MATEUS SILVA KELM
O DANO MORAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Ijuí (RS) 2015
MATEUS SILVA KELM
O DANO MORAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Monografia final do Curso de Graduação em Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUI, apresentado como requisito parcial para a aprovação no componente curricular Metodologia da Pesquisa Jurídica. DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador: Professor MSc. Paulo Marcelo Scherer
Ijuí (RS) 2015
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
À minha família e namorada que sempre estiveram presente e me incentivaram com apoio e confiança para alcançar os objetivos e sempre almejar grandes sonhos. Com estes, aprendi que os desafios servem para aprendermos e nos tornar sempre mais sábios.
Ao meu orientador e amigo Paulo Scherer, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento, os quais irão muito além desta graduação.
Aos meus colegas que sempre tive durante este caminho, que de alguma forma me ajudaram e colaboraram sempre que solicitados, com boa vontade e generosidade, enriquecendo o meu aprendizado.
“Que os vossos esforços desafiem as impossibilidades, lembrai-vos de que as grandes coisas do homem foram conquistadas do que parecia impossível.” Charles Chaplin
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise do dano moral, trazendo informações sobre a origem histórica das relações trabalhista, mostrando as evoluções das leis que permeiam o direito do trabalho, bem como o dano moral e assédio moral nestas relações e quais os meios de indenizar. Inicia-se demonstrando como eram as relações de trabalho, e o que mudou até chegar nos moldes atuais. Em seguida, é feita uma diferenciação do dano moral e do assédio moral, após foi conceituado estes dois ramos e como eles se aplicam ao direito do trabalho. Ainda assim, é caracterizado quais os atos por parte do empregador que constituem um dano. Posteriormente, o segundo capítulo da obra faz referência quanto as possibilidades de reparação deste dano. É entendido que a reparação do dano deverá ser efetuado através de dinheiro, sendo verificadas as suas ocorrências e os aspectos que devem ser sopesados para obter uma justiça. Por final, e feita uma análise da jurisprudência, para ilustrar o que foi abordado nesta monografia.
Palavras-chave: Danos Morais. Justiça do Trabalho. Fixação do Quantum. Jurisprudência.
This working monographic research analyzes the moral, bringing information about the historical background of labor relations, showing the evolution of laws that permeate the labor law, as well as moral damages and bullying in these relationships and what means of indemnify. Starts showing was labor relations, and what has changed until you reach the current form. Then a differentiation of moral harm and bullying is made, after conceptualizing these two branches and how they apply to labor law. Still, it is characterized which acts by the employer that constitute damage. Subsequently, the second chapter of the work refers as the repair of this damage possibilities. It is understood that compensation for damage must be made by cash, being checked their occurrences and aspects that must be weighed to obtain justice. By the end, and an analysis of the case law, to illustrate what was covered in this monograph.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO... 09
1 O DANO MORAL E AÇÕES DISCRIMINATÓRIAS NAS RELAÇÕES DE TRABALHO... 12 1.1 O início e as condições de trabalho na história... 12
1.2 O dano moral e o assédio moral... 16
1.2.1 O Dano Moral nas reações de trabalho... 20
1.2.2 O Assédio Moral nas relações de trabalho... 24
1.3 Ações Discriminatórias... 27
2 CONCEPÇÃO DE REPARAÇÃO DO DANO SOFRIDO... 30
2.1 Elementos relevantes para sanar a lesão... 30
2.2 Quantum indenizatório... 33
2.2.1 Enriquecimento ilícito e reincidência... 37
2.3 Entendimento jurisprudencial comentado... 40
CONCLUSÃO... 44
INTRODUÇÃO
Este trabalho de conclusão de curso tem como temática central o direito do trabalho e tem como objetivo principal a proteção dos indivíduos nas relações trabalhistas. Neste sentido observa-se que o trabalhador, empregado, foi historicamente carente de legislação trabalhista que garantisse seus direitos e a execução de suas atividades com dignidade, a qual era violada já com a exploração do trabalho através da escravidão.
A relação de trabalho enquanto emprego adquire dimensão significativa com a Revolução Industrial que tirou o trabalhador do campo, passando a ser mão de obra nas fábricas urbanas. Esta revolução introduziu na sociedade um modelo de produção que até hoje perdura, que é baseado em indústrias e fabricas, e o uso do trabalho assalariado. Com o amadurecimento da própria sociedade, foram desenvolvidas inúmeras legislações em diversos países, dentre elas, no Brasil que tem na Consolidação das Leis Trabalhistas o principal instrumento de regulamentação das relações de trabalho.
Nesse ínterim, a crescente produção e o crescente volume de mão de obra, trouxeram à tona alguns pontos que merecem ser aprofundados, bem como o comportamento crescente do empregador/capitalista em aumentar a sua capacidade de produção com a consequente elevação de seus lucros. Deste modo, a condição diárias de trabalho no chão de fábrica foi deixada de lado, e muitas vezes foi se tornando extremamente precária, não obstante a legislação existente.
Neste trabalho monográfico, busca-se evidenciar as atitudes dos empregadores que potencialmente são capazes de gerar um dano a moral sobre o indivíduo, com ataque a sua esfera intima e pessoal. O dano moral já existente na esfera cível, também ocupou espaço nas
relações de trabalho, regulamentado pela CLT como pela Constituição Federal brasileira de 1988.
Primeiramente buscou-se um aprofundamento quanto a conceituação do dano moral e assédio moral. A sua aplicação nas relações de trabalho e como algumas atitudes podem ferir a honra, dignidade, imagem do trabalhador. Evidenciando também quem são os lesados por este dano e os sujeitos ativos destas práticas, as quais são chamadas de atos discriminatórios, fazendo uma exemplificação destas práticas.
O primeiro capitulo tem como cerne entender e conceituar alguns pontos, como quais os atos que tem o condão de imbuir o juízo a condenar o empregador a uma indenização. O dano para ser passível de uma indenização tem de se observar três requisitos, quais sejam: deve-se constituir em ato danoso, este ato praticado deve ter violado algum direito do trabalhador, a culpa do ofensor em causar este dano, bem como o nexo de causalidade, que é o vínculo jurídico que liga a conduta com o resultado.
Deste modo, presente estes requisitos, há a possibilidade de indenização pelo dano moral. Ainda assim, pode-se dizer que o dano, ou o assédio moral, não precisam ser caracterizados ou provados, pois estes são in ré ipsa, ou seja, surge da própria coisa, independendo de prova, mas igualmente carecedor de indenização.
Caracterizado o tipo de dano, terá de ser evidenciado a extensão deste, a qual terá de ser feita mediante provas, e assim o juízo irá definir o quantum indenizatório será devido ao indivíduo lesado. Sobre o quanto a ser indenizado, este deverá observar alguns pontos, qual seja o de evitar o enriquecimento ilícito, uma vez que o montante em que o ofensor foi condenado vai muito além do dano causado.
Ainda assim, deve ser observado o caráter punitivo que a condenação a indenização pelo dano tem o intuito, uma vez que o valor a ser atribuído não pode ficar em valor mínimo que o empregado possa vir a reincidência. Deste modo, deverá ser feita uma análise das condições econômicas do ofendido e do ofensor, para que esta condenação sirva de punição a evitar reincidências.
Por fim, para melhor ilustrar o trabalho de pesquisa, destaca-se uma série de jurisprudências que auxiliam no entendimento da pesquisa teórica com a prática. Deste modo a pesquisa realizada busca primeiramente esclarecer os conceitos e o que prevê a legislação, e por fim ilustrar com casos práticos dos Tribunais e do Tribunal Superior do Trabalho, para assim ilustrar o que foi até o momento estudado e explanado.
1 O DANO MORAL E AÇÕES DISCRIMINATÓRIAS NAS RELAÇÕES DE TRABALHO
Neste capítulo busca-se abordar alguns elementos da história dos trabalhadores na perspectiva da construção e análise do tema dano moral e das ações discriminatórias, observando-se também a conceituação de dano moral e assédio moral e a diferença existente entre estas e aplicabilidade destas no direito do trabalho.
Os atos discriminatórios do empregador buscando os casos em que este se insere nas fases pré-contratual, vigência do contrato de trabalho e pós-contratual. Ainda assim, mostrará como estas ações ensejam o dano moral e como esta disciplinada diante do que se tem visto na jurisprudência atual.
1.1 O início e as condições de trabalho na história
A história do homem no trabalho teve inicio com a escravidão, momento em que não existia nenhuma regra ou norma que regesse as relações de trabalho, caracterizando assim a escravidão. Quem efetivamente laborava, não permeava nenhum direito trabalhista, tendo como empregadores basicamente os donos de terras, os quais compravam as pessoas, basicamente os “negros”, como mercadorias ou mão de obra.
A partir de sua compra, estes se tornavam propriedade dos seus patrões, para trabalharem nas terras de então “donos”, não tendo nenhuma liberdade sequer. A remuneração deste trabalhador escravo se dava através da comida e local para morar, ou seja, sua sobrevivência.
Nesse sentido, importante destacar o entendimento de Polanyi (2000, p. 162):
Foi este, precisamente, o ajuste que ocorreu sob o sistema de mercado. O homem, sob o nome de mão-de-obra, e a natureza, sob o nome de terra, foram colocados à venda. A utilização da força de trabalho podia ser comprada e vendida universalmente, a um preço chamado salário, e o uso da terra podia ser negociado a um preço chamado aluguel.
Na idade média, algumas profissões, já possuíam algumas características que hoje estabelecem as relações de trabalho, porém de forma muito singela, ou seja, constituíam-se em corporações, as quais os indivíduos se juntavam em pequenos grupos, realizando assim seu labor em comum, na existência de algumas regras. Outra relação de trabalho era o de locação, o qual cada indivíduo era contratado como mão de obra por certo período e mediante remuneração, ou ainda para realizar determinada obra, o que caracteriza a passagem da escravidão para a servidão.
As primeiras leis de trabalho começaram a surgir a partir do momento em que as indústrias e fábricas começaram a se inserir na sociedade nos séculos XVIII, primeiramente na Inglaterra e depois para o resto do mundo no século XIX, período quando emergiu a Revolução Industrial. Este fato ficou caracterizado como um marco histórico dentre da sociedade, pois até então todo o trabalho era voltado para o campo e, com a Revolução Industrial, tirou o trabalhador do espaço rural para vir trabalhar na cidade, dentro de fábricas e indústrias. Nesta fase, o trabalho artesanal foi sendo relativizado, passando a emergir o uso de máquinas, com a participação de empregados mediante subordinação e remuneração.
Acerca da Revolução Industrial, colaciona o entendimento de Polanyi (2000, p. 209):
A Revolução Industrial chegou ao continente meio século mais tarde. Lá a classe trabalhadora não havia sido forçada a abandonar a terra por um movimento de cercamento. Ao contrário, foi o atrativo dos salários altos e da vida urbana que levaram o trabalhador agrícola semi-servil a abandonar a pequena propriedade e migrar para a cidade, onde ele se associou à classe média baixa tradicional, e teve oportunidade de adquirir uma tonalidade urbana.
Com a introdução das fábricas nas sociedades, advieram juntamente os problemas das relações de trabalho e consequentemente com a saúde do trabalhador, bem como o trabalho infantil, más condições de trabalho diante da precariedade das fábricas e principalmente o excesso da jornada de trabalho. Com o capitalismo já presente na sociedade como modelo preponderante de produção e acumulação, os trabalhadores começaram a formar os primeiros sindicatos, objetivando a melhora destas condições de trabalho fragilizadas.
As indústrias, ainda muito precárias, sem quaisquer fiscalizações, pois inexistentes na época, foram um terreno fértil para a proliferação de doenças dentro das grandes fábricas precarizando ainda mais as condições de trabalho. A falta de higiene nestes ambientes acabou
criando também condições para a emergência de grandes epidemias na sociedade, como a tuberculose, cólera, tifo, e varíola dentre as mais comuns. Isto tudo porque os ambientes em que era realizado o labor eram em ambientes fechados e sem condições mínimas de higiene, sendo muito fácil a proliferação destas doenças.
Ressaltam-se ainda outros os fatores negativos desta revolução, uma vez que paulatinamente acabou também aumentando o desemprego devido à substituição do homem por máquinas. Adicionalmente foi gerado um aumento excessivo da poluição ambiental, sonora, bem como produzindo êxodo rural, sendo uma das marcas negativas deste processo, além é claro, da exploração da mão de obra.
A primeira lei trabalhista após a Revolução Industrial foi justamente a regulamentação do trabalho infantil em fábricas, visto que seu uso apresentou um aumento significativo dentro do mercado de trabalho, ficando então regulamentado no Brasil a partir do ano de 1891 o trabalho dos menores de 12 a 18 anos.
O decreto nº 1.313, de 17 de janeiro de 1891 estabeleceu providencias para regularizar o trabalho dos menores empregados nas fabricas da Capital Federal, a qual ressalta-se o artigo segundo deste decreto, para ilustrar o explanado: “Art. 2º Não serão admitidas ao trabalho efetivo nas fabricas crianças de um e outro sexo menores de 12 anos, salvo, a título de aprendizado, nas fabricas de tecidos as que se acharem compreendidas entre aquela idade e a de oito anos completos.”
Deste modo, a lei buscou definir tanto o local de trabalho, a fiscalização e a carga horária deste trabalho. A constituição Federal de 1934 foi a primeira a trazer em seu texto a justiça do trabalho. Deste modo, com estes novos pensamentos a regulamentação do trabalho, surgiu a necessidade de estabelecer um único código para tratar do trabalho, criando condições para o surgimento da Consolidação das Leis Trabalhistas, promulgada em 1943.
Apesar dos pontos negativos, a Revolução trouxe, concomitantemente com as leis, a regulamentação da liberdade destes trabalhadores, direito adquirido após a abolição da escravidão. Esta liberdade entretanto mudou as relações de trabalho na medida, que como própria condição de funcionamento do sistema capitalista, o trabalho converteu-se em
mercadoria, passando a ter um valor de mercado. Tendo o operário que trabalhar por necessidade, deu-se inicio também aos conflitos de classe, devido às precárias condições de trabalho a que estavam expostos e que forma anteriormente comentados. Nesse ínterim, os trabalhadores passaram a se organizar e constituir-se em sindicatos e movimentos sociais, que após muito conflito entre trabalhadores e empregadores, fizeram emergir as primeiras normas de proteção ao trabalho.
O direito do trabalho tem seu nascimento, como afirma Nascimento (2004, p. 45), com a chegada da sociedade industrial originada a partir da revolução industrial, passando a existir o trabalho assalariado. As primeiras leis trabalhistas tinham o ensejo de vedar algumas condições de trabalho, bem como os menores de certa idade e mulheres em ambientes incompatíveis. A Constituição Federal, desde 1934, disciplinou sobre direito do trabalho, passando para lei específica com a chegada da Consolidação das Leis Trabalhistas em 1943. Nesse sentido, O artigo 121 da CF/34 já garantia ao trabalhador sua proteção: “Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País.”
Atualmente, tanto a CLT como a Constituição Federal de 1988, garantem ao trabalhador um conjunto significativo de direitos trabalhistas. Dentre estes direitos, é direito do trabalhador a greve, a livre associação sindical. Estes direitos estão dispostos no artigo 8º da Constituição e na lei que regulamenta a greve n.º 7.783,/89, as quais se fazem presentes para que servir de meio para o trabalhador buscar seus interesses.
A luta por direitos trabalhistas é constante, com o auxílio da justiça, a qual tem papel fundamental na manutenção e garantia dos direitos dos trabalhadores. No entanto, as principais lutas de hoje acontecem via sindicatos, podendo-se exemplificar como uma demanda recorrente a redução da jornada semanal de 44 horas para 40 horas sem minoração do salário.
A mais recente lei aprovada em nosso país foi a lei complementar n.º 150 de 1º de junho 2015, que entrou em vigor em 1º de outubro de 2015, regulamentando o contrato de trabalho doméstico. Neste escopo destaca-se que um dos fatores alterados por esta lei é a
obrigatoriedade nos depósitos do FGTS, que era facultativo para o empregador, estando agora previsto nesta lei:
Art. 21. É devida a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), na forma do regulamento a ser editado pelo Conselho Curador e pelo agente operador do FGTS, no âmbito de suas competências, conforme disposto nos arts. 5o e 7o da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, inclusive no que tange aos aspectos técnicos de depósitos, saques, devolução de valores e emissão de extratos, entre outros determinados na forma da lei.
Feitas as primeiras observações sobre a condição de trabalho na história, esclarece-se que o dano moral sempre esteve presente, desde a escravidão passando pela revolução industrial, até os dias atuais. No entanto, este instrumento demorou a ser disciplinado, como prevê a Constituição Federal como, por exemplo, os artigos 5º e 114º, também no Código Civil em seu artigo 186º e também na CLT, a qual prevê os direitos dos menores e das mulheres no trabalho. A Constituição de 1988, a CLT e até matéria remissiva ao Código Civil, garante ao trabalhador que este tipo de dano não poderá ocorrer, garantindo o direito à indenização caso ocorra.
1.2 O dano moral e o assédio moral
O dano moral atinge pessoas físicas e pessoas jurídicas como aponta a súmula 227 do STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Para a caracterização deste dano, no que tange a reparação pecuniária, há certa intolerância, pois a sociedade atual valoriza apenas bens materiais. O direito moral não encontra amparo jurídico específico, uma vez que este dano é subjetivo. No entanto, existe um patrimônio moral em cada individuo. O dano vem da palavra “damnu” em latim, que segundo Lobregat (2001, p. 40) tem três significados, “1) Mal ou ofensa pessoal; prejuízo moral; 2) Prejuízo material causado a alguém pela deterioração ou inutilização de bens seus; 3) Estrago, deterioração, danificação”
O dano é o resultado de uma agressão moral, assédio moral, ou assédio sexual. A palavra “moral” também é derivada do latim, como bem conceitua De Plácido e Silva (apud SANCHES, 1997, p. 29):
Moral. Derivado do latim moralidade (relativo aos costumes), na forma substantiva, designa a parte da filosofia que estuda os costumes, para assinalar o que é honesto e virtuoso, segundo os ditames da consciência e os princípios da humanidade. A
moral, assim, tem âmbito mais amplo que o direito, escapando à ação deste muitas de sus regras, impostas aos homens como deveres.
Nesse sentido, o dano na sua origem, já prevê uma ofensa a nossos bens, os quais a moral se enquadra, estando a mercê deste dano que se infringido carece de reparação. O dano moral, portanto, é aquele em que ofende a pessoa, e não o patrimônio material dela, como bem explica Gonçalves (2011, p. 377):
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como seu infere os arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.
Nesse sentido, como conceitua Gonçalves (2011) no texto colacionado acima, a Constituição Federal prevê e assegura a dignidade humana, a qual é objeto do dano moral, prevendo também indenização. Porém o abalo sofrido deve fugir da normalidade, enquanto o mero dissabor sofrido diariamente, o stress no trabalho, estes não caracterizam um dano, pois não tem condão de romper o psicológico do indivíduo.
Silva (apud SANCHES, 1997, P. 31) traça com clareza o importante conceito de dano moral: “Dano moral é aquele que causa lesão não patrimonial a pessoa, física ou jurídica, como v.g., os decorrentes das ofensas à honra, ao decoro, às crenças internas, à liberdade, à vida, à integridade corporal, à paz interior.”
Ressalta-se que a privação de liberdade, hoje é entendida como dano moral, antigamente tratava-se de situação normal de trabalho. Neste caso, era o que acontecia com o trabalho escravo, confirmando a existência do dano moral desde o início do trabalho na história. Esclarece Lobregat (2001, p. 40) como este dano vem se inserindo no âmbito do direito:
[...] o dano tem uma compreensão mais reduzida, abrangendo a ofensa ou lesão dos bens e/ou interesses suscetíveis de proteção jurídica e constituindo-se num dos elementos absolutamente indispensáveis à configuração da responsabilidade civil, porquanto, “resultando aquela em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há a reparar.
Como observa o autor, o dano deve ter sido concretizado, de modo que as dores, sofrimento, tenham sidos efetivos. Ocorre que para este ser materializado, deve ocorrer a
diminuição do patrimônio moral de alguém, e a reparação deve ser atendida dentro dos princípios da proporcionalidade com o dano sofrido.
Deste modo, uma situação em que uma pessoa é parada no detector de metais em um banco, é situação que não caracteriza um dano, mas sim mero aborrecimento, que não imbui a possibilidade de indenização. No entanto, a inscrição do nome de alguém no serviço de proteção ao crédito de forma indevida, este sim caracteriza um dano presumível, ou in ré ipsa.
O artigo 160 do Código Civil brasileiro regula os atos que não constituem ilícitos quais sejam aqueles praticados no exercício regular de um direito reconhecido, ou ainda a destruição de coisa alheia, a fim de remover perigo iminente. A advertência, verbal ou escrita, suspensão e se necessária a demissão, são atos que constituem direito ao empregador, não caracterizando ato ilícito e suposto dano moral.
O titular do direito de reclamar pelo dano sofrido não é somente o lesado, podendo ser também seu companheiro ou membros da família ligados afetivamente. Nesse sentido, é caracterizado o dano moral direto, aquele atingido de “frente” pelo ato danoso, e o dano moral indireto, aqueles em que a dor é consequência do ato. O dano indireto, é costumeiro na justiça do trabalho em indenizações na qual o filho busca seu direito pela morte de seu pai em acidente de trabalho, havendo necessidade de reparar o dano.
Cabe destacar, que a palavra indenização não é a melhor apropriação ao efeito do dano, mas sim a compensação, pois esta deve ser nos termos do sofrimento e da dor que este acarretou. Porém o dano tem também o caráter punitivo, sobre o ofensor, com o intuito de evitar a reincidência deste.
Conforme Maria Helena Diniz (apud GONÇALVES, 2011, p. 395), o dano moral vislumbra a punição em forma de sansão ao ofensor, e uma medida satisfatória ao lesado, de forma a compensar a dor, abalo, que tenha advindo do ato ilícito cometido pelo ofensor, reparando assim injustiças.
O assédio moral se distingue do dano moral, no que tange ao ato lesivo, uma vez que o dano moral enquadra todo e qualquer tipo de ato, que tenha atingido a propriedade pessoal de cada cidadão. No que tange o assédio moral, este se insurge enquanto ao grau de
hierarquia, ou seja, a pessoa em cargo hierárquico maior, em que deva subordinação, comete atos que lesivos a sua personalidade de modo que se torne insustentável sua permanência no trabalho.
O contrato de trabalho, e até mesmo na CTPS de cada trabalhador, consta a sua função para que foi contratado, se ocorrer alteração destas funções ao longo do contrato, que acarrete prejuízos ao trabalhador, pode ser enquadrado em assédio. Deste modo atos de humilhação, constrangimento e situações vexatórias por qual seu chefe o expõe, perante a outros trabalhadores ou não, caracterizam assédio.
A indenização pelos danos morais geralmente acompanha a reclamatória trabalhista juntamente com os pedidos das verbas de propriedade material, as quais terá de provar serem devidas. Quanto a este direito, deve ser claro que nada se afeta a postulação de um com o do outro, ou seja, o ressarcimento de um não irá excluir o do outro.
Outrossim, os danos podem ocorrer de um mesmo fato, e estes podem ser cumuláveis, postulando os danos morais e patrimoniais, não gerando quitação o pagamento de uma para ser devido a outra. Nesse sentido assevera Beatriz Della Giustina (apud LOBREGAT, 2001, p. 125):
A reparação do dano patrimonial, porém, não exclui nem substitui a indenização pelos danos morais. Destarte, a cumulação das indenizações por danos patrimonial e moral é cabível, porquanto estão elas lastreadas em fundamentos diversos, ainda que derivados do mesmo fato.
Concomitantemente com este entendimento, preceitua a Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, que afirma: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”. Deste modo, afasta-se qualquer entendimento em contrário existente.
É de conhecimento que o empregado, reclamante, poderá postular em juízo as verbas materiais com prazo quinquenal, ou seja, tudo aquilo que não foi pago a este nos últimos cinco anos a contar do ajuizamento da reclamatória. No entanto, em relação ao dano moral, este deverá ser postulado em cinco anos quando da ocorrência deste dano, observado ainda a data de dois anos após a rescisão de seu contrato de trabalho.
Realizada esta primeira análise, bem como os conceitos gerais de dano moral e assédio moral, algumas distinções, passa-se a realizar o enquadramento do dano moral nas relações de trabalho.
1.2.1 O Dano Moral nas relações de trabalho.
Primeiramente, cabe destacar que o dano moral não tem uma área específica, como civil ou trabalhista, no entanto sua reparação tem o cunho de reparar danos decorrentes de uma relação de trabalho ou no âmbito civil. Deste modo, a competência para processar e julgar estas lides será também da justiça do trabalho, uma vez que teve sua competência ampliada com a emenda constitucional 45 de 2004.
Uma das principais finalidades das leis trabalhistas, no direito do trabalho em geral, é o respeito à dignidade humana de cada indivíduo, independente de subordinação ou não, a qual não caracteriza dano moral, mas sim relação de trabalho. As organizações internacionais do trabalho são de suma importância para a regulamentação das relações trabalhistas.
A Organização Internacional do Trabalho, em suas convenções de n.º 100, 105 e 116, por exemplo, que regulam a igualdade de salário sem distinção de gênero, a vedação de trabalho forçado e serviços de saúde ao trabalhador respectivamente, são os direitos regulamentados em consonância com as leis trabalhistas.
Como já explanado, a Constituição assegura a inviolabilidade da honra e da imagem das pessoas, e estas são mais salientes nas relações de trabalho, pois o trabalhador necessita de seu labor para o sustento. A subordinação existente nos contratos de trabalhos possui situação delicada, pois se trata de relações com pessoas, existindo direitos e deveres de ambos.
Cabe destacar, que tanto no momento da admissão do funcionário, como na sua demissão, não caracteriza o dano moral, pois é de livre direito o empregador contratar e despedir, desde que pagas as verbas devidas. No entanto, a despedida que trate o trabalhador mediante situação vexatória, que o exponha perante a terceiros, caracteriza um dano indenizável, pois não precisava o trabalhador passar por tal situação.
Segundo Valdir Florindo (apud SANCHES, 1997, p. 41) a responsabilidade deve estar pautada de responsabilidade mutua entre as partes, e ainda assevera que: “Empregado e empregador, até pela convivência habitual, estão sempre sujeitos a sofrer danos, ou então a causar este dano (um ao outro), seja ele moral ou material, e nem por isso estão imunes à devida reparação, hoje elevada a nível constitucional.”.
Deste modo, é evidente que o cotidiano do trabalhador e seu superior hierárquico, aumentam a possibilidade de existir um dano moral indenizável. No entanto, o empregador tem o direito de fiscalizar e disciplinar, sem excessos, o trabalho de seu empregado. Quanto esta violação aos direitos assegurados, bem como a ética nas relações de trabalho, Jorge Pinheiro Castelo (apud SANCHES, 1997, p. 42) afirma que deve dar um basta nas injustiças das relações de trabalho, vejamos:
A condenação no pedido de dano moral é fundamental para que se ponha um paradeiro em alegações pesadas, insinceras e levianas contra a honra das pessoas, especialmente de alguém que, por vezes dedica até anos de sua vida a uma empresa. É preciso impor um basta à impunidade e penalizar a má-fé e a falta de seriedade e ética nas relações laborais.
A relação do dano moral se insere na justiça especializada nos mesmos moldes, porém diante de relações de trabalho, ocorre o dano, quando infringe a dignidade da pessoa humana, a sua moral e individualidade de cada pessoa. O que está muito presente nas relações de trabalhos atuais, principalmente aquelas em que o trabalho depreende de esforço físico, as quais se exige produtividade mediante ofensas a personalidade do trabalhador, caracterizando também ação discriminatória.
O dano moral advém até mesmo antes de sua contratação, ou seja, se o empregado saiu do emprego anterior somente para o novo emprego, pois era requisito da nova empresa ter preenchido o cargo imediatamente, no entanto não foi contratado após realizar o exame admissional. O entendimento jurisprudencial, é que nestes casos o dano moral é devido, pois resultou dano ao individuo.
Nesse sentido, importante o entendimento de Diogo Nicolau Pítsica (2007, p.62):
Salienta-se, desde já que muitas são as hipóteses imagináveis de empresas que, durante as tratativas, por motivo ou ocasião delas, agridem os sentimentos do aspirante a um trabalho, seja avançando sua intimidade, originando sofrimentos
psíquicos etc. Assim, causa dano moral o empregador que divulga, no interior da empresa ou fora dela, que um trabalhador não foi admitido como empregado por ser homossexual ou cleptomaníaco.
Na fase contratual, o dano ocorre geralmente em atos discriminatórios do empregado, ou seja, colocando o empregado em situação vexatória. O dano advém quando o empregador deixa de cumprir com suas obrigações trabalhistas, presentes no contrato de trabalho. Deste modo, o empregado deverá ter ciência do artigo 483 da CLT, vejamos:
Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. [...]
Tendo em vista o artigo supra citado, poderá o trabalhador rescindir o contrato de trabalho, pleiteando ainda o dano moral perante a justiça. Os casos mais comuns de dano moral nas relações de trabalho como coloca Martins da Silva (2005. p. 313) são: “a) O empregado que é difamado ou caluniado por seu empregador [...] b) As informações passadas pelo empregador às outras empresas, com intuito de prejudicar seu empregado, taxando-o de indisciplinado, baderneiro, enfim, de individuo perigoso”.
Destaca-se, portanto, que o dano moral é caracterizado tanto por atitudes comissivas quanto omissivas pelo empregador, ou seja, se este deixar de depositar o INSS do empregado, e este vir a sofrer acidente de trabalho, o empregado em princípio não conseguirá ter seu benefício concedido, pela ausência da carência necessária.
Deste modo, o empregado poderá buscar seu direito perante a justiça, postulando em conjunto o dano moral, pois o empregador descumpriu com a sua função, tendo em vista que não é dever do empregado com carteira assinada realizar os depósitos tanto de INSS quanto de FGTS, mas sim do empregador.
O dano moral in ré ipsa, conforme citado anteriormente, é aquele cujo o dano é evidente, ou seja, dispensa de comprovação de senti-lo. Este dano está presente principalmente nas reclamatórias propostas pelos entes da família buscando a reparação por dano em ricochete, pela morte em acidente de trabalho.
O dano moral em ricochete, também chamado de indireto ou reflexo, é aquele dano causado a vítima, porém que atinge de forma reflexa outras pessoas. De uma melhor forma, pode-se caracterizar este dano como aquele que a lesão não irá atingir somente a vítima do dano, mas que de alguma forma terceiros sofreram também as consequências destes, como é o caso do exemplo anteriormente citado.
Ressalta-se que não é todo o dano moral que poderá fazer uso da espécie in ré ipsa, também porque tanto a CLT quanto o CPC, preveem que o ônus das alegações terá que ser feito por quem alegar ter sofrido. A prova do dano teria que ser feita por quem alega sofrer, pois muitas vezes se for analisar o lado oposto, se torna prova impossível a parte realizar prova negativa.
Deste modo, colaciona-se os artigos da 818 da CLT e o 333 do CPC que dissertam sobre o ônus da prova quanto as alegações:
Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Portanto, o dano moral pode ser caracterizado de várias formas, no entanto, este dano deve ser reparado. Cabe ao magistrado fixar indenização após a análise caso a caso, em analise a repercussão do dano em cada ente familiar. No entanto, o que é pacífico em Lei, doutrina e jurisprudência, que o dano moral deve ser indenizado, através da pecúnia, com o objetivo de amenizar a dor sofrida, em atenção a extensão do dano.
1.2.2 O Assédio Moral nas relações de trabalho.
O assédio moral juntamente com o dano moral, advém há muito tempo, porém foi disciplinado em leis posteriormente. O assédio caracteriza-se por atos do empregado, em que coloca o trabalhador em situações vexatórias, humilhantes com condutas negativas dos superiores hierárquicos, objetivando a que o empregado desista do emprego. A repetição destes atos é que culminam no dano, pois um ato separado talvez inofensivo, porém toma maiores proporções pois é de forma repetitiva.
Stephan (2013, p. 18-19) sustenta que:
[...] O assédio moral denota uma ação continuada e constrangedora que atinge os princípios e valores morais da vítima, através de tratamento inconveniente, ofensivo à integridade moral e à dignidade da pessoa 15 humana, compreendida como fundamento da República Federativa do Brasil, conforme se depreende da leitura do inciso III do art. 1º da Constituição vigente.
Deste modo, o assédio deriva de diversos fatores, porém também expõe este trabalhador a situações que o constrangem, vexatórias e humilhantes, e estas situações ocorrem de formas contínuas. No entanto, o assédio não pode se confundir com o mero dissabor diário nas relações de trabalho, o que é comum entre todos indivíduos, e não é capaz de imbuir a indenização prevista.
Para ilustrar o explanado, importante salientar o que leciona Hirigoyen (2010, p. 65):
Por assédio em um local de trabalho temos que entender toda e qualquer conduta abusiva manifestando-se sobretudo por comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos que possam trazer dano à personalidade, à dignidade ou à integridade física ou psíquica de uma pessoa, pôr em perigo seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho.
Desta maneira, salienta-se que as vítimas deste assédio geralmente não se manifestam, pois dependem do emprego, vindo somente a se manifestar após a sua dispensa ou término do vínculo empregatício. Como o assédio ocorre de forma continuada, em ataques corriqueiros, sempre terá uma situação de superioridade em relação a vítima. Deste modo, diante do distúrbio psicológico que o ofensor coloca a vítima, esta sofre emocionalmente que consequentemente irá refletir em seu desempenho no trabalho.
Os sujeitos envolvidos no assédio estão representados por um sujeito ativo, ora agressor, e um sujeito passivo, a vítima. Este agressor será sempre alguém que esteja no mesmo ambiente de trabalho, porém que não consegue se colocar no lugar da vítima, para sentir os afrontes que esta mesma pratica.
Cabe destacar o entendimento de Gomes, (apud STEPHAN, 2013, p.33), que afirma:
O fato é que o assédio moral no ambiente de trabalho atinge a personalidade da pessoa física, posto que se desenvolve através de atos e de procedimentos que expõem a vítima a situações humilhantes e constrangedoras como forma de infração ao princípio da dignidade da pessoa humana. Ademais, para que a conduta do agressor seja juridicamente relevante, deve produzir um resultado ligado às consequências suportadas pela vítima, não sendo importante a intenção do sujeito ativo, bastando afetar direitos da personalidade do sujeito passivo, abrangendo o direito à integridade física e moral, o direito de não sofrer discriminação, o direito de livre expressão, bem como o direito da preservação da intimidade e da imagem, entre outros.
O autor deixa claro que o assédio atinge diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana, o que dentro das relações de trabalho é de suma importância. Ir de afronta a dignidade do trabalhador é ter um retrocesso enorme nas relações de trabalho, pois a criação das leis foi justamente para combater este tipo de assédio, o qual era muito presente na época da escravidão.
O assédio, portanto, poderá ser praticado por várias pessoas, pode ser o superior hierárquico, pelo empregador, por colega de serviço. Mas o que sempre ocorrerá por quem o prática, é a desestabilização da condição de trabalho da vítima. Oportuno colacionar uma ementa do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª região, que faz uso da doutrina para ilustrar o assunto, conforme se analisa:
Ementa: ASSÉDIO MORAL. MARIE-FRANCE HIRIGOYEN leciona que o assédio moral corresponde a "qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho" (apud, Cláudio A. C. de Menezes, Assédio Moral e seus Efeitos Jurídicos, in "Revista do TST", vol. 68, nº 3, jul./dez. 2002, p. 190). A doutrina classifica o assédio moral em interpessoal e organizacional. Aquele tem como requisitos a conduta abusiva e repetida do agressor em relação a uma vítima ou grupo de vítimas específicas, com finalidade de prejudicá-las no ambiente de trabalho. Já a modalidade organizacional caracteriza-se pela conduta abusiva e reiterada do agressor como método de gestão, não sendo requisito a intenção de prejudicar ou inferiorizar determinada pessoa. Este último modo de assédio moral tem por essência a utilização de práticas abusivas para aumentar a produtividade e/ou reduzir custos, como cobranças excessivas de metas, rigor disciplinar excessivo
etc. (métodos de gestão por estresse). Práticas abusivas contra o empregado que autorizam o deferimento de indenização por danos morais. Recurso do reclamado não provido no aspecto. (RIO GRANDE DO SUL, 2014 A)
Como contempla a ementa exposta, o assédio moral caracteriza-se nas relações hierárquicas autoritárias por parte do empregador, ou outra pessoa com poder de mando, com o objetivo de prejudicar o trabalhador, possivelmente para este pedir a demissão, evitando pagar os direitos trabalhistas. Ademais, tem o intuito também de prejudicar o clima no trabalho, seja com gestas, palavras, comportamentos.
Deste modo, o Ministério do Trabalho e do Emprego elenca os atos mais comuns:
Instruções confusas e imprecisas ao(à) trabalhador(a); dificultar o trabalho; atribuir erros imaginários ao(à) trabalhador(a);exigir, sem necessidade, trabalhos urgentes; sobrecarga de tarefas; ignorar a presença do(a) trabalhador(a), ou não cumprimenta-lo(a) ou, ainda, não lhe dirigir a palavra na frente dos outros, deliberadamente; fazer críticas ou brincadeiras de mau gosto ao(à) trabalhador(a) em público; impor horários injustificados; retirar-lhe, injustificadamente, os instrumentos de trabalho; agressão física ou verbal, quando estão sós o(a) assediador(a) e a vítima; revista vexatória; restrição ao uso de sanitários; ameaças; insultos; isolamento. (Portal do Trabalho e Emprego).
A CLT regula em seu texto, que o contrato de trabalho poderá ser rescindido se ocorrer algum dos casos descritos nas alíneas do artigo 483, prevendo indenização. Ocorre também, se ocorrer culpa de ambas as partes, a indenização devida será reduzida pela metade, como aponta o artigo 484 da mesma lei.
Tais atitudes prejudicam tanto o lesado como os outros trabalhadores, que são atingidos indiretamente pelos atos praticados pelo empregador. Nesse sentido, estas condutas do empregador, são chamadas pelos doutrinadores de “agressões”, pois atingem tanto trabalhador no ambiente de trabalho, como em sua vida pessoal.
Segundo Alckmin (2009, p. 37), o assédio pode ocorrer em diversos locais: “A agressão psicológica ou assédio moral pode ocorrer no meio social, estudantil, familiar e, mais intensamente, nas relações de trabalho, devido à subordinação do empregado ao empregador, situação essa inerente ao contrato de trabalho.”.
Deste modo, este tipo de assédio é chamando de descendente, pois tem inicio com a subordinação do empregado ao empregador ou outra pessoa com cargo de chefia, que pratica
atos que prejudicam a dignidade deste. Ainda assim, a prática destes atos deve ser reiterada, ou seja, a repetição sistemática com a consciência do empregador ao praticar estas “agressões”.
Cabe destacar também, o assédio ascendente, que ao contrário do até aqui aduzido, este visa o trabalhador, através de ambição de ocupar o cargo de chefia, acabe praticando atos que caracterizem o assédio contra sua chefia. Ainda assim, pode existir o assédio horizontal, o qual é de um ou mais funcionários em face de um colega de trabalho, buscando uma promoção por exemplo. Estes dois institutos descritos, são pouco vistos na jurisprudência.
Quanto as causas desse assédio, podem ser as mais diversas possíveis, porém o intuito será sempre o mesmo, tentar fazer com que a vítima saia do trabalho. Este método é utilizado pelas empresas que tem o intuito de demitir o funcionário, porém não querem pagar as verbas devidas, e por meio do assédio moral tentam fazer com que o assediado peça a demissão do emprego.
O assédio moral não possui regulamentação própria no nosso ordenamento jurídico, passando este encargo a CLT, que regula sobre o dano moral. No entanto, o ex-governador Eduardo Campos do Estado de Pernambuco, instituiu em 2007 a lei que dispõe sobre o assédio moral no âmbito da Administração Pública Estadual direta, indireta e Fundações Públicas, passando esta lei servir de exemplo para vários outros projetos em outras cidades, objetivando criar uma lei específica.
1.3 Ações Discriminatórias
Ações discriminatórias por parte do empregador, consiste em práticas que violam os preceitos constitucionais. Estes atos podem discriminar tanto o gênero, raça, religião e até mesmo pelo estado de saúde do trabalhador. Deste modo, tem o intuito de recusar o candidato à vaga de emprego violando o princípio da igualdade, como preceitua o artigo 5º da Constituição Federal.
Cite-se a lei n.º 9.029/95 que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, as quais se enquadram em ações discriminatórias do
empregador. Quem se utiliza destas medidas, tanto na fase pré-contratual, como durante a vigência do trabalho, responde pelos danos morais ocasionados.
Esses atos discriminatórios estão descritos no artigo 1º desta lei:
Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
Deste modo, sua opção sexual, ou ainda em estado gestacional ser objeto de recusa na contratação, se provados causam um dano indenizável. A simples solicitação de teste de gravidez, ou ainda o antidoping, caracteriza o dano, pois viola o patrimônio moral do candidato.
Destaca Lobregat (2001, p. 90) sobre a violação do patrimônio moral do candidato: “Desse modo, é possível a violação do patrimônio moral do candidato a emprego, por desrespeito à sua intimidade e/ou vida privada, quando se lhe discrimina sob a alegação de ser cleptomaníaco ou homossexual, bem como em razão de se encontrar em estado gestacional [...].”
A Constituição Federal regula em seu artigo 7º, inciso XXX, proíbe à distinção na remuneração, por motivo de sexo, idade ou ainda estado civil, vejamos: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.”.
Quando constatado um ato discriminatório, deverá haver a reparação, a qual tem o intuito também da prevenção, ou seja, estes atos não podem ser repetitivos, devendo aplicar a reparação necessária para que não se repita.
As práticas discriminatórias comumente vistas em jurisprudência durante o contrato de trabalho são as que o trabalhador passa por situação vexatória. Nesse sentido, as revistas íntimas, instalações de câmeras em banheiros, lista negras dos empregados que ajuizaram ações trabalhistas, e os demais atos de humilhação e discriminação, caracterizam tais atos.
Ainda assim, há casos também que é possível a reintegração do empregado ao ambiente de trabalho, como em dispensa do trabalhador por doença grave. A Súmula de Jurisprudência nº 443 aponta a vedação da dispensa e regula a reintegração do empregado ao emprego: “Dispensa discriminatória. Presunção. Empregado portador de doença grave. Estigma ou preconceito. Direito à reintegração”.
A fase pós-contratual também está a mercê dos atos pelo empregador, seja na divulgação de listas negras, difamando a imagem a fim de prejudicar em novo trabalho. Ressalta-se que isto também acarreta dano moral, porém a recusa na confecção de carta de recomendação não caracteriza um dano.
A prova destes atos, para buscar a reparação dos danos sofridos é o ponto fundamental pois deve provar da existência do ato discriminatório, o nexo causal entre este ato e o seu prejuízo e a culpa e o dolo do agente. Se tratando de direitos que atingem a personalidade de cada pessoa, não se pode dizer ao certo as causas que levam a este dano, mas sim uma analise da jurisprudência, na qual o julgador cria parâmetros para buscar a reparação do dano, levando em conta o preceito de dignidade humana do empregado, a qual não pode ser ofendida.
Enfim, entendido o que são as ações discriminatórias, assédio e dano moral, especialmente nas relações de trabalho, tem-se a análise, no capítulo seguinte da reparação destes danos e suas repercussões.
2 CONCEPÇÃO DE REPARAÇÃO DO DANO SOFRIDO
Neste capítulo, serão abordados os elementos que caracterizam a indenização por dano moral, considerando-se inicialmente que a reparação do dano é sanada através da satisfação pecuniária de quem sofreu a lesão, ou seja, mesmo que a dor sofrida possa não ter mensuração econômica, a reparação através da pecúnia serve para trazer ao lesado uma situação mais confortável em sua vida a partir dos danos sofridos.
O dano moral não tem um valor fixado na Lei, porém, o que define o dano, além de ser analisado o tamanho da dor sofrida, e os casos que servem de paradigma e que estão consolidados na jurisprudência. Deste modo, o magistrado deve sopesar tanto o caráter punitivo e a sua reparação pela dor causada.
O dano moral assim que consolidado no ordenamento jurídico, principalmente dentro das Varas do Trabalho, se viu muito corriqueiro nas reclamatórias trabalhistas. Deste modo, o magistrado deve levar em consideração que a indenização proferida não poderá ir além da extensão do dano, o que caracterizaria um enriquecimento ilícito do lesado. No mesmo sentido, deve ser observado o caráter punitivo da indenização, para que se a empresa vem cometendo atos que devem ser repreendidos, que o montante fixado seja condizente ao empregador não vir a cometer mais estes atos.
Por fim, ainda serão abordadas em tópico próprio, jurisprudências, que enfatizam algumas das hipóteses que vem sendo consolidadas nas decisões das reclamatórias trabalhistas, que tenham a finalidade de indenizar o lesado pelo dano moral sofrido, para exemplificar o trabalho explanado.
2.1 Elementos Relevantes Para Sanar a Lesão
A indenização pelo dano causado, como se trata de patrimônio imaterial, não possui mensuração econômica, portanto, caberá ao juiz, tendo em vista alguns requisitos, bem como casos que servem de paradigma, fixar o dano pelas lesões sofridas. A indenização sendo devida, seu pagamento ocorrerá através da pecúnia, a fim de tentar proporcionar a vítima do dano uma situação mais confortável.
A indenização tem a finalidade, se possível, restaurar o status quo ante, ou seja deixar o lesado na mesma situação antes da pratica do dano considerado como moral. Porém, isto se torna muito difícil, pois não se trata de um dano certo e liquido, pois afeta o psicológico, moral, honra, e estes nunca voltarão a ser os mesmos aos quais existiam antes.
Tendo esta primeira noção, é importante ressaltar o que prevê Gonçalves (2011, p. 429):
Indenizar significa reparar o dano causado à vítima, integralmente, se possível, restaurando o statu quo ante, isto é, devolvendo ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito. Na reparação específica ocorre a entrega da própria coisa ou de objeto da mesma espécie em substituição àquele que se deteriorou ou pereceu, de modo a restaurar a situação alterada pelo dano.
A partir disto, conforme falado anteriormente, para a indenização por dano moral, muito difícil é a volta do estado anterior que a pessoa tinha, pois é um dano que não tem uma quantia fixada em lei para cada prática abusiva ou lesiva. Para a reparação deste dano, deve ser levado em consideração alguns requisitos que servirão de auxílio ao magistrado para que este fixe a quantia necessária a fim de propiciar um conforto melhor ao lesado, levando sempre em consideração o não enriquecimento ilícito deste, o que será abordado em tópico próprio.
Nesse sentido, o dano tem como função tentar amenizar a dor sofrida, e o seu caráter pecuniário é em função de que o dano causado não consegue abranger algo líquido, certo e determinável. Gonçalves (2011, p. 429), é claro ao afirmar que “No ressarcimento do dano moral, às vezes, ‘ante a impossibilidade da reparação natural’, isto é, da reconstituição natural, na restitutio in integrum procurar-se-á, ensina-nos De Cupis, atingir uma situação material correspondente”.
O que ilustra o autor é de que a indenização deve servir para amparar e colocar o trabalhador diante de uma situação mais confortável aquela em que se encontra. Ressalta-se que o dano moral na maioria das vezes não é postulado em juízo no momento de seu ato, mas sim após a rescisão de seu vínculo, seja por justa causa ou sem.
O trabalhador somente irá postular este dano, juntamente com as outras verbas trabalhistas. Desta forma, deverá comprovar que o dano sofrido é decorrente deste ato, seja
comissivo ou omissivo, proferido por seu empregador, sendo este legitimado para figurar no polo passivo de uma reclamatória que tenha como pedido o dano moral.
Desta forma, observamos o que Lobregat (2001, p. 115) ilustra sobre o tema: “[..] a obrigação de indenizar resulta da relação de causalidade entre o dano sofrido e a conduta (comissiva ou omissiva) que o ensejou, de tal forma que o primeiro não se verificaria ante a ausência da segunda, [...]”.
Desta forma, pode o trabalhador postular indenização, sendo o causador do dano obrigado a ressarci-lo. Ainda assim, a indenização a este título, não está ligada ao direito material. É de praxe nas reclamatórias trabalhistas quando do fim do vínculo empregatício, postular todas as verbas em uma reclamatória somente.
No entanto, poderá chegar ao fim do contrato de trabalho tendo o empregador pago todas as verbas contratuais e rescisórias, mas tendo conduta que caracteriza o dano moral. Desta forma poderá o empregado, ora lesado, postular indenização somente pelo dano moral sofrido.
Nesta senda, Melo (2012, p. 104) ressalta-se a importância da reparação do dano, mesmo com a tentativa de restaurar o dano in natura:
Veja-se que, mesmo nos casos de retratação pública ou de publicação de uma decisão judicial, os efeitos deletérios da difamação, da calúnia, injúria ou mesmo de uma inscrição indevida em órgãos de controle de crédito, só para citar algumas, já se terão propagado, de tal sorte que os prejuízos morais decorrentes desses fatos poderão perdurar e se refletir não só na atividade profissional do ofendido como também em sua vida privada. Além do mais, com a presença da internet na vida das pessoas, notícias veiculadas nesse meio digital ficam para sempre acessível a quem por ela procurar e muitas vezes sem o devido link de acesso ao desmentido. Dessa forma, o princípio da reparação in natura apresenta-se como insuficiente para ressarcir o dano moral pela impossibilidade de voltar-se ao passado e, passando-se uma borracha, eliminar todos os efeitos lesivos assacados contra o ofendido.
Dessa forma, mesmo que haja a tentativa por parte do causador do dano, ora empregador, propiciar ao empregador situação favorável a este, não tem como desvincular o caráter pecuniário desta obrigação, seja para complementar a pena ao causador do dano, buscando uma reparação integral pelo dano moral causado.
Ainda assim, Melo (2012, p. 106) ressalta a importância da indenização ter seu caráter pecuniário:
A reparação do dano moral é, em regra, pecuniária, ante a impossibilidade do exercício do jus vindicatae, visto que ele ofenderia os princípios da coexistência e da paz sociais. A reparação em dinheiro viria neutralizar os sentimentos negativos de mágoa, dor, tristeza, angústia, pela superveniência de sensações positivas, de alegria, satisfação, pois possibilitaria ao ofendido algum prazer, que, em certa medida, poderia atenuar seu sofrimento. Ter-se-ia, então, como já dissemos, uma reparação do dano moral, pela compensação da dor com a alegria. O dinheiro seria tãosomente um lenitivo, que facilitaria a aquisição de tudo aquilo que possa concorrer para trazer ao lesado uma compensação por seus sofrimentos.
O caráter pecuniário da obrigação indenizatória resta claro, e este deverá ter dois aspectos fundamentais, seja o punitivo, para evitar a reincidência, o que será abordado posteriormente. Por outro lado, deverá observar o caráter reparador do dano deve ser considerado, que este não vá além do dano causado, mas que possa ser uma compensação pelo dano que lhe causaram.
2.2 Quantum indenizatório
O quantum indenizatório é fundamental para assegurar que o dano moral não seja banalizado pelas inúmeras demandas cíveis e trabalhistas, que tem o intuito buscar uma reparação pelo dano moral causado. A jurisprudência atual vem regulamentando sobre esta banalização deste dano, não concedendo quando se trata de simples dissabor, sem prejudicar a vida intima do lesado.
Ademais, na seara prática trabalhista, o pedido de dano moral é praticamente obrigatório estar juntamente com as outras verbas postuladas. As alegações de que o empregador proferia ordens, ou ainda de que incumbia ao trabalhador atividades complexas por exemplo, não podem caracterizar o dano moral, pois está na plenitude de suas funções.
O que predomina em nosso ordenamento jurídico, é que este dano seja arbitrado pelo juízo, ou seja, o valor a título de indenização por danos morais, em face de não possuir mensuração econômica o magistrado arbitra o valor sopesando alguns critérios, o que ainda serão abordado em frente.
Por outro lado, deve o juíz, “ao fixar o valor, e à falta de critérios objetivos, agir com prudência, atendendo, em cada caso, às suas peculiaridades e à repercussão econômica da indenização, de modo que o valor da mesma não deve ser nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento nem tão pequena que se torne inexpressivo.
Diante disto, mostra-se que o papel do magistrado é fundamental para interpretar o caso e fixar a indenização que se mostra mais adequada para cada caso, ante a ausência de determinação em lei quanto ao quantum. Ainda assim, Diniz (2002, p. 96) disserta sobre a importância do juiz para que seja fixado o valor:
Grande é o papel do magistrado na reparação do dano moral, competindo, a seu prudente arbítrio, examinar cada caso, ponderando os elementos probatórios e medindo as circunstâncias, preferindo o desagravo direto ou compensação não econômica à pecuniária, sempre que possível, ou se não houver risco de novos danos.
Desta maneira, deve o magistrado sopesar circunstâncias como a gravidade do dano, a situação do ofensor, a condição do lesado, de modo que consiga atender o caráter compensatório e o punitivo que o dano moral tem como função, a fim de evitar o enriquecimento ilícito e a reincidência.
Ainda sobre este tema, importante se faz registrar o entendimento do autor Nascimento (2004, p. 533):
Não há dispositivo legal na CLT fixando critérios de cálculo de indenização de dano moral, de modo que as regras aplicáveis são as do Código Civil (art. 944), de acordo com o qual “a indenização mede-se pela extensão do dano, de modo que em cada caso concreto impõe-se verificar se o dano foi grave, leve ou levíssimo.
Deste modo, destaca-se também o artigo 769 da CLT: “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste título.” Deste modo, aplicar-se-á as regras da fixação do dano moral aquelas fixadas no CPC.
Diante da ausência de dispositivo expresso em relação a quantia a ser fixada, o magistrado deve ser norteado por parâmetros, e por seu livre arbitramento, alcançar valor que corresponda com a compensação da dor suportada, bem como a punição, sempre observado as características de cada caso.
O ato ilícito proporcionado ao trabalhador, é merecedor de uma reparação, no entanto, esta não trará a mesma situação que detinha antes, pois o dano afeta a propriedade imaterial de cada ser, podendo até mesmo a mesma agressão variar a sua proporção diante de cada indivíduo.
Melo (2012, p. 115) ressalta que o magistrado deverá sopesar as circunstâncias que abrangem cada caso, para não deixar nenhum elemento de fora. Colaciona-se:
Como já assinalado, a fixação do quantum indenizatório a título de dano moral não pode ser tabelada ou tarifada, devendo ser livremente fixado segundo o prudente arbítrio do juiz que, sopesando tudo quanto dos autos possa constar, analisando as condições pessoais, políticas e econômicas das partes, bem como as circunstâncias em que se deu a lesão, além do bem jurídico a ser protegido, adotará a postura que se mostre mais coerente frente ao caso concreto.
Sendo assim, o magistrado realiza o caso em que está diante, e que deste há o pedido de indenização por dano moral, tendo a faculdade de aplicar o valor diante do que foi postulado e provado pelas partes. Aspectos como o grau de culpa, a gravidade do dano, sua extensão e repercussão, são fatores essenciais para fixar uma indenização que atenda o aspecto punitivo e compensatória que se espera.
Diniz (apud GONÇALVES, 2011, p. 402-403) conceitua as regras para serem seguidas quando do arbitramento:
a) Evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa, ilícito ou injusto a vítima. A indenização não poderá ter valor superior ao dano, nem deverá subordinar-se à situação de penúria do lesado; nem poderá conceder a uma vítima rica uma indenização inferior ao prejuízo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria suportar o excedente do menoscabo;
b) Não aceitar tarifação, porque esta requer despersonalização e desumanização, e evitar porcentagem do dano patrimonial;
c) Diferenciar o montante indenizatório segundo a gravidade, a extensão e a natureza da lesão;
d) Verificar a repercussão pública provocada pelo fato lesivo e as circunstâncias fáticas;
e) Atentar às peculiaridades do caso e ao caráter antissocial da conduta lesiva; f) Averiguar não só os benefícios obtidos pelo lesante com o ilícito, mas também a sua atitude ulterior e situação econômica;
g) Apurar o real valor do prejuízo sofrido pela vítima;
h) Levar em conta o contexto econômico do país. No Brasil não haverá lugar para fixação de indenizações de grande porte, como as vistas nos Estados Unidos; i) Verificar a intensidade do dolo ou o grau de culpa do lesante;
k) Analisar a pessoa do lesado, considerando a intensidade de seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua posição social ou política, sua condição profissional e seu grau de educação e cultura;
l) Procurar a harmonização das reparações em casos semelhantes;
m) Aplicar o critério do justum ante as circunstâncias particulares do caso sub
judice (LICC, art. 5º), buscando sempre, com cautela a prudência objetiva, a
equidade.
Deste modo, exemplifica todo o explanado até o momento, ou seja, o arbitramento do quantum indenizatório será feito por livre convencimento do juízo, na figura de seu magistrado, porém sempre atendendo o caráter punitivo e a compensação pela dor que o empregado sofreu durante seu labor.
Ponto importante ressaltar também alguns aspectos referente as relações de trabalho, que deverá ser consideradas para arbitrar o montante, desta forma, destaca Lobregat (2001, p. 122), o qual diz:
1) O tempo transcorrido entre o dano moral sofrido e o ajuizamento da ação tendente à obtenção da indenização, porquanto – como se sabe – o tempo suaviza as dores, cicatriza as feridas, aplaca as mágoas, enfim, vai apagando da lembrança os acontecimentos ruins, uma vez que é da essência da natureza humana esquecer-se dos maus momentos, de tal modo que tanto menor será o valor da indenização quanto maior for o lapso temporal transcorrido;
2) O tempo de serviço prestado ao empregador, devendo ser maior o valor da indenização quanto maior for o tempo de convivência, em face do conhecimento mútuo e da ampliação de confiança derivada do passar dos anos;
3) O cargo e a posição hierárquica ocupados na empresa, devendo ser maior o valor da indenização quanto maior for o tempo de convivência, em face do conhecimento mútuo e da ampliação de confiança derivados do passar dos anos; 4) A situação econômica do ofendido, de tal forma que a indenização arbitrada não se transforme em meio de enriquecimento indevido;
Portanto, diante das afirmações colacionadas, destaca-se que a indenização deverá ser paga em uma única parcela, pois o pagamento a este título não tem o cunho de pensão ao lesado. Ainda assim, o pagamento em parcela única deverá ser preconizado afim de não prolongar a dor sofrida.
Importante se faz mencionar a indenização tarifada, a qual é constantemente citada por alguns autores. Tal indenização prevê que para cada dano sofrido, a lei deveria preconizar os valores a serem indenizados. Deste modo caberia ao magistrado apenas reconhecer existente o dano moral, e lhe aplicar os valores predeterminados.
