A ESTRUTURA SOCIAL NA PERSPECTIVA DA

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PUC-SP

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ESTRUTURA SOCIAL NA PERSPECTIVA DA

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ONSTITUIÇÃO

DE

1988

MESTRADO EM DIREITO

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C

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PUC-SP

B

C

K

A

ESTRUTURA SOCIAL NA PERSPECTIVA DA

C

ONSTITUIÇÃO

DE

1988

MESTRADO EM DIREITO

Dissertação apresentada à Banca

Examinadora

da

Pontifícia

Universidade Católica de São Paulo,

como exigência parcial para obtenção

do título de MESTRE em Direito

Econômico das Relações Sociais, sob

orientação do Prof., Dr. Nelson

Nazar.

Banca examinadora:

________________________________

________________________________

Dedicatória

Agradecimentos

Resumo

Analisa-se se a ordem social estruturada no Brasil é eficiente para proteção dos direitos sociais e manutenção de vida digna dos trabalhadores frente ao sistema capitalista que se tem hoje.

Há ainda a abordagem sobre os direitos fundamentais e sua estrutura de proteção, a diferença entre direitos fundamentais e direitos humanos, bem como se os direitos sociais são direitos fundamentais.

Para que se possa contextualizar a estrutura social e as garantias aos direitos sociais no sistema econômico do país contemporaneamente, passa-se a analisar o capitalismo vigente, sua evolução histórica e o fenômeno da globalização.

Por fim, analisa-se a ordem social na Constituição Federal de 1988 e as estruturas de controle, como o Ministério do Trabalho e Emprego, o Ministério Público do Trabalho e, por fim, a Justiça do Trabalho, a relação destas estruturas com a ordem social, bem como o atendimento destas à ordem jurídica internacional globalizante.

Abstract

The aim of this study is to analyze if the social order structured in Brazil is effective to protect of social rights and maintaining dignified life for workers against the capitalist system that we have today.

There is also the approach on fundamental rights and their protection structure, the difference between fundamental rights and human rights as well as social rights are fundamental rights.

To be able to contextualize the social guarantees and social rights in the economic system of the country contemporaneously, going to analyze the prevailing capitalism, its historical evolution and the phenomenon of globalization.

Finally, this paper analyzes the social order in the Federal Constitution of 1988 and control structures, such as the Ministry of Labour and Employment, Ministry Public Labor and, finally, the Labour Court, the relationship of these structures with social order as well as the fulfillment of these globalized the international legal order.

Sumário

INTRODUÇÃO ... 8

1 DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 12

1.1 Direitos humanos ou direitos fundamentais? A visão do Capitalismo Humanista 28 1.2 São os direitos sociais direitos fundamentais? ... 31

2 CAPITALISMO ... 38

2.1 Estado Liberal ... 42

2.2 Estado “interventor” ... 43

2.3 Estado do bem-estar social... 45

2.4 Estado socialista ... 48

2.5 Estado “neoliberal” ... 49

2.6 Estado desenvolvimentista ... 51

3 GLOBALIZAÇÃO ... 54

4 ORDEM SOCIAL ... 66

5 ESTRUTURAS DE CONTROLE DA ORDEM SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ... 83

6.1 Ministério do Trabalho e Emprego ... 83

6.2 Ministério Público do Trabalho ... 87

6.3 Justiça do Trabalho ... 91

CONCLUSÃO ... 97

INTRODUÇÃO

O presente trabalho pretende analisar a situação social nacional e seu reflexo jurídico, por meio da evolução histórica da conquista de direitos tanto no país como fora dele. A verificação destes direitos nacionalmente será feita através do estudo das Constituições na evolução histórica brasileira, até se chegar à estrutura política, jurídica e social que se tem hoje.

Para tanto se fará uma breve narrativa histórica da evolução dos direitos fundamentais, diferenciando-os de direitos humanos, direitos do homem, liberdade pública, direitos naturais. Finalmente, verificar-se-á se os direitos sociais são direitos fundamentais.

Os direitos sociais serão analisados por meio das Constituições brasileiras, o que permitirá observar a evolução histórica dos direitos no país, bem como a efetividade destes com base na situação econômica, social e política que vivia em cada um dos períodos históricos do Brasil. Com isto, há uma análise da ordem social em cada uma das Constituições, passando-se a observar a ordem social na Constituição Federal de 1988, para, por fim, analisar as estruturas sociais compatíveis com a Constituição Cidadã, mais voltada para o direito ao trabalho e emprego.

Assim, ao se observar a história do país, o Brasil antes da colonização pelos europeus era ocupado por tribos indígenas que se preocupavam com a subsistência, havendo uma verdadeira aproximação com os direitos naturais, já que se tratava puramente da busca pela sobrevivência.

No processo de colonização, com a chegada dos europeus que já viviam o sistema mercantil em que havia a necessidade de se gerar excedentes para a comercialização e o lucro, fez com que houvesse uma alteração na economia local, sendo cultivadas culturas de café e cana-de-açúcar para a venda nos mercados externos e a busca por metais preciosos. Para esta produção a mão de obra era escrava, num primeiro momento foram utilizados os próprios nativos, em um segundo foram utilizados escravos negros, trazidos da África.

da pessoa humana, já deslocado da questão religiosa e espiritual como se via anteriormente1, com uma ligação verdadeiramente jurídico-positiva2.

Há o desenvolvimento dos conceitos e do marco civilizatório, sendo que de uma sociedade escravocrata e patriarcal migra-se paulatinamente para uma sociedade preocupada com a liberdade, em especial no que tange aos direitos políticos3.

O Estado que se tem hoje é reflexo desta evolução cultural e social, só se observa as estruturas contemporâneas devido ao que se viveu na cultura greco-romana, aos pensamentos filosóficos, à evolução científica e tecnológica, etc.

A ascensão da classe burguesa trouxe, também, pensadores e filósofos que criaram os substratos necessários para a defesa dos direitos perseguidos, assim tem-se Thomas Hobbes (Leviatã4); Jean-Jacques Rousseau (Do Contrato Social5); e Charles-Louis de Secondat ou barão de La Brède e de Montesquieu (O Espírito das Leis6), sendo que todos eles buscaram em Platão e Aristóteles as bases de seus pensamentos, conseguindo defender os interesses desta classe determinada (burguesia), limitando os poderes do Governo e garantindo seus direitos de liberdade, de igualdade e de propriedade, que também é a base do sistema econômico preponderante até os dias de hoje: o capitalismo.

No período da revolução burguesa, que foi um ambiente borbulhante no que se refere ao ambiente filosófico e acadêmico, verificou-se também a elaboração de documentos que visam à proteção dos direitos perseguidos, assim em 1689, na Inglaterra, surge a Bill of Rights; nos Estados Unidos da América, em 1776, a

Declaração do Bom Povo da Virgínia; na França, em 1789, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, sendo estes documentos de inspiração burguesa, que

1

Discurso sobre a dignidade do Homem, de Pico della Mirandola, de 1496.

2 _{Por meio de Constituições e documentos internacionais pós Segunda Guerra Mundial. A Declaração}

Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão teve como inspiração para os direitos do homem correntes jusnaturalistas, informando que todos os homens são iguais por terem razão e consciência, sendo por isto pessoas com direitos imanentes que não poderão ser tolhidos.

3 _{As evoluções sociais não são cortes históricos nítidos, ou seja, com o desenvolvimento social não se}

deixa uma era para se adentrar diretamente a outra, sendo que até hoje se observará regiões que vivem praticamente da mesma forma em que viviam os índios encontrados no Brasil antes da colonização portuguesa.

4 _{HOBBES, Thomas. Leviatã. Projeto Gutenberg – e-book.}

<http://www.classicistranieri.com/english/etext02/lvthn10.zip>. Acesso em: 10 abr. 2011.

5 _{ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Tradução de Rolando Roque da Silva. Edição}

eletrônica Editora Ridendo Castigad Moraes.

<http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cv00014a.pdf>. Acesso em: 04 mar. 2013.

6

MONTESQUIEU, Charles de Secondat. Esprit des lois. Projeto Gutenberg – e-book.

passaram a garantir os direitos naturais, por meio da positivação deles. Todos estes documentos trazem da liberdade como direito imanente da condição de homem, bem como a igualdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão, com a limitação dos poderes do governante por meio de leis.

No Brasil, quando se verificou a Bill of Rights, os portugueses já estavam

colonizando há quase três décadas. Não se observava a aplicação dos direitos humanos, uma vez que havia escravidão de negros, abolida apenas em 1888. Tal situação também poderia ser observada em outros países, como, por exemplo, nos Estados Unidos da América em que se teve a Proclamação de Emancipação apenas em 1863, abolindo a escravidão.

Com esta realidade, qual seja, de completa inobservância dos direitos fundamentais, bem como a crescente movimentação social para que houvesse a garantia mínima de dignidade humana na sociedade brasileira, fomentada pela imigração de europeus que culturalmente já estavam mais afeitos às doutrinas comunistas e especialmente anarquista, havendo necessidade de se mitigar o crescente descontentamento social, o Estado passa a intervir, garantindo parte dos direitos fundamentais.

Nos dias de hoje, os direitos fundamentais, por essência, estão inseridos na Constituição Federal, porém na análise histórica, o que se vê é que as Constituições brasileiras anteriores não mostravam tanta eficácia quanto a atual. Isto se justifica porque a história republicana brasileira está permeada por períodos de exceção, em que a administração da vida dos cidadãos e da vida política se dava por formas diversas que não a democrática.

Na era pré-Vargas, por exemplo, tinham-se eleições fraudadas e instituições fracas, seguido por curto período democrático, mas marcado por diversas tentativas de golpes, culminando com a tentativa de golpe contra Juscelino Kubitschek.

Apenas a partir de 1988 este quadro passa a mudar, sendo que o sistema jurídico passa a ser visto realmente como um sistema em que a Constituição e as leis infraconstitucionais se relacionam de forma harmônica e hierarquizada.

Por meio destas análises históricas, filosóficas e jurídicas será possível neste trabalho estudar as estruturas criadas com vistas a garantir os direitos sociais frente ao sistema econômico vigente ou, ainda, a manutenção de estruturas vigentes antes de 1988, mas que devido à compatibilidade com os objetivos constitucionais das ordens econômica e social foram mantidas, fomentadas e acabaram por ganhar nova dimensão na sistemática vigente.

Há ainda a análise do sistema econômico adotado, o capitalismo, e as profundas alterações que a globalização trouxe para a contratação de trabalho e aos trabalhadores de forma direta.

1 DIREITOS FUNDAMENTAIS

Para o desenvolvimento do presente trabalho é importante verificar como surgiram os direitos sociais, se são direitos fundamentais, bem como a evolução destes direitos na Constituição e as estruturas criadas para sua efetivação.

Desta forma, primeiramente, adota-se a expressão direitos fundamentais, entendendo serem aqueles previstos na Constituição e que garantem às pessoas humanas uma vida digna78.

No entanto, a ideia de direito ligado à condição humana, surgiu muito antes do conceito adotado no presente trabalho, junto a conceitos religiosos, como por exemplo é o ideal cristão, uma vez que o homem foi criado a imagem e semelhança de Deus, dando à natureza humana valores que devem nortear a existência humana e a convivência.

Outras correntes filosóficas, religiosas e jurídicas justificam a existência dos direitos fundamentais. A primeira delas é o jusnaturalismo, defendendo que os direitos do homem são direitos naturais, anteriores e superiores à vontade do Estado. Para os positivistas, os direitos do homem são aqueles tratados pela lei.

Nos séculos que se seguiram, as teorias dos direitos fundamentais floresceram, tendo especial destaque ao se analisar a relação entre indivíduo e Governo, com a limitação de poderes deste, com vistas a garantir a dignidade da pessoa humana.

Para que se possa entender a importância dos direitos fundamentais, deve-se observar o Holocausto, período em que foram extraídos os direitos fundamentais de uma parcela da população, assim escolhida por sua ascendência étnica. Promovido pelo Terceiro Reich e protegido pelo manto da legalidade, uma vez que Hitler foi eleito pelo voto da maior parte dos eleitores alemães e, ainda, havia leis acobertando as atividades nazistas, dando tom de legalidade aos atos mais desumanos que a história moderna teve conhecimento.

7 _{Após a Segunda Guerra Mundial, com a consagração do pós-positivismo, que prega a positivação, mas}

não como as que se observou antes do Holocausto, quando o papel aceitava tudo, mas sim positivismo eivado de valores, em especial a dignidade da pessoa humana, assim deve ser encontrado na Constituição. Além disto, os direitos fundamentais também têm como conteúdo uma carga ética, que pretende resguardar a limitação do poder para garantia da dignidade da pessoa humana.

8 _{Conceito de direitos fundamentais a ser utilizado ao longo deste trabalho é o de MARMELSTEIN: “os}

Desta forma, as Leis de Nuremberg oficializaram o antissemitismo, bem como outras regras que provinham diretamente da vontade de Hitler, fazendo com que atrocidades fossem cometidas sob a desculpa de se estar cumprindo a lei.

A figura do juiz “boca da lei” parece não atender à necessidade precípua do Direito9 que é a de proteger o homem, ou seja, garantir a dignidade humana. Assim, o Estado de Direito se mostra ineficaz, havendo necessidade de discernimento se a lei é justa ou injusta para posterior aplicação, ou seja, há a necessidade de se fazer um juízo de valor antes da aplicação da lei.

Após o Julgamento de Nuremberg, deu-se a alteração sistemática da Justiça em âmbito internacional, uma vez que o homem passou a vir antes do Direito, consequentemente qualquer violação dos direitos humanos, mesmo que sob o manto da legalidade, passou a ser criminalizado.

Passou-se a buscar na história correntes que justificassem a existência da teoria dos direitos fundamentais. Num movimento de oposição óbvio devido às consequências trazidas pelo positivismo puro alemão, poderia se pensar na aplicação da teoria do Direito Natural (jusnaturalismo), muito difundida por São Tomás de Aquino, que traz a ideia de existir um direito hierarquicamente superior ao direito estatal, porém não foi o que se observou.

Diante da necessidade de uma nova teoria jurídico-filosófica surgiu uma nova corrente chamada de pós-positivismo em que a aplicação do direito se dá apenas com o juízo de valor ético que garanta a dignidade humana. Desta forma, “nenhum ato será conforme o direito se for incompatível com os direitos fundamentais”10.

Convém, portanto, a análise da nomenclatura ora utilizada de direitos fundamentais para delimitação do que será estudado no presente capítulo. Há diversos juristas que nominam estes direitos de diferentes formas, sendo as expressões mais usadas “direitos do homem”, “direitos fundamentais”, "liberdades públicas” e “direitos humanos”. Uma vez que há a pretensão de se apresentar um conceito de direitos fundamentais, deve-se também diferenciar de outros direitos que lhe são próximos.

9 _{Neste trabalho, por direito se entende como sendo “um complexo de normas reguladoras da conduta}

humana, como força coativa, chama-se jus. É justum o conforme ao direito dos romanos; legitimum, o

derivado de uma lex, comumente a lex XII tabularum, ou também o que deriva dos mores, isto é do

costume mais antigo” (RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 6ª ed. anotada e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004, p. 51 e 52).

10 _{MARMELSTEIN, George.}

Muitas vezes estas expressões são usadas de forma indistinta em textos constitucionais. Porém, para alguns autores todas estas expressões tem significado limitado e diferenciado.

Pela expressão “direitos do homem” são tidos como sendo direitos inerentes à sua natureza de homem, trata-se de concepção jusnaturalista, abstraindo o papel positivista do Estado, ou seja, são direitos que antecedem a lei, não precisando de normatização para que sejam respeitados e aplicados. O conceito é próximo dos Direitos Naturais, ou seja, do tomismo, que defendia que o homem, simplesmente pelo fato de ser humano, possui direitos a ele intrínsecos e que os adquire no momento em que recebe a centelha divina.

Os Direitos do Homem foram a base para a Revolução Liberal, refletindo as expectativas de uma classe que surgia, que tinha o poder econômico, mas não o político, uma vez que este estava concentrado nas mãos do clero e da nobreza, ao menos na Europa Ocidental.

Por meio da separação dos Direitos do Homem da religião, identificando valores que devessem ser reconhecidos como direitos e por isto garantido a todas as pessoas humanas.

Assim, a burguesia continuou a buscar um regime jurídico que representasse os seus interesses, com a laicização do Estado e a imposição de limites à atuação dele. A teorização desta doutrina se deu a partir da defesa do jusnaturalismo de que haveria direitos supralegais que garantiriam direitos mínimos, são os direitos humanos ou direitos do homem. A expressão “direitos do homem” passa a ser largamente aceita a partir da obra de Jean-Jacques Rousseau, O contrato social11.

O termo “direitos do homem” surge neste período revolucionário, tendo uma carga grande de expressão dos direitos de primeira dimensão, tendo como maior argumento crítico o fato de não ser direitos para todos, mas tão somente para uma parcela da população, uma classe, apenas para a burguesia, que era a classe em ascensão, conforme Karl Marx12.

11 _{ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Tradução de Rolando Roque da Silva. Edição}

eletrônica Editora Ridendo Castigad Moraes.

<http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cv00014a.pdf>. Acesso em: 04 mar. 2013.

12 _{MARX, Karl; ENGELS, Friedrich O manifesto comunista.}

“Direitos fundamentais” para alguns autores também é expressão que se aproxima dos direitos naturais, confundindo-se com direitos do homem, bastando ser humano para possuir determinada carga de direitos, além disto, a noção de fundamental é relativa, não havendo uma lista imutável de direitos fundamentais, já que variam de acordo com a realidade histórica, conforme defendido pela Professora Ada Pellegrini Grinover13. Porém, neste trabalho se discorda destas críticas, ao se conceituar direitos fundamentais como sendo (i) direito positivado e contido na Constituição; (ii) com conteúdo ético que visa a garantia da dignidade da pessoa humana; (iii) pretende a limitação do poder governante para atingimento de seus objetivos; e (iv) afeitos ao Estado Democrático de Direito14.

“Liberdades públicas” faz contraponto com a expressão “liberdades privadas”, mas que para alguns autores têm mais exatidão, devido à sua concepção histórica, principalmente a francesa. Assim, o termo “liberdades públicas” para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Ada Pellegrini Grinover e Anna Cândida da Cunha Ferraz são:

as que interessam às relações do homem com os órgãos estatais, enquanto as privadas concerniriam às relações entre particulares? Não. Todas as liberdades são públicas, porque a obrigação de respeitá-las é imposta pelo Estado e pressupõe sua intervenção.15

Da expressão “liberdades públicas” também se abstrai os direitos econômico-sociais, que são as liberdades positivas, já que se trata de direito a prestações, que mais tarde será explicado como sendo direitos fundamentais de primeira e de segunda dimensões. Porém, devido ao seu substrato histórico, que se liga com os direitos de primeira dimensão, como reação ao Estado Absolutista, não será este o termo utilizado no presente trabalho.

13 _{FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves; GRINOVER, Ada Pellegrini, FERRAZ, Anna Cândida da}

Cunha. Liberdades Públicas – parte geral. Edição Saraiva: São Paulo, 1978.

14 _{Para se conceituar Estado Democrático de Direito antes deve-se reconhecer a evolução do Estado de}

Direito, a consolidação do constitucionalismo e a conquista histórica dos direitos fundamentais. O Estado Democrático de Direito que se verifica no país hoje é caracterizado pela supremacia do direito escrito na Constituição, assegurando os direitos fundamentais e a pluralidade que constitui nossa sociedade. Assim conforme BARROSO (BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito – o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista Forense, n. 384, ano 102, p. 72, mar./abr. de 2006): “a aproximação das ideias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova fase de organização política, que atende por nomes diversos: Estado democrático de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional democrático. Seria mau investimento de tempo e energia especular sobre as sutilezas semânticas da matéria”.

15 _{FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves; GRINOVER, Ada Pellegrini; FERRAZ, Anna Cândida da}

“Direitos humanos”, por sua vez, é a expressão utilizada para direitos positivados no âmbito internacional, tanto é que na Constituição Federal sempre que se refere a tratado ou pacto internacional a expressão utilizada será “ direitos humanos”, como ocorre no art. 4º, II16, art. 5º, §3º17, art. 109, §5º18 e art. 7º da ADCT19.

Os direitos fundamentais são regras de conteúdo ético, são as regras básicas que garantem a vida digna em sociedade, estão carregados de conteúdo que garantem a dignidade da pessoa humana e a limitação de poder estatal.

Já que uterinamente ligados à dignidade da pessoa humana, sendo que no presente trabalho a definição a ser utilizada é de Sarlet:

a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos20.

Para MARMELSTEIN21, além deste conteúdo que garante a dignidade da pessoa humana e a limitação do poder, os direitos fundamentais também devem estar positivados, ou seja, aqueles direitos que o povo entendeu, por meio do poder constituinte, que deveriam ser tidos por fundamentais. Mais que positivados, os direitos fundamentais devem estar constitucionalmente garantidos, já que a Constituição é a lei que norteia todas as demais regras do sistema jurídico de determinada nação.

16 _{CF, Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes}

princípios: (...) II - prevalência dos direitos humanos; (...)

17 _{CF, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos}

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

18 _{CF, Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...)§ 5º Nas hipóteses de grave violação}

de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

19 _{ADCT, Art. 7º. O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos.} 20 _{SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição}

Federal de 1988. 2ª edição. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2002, p. 62.

21 _{MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 3ª edição. Editora Atlas: São Paulo, 2011,}

No presente trabalho, respeitando os doutrinadores que se filiam às demais correntes, conforme já se afirmou anteriormente, será utilizada a expressão “direitos fundamentais”, uma vez que esta é a expressão utilizada na Constituição Federal brasileira22. Assim sendo, possuem aplicação imediata, por força do art. 5º, §1º, da Constituição Federal; são cláusulas pétreas, nos termos do art. 60, §4º, inc. IV, da Constituição Federal; além de possuírem hierarquia constitucional, já que inseridos na Constituição.

A vida em sociedade fez com que o indivíduo abrisse mão de parte de sua liberdade para poder viver na coletividade. Desde então há a luta entre a liberdade e a autoridade, sendo a liberdade a luta contra a tirania do Governo.

Historicamente, o governo era exercido por um homem, uma casta ou uma tribo que fundamentava seu direito de dirigir a comunidade na sucessão ou na conquista e não na escolha por parte dos governados, estes não se opunham a tal poder uma vez que a autoridade do governante se dava pelo uso da força.

Com isto, o abuso de autoridade por parte do governante era uma constante, surgindo por parte da comunidade a vontade de limitar os poderes deste governante, sendo a isto chamado de liberdade. Para se tornar possível, houve a necessidade de se reconhecer determinados direitos, que o Governo não poderia violar, sob pena de haver uma rebelião geral, tais direitos foram consagrados por meio da promulgação de Constituição, contendo em seu bojo direitos consagrados à população e, consequentemente, limitações ao poder governante.

Assim, esta tendência se deu em diversas localidades da Europa, forçando o Governo a prever em suas Constituições suas limitações23, sendo posteriormente exigido que os direitos fossem dirigidos à população, bem como os governantes fossem representantes do povo, ou seja, que defendessem os interesses populares, garantindo que não mais haveria abuso de poder por parte do Governo.

Num primeiro momento a comunidade exigiu, de acordo com as suas prioridades, direitos de liberdade, tais como a liberdade de expressão, a liberdade religiosa. A liberdade somente é discutida no âmbito daquilo que é determinado pela

22 _{Tal posição também é defendida por Otávio Henrique Martins Port, em Os direitos sociais e}

econômicos e a discricionariedade da Administração Pública, p. 2.

23 _{A Magna Carta que é o início da constitucionalização que se conhece nos dias de hoje, pretendia limitar}

sociedade, porque aquilo que somente diz respeito ao indivíduo a liberdade é absoluta, sendo o indivíduo soberano sobre seu corpo, seu espírito e sobre si próprio.

Há ainda interesses individuais que podem atingir a esfera de interesses da sociedade, por meio de reflexão, assim surgem as liberdades de associação, liberdade de reunião, desde que não prejudique o outro.

A ideia de limitar o poder para garantia da dignidade humana não é nova, sendo desenvolvida desde as sociedades mais antigas até hoje. Os direitos do homem eram reconhecidos, não os direitos fundamentais já que não eram positivados.

Durante o Estado Absolutista (séculos XV a XVIII), que precedeu as Revoluções Burguesas e foi responsável pelo surgimento dos direitos fundamentais, os maiores expoentes teóricos foram Thomas Hobbes de Malmesbury24 e Maquiavel25.

Para Hobbes o homem é um ser mau, egoísta e ambicioso, sendo necessário o Estado forte, personificado no governante, para possibilitar a vida em sociedade. Por este motivo tudo o que o governante decidia era justo e inquestionável.

Como resultado disto surgem os direitos fundamentais que, por pressão popular, iniciou-se como movimento de limitação do poder político, o que ocorreu por volta do século XVIII, juntamente com Estado Democrático de Direito, resultante das Revoluções Burguesas.

O Estado Democrático de Direito surge para limitar o poder do governante, de forma pré-definida, por meio de leis. O maior expoente a defender este novo sistema foi John Locke26, entendendo que o homem, para viver em sociedade abriu mão de parte de suas liberdades, devendo respeitar as leis.

Para que houvesse a possibilidade de se limitar os poderes do governante necessário seria a divisão de poderes, tendo em vista que não se coaduna a limitação de poderes com a existência de um único poder que cria as leis, aplica-as e governa.

24 _{HOBBES, Thomas. Leviatã. Projeto Guttemberg – e-book.}

<http://www.classicistranieri.com/english/etext02/lvthn10.zip>. Acesso em: 10 abr. 2011.

25 _{MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. E-book. <http://www.culturabrasil.pro.br/oprincipe.htm>. Acesso}

em: 11 abr. 2012.

26 _{LOCKE, John. Two treateses of government. The Project Gutenberg – e-book.}

A tripartição de poderes foi melhor fundamentada por Montesquieu27 que mandava aplicá-la como forma de limitação e controle do poder por meio do sistema de freios e contra freios.

Assim é que até hoje a maioria dos países ocidentais adota este sistema político, além disto, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789)28, em seu art. 1629, dispõe que não há constituição na nação que não adotou a tripartição de poderes e que não reconhece os direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais surgiram com as primeiras Constituições do Século XVIII, com a participação popular nas decisões políticas e a limitação do poder estatal. Hoje quase todas as Constituições trazem a garantia de direitos fundamentais, que são bastante dinâmicos, variando de acordo com a história e cultura de cada uma das nações, não podendo ser diferente uma vez que quem escolhe os direitos que deverão ser tidos por fundamentais é o povo, por meio da escolha de seus legisladores (poder constituinte), ou seja, em decorrência de seu próprio conceito axiológico.

Os direitos fundamentais são divididos por gerações, segundo teoria das gerações dos direitos desenvolvida por Karel Vasak, em 1979, inspirado pelas cores da bandeira francesa30, mas que neste trabalho serão tratadas por dimensões, conforme se justificará ao final deste capítulo.

Segundo esta teoria haveria três dimensões de direitos, sendo a primeira coroada pelos direitos de liberdades, ou seja, pelos direitos civis e políticos, que tiveram origem nas Revoluções Burguesas; a segunda pelos direitos sociais, econômicos e culturais, que teve origem na Revolução Industrial e os problemas sociais daí decorrentes; e, os direitos de terceira dimensão que são os direitos de solidariedade, mormente o direito ao desenvolvimento, à paz e ao meio ambiente, que evoluíram a partir da Segunda Guerra Mundial, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

Os direitos de primeira dimensão surgiram devido à oposição ao Estado Absolutista que não permitia a escolha livre da religião, não dava liberdade de

27 _{MONTESQUIEU, Charles de Secondat. Esprit des lois. Projeto Gutenberg – e-book.}

<http://www.gutenberg.org/ebooks/27573>. Acesso em: 07 mai. 2012.

28 _{França, Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.}

29 _{Artigo 16º - Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida}

a separação dos poderes não tem Constituição.

30_{VAZAK, 1979 apud TRINDADE, Antonio Augusto Cançado, Tratado de Direito Internacional dos}

expressão, liberdade política, liberdade econômica, enfim intervinha em todas as esferas da vida privada dos cidadãos, culminando nas Revoluções Burguesas dos séculos XVII e XVIII.

Dentre os direitos que se buscavam e inseridos nesta primeira dimensão estão: as liberdades de comércio, indústria, consciência, culto, reunião, imprensa, associação; à igualdade formal, ou seja, frente à lei; direito ao voto; algumas garantias processuais, como o due processo of law, o habeas corpus, o direito de petição e os direitos civis e

políticos.

Os dois documentos mais importantes que trazem os pilares defendidos nestas revoluções são a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e a Declaração de Direitos da Virgínia, de 1776.

Os direitos de primeira dimensão são aqueles defendidos pela burguesia, classe em ascensão que com a exploração do “Mundo Novo” ganhou poder econômico, mas não poder político. São os direitos de liberdade negativos em que se postula a abstenção do Estado, com obrigações de não fazer, de não intervir, sem se preocupar com as desigualdades sociais. Com a finalidade de buscar maior participação nas decisões do governo, defender sua propriedade e ter a liberdade na escolha de sua profissão e religião lutou contra as arbitrariedades do Estado, culminando nas declarações e Constituições da época garantindo os direitos e valores burgueses.

Na economia, durante o florescimento dos direitos de primeira dimensão, o que se defendia era a mais absoluta liberdade (laissez-faire, laissez-passer), entendendo-se

que o mercado tinha regras próprias para se autorregular, não havendo qualquer necessidade de intervenção31, mas a real intenção é a defesa dos interesses da classe em ascensão, uma vez que a burguesia tinha total liberdade para desenvolver e administrar seus negócios.

O que se pretende é a busca do bem geral por meio do individualismo, no âmbito econômico o grande defensor desta teoria foi John Maynard Keynes32, nos seguintes termos:

À doutrina filosófica de que o governo não tem o direito de intervir, e à doutrina divina de que ele não tem necessidade de interferir,

31 _{Neste sentido defendia Adam Smith, em sua famosa obra A riqueza das nações, publicado em 1776, em}

que dizia haver a “mão invisível” do mercado.

32 _{KEYNES, John Maynard. O fim do laissez-faire. In: SZMRECSÁNYI, Tomás (org.). Os grandes}

acrescenta-se uma prova científica de que sua interferência é inconveniente.

(...)

Os filósofos e os economistas nos diziam que, por diversas e profundas razões, a empresa privada sem entraves iria promover o maior bem para a sociedade toda.

Assim, a acumulação e a distribuição mais justa e rápida da riqueza poderia ser obtida pelo “simples processo de deixar as pessoas agirem por si (...) sem restrições da parte do Estado ou da opinião pública, enquanto se abstiverem da violência e da fraude. Esta é habitualmente conhecida como doutrina do laissez-faire.

O direito de igualdade deste período não era exatamente o que se entende hoje, já que não se pretendia uma justiça social, nem mesmo a igualdade de pessoas de classes mais baixas ou das mulheres com a classe de homens burgueses que estava emergindo. Isto fica evidente ao se verificar que o voto era censitário e apenas dos homens era uma constante e não havia preocupação nos documentos mais importantes da época em resguardar os direitos aos desfavorecidos. Sendo que o capitalismo da época tendia a aprofundar as diferenças econômicas e sociais, chamadas de “externalidades”, sendo estas esperadas e pretendidas, é a chamada igualdade formal, o que acabou por trazer movimentos sociais, pretendendo que esta igualdade saísse do papel e passasse a ter eficácia.

O intenso comércio levou a Revolução Industrial, havendo a alteração das técnicas de produção, levando a um crescimento econômico sem comparações. Porém o crescimento econômico não se verificou para todos, já que os trabalhadores viviam em condições sub-humanas, a eles não era dado nenhum direito, não havia limitação de horas de trabalho, direito a descanso, salário mínimo, férias, o trabalho infantil era largamente aceito, sendo até mesmo o nome de sua classe social: proletariado, já que a riqueza dela era a força braçal de sua prole.

Com isto surgiram as reinvindicações da classe de operários, crescente no período. Estes pretendiam o direito à associação, melhores condições de trabalho, ou seja, um pouco mais de igualdade (não somente formal) e a possibilidade de serem incluídos na sociedade, dando início aos direitos fundamentais de segunda dimensão. Argumentava-se que de nada adiantaria a liberdade se as pessoas não tivessem a mínima condição de gozar deste direito, sendo necessária a igualdade de oportunidade a todos.

conceito de férias, nem mesmo direito ao descanso. O trabalho infantil era explorado normalmente, sem qualquer limitação aos abusos. Neste sentido, também elucidou NAZAR:

O capitalismo aparece como fenômeno irreversível, colocando de um lado os detentores do capital (proprietários das máquinas) e, de outro, grandes contingentes de pessoas a vender seus serviços, sem qualquer modalidade de regulamento ou de limite. Essa é a origem do contratualismo, que visava dar primazia ao conceito de liberdade de contratar, como razão última e primeira da produção e da riqueza. O conceito de igualdade, mencionado anteriormente, se contrapõe ao de liberdade, cada qual a serviço dos interesses ideológicos do grupo interessado em priorizar o capital ou o trabalho. O conflito era, sem dúvida, inevitável em tais circunstancias. Foi gerado e acabou por eclodir em duas gigantescas ordens: a primeira, no plano político, uma vez que o Estado centralizador e totalitário já não respondia aos interesses da comunidade; a segunda, sob o ponto de vista econômico, cujo escopo foi o de permitir o florescimento de uma nova classe política, que iria expulsar a antiga e decadente realeza, com seu séquito de cortesãos, inúteis e ociosos33_.

Os problemas sociais cresciam exponencialmente, gerando revolta da parte excluída. Os operários se organizaram e se politizaram pretendendo a conquista de direitos, data desta época O Manifesto Comunista, de Marx e Engels (1848)34, que

propunha uma ditadura do proletariado.

Em 1917, houve a Revolução Socialista na Rússia, forçando o resto do mundo capitalista a considerar as reivindicações dos trabalhadores, até mesmo a Igreja Católica se manifestou, por meio da Rerum Novarum, defendendo condições melhores aos

trabalhadores e apoiando direitos trabalhistas. As novas doutrinas vieram não para derrubar o sistema, mas sim para alterá-lo de tal forma a garantir sua continuidade, pretendia-se humanizar o capitalismo, a área que sofreu maior intervenção estatal com a finalidade de atender as expectativas do proletariado foi exatamente o mercado de trabalho35.

33 _{NAZAR, Nelson. Direito econômico e o contrato de trabalho: com análise do contrato internacional do}

trabalho. São Paulo: Atlas, 2007, p. 90.

34 _{MARX, Karl; ENGELS, Friedrich O manifesto comunista.}

<http://www.dorl.pcp.pt/images/classicos/manifesto%20ed%20avante%2097.pdf>. Acesso em: 27 fev. 2011.

35 _{Neste sentido, Nazar assim esclarece em sua obra Direito econômico e o contrato de trabalho: com}

Esta foi a semente para o surgimento do Estado do bem-estar social (Welfare State) ou Estado-providência, que tem por finalidade proporcionar maior igualdade

social (Justiça social), compromete-se a garantir condições mínimas para uma vida digna com políticas voltadas a atingir as metas sociais.

Com vistas a isto é reconhecida a condições de hipossuficiência do trabalhador, que devido ao seu estado de necessidade aceitava as condições impostas pelos empregadores, sendo garantidos direitos como: o recebimento de salário mínimo, piso salarial, direito de greve e de sindicalização, direito a férias, uma jornada máxima a ser respeitada etc.

Além dos direitos trabalhistas, o Estado do Bem-Estar Social também garantia direitos econômicos, sociais e culturais, já que são estas as necessidades mínimas para garantia de uma vida digna. Os direitos sociais têm por característica a irrenunciabilidade e a indisponibilidade a qualquer título destes direitos, isto porque estes direitos visam a garantir os direitos de hipossuficientes que não tem igualdade de condições que os permitam negociarem com os detentores dos meios de produção, precisando de lei de cunho protetor e intervenção estatal. A igualdade tratada nesta dimensão de direitos não é apenas a formal, mas também a material.

Dentre os direitos inseridos nesta dimensão encontram-se: os direitos sociais, culturais, econômicos e coletivos aqui enquadrando-se os direitos à assistência social, à saúde, à educação, ao trabalho etc.

Os documentos mais importantes desta época são as Constituições Mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919, em que os direitos sociais eram garantidos.

A força do Estado do Bem-Estar Social se mostrou com a quebra da bolsa de Nova York, em 1929, porque para responder à grande depressão da época o presidente norte-americano implementou o New Deal, que nada mais era que uma política com

garantias sociais, fazendo com que a classe crescente de desempregados, inválidos e aposentados continuasse a consumir. Além disto, foram garantidos mais alguns direitos trabalhistas tais como a redução da jornada de trabalho, pisos salariais e seguro desemprego.

São direitos de liberdade positivos, pois exigem que o Estado aja de forma a possibilitar melhores condições de vida às pessoas, diz respeito à assistência social,

saúde, educação, trabalho, lazer etc. com esta dimensão de direitos a igualdade ganha outro sentido, trata-se da igualdade social.

Os direitos sociais, econômicos e culturais também são direitos fundamentais, tendo aplicação imediata nos termos do art. 5º, §1º, da CF. Assim, cabe ao Estado o desenvolvimento de políticas públicas para a concretização dos direitos sociais, econômicos e culturais. Por políticas públicas entenda-se como ações estatais dirigidas e organizadas para o atendimento de objetivos lançados na Constituição. PORT pontua que os direitos de segunda dimensão são direitos de crédito em face do Estado, conforme se extrai do excerto abaixo:

A segunda geração de direitos, advinda a partir de um contexto histórico diverso, jungida ao socialismo, à solidariedade social e à fraternidade, tem como grande diferenciação o seu sujeito passivo, que é o Estado. O sujeito passivo, nesse caso, é o organismo jurídico-político dotado de soberania.

Com efeito, é em face do Estado que os indivíduos podem exigir a observância aos direitos de segunda geração, os direitos sociais e econômicos. Os direitos sociais e econômicos constituem verdadeiros direitos de crédito do individuo em face do Estado, instituindo o dever correlato do Estado de prover a sua concretização. Neste sentido, somente as Constituições do século XX, primeiramente a mexicana e a de Weimar, reconhecem os direitos sociais e econômicos como direitos de crédito em face do Estado, ou seja, como direitos subjetivos públicos. No Brasil, o reconhecimento constitucional dos direitos de segunda geração remonta à Constituição de 1934.36

Do final da Segunda Guerra Mundial até hoje vem se desenvolvendo outra classe de direitos fundamentais, devido ao entendimento de que se vive em uma comunidade internacional e que, portanto, os direitos seriam universais. Como resultado disto surgiram tratados internacionais que visam à garantia da dignidade humana e a construção de um padrão ético global. São os direitos fundamentais de terceira dimensão, são direitos que surgiram devido ao sentimento de solidariedade crescente, também conhecidos como direitos de fraternidade mundial. Os direitos de terceira dimensão são difusos ou coletivos, sendo seus sujeitos ativos não só o indivíduo, mas grupos de pessoas, como a família, o povo ou até mesmo a humanidade.

Pode-se citar o direito ao desenvolvimento, direito à paz, direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito à autodeterminação dos povos, direito de

36 _{PORT, Otávio Henrique Martins. Os direitos sociais e econômicos e a discricionariedade da}

propriedade sobre o patrimônio histórico e cultural comum da humanidade, o direito de comunicação, à solidariedade e à fraternidade.

Importantes documentos a serem mencionados são: Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos ou Pacto de San Jose da Costa Rica (1966) e Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966).

Como já informado anteriormente, os direitos fundamentais não são estanques e se modificam e se agregam com a evolução da história humana. Tanto é assim que os direitos não pararam nos de terceira dimensão, surgidos com a globalização e o desenvolvimento das tecnologias, bem como às mudanças de valores, de realidade histórica e necessidades do humano. Mais que isto, os direitos fundamentais não podem ser classificados somente como sendo de primeira, segunda ou terceira dimensão, sendo a um só tempo direito pertencente a todas as dimensões, sendo necessário que sejam garantidos todos juntos a um só tempo.

Paulo Bonavides defende a existência de uma dimensão (a quarta) que contém o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo, sendo seu sujeito ativo a própria humanidade. Também fala em uma quinta dimensão de direitos, a que contém a paz mundial.

Os direitos de primeira dimensão são direitos de defesa, enquanto os de segunda, terceira e quarta (e quinta) dimensões são direitos de participação. Os direitos de segunda dimensão começaram a ser positivados em documentos internacionais e nas Constituições a partir da Segunda Guerra Mundial, mas muito se discutiu acerca da validade destas normas, sendo que por bastante tempo foram interpretadas como sendo normas programáticas, ou seja, apenas recomendações que o Estado não era obrigado a cumprir, não havendo como cobrar o cumprimento de tais direitos por parte do Estado.

Com a universalização dos direitos sociais, uma vez que passaram a integrar a maior parte das Constituições vigentes e dos documentos internacionais, os direitos sociais passaram a ter eficácia plena, consequentemente, o Estado passa a ser obrigado a observar e implementar tais direitos.

quando na verdade todos se compuseram, somando-se. Não há qualquer hierarquia entre as dimensões de direitos, sendo que todas elas trazem direitos necessários à dignidade da pessoa humana.

Além disto, poderia haver defensores (e há, sendo um conhecido ramo dos economistas brasileiros defensores desta teoria) de que para se desenvolver os direitos de segunda geração, deveria haver um patamar mínimo de desenvolvimento dos direitos de primeira geração, o que não se pode conceber, já que faria com que países em desenvolvimento e os subdesenvolvidos ficassem excluídos dos direitos sociais e dos direitos de solidariedade.

Por este motivo, neste trabalho será tratado como “dimensão” e não como “geração”, filiando-se as ideias de Willis Santiago Guerra Filho37, Ingo Wolgang Sarlet38 e Paulo Bonavides39, uma vez que os direitos fundamentais não se sucedem, mas se adicionam, uma vez que a ideia de geração poderá levar a crer que uma geração anula a anterior, o que não é verdade.

Outra característica importante é a comunicabilidade dos direitos dentro das dimensões. Não se pode classificar determinado direito como sendo de uma ou de outra dimensão, já que são indivisíveis e interdependentes, conforme item 5 da Declaração e Programa de Ação de Viena40. Outra característica dos direitos fundamentais é que são indissociáveis, ou seja, são indivisíveis e interdependência. Fica claro na Constituição Federal de 1988 que ao integrar os direitos sociais ao Título II – dos direitos e garantias fundamentais - está acolhendo a corrente de que estes direitos de liberdade e os de igualdade são indissociáveis. Assim citando BONAVIDES neste sentido:

Demais disso, não há distinção de grau nem de valor entre os direitos sociais e os direitos individuais. No que tange à liberdade, ambas as modalidades são elementos de um bem maior já referido, sem o qual tampouco se torna efetiva a proteção constitucional: a dignidade da pessoa humana. Estamos, aqui, em presença do mais alto valor incorporado à Constituição como fórmula universal de um novo Estado social de Direito. É por essa ótica – a dignidade da pessoa

37 _{GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introdução ao direito processual constitucional. Porto Alegre:}

Síntese, 1999, p. 26.

38 _{SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,}

1998, p. 47.

39 _{BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7ª edição. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 524 e}

525.

40 _{5. Todos os direitos humanos são universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade}

humana – que se guia a diligência interpretativa das presentes reflexões. Garantias sociais são, no melhor sentido, garantias individuais, garantias do indivíduo em sua proteção moral de ente representativo do gênero humano, compêndio da personalidade, onde se congregam os componentes éticos superiores mediante os quais a razão qualifica o homem nos distritos da liberdade, traçando-lhe uma circunferência de livre arbítrio, que é o espaço de sua vivência existencial.41

Há a ideia de que os direitos fundamentais de primeira dimensão são de realização imediata, sendo os direitos das demais dimensões de efetivação programada, já que os de primeira dimensão não precisariam de investimento público para sua implementação.

Não é real tal pensamento, já que há gasto público com a manutenção do Poder Judiciário, que é a forma de garantia do direito de petição; há gasto público com policiamento, que dentre outras atividades protege o patrimônio privado, salvaguardando o direito de propriedade; é enorme o gasto público com as eleições, para a garantia do direito político de voto, podendo-se continuar a elencar diversos exemplos de gastos públicos com a garantia dos direitos de primeira dimensão.

Os direitos de segunda dimensão também exige investimentos, sendo que além das verbas públicas destinadas para a saúde, educação, moradia, etc. há também a necessidade de criação de políticas públicas para definir como serão aplicadas tais verbas, de forma a se alcançar os objetivos constitucionais.

Os direitos de terceira dimensão também exigem investimentos estatais para que sejam garantidos, assim a título de exemplificação, o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado exige que se aplique recursos na fiscalização e no poder de polícia, bem como no investimento em órgãos de representação jurídica extraordinária, como o caso do Ministério Público.

Para Jorge Miranda42 a dignidade da pessoa humana é característica essencial da pessoa, tratando-se de um metaprincípio, já que envolve diversos outros princípios relativos aos direitos e deveres das pessoas em oposição à atuação do Estado. Vai além, defendendo que é princípio aberto que se concretiza de forma histórica e cultural.

41 _{BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7ª edição. Malheiros, p. 595.}

42 _{MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da. Tratado Luso-brasileiro da dignidade humana.}

Há aqueles que entendem que a dignidade da pessoa humana é metaprincípio43, sendo que outra corrente defende que se trata de núcleo essencial dos direitos fundamentais44, tratando-se do mínimo existencial que não pode ser violado em qualquer circunstância. A Constituição Federal de 1988, insere a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa Brasileira (CF, art. 1º, III), dada a sua importância, devendo todos os direitos fundamentais serem aplicados e interpretados com vistas à dignidade da existência da pessoa humana.

1.1 Direitos humanos ou direitos fundamentais? A visão do Capitalismo Humanista

Devido à importância e ineditismo da tese criada pelo Professor Livre-Docente Ricardo Hasson Sayeg, passa-se a analisar os direitos humanos à luz do Capitalismo Humanista e qual a razão de se defender o uso do termo “direitos humanos”.

A tese do Capitalismo Humanista45 pretende analisar os aspectos jurídicos do capitalismo, frente aos direitos humanos e sociais. Para tanto, devido a prevalência do sistema econômico do capitalismo no planeta, parte deste para a análise multidimensional dos direitos humanos e a visão da sistemática jurídica nacional.

Defende a aproximação de suas conclusões jurídicas aos direitos naturais, isto devido ao fato de que o capitalismo exacerbado teria trazido tal condição de barbárie que apenas o positivismo não seria suficiente para a defesa da dignidade da pessoa humana. Consequentemente, coloca a teoria kelseniana e positivista sob um ponto de vista diferenciado, entendendo que a Constituição Federal brasileira a norma hipotética fundamental é baseada nos direitos humanos e não na positivação.

Assim, devido a esta aproximação das ideias jusnaturalista, acaba por adotar o termo “direitos humanos”, conforme se verifica no excerto abaixo:

Assim sendo, o retorno ao direito natural, no que diz respeito à sistematização jurídica do capitalismo, é a resposta à positivação fundamentalista da ordem econômica que desconsidera intrinsecamente as externalidades econômicas negativas privadas, públicas e universais que, embora recíprocas, ao estarem desequilibradas chegam ao ponto de arruinar a dignidade humana e

43 _{MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da. Tratado Luso-brasileiro da dignidade humana.}

2ª edição. p. 170.

44 _{PORT, Otávio Henrique Martins. Os direitos sociais e econômicos e a discricionariedade da}

Administração Pública. RCS Editora: São Paulo, 2005. p. 30

conduzir a humanidade a horrores e situações-limite inaceitáveis, mesmo sob o aspecto econômico, como os produzidos pelo nazismo46.

E vai além, porque entende que o direito natural é a única via para se manter a harmonia entre o capitalismo e a dignidade da pessoa humana:

Nessa esteira, incumbe ao direito natural revisitado a tarefa hercúlea de conformar a desenfreada liberdade da economia, selvagem e aética, à universalização da dignidade da pessoa humana e planetária. Disto decorre a implantação de um Planeta Humanista de Direito que não se confunde com o intervencionismo descabido na economia, esfera que deve permanecer, preferencialmente, nas mãos do setor privado e sob o domínio do mercado47_.

A base da teoria é a de que a dignidade da pessoa humana deflui de direito natural, não havendo necessidade de positivação alguma para que seja respeitado e utilizado como norte para aplicação das leis positivadas. Assim:

Esse direito natural revisitado corresponde, na verdade, à concepção pós-moderna de direitos humanos. Como ressalta Becho, “a construção neojusnaturalista pagou o preço afirmado por D’Agostino (2000, p.70), que constituiu em mudar de rótulo, adotando a terminologia de direitos humanos”. Na aplicação multidimensional desta concepção em matéria econômica recupera-se a significativa influência do jusnaturalismo tomista – doutrina filosófica originada na

Suma Teológica de São Tomás de Aquino (...)48

De tal sorte que os direitos subjetivos são universais e inerentes ao homem, num resgate dos ideais tomistas de direitos naturais, bem como o humanismo integral de Jacques Maritain49.

O sistema econômico capitalista se sustenta por meio de um dos direitos naturais, que é o direito de propriedade, que mesmo não sendo positivado, é garantido (veja como exemplo a Inglaterra que não possui leis, já que seu sistema é do common law, mas que mesmo assim garante o direito de propriedade), há uma filosofia

humanista do Direito Econômico que é planetária, desta forma:

46 _{SAYEG, Ricardo; BALERA, Wagner. O capitalismo humanista. 1ª ed. Petrópolis: KBR, 2011, p. 30.} 47 _{SAYEG, Ricardo; BALERA, Wagner. O capitalismo humanista. 1ª ed. Petrópolis: KBR, 2011, p. 30 e}

31.

48 _{SAYEG, Ricardo; BALERA, Wagner. O capitalismo humanista. 1ª ed. Petrópolis: KBR, 2011, p. 31.} 49 _{MARITAIN, Jacques. Humanismo Integral. São Paulo: Nacional, 1941. Por ser jusnaturalista, defende}

Por outro lado, sob a perspectiva da filosofia humanista do Direito Econômico, há uma ordem jurídica monista, imanente ao Planeta Humanista de Direito, que reconhece a prevalência dos direitos humanos sobre as ordens jurídicas nacionais e se adensa com o capitalismo. Assim, o capitalismo, mesmo liberal, que permeia o mundo, deve também observar tal fato; e, ao fazê-lo, passa a ser entendido como estruturado nas diversas dimensões dos direitos humanos – que são interdependentes e devem ser consideradas em amálgama indissociável50_.

Desta forma, mesmo que não positivado, os direitos humanos, devido ao seu conteúdo de direito natural, se unirá ao direito positivado para a solução dos casos reais trazidos à discussão, sempre tendo como vértice os direitos humanos e a garantia da dignidade da pessoa humana.

De acordo com a realidade concreta, os direitos humanos permeiam, em caráter indissolúvel e acessível, o direito positivo na aplicação plena da norma jurídica, de modo que as múltiplas opções hermenêuticas hão de ceder àquela resposta atraída pelo intratexto humanista balanceada pelo metatexto, agregando-se ao positivismo jurídico as respectivas dimensões discursiva, cultural e humanista para o fim da dignificação da pessoa humana51_.

Desta forma, verifica-se que a teoria do Capitalismo Humanista, bem fundamentou suas premissas no conceito de “direitos humanos”, assim o fazendo devido a convergência com o conceito de “direitos naturais”, imanentes aos seres humanos, defendendo inclusive que há direitos humanos planetários.

No presente trabalho, utiliza-se o termo direitos fundamentais, respeitando-se as posições em contrário, sendo conceito bem diferente do apresentado por SAYEG e BALERA, entendendo que para ser direito fundamental deve ser observado: (i) direito positivado e contido na Constituição; (ii) com conteúdo ético que visa a garantia da dignidade da pessoa humana; (iii) pretende a limitação do poder governante para atingimento de seus objetivos; e (iv) afeitos ao Estado Democrático de Direito, conforme já se elucidou acima.

Em decorrência da visão tomista dos direitos humanos, SAYEG e BALERA52,

assim nomeiam os direitos, mesmo que fundamentais, reconhecendo os direitos

50 _{SAYEG, Ricardo; BALERA, Wagner. O capitalismo humanista. 1ª ed. Petrópolis: KBR, 2011, p. 33.}

51

SAYEG, Ricardo; BALERA, Wagner. O capitalismo humanista. 1ª ed. Petrópolis: KBR, 2011, p. 334 e 35.

humanos, independentemente de sua positivação e se estão ou não inseridos na Constituição, entendendo-os como “reais e concretos”53.

1.2 São os direitos sociais direitos fundamentais?

Começa-se o título com uma pergunta que deve ser prontamente respondida: sim, os direitos sociais são direitos fundamentais.

Para responder a esta pergunta, utilizou-se da interpretação da Constituição Federal brasileira, além de aspectos históricos que evidenciam tal afirmação.

Os direitos sociais poderiam ser entendidos como os direitos fundamentais de segunda dimensão, mas como já explicado acima, as dimensões dos direitos fundamentais se inter-relacionam e não se dissociam, sendo assim permeados por todas as dimensões. Por exemplo, os direitos sociais podem ser direitos difusos, unindo a um só tempo direitos de segunda e de terceira dimensões.

Na Constituição Federal brasileira de 1988 os direitos sociais estão destacados, mas se encontram dentro do Título II que trata dos direitos e garantias fundamentais, tratando-se também de cláusula pétrea, nos termos do art. 60, §4º, da CF54.

Desta forma, os direitos sociais na Constituição Federal de 1988 são de grande relevância, evidenciado pelo fato de estar inserido no Título dos direitos e garantias individuais, bem como pelo fato de ser cláusula pétrea, ou seja, possível de ser alterado ou reduzido somente por meio de alteração da sistemática jurídica vigente.

A alteração da Constituição Federal está prevista no próprio corpo da Lei Maior, inclusive com a indicação de competências, que é do Poder Constituinte Derivado. As limitações deste Poder Constituinte Derivado serão fixadas pelo Poder Constituinte Originário, sendo que em questão da matéria foi feita vedação de alteração de acordo com o art. 60, §4º, da CF55.

53 _{SAYEG, Ricardo Hasson; BALERA, Wagner. Capitalismo Humanista. 2011. p. 111.} 54 _{Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:}

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais.

55 _{Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:}

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

O sistema brasileiro guarda certa rigidez, uma vez que delimita o poder reformador do Poder Constituinte Derivado, impondo-lhe as cláusulas pétreas.

Não se aceita que a interpretação das cláusulas pétreas seja feita de forma literal, uma vez que o texto da lei indica apenas os direitos e garantias fundamentais individuais, desta forma, por exemplo, o direito de livre associação poderia ser excluído do rol das cláusulas pétreas.

A melhor interpretação é a teleológica e sistemática, sopesando-se tanto os valores do indivíduo quanto os valores sociais, sendo assim entendidos como direitos fundamentais e cláusulas pétreas.

Também é possível se verificar a inserção dos direitos sociais no rol dos direitos fundamentais por meio do estudo da evolução histórica dos direitos fundamentais, conforme já se viu anteriormente. Os direitos sociais são os de segunda dimensão que se desenvolveram frente a exploração da classe operária, que devido às condições sub-humanas de trabalho e de vida, iniciaram movimentos sociais com o objetivo de garantir a melhoria de vida.

Outra questão é quais seriam os direitos sociais tidos por fundamentais, sendo que prontamente se deve afirmar que não apenas os descritos nos arts. 6º a 1156, da CF,

§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

56 _{Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a}

segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010)

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço;

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;