A ATIPICIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 FACE AOS PRINCÍPIOS PENAIS CORRELATOS
Resumo: O presente trabalho tem como escopo demonstrar, mediante pesquisa doutrinária e jurisprudencial, a atipicidade do artigo 28 da atual Lei de Drogas, tendo em vista os princípios norteadores do Direito Penal. Além disso, uma discussão acerca da real função das penas e do Direito Penal evidenciará a necessidade de revisão da política criminal de drogas do Brasil. Após pesquisa de casos recentes envolvendo a questão das drogas, constatou-se que o Estado, principal responsável por garantir aos indivíduos o pleno gozo de seus direitos, tolhe a liberdade e até mesmo o acesso à saúde quando isso implica no uso de entorpecentes ou algum de seus derivados. O estudo busca, então, explanar a problemática da política de drogas adotada pelo Brasil, propondo, dessa forma que a matéria seja analisada sob a ótica dos princípios penais, os quais garantem que o Direito Penal atuará como ultima ratio. Ficará confirmada, sobretudo, a insustentabilidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006. Palavras-chave: drogas; atipicidade; princípios do direito penal.
1. Introdução
A questão das drogas vem se arrastando nas discussões político-jurídicas há anos. No que tange o porte de entorpecentes para consumo pessoal e as demais ações a ele inerentes, os debates são ainda mais frequentes e exasperados, pois se entende que tais atos não deveriam ser considerados tipos penais, por não trazerem lesão ou perigo de lesão a bens jurídicos de terceiros.
O objetivo deste trabalho é, portanto, provar a atipicidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, o qual trata do porte, das ações que o antecedem e das que dele procedem.
A elaboração do presente artigo se justifica na imutável atualidade do tema, afinal, a história do uso de drogas acompanha a história da humanidade, o que não permite que a matéria se torne obsoleta.
Além disso, por se tratar de uma questão em recorrente discussão no âmbito jurídico e político, legitima-se a pesquisa e redação deste projeto, o qual
tem por finalidade completiva contribuir com os estudos do tema no meio acadêmico.
Mediante ampla pesquisa doutrinária, vários aspectos conceituais de extrema relevância foram destacados e com afinco redacional reunidos. O exame jurisprudencial realizado possibilitou, por sua vez, a constatação de que a aspiração por mudança na política antidrogas alcança também indivíduos que personificam a justiça e o Poder Judiciário.
2. Das Drogas
―Droga‖ refere-se a toda substância, natural ou sintética, que ao ser introduzida no organismo, altera suas funções físicas e/ou psíquicas. Sendo assim, este conceito abrange drogas lícitas, ilícitas e ainda as drogas medicinais.
Por outro lado, uma análise mais abrangente possibilita instituir um segundo conceito de droga, o qual determina que
as drogas não dizem respeito apenas àquelas substâncias que produzem algum tipo de alteração psíquica ou corporal e cujo uso, em sociedades como a nossa, é objeto de controle ou de repressão por parte do Estado, mas também àquelas que Mintz (1986) chamara de ―alimentos-droga‖ – como o açúcar, o café, o chá e o chocolate, por exemplo – bem como àquelas que correntemente nomeamos medicamentos ou fármacos. Esta perspectiva se contrapõe àquela outra, mais restritiva e assimétrica, além de historicamente posterior, que toma como dada ou estabilizada a partilha moral (médico-legal) entre usos lícitos e ilícitos de drogas, ou entre drogas (ou tóxicos, ou entorpecentes, ou venenos...) e medicamentos, alimentos, condimentos, cosméticos, etc. (LABATE, et al. (orgs.), 2008, p. 41-42) Diante disso, fica claro que o conceito de entorpecentes adotado pela política criminal de drogas no Brasil é o primeiramente demonstrado e ainda que são excluídas dele as drogas lícitas e medicinais. Isto é, a política de combate às drogas visa combater apenas às substâncias psicoativas, excluindo, entretanto, de seus esforços combatentes, o álcool e o tabaco.
Este trabalho deverá adotar, então, o conceito de droga abarcado pela política criminal de drogas brasileira, embora notoriamente tendencioso. Apesar
de admitir essa concepção, pois é necessário delimitar o tema deste texto, é impossível não suscitar uma importante questão: ―no caso específico das drogas ilícitas (leia-se, maconha, ecstasy, LSD e cogumelos alucinógenos) cuja lesividade é inferior à das drogas lícitas (álcool e tabaco) [...]‖ (PRADO, 2013, p. 43) como se justificaria estas drogas serem aceitas social e juridicamente, enquanto aquelas são demonizadas? Fica claro, então, que não há justificativa racional para tal discriminação, já que do ponto de vista médico e biológico, drogas lícitas são mais nocivas que algumas ilícitas.
Daniel Nicory do Prado, tratando dessas substâncias, alega que ―sua função terapêutica, no tratamento das doenças do corpo e da mente, coincide com a própria história das ciências médicas.‖ (2013, p.13) Devido a isso e, sobretudo, devido ao fato de a história do homem estar intimamente relacionada à história das drogas, fica demonstrado que a proibição do uso das drogas é inútil, pois, acompanhando a vida humana, o uso dessas substâncias se arrasta através dos tempos.
Há evidências de que em, aproximadamente, 5000 A.C. já se produzia bebida alcoólica – vinho – no Irã. Também existem indícios de que em 4000 A.C. os chineses já usavam maconha e que em 3500 A.C. os sumérios, na Mesopotâmia, foram o primeiro povo a usar ópio.
Apesar de o uso dos entorpecentes ser quase tão antigo quanto a existência humana, é inegável que o abuso no uso dos mesmos gera consequências devastadoras ao usuário e, em algumas circunstâncias, para terceiros.
No entanto,
Os riscos do uso abusivo de drogas podem ser assimilados e resolvidos na esfera individual, mas podem transcendê-la, quando alguém pratica um ato lesivo a terceiros por estar sob seu efeito, ou quando necessita de tratamento médico de desintoxicação ou de reabilitação, onerando o sistema de saúde. (PRADO, 2013, p.13)
Portanto, é imprescindível o esforço em demonstrar quando a esfera privada é lesada pela intervenção estatal, pois, por si só, seria capaz de reduzir ou até mesmo eliminar os riscos do uso de entorpecentes.
3. Do Direito Penal, seu surgimento e Função das Penas
Sabe-se que o Direito Penal corresponde a um sistema de normas jurídicas que visam determinar as infrações penais e suas respectivas sanções, balizando o exercício do poder de punição do Estado.
Além disso, trata-se de um conjunto de princípios que norteiam a aplicação da própria norma penal. De acordo com Cézar Roberto Bitencourt, ―esse conjunto de normas, valorações e princípios, devidamente sistematizados, tem a finalidade de tornar possível a convivência humana, ganhando aplicação prática nos casos ocorrentes, observando rigorosos princípios de justiça‖ (2012, p. 35).
Diante do exposto, é salutar destacar como se deu o surgimento da pena, assim como sua função e a necessidade da sua proporcionalidade ao delito em questão.
Antes de viver em sociedade, o homem passou por um período denominado pelos contratualistas ―estado de natureza‖. A partir dessa transição – do estado de natureza para o contrato social – é que surgiu a necessidade de punir, pois, os homens, ―cansados de só viver no meio de temores e de encontrar inimigos por toda parte, [...] sacrificam uma parte dela [da liberdade] para gozar do resto com mais segurança. A soma de todas essas porções de liberdade, [...] formou a soberania da nação (BECCARIA, 2011, p. 26, 27).
No entanto, não era suficiente apenas formar a soberania da nação, pois o homem, tendencioso à dissolução, ao vê-la desprotegida, poderia usurpar essas porções de liberdade dos demais. Devido a isso, era necessário alcançar meios capazes de coibirem tal imoralidade e os meios encontrados foram as penas imputadas àqueles que infringissem as leis.
Sendo assim, o direito que o Estado tem de sancionar reside justamente na porção de liberdade confiada por cada um dos indivíduos a ele. De acordo com Beccaria, ―o conjunto de todas essas pequenas porções de liberdade é o
fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder que se afastar dessa base é abuso e não justiça; [...] é uma usurpação e não mais um poder legítimo. ‖ (2011, p. 27)
Como demonstrado, as sanções devem ter como objetivo maior tornar possível a convivência humana, ―as penas que ultrapassam a necessidade de conservar o depósito da salvação pública são injustas por sua natureza; e tanto mais justas serão quanto mais segurada for a segurança e maior a liberdade que o soberano conservar aos súditos. ‖ (BECCARIA, 2011, p. 27-28, grifo nosso)
4. Dos Princípios Norteadores do Direito Penal
Dentre os vários princípios que norteiam e balizam o Direito Penal, há dois que mais nos interessam: o da ofensividade – também chamado de princípio do fato ou da exclusiva proteção do bem jurídico – e o da alteridade – também chamado de princípio da transcendentalidade. Esses princípios nos importam porque, ao observarmos a política criminal de drogas no Brasil, fica claro que eles não foram devidamente contemplados, o que será demonstrado a seguir.
Beccaria, já doutrinando prudentemente a respeito do princípio da ofensividade, ensinou que ―se se proíbem aos cidadãos uma porção de atos indiferentes, não tendo tais atos nada de nocivo, não se previnem os crimes: ao contrário, faz-se que surjam novos, porque se mudam arbitrariamente as ideias ordinárias de vício e virtude[...].‖ (2011, p. 115)
O princípio da ofensividade estabelece que para que haja crime é necessário que a conduta tenha oferecido ao menos um perigo efetivo, real, comprovado e concreto de lesão ao bem jurídico em questão.
Fernando Capez, citando Luiz Flávio Gomes, ensinou em seu livro que: A função principal do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos é a de delimitar uma forma de direito penal, o direito penal do bem jurídico, daí que não seja tarefa sua proteger a ética, a moral, os costumes, uma ideologia, uma determinada
religião, estratégias sociais, valores culturais como tais, programas de governo, a norma penal em si etc. O direito penal, em outras palavras, pode e deve ser conceituado como um conjunto normativo destinado à tutela de bens jurídicos, isto é, de relações sociais conflitivas valoradas positivamente na sociedade democrática. O princípio da ofensividade, por sua vez, nada diz diretamente sobre a missão ou forma do direito penal, senão que expressa uma forma de compreender ou de conceber o delito: o delito como ofensa a um bem jurídico. E
disso deriva, como já afirmamos tantas vezes, a
inadmissibilidade de outras formas de delito (mera
desobediência, simples violação da norma imperativa etc.). Em face do exposto impende a conclusão de que não podemos mencionar tais princípios indistintamente, tal como vêm fazendo alguns setores da doutrina e da jurisprudência estrangeira. (2011, p. 43, grifo nosso)
O principal objetivo do princípio da ofensividade é limitar a pretensão punitiva do Estado, ou seja, o legislador não pode formular normas penais que prevejam situações incapazes de ferir ou, no mínimo, colocar em ameaça real o interesse protegido pela lei. Se ele o fizer, o tipo deverá ser eliminado do texto legal devido, pois possui incompatibilidade vertical com a Constituição.
Ainda a respeito do princípio da ofensividade, constata-se que ele exerce dupla função no Direito Penal em um Estado Democrático de Direito, são elas: função político-criminal e interpretativa. A primeira tem caráter preventivo e informativo, pois norteia a elaboração dos textos do Direito Penal, evidenciando-se nos momentos que antecipam a formulação dos mesmos. Já a segunda, de acordo com Cézar Roberto Bitencourt,
[...]manifesta-se a posteriori, isto é, quando surge a oportunidade de operacionalizar-se o Direito Penal, no momento em que se deve aplicar, in concreto, a norma penal elaborada.
Nesse sentido, destaca com propriedade Luiz Flávio Gomes: ―É uma função que pretende ter natureza ‗material‘ e significa constatar ex post factum (depois do cometimento do fato) a concreta presença de uma lesão ou de um perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido‖. Em outras palavras, a primeira função do princípio da ofensividade é limitadora do ius puniendi estatal, dirigindo-se especificamente ao legislador, antes mesmo de realizar sua atividade-fim, qual seja, elaborar leis; a segunda configura uma limitação ao próprio Direito Penal, destinando-se ao aplicador da lei, isto é, ao juiz, que é, em última instância, o seu intérprete final. (2012, p. 63)
Apesar de a atual política de drogas no Brasil encontrar como justificativa a tutela do bem jurídico ―saúde pública‖, Salo de Carvalho apontou que
A maior manipulação interpretativa no campo dos entorpecentes ocorre, inegavelmente, com a enunciação da criminalização como mecanismo de tutela do bem jurídico saúde pública. Nota Maria Lúcia Karam que ‗é evidente que na conduta de uma pessoa que, destinando-se a seu uso próprio, adquire ou tem posso de uma substância que causa ou pode causar mal à saúde, não há como identificar ofensa à saúde pública, dada a ausência daquela expansibilidade do perigo‖. (2013, p.262, 263)
Através das palavras de Maria Lúcia Karam revela-se o outro princípio a ser destacado: o da alteridade, do qual depreende-se que, para considerar-se um fato como típico deve haver, como dito pela autora, ―expansibilidade do perigo‖. Esse princípio pressupõe, então, que uma conduta, para ser reputada um tipo penal, deve ultrapassar a esfera individual do sujeito que a pratica. Isto é, caso o indivíduo pratique algo que prejudicará apenas a ele mesmo, tal conduta não poderá ser considerada criminosa.
Segundo Fernando Capez,
tal princípio foi desenvolvido por Claus Roxin, segundo o qual ‗só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não seja simplesmente pecaminoso ou imoral. À conduta puramente interna, ou puramente individual — seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente —, falta a lesividade que pode legitimar a intervenção penal‘. (2012, p. 30)
Vislumbrando conjuntamente os dois princípios destacados, fica claro que a atual política criminal de drogas do Brasil não se detém aos mesmos. O porte ou uso de drogas poderiam ser criminalizados se causassem danos a bens jurídicos de terceiros, o que não acontece. Pode ocorrer de o usuário praticar algum delito devido às alterações psíquicas sofridas por ele mediante o uso de entorpecentes, no entanto, tal situação não justifica a criminalização do porte, pois não é aceitável que se penalize um ato simplesmente por se acreditar que ele poderia acarretar um provável crime. Afinal, nem todo usuário comete crime quando está sob efeito de drogas e se o fizer, deverá ser
sancionado pelo crime que cometeu, pois poderia ter usado o mesmo entorpecente e não tê-lo feito.
É inegável que o uso de drogas é nocivo ao usuário, entretanto, pode-se comparar, guardando as devidas proporções, espode-se indivíduo àquele que pode-se mutila ou suicida. Quem pratica algo contra si mesmo, não deve ser punido por isso, pois não transcendeu a esfera individual, não atingindo bem jurídico de terceiro.
É que do ponto de vista da principiologia conformadora do direito penal contemporâneo, a criminalização das condutas relativas ao uso de entorpecente é injustificável. [...] somente podem ser proibidas condutas que ofendam ou coloquem em perigo (concreto) bens jurídicos de terceiros. Exclui-se, pois, qualquer legitimidade criminalizadora contra atos autolesivos, condutas que não violam ou arriscam bens alheios, condições ou opções individuais (ideológicas, políticas, religiosas, sexuais, entre outras).
No caso específico da legislação de entorpecentes, a previsibilidade de condutas autolesivas e que não violão direitos de terceiros (crimes sem vítima) como delito desqualificam qualquer justificativa incriminadora razoável. (CARVALHO, 2013, p. 260, 261)
5. Da “Guerra às Drogas”
Apesar de muito utilizadas através dos tempos, apenas no início do século XX as drogas passaram a ser proibidas.
Inúmeros acordos internacionais foram criados, todos pautados no proibicionismo. Já em 1909 ocorreu a primeira grande assembleia internacional: na Conferência de Xangai foi discutida a questão da restrição do comércio do ópio e de seus derivados.
[...] a comunidade internacional, a partir dos anos 1960, optou por um regime semelhante de proibição total das drogas hoje tidas como ilícitas, dentre as quais merecem destaque a maconha, a cocaína e o ópio, bem como os seus derivados e subprodutos, numa política conhecida como ―Guerra às Drogas‖. (PRADO, 2013, p.15)
Demonstrada a primitividade da tentativa de proibicionismo, no entanto sem pretender exaurir o tema, me parece mais relevante tratar da questão da proibição do consumo de drogas no cenário nacional.
No Brasil, ao se falar em drogas ilícitas, a associação feita entre estas e as favelas é automática. O discurso de combate à venda e ao uso de entorpecentes, apesar de nunca ter sido realmente válido para este fim, sempre demonstrou-se eficaz para o Estado em seu intuito de manter um controle social sobre os marginalizados, segregando-os e subjugando seus clamores.
Tal afirmação torna-se extremamente perceptível quando analisamos o tráfico de drogas: quase sempre são responsabilizadas e punidas pessoas negras, pobres e moradoras de favelas. No entanto, um segundo olhar permite dizer que aqueles que realmente coordenam e financiam o tráfico não são moradores de favelas ou pobres, são homens ricos e que fazem parte de máfias, as quais lhes dão imunidade frente ao sistema penal.
Estadistas e ricos, que constituem a classe dominante da sociedade, não podem ser o centro das atenções quando é analisada a criminalidade de um país. Dessa forma, na tentativa de desviar os olhares àqueles que não detém poder algum, os delitos cometidos pelos poderosos, por mais danosos que sejam, são encobertos e aqueles praticados pelos que estão à margem da sociedade, são extremamente perseguidos pelo Direito Penal e ainda evidenciados repetidas vezes pelos meios de comunicação.
Pensando-se no princípio da proporcionalidade, amplamente perseguido pelo Direito, os crimes que claramente são mais danosos à sociedade deveriam ser mais perseguidos pelo Direito Penal do que aqueles que aqueles que, apesar de também afetarem algumas áreas de interesse público, o fazem de maneira menos gravosa.
O interesse de todos não é somente que se cometam poucos crimes, mas ainda que os delitos mais funestos à sociedade sejam os mais raros. Os meios que a legislação emprega para impedir os crimes devem, pois, ser mais fortes à medida que o delito é mais contrário ao bem público e pode tornar-se mais comum. Deve, pois, haver uma proporção entre os delitos e as penas. (BECCARIA, 2011, p. 80)
Os crimes comumente praticados pelos ricos ou detentores do poder, geralmente lesionam gravemente direitos sociais – em um crime político de corrupção, por exemplo, a sociedade pode se ver privada do seu direito à educação, moradia ou saúde – e difusos – pessoas jurídicas de grande poder econômico, por exemplo, frequentemente cometem crimes ambientais, gerando danos irreversíveis ao meio ambiente.
Os esforços do Direito Penal para fazer valer a pena mostram-se extremamente tendenciosos, o que faz com que ele perca sua credibilidade como mecanismo de apaziguamento social. Beccaria doutrinou sabiamente ao dizer que ―[...] a verdadeira medida dos delitos é do dano causado à sociedade.‖ (2011, p. 82)
No entanto, no cenário nacional, é inegável que os tipos penais amplamente perseguidos são aqueles que não comprometem a classe dominante. Entretanto, como elencou Baratta, ―a nocividade social das formas de criminalidade próprias das classes dominantes e, portanto, amplamente imunes, é muito mais grave do que a de toda a criminalidade realmente perseguida.‖ (BARATTA, 2002, p.198)
É extremamente contraditório que um mecanismo de pacificação social busque com maior frequência punir aqueles crimes que não menos danosos à sociedade ou, ainda pior, aqueles fatos que nem deveriam ser considerados crimes.
O consumo e a venda de drogas realmente precisam ser controlados, no entanto, como lembra Daniel Nicory do Prado,
controlar não se resume a proibir, proibir não se resume a criminalizar, e criminalizar não se resume a encarcerar. [...] Qualquer tipo de controle de circulação de produtos pode criar um mercado paralelo, para atender à demanda dos sujeitos que não cumpram os requisitos de acesso ao mercado regular, ou até mesmo que não disponham de dinheiro suficiente para adquirir o produto [...]. (2013, p.14)
A total proibição do consumo e da venda de drogas, extingue o comércio legítimo, fazendo surgir um poderoso mercado paralelo, como é extremamente notório no Brasil. Esse mercado, por sua vez, para conseguir burlar a lei,
aperfeiçoa sua organização e, buscando suprir toda a demanda, comete vários outros fatos típicos – como o porte ilegal de armas, a corrupção e a violência, que frequentemente é levada ao extremo – os quais são muito mais danosos à sociedade do que a venda da droga em si.
Quando, além de proibida, a venda da substância é criminalizada e submetida a penas severíssimas, como no caso do tráfico ilícito de drogas, esse mercado eleva exponencialmente o emprego da corrupção e da violência e o próprio Estado age e reage de forma violenta para combatê-lo e para fazer valer a lei. (PRADO, 2013, p.14)
6. A Lei Antidrogas e a Atipicidade do Art. 28
Já demonstrada a inutilidade, incoerência e ainda os prejuízos da proibição do uso de drogas, intenciona-se agora deter-se a alguns pontos da Lei n. 11.343/2006, conhecida como lei antidrogas.
O artigo 28 da citada lei traz que:
Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. § 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos
ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal; II - multa.
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. (BRASIL, Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006).
Damasio de Jesus constata que há três correntes a respeito do referido artigo. Duas sustentam que trata-se de infração sui generis, isto é, a infração pertence ao ―Direito Judicial Sancionador‖ e não ao Direito Penal. A primeira argumenta que o dispositivo, ao tratar das sanções nele estabelecidas, não as denomina ―penas‖, mas ―medidas‖ e ainda que estas, se descumpridas não podem ser comutadas em prisão. Sendo assim, ―o fato de a Lei não ter punido a conduta com pena privativa de liberdade retirou-lhe por completo o caráter penal‖ (JESUS, 2010, p. 53). A segunda corrente também acreditando tratar-se de uma infração penal sui generis, defende que
não pode ser considerada entretanto, ‗crime‘ ou ‗contravenção penal‘, tendo em vista que o art. 1º da LICP [Lei de Introdução ao Código Penal] (DL n. 3.914/41) estabelece que crime é o fato apenado com reclusão ou detenção e, contravenção, aquele punido com prisão simples ou multa. (JESUS, 2010, p. 53)
Sendo assim, para a segunda corrente, houve despenalização e ―descriminalização formal‖, isto é, não mais se classifica o fato como crime. Já o terceiro posicionamento, admitido por este trabalho, é de que o dispositivo supracitado trata de crime. Tanto do ponto de vista formal quando do material.
De registrar-se que, sob o aspecto formal, a definição contida no art. 1º da LICP encontra-se defasada. [...] Afirmar que as leis penais do século XXI devem amoldar-se ao conceito da Lei de Introdução ao Código Penal significa conferir a ela caráter normativo superior, algo do qual ela é desprovida. (JESUS, 2010, p.53)
Note-se ainda que a Constituição Federal, em seu art.5º, inciso XLVI, declara que ―a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos‖. Fica demonstrado, então, que a Carta Maior aceita que exista crime sem a prescrição de pena privativa de liberdade. Além disso, o próprio art. 28 da Lei n. 11.343/2006, está inserido no Capítulo intitulado ―De crimes e das Penas‖.
Por outro lado, do ponto de vista material, o aspecto criminoso justifica-se no argumento de que há lesão ao bem jurídico ―saúde pública‖, o qual recebe tutela pela norma em questão. No entanto, como ficou demonstrado, é incoerente dizer que usando drogas o indivíduo lesiona a saúde pública se ele afeta somente a si mesmo com tal ato.
Constatado que, apesar de o não dispositivo não estipular pena de prisão não deixou de considerar como crime os fatos nele previstos, será apontada a atipicidade dos mesmos e ainda a inconstitucionalidade do texto legal.
Todos os atos elencados no artigo 28 da Lei Antidrogas – guardar, adquirir, tiver em depósito, transportar e trazer consigo – dizem respeito à vida privada do indivíduo. São ações que não interferem na vida, no bem-estar ou na segurança de terceiros. Sendo assim, não poderia ser considerado um tipo penal, pois não está em conformidade com o princípio da alteridade. Além disso, por serem ações que não geram lesão ou perigo de lesão a bem jurídico algum, não atendem ao princípio da ofensividade.
Para elucidar a incoerência e, sobretudo, a atipicidade do artigo 28 da citada lei, basta analisar um dos mais graves problemas de saúde pública do planeta: a obesidade. É certo que o consumo desequilibrado ou excessivo de alguns alimentos causa a obesidade. No entanto, não se pode penalizar o consumo dos mesmos, pois apesar de se tratar de um grande transtorno para a saúde pública, quem ingere de maneira excessiva esses alimentos, não pode ser responsabilizado por uma questão global, a qual vai muito além das suas ações e de sua vida privada. Isso significa que, se alimentando mal o indivíduo ocasiona prejuízos apenas à sua saúde, não interfere, pois, em bem jurídico de
terceiro – princípio da alteridade – e não gera lesão ou perigo de lesão a bem jurídico algum – princípio da ofensividade.
Assim ocorre com a questão das drogas. A culpa de um problema ancestral e global, que transcende barreiras geográficas e temporais não pode ser imputada ao indivíduo que deposita, traz consigo, guarda, adquire ou transporta entorpecentes para consumo pessoal, pois, como o próprio texto legal deixa claro, trata-se de ações particulares, que dizem respeito a uma única pessoa. Esta não lesiona ou gera perigo real de lesão a bem jurídico algum, pois deteriora apenas a própria saúde e por se tratar de ações que visam, como o próprio dispositivo diz, o ―consumo pessoal‖, a esfera individual não é ultrapassada.
Existem várias correntes que propõe a revisão da política de guerra às drogas. Há, logicamente, aspectos em que elas divergem entre si, no entanto, todas consentem que o Estado não deveria intervir penalmente na questão do uso de drogas, como demonstra Daniel Nicory do Prado:
Apesar das várias facetas das propostas revisionistas, pode-se dizer que todas elas, em comum: a) defendem que o uso de drogas é um problema de saúde e não de segurança pública, sendo necessária a oferta de tratamento para o abuso, e não a criminalização da conduta do usuário, que deve ser deixada no âmbito da autonomia individual[...] (2013, p.16)
Vale lembrar que, como ficou provado anteriormente, apesar de o uso de drogas se tratar de um problema de saúde pública, o usuário de entorpecentes não lesiona bem jurídico algum, pois não ultrapassa a esfera particular.
As propostas revisionistas têm ganhado cada vez mais espaço no cenário mundial e nacional.
A falência da política proibicionista é tão evidente que o debate sobre sua revisão, no plano internacional, antes restrito à academia e a alguns setores dos movimentos sociais, já tem ampla visibilidade nos meios de comunicação de massa, sobretudo com a tomada de posição de veículos respeitados, como a revista britânica The Economist, e de atores importantes, como os ex-presidentes Cesar Gavíria, da Colômbia, Fernando Henrique Cardoso, do Brasil, e Jimmy Carter, dos Estados Unidos. (PRADO, 2013, p.15-16)
7. Revisão da Política Criminal de Drogas no Brasil
Diante do demonstrado é certo que a política criminal de drogas deve ser reconsiderada, buscando novas alternativas para a questão do uso de entorpecentes no Brasil. Essa revisão é extremamente importante, pois além de ensejar uma postura mais justa, eficaz e coerente do Estado em relação ao usuário de drogas, proporcionará maior segurança jurisdicional aos juízes.
Compreendendo tratar-se de um dispositivo de atipicidade e até inconstitucionalidade gritantes, o magistrado estará diante de uma difícil tarefa: decidir de acordo com o ideal de justiça tão apregoado pelo Direito ou seguir o que foi positivado na norma penal.
Recentemente, no dia 20 de março desse ano, o juiz Marcos Augusto Ramos Peixoto, da 37ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, rejeitou denúncia oferecida pelo Ministério Público contra um homem acusado de porte de droga para consumo pessoal. Sustentando que a criminalização de uma conduta só pode ser justificada caso venha a lesionar ou colocar em perigo concreto um determinado bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, o magistrado aponta sabiamente:
Pois bem: um cidadão pode tentar se suicidar, e não será incriminado por isto. Pode se auto lesionar, e não será criminalizado por isto [...]. Pode fazer uso abusivo de álcool ou de cigarros (o que potencialmente os levará à moete por cirrose, câncer, ou outras doenças igualmente graves e danosos, como expressamente o admite e adverte o Ministério da Saúde), e não será acusado criminalmente por isso [...]. Isto é assim porque o Direito Penal optou por não incriminar/apenar pessoas que já se encontram em situação de vida particularmente delicada, na qual a atuação do Estado enquanto agente repressor somente contribuiria para piorar as coisas. Afinal, uma pessoa que tentou se suicidar, que se auto lesionou, que faz uso abusivo de drogas ainda que lícitas sem que em nenhuma dessas situações afete direitos de terceiros, não necessita de reprimenda, mas no máximo de ajuda, tratamento e proteção, ou seja, tudo o que o Direito Penal não pode dar.
O mesmo raciocínio se aplica ao uso de drogas.
Se determinadas substâncias de fato causam profundo prejuízo à saúde (sendo novamente aqui estranho que algumas drogas
mais nocivas sejam tornadas ilícitas, enquanto outras menos nocivas o são), ainda que opte o Estado por criminalizar o tráfico [...], não pode punir a autolesão, ou seja, o uso das drogas, porque tal vai de encontro com toda a sistemática que aponta no sentido da ausência de tipicidade conglobante (ou tipicidade material) na conduta dos que praticam lesões contra si mesmos, ferindo o princípio da dignidade da pessoa humana acionar o Direito Penal em detrimento de cidadãos que necessitam, na pior das hipóteses (porque inclusive contra isto possuem, a princípio, plena liberdade para se opor) de auxílio e tratamento, nunca de punição – mesmo que aquelas mal disfarçadas, contidas nos incisos do artigo 28 da Lei 11.343/2006. ‖ (BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Processo nº 0021875-62.2012.8.19.0208, p. 6)
A decisão tomada pelo togado acompanha a atual tendência revisionista da política criminal de drogas. Marcos Augusto Ramos Peixoto conclui sua decisão afirmando que
pelo que foi exposto e devidamente fundamentado, declara a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, e sendo portanto atípica a conduta aqui apurada, rejeito a denúncia ofertada em desfavor de [...] com fundamento no inciso III do artigo 395 do Código de Processo Penal. (BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Processo nº 0021875-62.2012.8.19.0208, p. 13)
Outra recente polêmica em torno da questão dos entorpecentes envolveu uma menina de apenas cinco anos que tem uma doença rara e epilepsia grave. Através do uso de Canabidiol (CBD), substância proveniente da maconha, Anny Fischer, que tinha até 20 crises epilépticas por dia, parou totalmente de ter convulsões.
Através do medicamento, ela que não tinha controle motor e por isso nunca havia conseguido manter a cabeça erguida, hoje o faz e até ousa dar alguns passos com a ajuda da mãe, como retratou reportagem exibida nacionalmente no programa televisivo ―Fantástico‖, a qual noticiou ainda que a substância pode curar um dos sintomas do Mal de Parkinson. No entanto, interessa destacar o tratamento da síndrome CDKL5, o problema genético que acomete Anny.
Nos Estados Unidos, o Canabidiol é vendido sem receita, como suplemento alimentar. Ele é produzido em forma pastosa, a partir da folha da
maconha e é livre do THC, que é a substância que dá o efeito psicotrópico. Ou seja, o canabidiol não altera os sentidos.
O juiz Bruno César Bandeira Apolinário, da 3ª Vara Federal de Brasília, foi quem liberou no dia 03 de abril deste ano (2014) que os pais da menina Anny Fischer importem o medicamento, que é proibido pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) no Brasil. A decisão judicial impede a agência de barrar a importação do produto. Agora, apesar de proibido no Brasil, a Anvisa liberou a importação do Canabidiol para 57 famílias brasileiras, até agora.
As pesquisas com o Canabidiol estão em fase preliminar, mas já são uma esperança para famílias como a de Anny Fischer, conforme foi estampado na reportagem e no site do programa. O tratamento dará a elas o maior alívio que possam ter e, por isso, é dever do Estado facilitá-lo.
8. Considerações Finais
Depois de verificados os princípios pelos quais o Direito Penal deve balizar-se, depreende-se que esse ramo do Direito deve atuar como ultima ratio, isto é, como o último recurso, último instrumento do Estado a ser usado No entanto, observa-se que houve uma inversão de conceitos e a penalização do usuário de drogas foi o primeiro mecanismo do qual o Estado lançou mão.
Dessa forma, o artigo 28 da Lei de Drogas, assim como toda a política brasileira de estupefacientes, devem ser revistos, buscando-se novas alternativas para ocupar-se da questão das drogas.
Não há dúvidas de que o usuário não transcende a esfera individual ao praticar um dos núcleos verbais previstos no artigo 28 e, por isso, não lesiona bem jurídico algum, não podendo, então ser punido por praticá-los.
Fica clara, também, a negligência do Estado ao dificultar o tratamento de crianças e dos demais cidadãos que sofrem de síndromes tratáveis por derivados de maconha.
Sendo assim, defende-se, sobretudo, que o Estado deve reconsiderar sua postura frente à questão das drogas, especialmente no tocante ao usuário. Insistir, devido a interesses de classe, em uma política que não traz resultado ou benefício algum e que ainda vai contra a razão fundante do próprio Estado – que é a de garantir aos cidadãos o pleno gozo de seus direitos – é, além de incoerente, extremamente imoral.
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