Os direitos fundamentais na forma tratada em capítulo anterior surgiram na ordem de suas dimensões, sendo a pioneira a primeira dimensão, que garantia direitos de liberdade, conhecidos como liberdades públicas. Este período histórico gerou diversas externalidades, dentre elas a desigualdade social e de oportunidades.
O trabalho era explorado e tratado como mercadoria, já que o que se buscava era a maior e melhor produção a menor custo, gerando uma injusta divisão de riquezas, com uma classe de proletários vivendo de forma empobrecida e até mesmo desumana.
Desta forma, os crescentes movimentos de socialização do capital, mais fortemente o movimento do proletariado, não podiam mais ser contidos, pretendendo um Estado que desse condições e oportunidades, ou seja, o Estado social que conseguisse humanizar o capitalismo.
Os anseios destes movimentos sociais era por um Estado que interviesse na economia, regulando as relações de trabalho, deixando o trabalho de ser tratado como relação da vida civil para ser de direito público, na busca da justiça social, bem como uma postura estatal ativa frente às questões sociais. Buscava-se que o ideal de igualdade deixasse de ser formal e passasse a ser material.
Tais direitos eram de baixa eficácia, já que dependiam de prestação positiva do Estado, mas já permeavam as Constituições posteriores à Segunda Guerra Mundial. Desta forma, a partir daí as Constituições que se seguiram começaram a trazer em seu bojo a preocupação com os direitos sociais, culminando no Brasil com a Constituição Federal de 1988, que não só traz tal preocupação, mas aparta a ordem social em um título próprio.
A Constituição Federal de 1988 foi a primeira Constituição nacional a tratar da ordem social dissociada da ordem econômica, sendo a primeira tratada no Título VIII e a segunda tem o Título VII destinado a tratar especificamente dela.
Neste trabalho, ordem será entendido como sendo um sistema de princípios e de normas, inclusive voltando-se para o sistema kelseniano, explicado por VIDIGAL:
A amplitude do debate possível quanto à ordem jurídica, no entanto, se desvenda quando Kelsen, referindo-se genericamente à ordem, mas com o pensamento na ordem jurídica, propõe se compreenda uma ordem como “um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade”. O
pensamento de Kelsen se esclarece com sua observação, à mesma página, de que o fundamento de validade de uma ordem normativa é uma ordem fundamental, da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a esta ordem111.
Na história do constitucionalismo, a ordem econômica e a ordem social vinham tratadas conjuntamente, assim se verificou nas Constituições de Weimar (1919) e na Mexicana (1917)112, sendo ambas Cartas pioneiras na preocupação em estruturar a ordem econômica, limitando a atividade econômica e traçando metas para o Estado, com a preocupação de proteger os trabalhadores e os economicamente mais fracos, com vistas ao alcance de maior justiça social113.
Traçando um histórico da ordem social nas Constituições brasileiras, verifica- se que na Constituição de 1824, há a garantia do direito aos socorros públicos, art. 179, XXXI114, porém se deve entender que se tratava de Constituição de cunho liberal sem
111 VIDIGAL, Geraldo de Camargo. Teoria Geral do Direito Econômico. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 1977, p. 82.
112 Trata-se da primeira Constituição a trazer em seu bojo direitos trabalhistas, tratando-os como direitos
fundamentais, elencando-os lado a lado com direitos individuais e direitos políticos. É também a primeira Constituição e tratar da ordem econômica. Conforme segue: “Artículo 25. Corresponde al Estado la
rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución. El Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional, y llevará al cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga esta Constitución.
Al desarrollo económico nacional concurrirán, con responsabilidad social, el sector público, el sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de actividad económica que contribuyan al desarrollo de la Nación.
El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en el Artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos que en su caso se establezcan.
Asimismo podrá participar por sí o con los sectores social y privado, de acuerdo con la ley, para impulsar y organizar las áreas prioritarias del desarrollo.
Bajo criterios de equidad social y productividad se apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente.
La ley establecerá los mecanismos que faciliten la organización y la expansión de la actividad económica del sector social: de los ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas que pertenezcan mayoritaria o exclusivamente a los trabajadores y, en general, de todas las formas de organización social para la producción, distribución y consumo de bienes y servicios socialmente necesarios.
La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, en los términos que establece esta Constitución.”
113 COMPARATO, Fábio Konder. Ordem econômica na Constituição brasileira de 1988. Doutrinas
Essenciais de Direito Constitucional, vol. 6, p. 403, mai. 2011.
114 Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a
liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.
qualquer compromisso com a garantia deste direito social (a saúde), mas apenas como norma programática de baixa eficácia.
O final do Século XIX foi marcado pelas reinvindicações sociais, para que o princípio da igualdade deixasse de ser apenas formal e passasse a ser material. Assim, no Brasil se verifica que a legislação trabalhista e previdenciária foram as primeiras que sofreram influências destas movimentações, principalmente após a Revolução de 1930115, mas não se nota a inserção destes temas na Constituição, o que se dará apenas mais tarde com a Constituição de 1934116.
A Constituição que mais tratou da ordem econômica e social até então foi a de 1934117 (arts. 115 e seguintes)118, tratando-se de uma Constituição que quebrou os laços com o liberalismo puro, tendo consagrado diversos direitos sociais (em especial direitos trabalhistas) que foram mantidos a partir daí. Após o final da Primeira Guerra Mundial (1914-1918) não se admite que direitos fundamentais sejam apenas os civis e políticos, sendo inseridos em seu bojo os direitos sociais.
A Constituição de 1934 perdurou somente até 1937, tendo em vista que Getúlio Vargas, que já se encontrava no poder, decide dissolver a Câmara e o Senado, revoga a Constituição de 1934 e outorga a Carta Constitucional de 1937.
Apesar da forma como foi imposta ao povo brasileiro, cassando direitos civis e políticos em uma ditadura que perdurou até 1945, a Carta Constitucional de 1937 manteve os direitos trabalhistas já previstos na Constituição de 1934 e consolidou os
XXXI. A Constituição tambem garante os soccorros publicos.
115 Nas palavras de VIDIGAL (VIDIGAL, Geraldo de Camargo. Teoria Geral do Direito Econômico. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, p. 79 e 80): “embora a Revolução de 30 se tenha feito em nome do voto secreto, em nome de motivos políticos, em nome de choques regionais, o seu fruto notável e imediato foi exatamente a alteração da ordem econômica e a instituição de uma legislação do trabalho até então inexistente, assim como de um direito previdenciário”.
116 A Constituição de 1934 foi pioneira ao tratar da ordem social no quadro do conflito entre classes.
Assim coloca VIDIGAL (VIDIGAL, Geraldo de Camargo. Teoria Geral do Direito Econômico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, p. 85 e 86) sobre o assunto: “A Constituição de 1934, no entanto, cuidou de uma ordem social no quadro especial da dinâmica do confronto entre classes e setores sociais, na linha herdada do debate do pensamento marxista. Esse modismo no uso do adjetivo social é o mesmo que se encontra na locução questão social e que repercutiria na escolha das expressões Direito Social e Legislação Social para designar a disciplina jurídica dos contratos de trabalho e a organização da previdência social”.
117 A Constituição de 1934 é inspirada na Constituição de Weimar (1919), por isto também é conhecida
como Constituição Polaca, caracterizando um Estado Social, porém suas regras eram marcadamente programáticas.
118 Esta Constituição, além de prever a dignidade da pessoa humana como um fim a ser alcançado pela
ordem econômica (art.115), também garante o direito de associação e de sindicalização, além de outros direitos trabalhistas que visavam a melhoria das condições de vida dos trabalhadores.
direitos trabalhistas com a sua positivação, garantindo o direito a associação sindical, de tal forma a possibilitar a igualdade jurídica do empregado frente ao empregador.
Após a Segunda Guerra Mundial, no plano interno, o país se democratizou, e em 1946 tem-se uma nova Constituição que resgata valores da Constituição de 1934, retomando os ideais de ordem econômica e social de então, havendo inclusive o reconhecimento do direito de greve.
Os direitos trabalhistas previstos na Carta de 1946 e repetidos na Constituição de 1967 foram mantidos na Constituição de 1988, bem como outros direitos que constavam de lei ordinária ganharam status constitucional, além da ampliação dos direitos.
Em 1967, tem-se novamente uma Constituição outorgada, centraliza os poderes nas mãos do Chefe do Poder Executivo federal, mas em seu art. 157 prevê que um dos princípios da ordem econômica é a valorização do trabalho humano119, mas veda a greve do serviço público e das atividades essenciais (CF/67, art. 157, §7º).
A Constituição de 1988 foi além, tratando da ordem econômica e da ordem social em títulos distintos, não para dissociá-las, mas sim para tratar de forma mais profunda, dando mais importância a cada uma delas, apesar de haver opiniões dissonantes, conforme se demonstrará a seguir.
No Título VIII – da ordem social, pontua-se que a ordem social tem como base o primado do trabalho e seus objetivos são o bem-estar e a justiça social120. De tal sorte que se verifica que apesar de as ordens econômica e social estarem geograficamente em locais diferentes, ainda assim guardam uma relação umbilical, já que a ordem social é fundada na valorização do trabalho humano, tendo como finalidade assegurar a existência digna, conforme a justiça social121. Com isto, verifica-se que a finalidade tanto da ordem econômica quanto da social estão imbricados com o fundamento da
119 Art. 157. A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios: I
– liberdade de iniciativa; II – valorização do trabalho como condição da dignidade humana; III – função social da propriedade; IV – harmonia e solidariedade entre os fatores de produção; V – desenvolvimento econômico; VI – repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.
120 Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a
justiça sociais.
121 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios.
República Federativa, que é a dignidade da pessoa humana122. No que se refere a separação da ordem social e da ordem econômica, GRAU afirma:
Nossas anteriores Constituições, salvo a de 1937, (...), dispuseram sobre a “ordem econômica e social”, cuidando a de 1988, de duas ordens, uma “econômica”, outra “social”. A alusão, daquelas, a uma ordem econômica e social é creditada a um modismo no uso do adjetivo social, o mesmo que se manifesta na expressão questão social e vai repercutir nas escolhas das expressões Direito Social e Legislação Social. A Constituição de 1988, separando uma da outra – a ordem econômica da ordem social -, permanece a fazer concessão ao modismo. (...) De uma parte, a menção a uma ordem social (seja econômica e social ou tão-somente social) como subconjunto de normas constitucionais poderia nos levar a indagar do caráter das demais normas constitucionais – não teriam elas, acaso, também caráter social? O fato é que toda ordem jurídica é social, na medida em que voltada a ordenação social. Ademais, poder-se-ia mesmo tudo inverter, desde a observação de que a ordem social – ordem normativa, da sociedade – abrange, além da ordem jurídica positiva, uma ordem ética, inúmeras ordens religiosas e diversas ordens jurídicas não “positivadas”.123
Para MARTINS124, a dissociação da ordem econômica da ordem social se deu para atender aos interesses da “classe ociosa”125, de tal sorte que a ordem social traria direitos tão somente de ordem programática, sem qualquer carga de obrigatoriedade para o Estado, apenas um dever moral de cumprir com as determinações constitucionais se e quando puder, reforçando o poder da classe ociosa sobre a não-ociosa. Assim, entende o autor que a ordem econômica e a social estão unidas e não são passíveis de serem apartadas126, pregando:
A ordem social deve ser exteriorizada por princípios ativos, eliminados os princípios programáticas (sic), que tendem a fazer as constituições desrespeitadas, na medida em que não são nunca implementados.
122 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;
123 GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição de 1988. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 68
e 69.
124 MARTINS, Ives Gandra da Silva. O Estado de Direito e o Direito do Estado: outros escritos. São
Paulo: Lex Editora, 2006, p. 116.
125 Para o autor classe ociosa é formada pela classe de pessoas bem sucedidas, que demonstram ter tempo
a perder, enquanto outros têm que trabalhar. Resta a pergunta se nos dias de hoje a “classe ociosa é constituída pelos empresários ou pela tecnoburocracia, aliada aos políticos de carreira, que transforma todos os cidadãos de um país em seus servidores permanentes, neles incluída a antiga classe ociosa” MARTINS, Ives Gandra da Silva. O Estado de Direito e o Direito do Estado: outros escritos. São Paulo: Lex Editora, 2006, p.81).
126 MARTINS, Ives Gandra da Silva. O Estado de Direito e o Direito do Estado: outros escritos. São
O direito à greve, salvo em casos de serviços essenciais discriminados em lei complementar, o plurissindicalismo para evitar sindicatos políticos e incentivar aqueles defensores dos empregados, são aspectos que devem ser incorporados à lei maior, nos termos das sugestões apresentadas pelo 4º Simpósio Nacional de Direito Econômico”.127
Ainda sobre a dissociação da ordem social da ordem econômica, preleciona CORREIA:
A Constituição de 1988 separa, ainda que apenas na sua estruturação formal, as ordens social e econômica, reservando títulos distintos a cada uma delas. No entanto, isto não nos parece significar que, na perspectiva da hermenêutica, ambas devam ser lidas de forma a se distanciarem uma da outra. É de se notar ainda que a previsão da ordem social na Constituição de 1988 é extremamente mais rica do que nas anteriores, contendo previsões mais contemporâneas com o ordenamento social na atualidade. Há, ali, previsões que vão da família e cultura (antes destacadas em capítulos distintos) até referências a grupos excluídos, como os indígenas e as mulheres128.
A Constituição de 1988 ainda reservou um capítulo próprio para os direitos trabalhistas que chamou de Direitos Sociais, sendo a Constituição que maior rol de direitos trabalhistas elencou. Também é importante frisar que esta Carta foi responsável por inserir em seu bojo direitos processuais-constitucionais que dão eficácia a estes direitos sociais, como é o caso do direito de acesso à justiça, ação de direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção.
Após a ampla pesquisa doutrinária, ousa-se discordar dos eminentes doutrinadores que entendem que a separação das ordens econômica e social não deveria ter se dado, continuando com a sistemática das Constituições anteriores.
Aqui se entende que a Constituição de 1988 ao separar a ordem econômica da ordem social, o fez de forma acertada, não porque a relação entre elas seja passível de ser distanciada, já que são duas faces da mesma moeda, mas sim para dar a importância devida a cada uma delas, trata-se da multiplicidade evolutiva na questão da Ordem Econômica e da Ordem Social.
Com isto, garante-se os direitos fundamentais de primeira e segunda dimensão (saúde, educação, cultura, trabalho, moradia etc.), de forma a assegurar tais direitos,
127 MARTINS, Ives Gandra da Silva. O Estado de Direito e o Direito do Estado: outros escritos. São
Paulo: Lex Editora, 2006, p. 219.
128 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Título VIII – Da ordem social. In: Comentários à Constituição
do Brasil. Coord. J.J. Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet, Lenio Luiz Streck, Léo Ferreira Leoncy. São Paulo: Saraiva, 2013. p.1893.
inclusive o gozo destes, mesmo que entendidas e respeitadas as diferenças de cada um, de acordo com o princípio da isonomia (tratamento diferente para àqueles que tenham condições econômicas, físicas ou sociais diferenciadas), com a prestação positiva (direitos fundamentais de segunda dimensão) na busca da justiça social.
Os direitos sociais são aqueles que devem existir para que haja liberdade ou, ao menos, condições de gozo do direito de liberdade, acabam sendo direitos sem os quais o direito de liberdade não pode ser gozado. Aqui, pode-se elencar a saúde, a educação, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados e a segurança (art. 6º da CF).
A previsão da ordem social na forma como prevista na Constituição de 1988 está em consonância com as legislações internacionais que tratam da questão, tal como ocorre na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, art. 23, §3º129; Carta Geral das Nações Unidas (arts. 61 a 72)130; Pacto Internacional dos Direitos
129 Artigo XXIII, §3º. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que
lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.
130 Artigo 61.
1. O Conselho Econômico e Social será composto de cinquenta e quatro Membros das Nações Unidas eleitos pela Assembleia Geral. 2. De acordo com os dispositivos do parágrafo 3, dezoito Membros do Conselho Econômico e Social serão eleitos cada ano para um período de três anos, podendo, ao terminar esse prazo, ser reeleitos para o período seguinte. 3. Na primeira eleição a realizar-se depois de elevado de vinte e sete para cinquenta e quatro o número de Membros do Conselho Econômico e Social, além dos Membros que forem eleitos para substituir os nove Membros, cujo mandato expira no fim desse ano, serão eleitos outros vinte e sete Membros. O mandato de nove destes vinte e sete Membros suplementares assim eleitos expirará no fim de um ano e o de nove outros no fim de dois anos, de acordo com o que for determinado pela Assembleia Geral. 4. Cada Membro do Conselho Econômico e social terá nele um representante.
Artigo 62
1. O Conselho Econômico e Social fará ou iniciará estudos e relatórios a respeito de assuntos internacionais de caráter econômico, social, cultural educacional, sanitário e conexos e poderá fazer recomendações a respeito de tais assuntos à Assembleia Geral, aos Membros das Nações Unidas e às entidades especializadas interessadas. 2. Poderá, igualmente, fazer recomendações destinadas a promover o respeito e a observância dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos. 3. Poderá preparar projetos de convenções a serem submetidos à Assembleia Geral, sobre assuntos de sua competência. 4. Poderá convocar, de acordo com as regras estipuladas pelas Nações Unidas, conferências internacionais sobre assuntos de sua competência.
Artigo 63
1.O conselho Econômico e Social poderá estabelecer acordos com qualquer das entidades a que se refere o Artigo 57, a fim de determinar as condições em que a entidade interessada será vinculada às Nações Unidas. Tais acordos serão submetidos à aprovação da Assembleia Geral. 2. Poderá coordenar as atividades das entidades especializadas, por meio de consultas e recomendações às mesmas e de recomendações à Assembleia Geral e aos Membros das Nações Unidas.
Artigo 64
1. O Conselho Econômico e Social poderá tomar as medidas adequadas a fim de obter relatórios regulares das entidades especializadas. Poderá entrar em entendimentos com os Membros das Nações Unidas e com