), havia 21 julgados relativos à lavagem de capitais e autoria, tendo sido encontrou-se 13 julgados com o termo teoria do domínio do fato no buscador, sendo apenas 4 que tratavam diretamente em conjunto a teoria do domínio do fato e de lavagem de capitais. No que pese o número diminuto, considerando que houve apenas 21 julgados que questionam autoria e lavagem de capitais, mostrou-se alta a incidência da teoria do domínio do fato como critério de distinção.
No tribunal Regional da Terceira Região (TRF3), apresentou 37 julgados que citam o crime de lavagem de capitais e autoria, contudo não houve resultados quanto a aplicação da teoria do domínio do fato no referido crime.
O tribunal Regional Federal da quarta região (TRF4), nitidamente, é o que traz maior relevância em termos questionamento acerca da autoria, portanto, também é o que traz mais julgados em termos quanto a teoria do domínio do fato relativa ao crime de lavagem de dinheiro. Informa-se que neste tribunal há aplicação da teoria de maneira dissonante da forma que o Superior Tribunal de Justiça aplica (BRAGA e SANTIAGO, 2014). Tem sido bastante utilizada a teoria como forma de aceitar a autoria pelo fato de poder fazer iniciar, parar ou continuar a atividade delinquente, independentemente de averiguar sua participação efetiva para a realização da conduta. A tese é forte para o Ministério Público e tem aceitabilidade neste tribunal.
No tribunal da quarta região consta de 157 julgados com lavagem de capitais e autoria, tendo sido 30 na busca com a teoria do domínio do fato, sendo que destes somente 7 tratavam ao mesmo tempo de lavagem de capitais ou de lavagem de dinheiro e da teoria do domínio do fato.
Por fim, o Tribunal Regional Federal da quinta região (TRF5) apresentou 24 julgados acerca de lavagem de capitais e autoria, tendo apenas um julgado com a teoria do domínio do fato e a o referido crime, tendo sido aplicada para distinção de autoria e participação. Então se chegou ao gráfico abaixo listado.
Total de Julgados que tratam de autoria e lavagem de capitais
Total de julgados que tratam de Teoria do domínio do fato e lavagem de capitais
Total de Julgados que aplicaram diretamente a teoria do domínio do fato no crime de lavagem de capitais
TRF1 14 0 0
TRF2 21 13 4
TRF3 37 0 0
TRF4 157 30 7
TRF5 24 1 1
De fato, a teoria do domínio do fato tem bastante importância quanto as definições de autoria, como visto em vários julgados. Nota-se pela presença na justiça federal da aplicação da tese no intuito de definir a autoria e participação, sendo eventualmente aplicadas de maneira razoável outras não.
Conclusão
Evidencia-se em primeiro momento que existem várias teorias acerca da autoria em direito penal, merecendo especial destaque para as teorias unitárias, as teorias dualistas e as teorias mistas, na qual se enquadra a teoria do domínio do fato.
O direito Brasileiro adotou a teoria unitária restritiva de autoria, na qual não há sentido em distinguir autoria e participação senão a distinção entre responder pelo crime ou está totalmente excluído da
imputabilidade penal. Portanto, em primeiro momento não haveria de se falar em diferença de autoria e participação pela teoria unitária pura.
Por fim, deram-se as teorias mistas em direito penal, com especial enfoque para a teoria do domínio do fato, na qual busca criar um critério para distinguir autoria e participação, sendo este baseado na relevância para o crime, dito relevante aquele que tenha domínio da ação, da vontade ou que possua o domínio do resultado finalístico do crime.
Os crimes de lavagem de dinheiro e ocultação de valores são, em regra, organizados e provenientes de concursos de pessoas. Assim, o estudo da autoria neles tem relevância na doutrina e na jurisprudência. A doutrina faz bastantes questionamentos acerca da autoria do crime antecedentes, todavia, para distinção de autoria e participação e a aplicabilidade ou não da teoria do domínio do fato tal fator pareceu de pouca relevância.
A justiça federal mostrou uma série de julgados que utilizaram a teoria do domínio do fato nos crimes de lavagem de dinheiro, merecendo especial relevância que tribunais como o TR1 assentam fortemente a teoria unitária do delito e o TRF4 que teve maior número de respostas, com aplicação mais tênue da teoria, por fim merecendo destaque também ao TRF3 que teve alta incidência na aplicação em conjunto de teoria do domínio do fato e lavagem de capitais.
Referências
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RODRIGUES, Michele Alves Correa. A autoria no direito penal brasileiro e a teoria do domínio do fato. Monografia especialização. Faculdade exponencial – fie. Chapecó, 2009.
Agradecimentos
Agradeço primeiramente ao LACRIM, por dar vida às pesquisas em direito penal, em seguida a Fundação Cearense de Apoio ao Desenvolvimento Científico e Tecnológico, FUNCAP pelo fomento á pesquisa.
