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PROCESSO Nº: 01641/18
INTERESSADO: Município de Anápolis ASSUNTO: Consulta
PARECER Nº 2437/2018
Trata-se de consulta feita por Roberto Naves e Siqueira, Chefe do Executivo do Município de Anápolis, com base no art. 199, I do Regimento Interno deste Tribunal e no art. 31, I da Lei Estadual nº 15.958/07, solicitando deste Tribunal uma resposta acerca da aplicação da vigência contratual disposta no art. 57, II da Lei nº 8.666/93.
Formulou-se a questão nos seguintes termos:
Ante a divergência verificada entre a decisão deste Tribunal, no Acórdão nº 03419/13, exarado nos autos de nº 4444/13, na qual recomendou-se ao Município de Anápolis que mesmo os serviços contínuos devem possuir prazo de vigência até o término do exercício financeiro, com possibilidade de prorrogação e da Procuradoria Geral do referido município, que entende que, de acordo com a exceção do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93, é possível que os serviços de natureza contínua possam ser celebrados por períodos superiores ao do exercício financeiro, pergunta: a duração dos contratos referentes a serviços contínuos deve ficar adstrita à vigência dos créditos orçamentários?
O Parecer Jurídico de fls. 05/08 instrui a sua formulação.
À fl. 10 consta o documento emitido pela Divisão de Documentação e Biblioteca, contendo as ementas de Resoluções deste Tribunal similares ao questionamento proposto.
A Secretaria de Licitações e Contratos, por meio do Parecer nº
004/18 (fls. 13/17), concluiu sua análise, respondendo ser possível a
celebração de contratos destinados à execução de serviços de natureza
contínua com duração superior ao exercício financeiro, não necessitando ficar
adstrita à vigência dos créditos orçamentários, devendo, entretanto, ficar
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devidamente demonstrada a existência de recursos orçamentários para o pagamento das parcelas a serem executadas em cada exercício e emitir empenho global no valor correspondente às despesas a serem executadas em cada exercício.
É o relatório. Segue manifestação.
Este Órgão Ministerial diverge do entendimento da Unidade Técnica pelas razões adiante expostas.
Inicia-se a presente argumentação por conceituar o contrato administrativo como uma espécie de contrato que requer a aplicação de princípios e regras típicas do Direito Administrativo, que impõem restrições e prerrogativas decorrentes da natureza pública da atividade administrativa, aplicando-se um regime jurídico especial, que é o regime jurídico de Direito Público, exorbitante e derrogatório do direito comum, às avenças em que estão presentes a supremacia do interesse comum.
Bem por isso estão devidamente delimitadas na Lei nº 8.666/93, que regulamenta o art. 37, XXI da Constituição Federal, as normas que conduzirão à escolha do contratado, a celebração do instrumento contratual e a execução de seu objeto.
O art. 57 do referido diploma legal, com base no art. 167, inciso II e § 1º da Constituição Federal, estabeleceu as regras disciplinando a vigência das obrigações assumidas pela Administração Pública naqueles ajustes que importa no desembolso de recursos.
Nesse contexto, a regra a respeito da duração dos contratos encontra-se no caput do art. 57 do referido diploma legal, cujo texto prescreve que ela, a duração dos contratos, deve ser adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, que coincide com o ano civil, abrangendo, portanto, o período compreendido entre 1º de janeiro e 31 de dezembro.
Adiante, dispõe sobre as situações excepcionais, em que, observadas as condições trazidas em cada um de seus incisos permite-se ter a uma vigência mais dilatada.
A par das diversas classificações feitas pelos juristas pátrios quanto aos tipos de contratos, interessa-nos aqui, em razão do que fora indagado, tratar dos contratos de execução continuada, para os quais o prazo é condição essencial.
Nestes, contrata-se o serviço por um prazo determinado, pois
não há um objeto específico a ser prestado, mas uma sucessão de atos
ininterruptos. Assim, como o tipo de atividade almejada pela Administração não
se exaure, resta delimitar por quanto tempo o tipo de serviço objeto do contrato
será prestado pela mesma empresa contratada, sem realizar nova licitação.
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São exemplos de contrato de execução continuada: locação, limpeza pública, segurança, manutenção de elevadores e veículos, manutenção especializada de jardins, publicidade institucional, etc.
Em artigo que trata da duração do contrato administrativo, Carlos Fernando Mazzoco assim escreve:
(...)
À primeira vista, a impressão que se tem é que somente os contratos enquadráveis no caput do art. 57 é que estariam com a vigência adstrita ao respectivo crédito orçamentário, o que não ocorreria nas
"exceções" listadas nos incisos I, II e IV. No entanto, diante do comando constitucional que veda a assunção de obrigações sem crédito orçamentário, o art. 57 fixa que o prazo do contrato deverá estar limitado à vigência do crédito orçamentário, mas em casos especiais, poderá ter sua duração prorrogada.
Ou seja, a regra geral é que findo o exercício financeiro estaria vedada a prorrogação e, então, teria que fazer nova contratação pelos meios estabelecidos na LLCA. As exceções são no sentido de que ao final do prazo determinado inicialmente no contrato, ou seja, correspondente à vigência do respectivo crédito orçamentário, o administrador estará autorizado a prorrogar o contrato, com o mesmo contratado e nas mesmas condições fixadas no ajuste inicial, sem necessidade de se proceder nova licitação.
Esse entendimento foi defendido fervorosamente por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, quando lecionou a respeito da duração do contrato de prestação de serviços executados de forma contínua:
A toda evidência, a Constituição não autoriza a assinatura do contrato, mesmo no caso de serviço de execução continuada, por mais do que, no máximo doze meses, deixando evidente que o limite máximo é o respectivo crédito orçamentário ou adicional.
O inc. II do art. 167 transcrito, porém, não acarreta a inconstitucionalidade do art. 57, inc. II da Lei 8.666193. Cabe ao intérprete a tarefa de harmonizar a legislação infraconstitucional com o alicerce fundamental do Direito Positivo pátrio.
Ensina o mestre maior da hermenêutica, Carlos Maximiliano, que
"não se encontra um princípio isolado, em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros".
Qualquer interpretação do art. 57, inc. II, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, deve resultar em um contrato limitada a vigência do crédito orçamentário. O que o legislador infraconstitucional autoriza são as sucessivas prorrogações, sempre, porém, com respeito àquele princípio insculpido na Constituição Federal.
(...)
4 Questão que se debate é se pode o contrato de prestação de serviço executado de forma contínua, ter sua duração fixada por prazo superior ao respectivo exercício financeiro. Ou seja, se pode ser firmado com duração certa e determinada de até 60 meses. Apesar de opiniões em contrário, entendo ser incompatível com a Constituição Federal, pois esta, como vimos, veda a assunção de obrigações que excedam os créditos orçamentários, e, exceto no caso do Plano Plurianual, a lei orçamentária prevê recursos para somente um exercício financeiro.
A lei orçamentária autoriza a realização de despesas e assunção de obrigações para o período limitado ao exercício financeiro, que corresponde ao ano civil. Assim, não há crédito orçamentário para suprir as despesas vindouras em exercícios subseqüentes ao contratado. A Constituição Federal, especialmente no art. 167, não excepcionou o caso de serviço contínuo, portanto, não há embasamento jurídico para que a Administração firme um contrato de prestação de serviço a ser executado de forma contínua por período superior ao respectivo exercício financeiro.
(...)
Por fim, salienta-se que, com exceção dos projetos relacionados a plano plurianual, todos os contratos deverão ter a sua duração fixada para o respectivo crédito orçamentário, tendo em vista o disposto no inciso II do art. 167 da Constituição Federal. Nos casos de serviços executados de forma contínua, a duração inicial poderá ser prorrogada por até 60 meses e, no caso específico de aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática, que também são serviços executados de forma contínua, poderão ser prorrogados por até 48 meses.1
É, portanto, manifesta e irrecusável a vinculação engendrada pelo legislador entre a duração dos contratos administrativos e o crédito orçamentário, ante o disposto no art. 167 da Constituição Federal.
Segundo Joel Menezes de Niebuhr:
(...)
Sem embargo, essa relação, entre duração dos contratos administrativos e crédito orçamentário não é aleatória. De plano, percebe-se que ela tem fundo constitucional, aproximando-se do preceituado no inciso I do art. 167 da Constituição Federal, cujo texto veda o início de programas e projetos não previstos na lei orçamentária anual. A ideia é assegurar que todo contrato firmado pela Administração Pública encontre guarida orçamentária, a fim de inibir contratações aventureiras, realizadas ao desamparo do orçamento, que costumam gerar a inadimplência da Administração.
Portanto, o contrato e a própria licitação devem ser precedidos de
1 http://www.bidforum.com.br/bidBiblioteca_periodico_telacheia_pesquisa.aspx?i=29687&p=2
5 previsão orçamentária, como deflui do inciso III do § 2º do art. 7º, do art. 14 e do inciso V do art. 55, todos da Lei nº 8.666/93. E, ademais, em complemento, a duração do contrato não deve ultrapassar o crédito orçamentário.2 (grifei)
Quanto aos contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua, explica o referido autor:
(...)
O inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93 prescreve que os contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua podem ter a sua duração prorrogada até alcançarem 60 meses. Em complemento, o § 4º do mesmo art. 57 determina que tais contratos podem ser prorrogados ainda por outros doze meses em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior. Portanto, somando-se o prazo entabulado no inciso II e no §4º, ambos do art. 57 da Lei nº 8.666/93, os contratos de prestação de serviços contínuos podem estender-se por até 72 meses; 60 meses de modo ordinário e outros doze meses de modo extraordinário.
Pois bem, o prazo inicial do contrato de prestação de serviços contínuos deve ser determinado de acordo com a regra do caput do art. 57 da Lei nº 8.666/93, isto é, deve ser adstrito à vigência do crédito orçamentário. Desse modo, não é permitido aos agentes administrativos estabelecer prazo inicial para os contratos de prestação de serviços contínuos que ultrapasse o dia 31 de dezembro. No entanto, até o dia 31 de dezembro, se for o caso, o contrato deve ser prorrogado, exercício por exercício, até alcançar o seu limite máximo.
Essa interpretação decorre da leitura do enunciado do inciso II do art.
57 da Lei nº 8.666/93 a partir do caput do mesmo artigo. Ora, o caput prescreve que a duração dos contratos administrativos é adstrita à vigência do respectivo crédito orçamentário, salvo — a partir desse ponto vem a lume o inciso II — os contratos de prestação de serviços executados de forma contínua, que podem ser prorrogados. Ou seja, o marco inicial do contrato deve observar a prescrição do caput do art. 57. O inciso II do mesmo artigo, ao tratar da exceção, permite a prorrogação do prazo do contrato, isto é, prevê que o contrato firmado de acordo com o caput seja prorrogado. O inciso II do art. 57 não permite que o prazo inicial do contrato seja entabulado sem qualquer parâmetro, de modo dissonante ao prescrito no caput.
O inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93 prescreve que os contratos de prestação de serviços contínuos podem ser prorrogados por iguais e sucessivos períodos. O período igual a que se refere o legislador é o estabelecido no caput do artigo, isto é, o período do
2 Licitação Pública e Contrato Administrativo, Ed. Fórum, 4ª ed., Belo Horizonte, pp. 854 e ss.
em: http://www.bidforum.com.br/flipping/1359/html/index.html#854
6 crédito orçamentário. Então, o contrato de prestação de serviços pode ser prorrogado ao final do exercício para o próximo exercício inteiro, estendendo-se, então, de 1º de janeiro a 31 de dezembro.
O período igual a que se refere o legislador não diz respeito ao prazo inicial de duração do contrato. Por exemplo, imagine-se que contrato de prestação de serviços contínuos tenha sido firmado em 1º.07.2007. Ele, de início, de acordo com o caput do art. 57 da Lei nº 8.666/93, não pode ultrapassar 31.12.2007, porquanto está adstrito à vigência do crédito orçamentário. Dessa maneira, o prazo inicial do contrato é de seis meses. Pois bem, até o dia 31.12.2007, se for o caso, o contrato pode ser prorrogado, de acordo com o inciso II do mesmo art. 57, por iguais e sucessivos períodos. Isso não significa que ele tenha que ser prorrogado por apenas seis meses e, então, sucessivamente, até alcançar o limite. Ocorre que período igual é em relação ao caput, ao crédito orçamentário. Daí que, conquanto o prazo inicial do contrato seja de seis meses, no dia 31 de dezembro ele pode ser prorrogado para o exercício seguinte inteiro.
Trocando-se em miúdos, o contrato de prestação de serviços contínuos é firmado de início em conformidade ao caput do art.
57, isto é, adstrito à vigência do respectivo crédito orçamentário.
O prazo inicial, portanto, pode estender-se por até doze meses, se o prazo inicial for de 1º de janeiro a 31 de dezembro. No entanto, o prazo inicial pode ser menor do que doze meses, desde que não ultrapasse o crédito orçamentário, isto é, 31 de dezembro. Até o dia 31 de dezembro, se for o caso, o contrato deve ser prorrogado. A prorrogação, independentemente do prazo inicial, pode estender o contrato de 1º de janeiro a 31 de dezembro do próximo exercício. No final do próximo exercício, isto é, no dia 31 de dezembro, ele pode ser prorrogado novamente, sucessivas vezes, até o limite de 60 meses e outros doze meses em caráter excepcional.
Cumpre registrar, a título ilustrativo, que há tribunais de contas estaduais que interpretam a possibilidade de prorrogação dos contratos de prestação de serviços contínuos desse modo, aplicando ao prazo inicial a regra prevista no caput do art. 57 da Lei nº 8.666/93.
Sem embargo, a 2ª Câmara do TCU acabou propagando entendimento diferente, como se apercebe da leitura da Decisão nº 586/2002, cujo texto é o seguinte:
Não existe a necessidade de fixar a vigência coincidindo com o ano civil, nos contratos de serviços continuados cuja duração ultrapasse o exercício financeiro em curso, uma vez que não pode ser confundido o conceito de duração dos contratos administrativos (artigo 57 da Lei nº 8.666/93) com a condição de comprovação de existência de recursos orçamentários para o pagamento das obrigações executadas no exercício financeiro em curso (artigo 7º,
§2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93), pois nada impede que contratos dessa natureza tenham a vigência fixada para 12 meses, ultrapassando o exercício financeiro inicial, e os créditos orçamentários fiquem adstritos ao exercício financeiro em que o
7 termo contratual é pactuado, conforme dispõe o artigo 30 e parágrafos do Decreto nº 93.872/96. (Decisão nº 586/2002, 2ª Câmara. Rel. Min. Adylson Motta. Sessão de 21.11.2002)
Ou seja, para o TCU não é necessário que o prazo inicial do contrato obedeça ao caput do art. 57 da Lei nº 8.666/93, haja vista que ele pode ser firmado para além do crédito orçamentário. Afirma o TCU que não há relação entre a duração dos contratos administrativos e a comprovação da existência de recursos orçamentários. Em vista disso, reconhece que os contratos de prestação de serviços contínuos inicialmente podem ultrapassar o crédito orçamentário, desde que com vigência de até doze meses, e, a partir de então, sejam prorrogados até perfazerem os 60 meses aludidos no inciso II do art. 57 e, em caráter excepcional, acrescidos de outros 12 meses entabulados no §4º do mesmo artigo.
Com o devido respeito, a referida decisão do TCU é equivocada.
Em primeiro lugar, o contrário do consignado na decisão, há vinculação ostensiva entre a duração dos contratos e a existência de recursos orçamentários. Tanto o é que o caput do art. 57 da Lei nº 8.666/93 estatuiu regra segundo a qual a duração dos contratos está adstrita à vigência do crédito orçamentário. Ora, assim o é porque o legislador, a toda evidência, que poderia dispor de qualquer critério, pretendeu vincular a duração dos contratos às disponibilidades orçamentárias. A interpretação sistêmica da Lei nº 8.666/93 confirma tal entendimento, mormente com arrimo no inciso III do
§2º do art. 7º, no art. 14 e no inciso V do art. 55, todos da Lei nº 8.666/93, segundo os quais a licitação não pode ser lançada e o contrato não pode ser firmado sem a respectiva reserva orçamentária. Dessa sorte, o caput do art. 57 da Lei nº 8.666/93 faz todo o sentido, ao proibir que o contrato se estenda sem que haja sobre ele a respectiva guarida orçamentária.
Outrossim, o TCU, na decisão supracitada, também anota que o prazo inicial do contrato não precisa coincidir com o crédito orçamentário, desde que ele não ultrapasse o período inicial de doze meses. Sem embargo, se assim o for, se for lícito ultrapassar de início o crédito orçamentário, não há nada que empreste fundamento à limitação inicial de doze meses. Seria de questionar o que impede estabelecer prazo inicial maior, por exemplo, de 24, de 30 ou de 40 meses. Isso porque não há nada na Lei nº 8.666/93 que se refira diretamente aos doze meses. A única referência é indireta, que se depreende do caput do art. 57, ao prescrever que a duração dos contratos administrativos está adstrita à vigência do crédito orçamentário. Ocorre que o crédito orçamentário coincide com o ano civil, isto é, inicia em 1º de janeiro e extingue-se em 31 de dezembro, totalizando, portanto, doze meses. Então, se a referência do TCU são os doze meses, ela encontra-se inarredavelmente no caput do art. 57. No entanto, o caput não trata de prazo máximo de doze meses, mas do crédito orçamentário, o que o TCU recusa.
8 Registre-se, a propósito, que o TCU vem admitindo, ainda que em tom específico e com caráter excepcional, que a Administração firme contrato de prestação de serviços contínuos com prazo inicial superior a 12 meses, a título ilustrativo, 24, 36 ou mesmo 60 meses de uma só vez.5 Tal entendimento é equivocado, na medida em que o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93 alude expressamente à prorrogação. O contrato de prestação de serviços contínuos somente pode ultrapassar o período indicado no caput do art. 57 da Lei nº 8.666/93 por meio de prorrogação. Firmá-lo, de uma vez, por 60 meses, significa desfazer a possibilidade de prorrogação, salvo diante de alguma excepcionalidade, em conformidade com o §4º do art. 57 da Lei nº 8.666/93.
Ademais, o intento da norma encartada no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93 é claro ao condicionar a extensão do prazo à prorrogação diante da premissa de que esta possibilitaria à Administração obter do contratado condições vantajosas. Ou seja, no momento da prorrogação, a Administração pode e deve negociar com o contratado, a fim de obter condições vantajosas.
Sem a prorrogação, firmado o contrato de uma vez por 60 meses, a Administração vê-se privada da oportunidade de negociar com o contratado e dele tentar obter condições vantajosas, como preceitua o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93.
(...)
Registre-se que há decisões do Tribunal de Contas da União e do Superior Tribunal de Justiça cujos teores não permitem que os contratos de prestação de serviços contínuos sejam firmados de uma vez por 60 meses. Tais decisões afirmam a necessidade de prorrogação para contemplar todo o período de 60 meses, com as suas respectivas condicionantes.
(...)
A prorrogação dos contratos de prestação de serviços contínuos somente se justifica sob condições vantajosas para o interesse público
O inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93 prescreve, com todas as letras, que os contratos de prestação de serviços contínuos podem ser prorrogados por até 60 meses “com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração”. Ou seja, a prorrogação dos contratos de prestação de serviços contínuos não é regra absoluta, que se realiza quase que automaticamente. Antes disso, a prorrogação somente se justifica se a Administração por meio dela consegue obter condições vantajosas. A finalidade da prorrogação de tais contratos reside na obtenção de vantagem.
Se não houver vantagem, não se atinge a finalidade pressuposta na Lei e, por via de consequência, o ato de prorrogação é eivado por desvio de finalidade.
A vantagem que justifica a prorrogação do contrato não se resume à perspectiva econômica. A Administração pode obter vantagens de outras ordens, que maximizem a qualidade dos serviços.
9 Pois bem, pode-se afirmar que, antes de prorrogar contrato de prestação de serviços, para aferir a vantagem ou desvantagem em fazê-lo, a Administração deve proceder à pesquisa de mercado, tanto sob a ótica do preço quanto sob a perspectiva da qualidade ou técnica. Ocorre que a Administração deve conhecer a realidade do mercado que circunda o momento da prorrogação para afirmar se ela é ou não vantajosa.
De todo modo, a Administração pode negociar com o contratado para obter dele alguma vantagem; algo que justifique a prorrogação. O fato é que, se a prorrogação não se entremostrar vantajosa, ela é ilegítima.
(...)
A prorrogação é ato discricionário e bilateral
A Administração não está obrigada a prorrogar os contratos de prestação de serviços contínuos, ainda que dentro das hipóteses e nas situações autorizadas pela Lei nº 8.666/93. Isso porque, como dito, a validade da prorrogação depende das vantagens propiciadas por ela. Ora, a análise das vantagens ou desvantagens da prorrogação equivale à análise da sua conveniência e da oportunidade, o que toca ao núcleo da discricionariedade, uma vez que os agentes administrativos dispõem de margem de liberdade para realizar tal juízo. Registre-se que os agentes administrativos não agem com liberdade absoluta. Se a prorrogação for manifesta e objetivamente vantajosa, aos agentes administrativos não cabe pura e simplesmente recusá-la, em detrimento do interesse público.
De toda maneira, a prorrogação, além de discricionária, é ato bilateral, que depende da vontade do contratado. À Administração não é permitido impor ao contratado a prorrogação de contrato. Ao contratado também cabe avaliar as vantagens e desvantagens em prorrogar a avença. Ele não pode ser compelido a fazê-lo caso não seja de sua vontade, independentemente das razões da Administração.
Ademais, a prorrogação da vigência dos contratos administrativos deve ser devidamente formalizada e motivada nos termos exigidos pelo § 2º do art. 57. Ainda, segundo o autor:
O § 2º do art. 57 da Lei nº 8.666/93 prescreve que “toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato”. Isso significa, em primeiro lugar, que a prorrogação deve ser motivada, indicando os fatos e os dispositivos legais que lhe servem de fundamento. Trata-se de medida importante para os atos de controle e para conferir transparência à gestão dos contratos administrativos.
10 Demais disso, o dispositivo supracitado exige que a prorrogação seja autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. A rigor, a prorrogação é realizada por meio de aditivo contratual, que, em princípio, deveria ser firmado pela referida autoridade competente. Ora, é ela, a autoridade competente, quem dispõe da atribuição de contratar e, pois, de alterar as cláusulas do instrumento contratual, como ocorre, por exemplo, com a prorrogação, que, a rigor, afeta o prazo de execução do contrato. Talvez para simplificar a tramitação interna de processos para a prorrogação de contratos o legislador tenha exigido apenas a autorização da autoridade competente. Ou seja, ela autoriza e outro agente administrativo, municiado da autorização, firma a prorrogação.
Embora a Lei nº 8.666/93 não o diga expressamente, a prorrogação é espécie de alteração do contrato, que diz respeito ao seu prazo de execução. De qualquer maneira, a prorrogação deve ser formalizada por meio de aditivo, por ser uma espécie de alteração contratual.
Esse aditivo, na forma do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, deve ser aprovado previamente pela assessoria jurídica.
Depois de assinado, deve ser publicado na Imprensa Oficial, em conformidade com o parágrafo único do art. 61, também da Lei nº 8.666/93. 3 (grifei)
No sentido defendido pelos autores em referência, citam-se as seguintes decisões:
Agravo de Instrumento. Contrato administrativo. Permissão de uso.
Cafeteria em estação do TRENSURB. Ação reintegratória de posse.
Liminar deferida. Todas estas prorrogações a que faz referência o Art. 57 da Lei de licitações, e inclusive a prevista no §4º, se dão no interesse da Administração Pública, exclusivamente, sendo defeso à contratada a exigência da prorrogação contratual, quando assim não o desejar o Poder Público.
Representação. Irregular fixação do prazo de vigência contratual em 60 meses. “Encontra-se estabelecido no [...] edital e na [...]
minuta do contrato que o prazo de vigência do contrato será de 60 (sessenta) meses, podendo ser prorrogado ou não, de acordo com os critérios da Administração. Em consonância com o art. 57 da Lei 8666/93, a duração dos contratos fica adstrita à vigência do respectivo crédito orçamentário. Assim a vigência inicial do instrumento contratual deverá corresponder à do respectivo crédito autorizado, configurando-se, portanto, como irregular o prazo de duração fixado no edital em 60 (sessenta) meses”. (TCE/MG.
Representação nº 711.879, Rel. Moura e Castro. Sessão de 08.08.2006) (grifei)
3 Ob. cit.
11 O que não se pode perder de vista é que a exceção somente se completa se ao caráter de continuidade do serviço for somada a condicionante essencial que cuida do aspecto da economicidade, qual seja, a comprovação da vantajosidade da prorrogação. Com acerto, anota Eunice Leonel da Cunha (in BLC jan. 88/11), que ‘a prorrogação somente se justificaria em face das finalidades de interesse público almejadas pela Administração se uma nova contratação, derivada da instauração, pelo menos em tese, de novo certame, represente um ônus para a Administração, em confronto com condições de prorrogação do ajuste (preços, prazos, etc.) mais vantajosas para o contratante’ (ROCHA, Fernando Antônio Dusi, Regime jurídico dos contratos da administração, 2ª ed., Brasília, Brasília Jurídica, 2000, p. 213). (TJPR. Agravo de Instrumento nº 5843081/PR - 0584308-1, 4ª Câmara Cível. Rel. Regina Afonso Portes. Julg. 03.11.2009)
Acórdão 9.2. determinar ao [...] que, por ocasião da celebração de aditivos para prorrogação do prazo de vigência dos contratos de prestação de serviços executados de forma contínua: [...] 9.2.2.
realize pesquisa prévia dos preços de mercado capaz de justificar ou não o aditamento, consignando-a expressamente nos autos, para fins de observância ao disposto no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993; [...]. (TCU. Acórdão nº 3.010/2008, 2ª Câmara. Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti. Sessão de 19.08.2008) (grifei)
1.5. Determinações: 1.5.1. ao [...], caso ainda não tenha tomado providências, que: [...] 1.5.1.6. somente proceda à prorrogação de contratos de serviços contínuos quando comprovada ser vantajosa para a Administração, o que deve ser evidenciado com a realização de pesquisa de mercado para serviços similares, conforme preceitua o art. 3º c/c o 57, §2º, da Lei nº 8.666/93. [...] (TCU. Acórdão nº 1.084/2009, 1ª Câmara. Rel. Min.
Valmir Campelo. Sessão de 24.03.2009)
10. Ressalte-se que as contratações de serviços de natureza continuada, que poderão ter prazo de vigência estendido até o limite de 60 meses, também são feitas para o período de um ano, em função da observância obrigatória da prévia existência de créditos orçamentários, mediante confronto com o orçamento anual.
11. Dessa forma, a administração, no momento em que dá início à elaboração do ato convocatório, deve ater-se, na regra geral, ao prazo de duração dos contratos definido no art. 57 da Lei nº 8.666/93. (TCU. Acórdão nº 222/2006, Plenário. Rel. Min. Ubiratan Aguiar. Sessão de 22.02.2006)
12 A previsão contida no artigo 57, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93, faculta ao Poder Público a prorrogação da duração dos contratos relativos à prestação de serviços contínuos, sendo essa prorrogação igual a vigência do crédito orçamentário, no exercício subsequente.
Ressalva-se que dita prorrogação sujeita-se às demais determinações da referida Lei. (TCE/SC. Prejulgado nº 161, Rel.
Salomão Ribas Júnior. Sessão de 1º.12.1993)
I - É permitida a prorrogação de serviços de natureza continuada, nos termos do artigo 57, inciso II da Lei Federal nº 8.666/93 (Lei de Licitações); III - Na hipótese de prorrogação contratual, há necessidade de justificativa por escrito e prévia autorização da autoridade competente, não bastando apenas o termo aditivo ao contrato, consoante §2º, do artigo 57, da Lei nº 8.666/93; IV - Cumpre ressaltar que a opção pela prorrogação de tais contratos exigirá uma ampla análise prévia, por parte do gestor, a fim de certificar-se de que tal escolha trará melhores preços e condições mais vantajosas para a administração, condição expressa no dispositivo citado no item I da presente consulta;
(TCE/PE. Decisão nº 1.647/07, Tribunal do Pleno. Rel. Luiz Arcoverde Filho. Sessão de 05.12.2007)
Licitação. Transporte escolar como serviço contínuo. “Os interessados entendem que os serviços de transporte escolar são necessários à coletividade e possuem natureza contínua. [...]
Conforme definição trazida pelo Professor Carlos Pinto Coelho Motta, em sua obra Eficácia nas Licitações e Contratos, serviços contínuos são, em tese, aqueles que não possam ser interrompidos; fazem-se sucessivamente, sem solução de continuidade, até sem exaurimento ou conclusão do objetivo. A exemplo, teríamos: limpeza, conservação, manutenção, vigilância, segurança, transporte de valores, cargas ou passageiros. Assim, conclui-se que o serviço de transporte escolar pode ser enquadrado na categoria de serviços a serem executados de forma contínua, admitindo-se que a contratação seja prorrogada por iguais e sucessivos períodos com limitação de 60 (sessenta) meses. Desta feita, visando a perfeita adequação à norma licitatória, o edital deverá ser alterado de modo a fixar o prazo da contratação limitado ao respectivo crédito orçamentário, prevendo a possibilidade de sua prorrogação até o limite acima referido”. (TCE/MG. Licitação nº 696.169, Rel. Moura e Castro. Sessão de 20.12.2005)
Nesse sentido, o § 2º do artigo 30 da Instrução Normativa nº 02/08, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (regulamenta contratos de prestação de serviços para os órgão e entidades federais integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG), prescreve que “toda prorrogação de contratos será precedida da realização de pesquisas
13 de preços de mercado ou de preços contratados por outros órgãos e entidades da Administração Pública, visando a assegurar a manutenção da contratação mais vantajosa para a Administração.”
A Instrução Normativa nº 02/08, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que versa sobre os contratos de prestação de serviços em âmbito federal para os órgão e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG, prescreve, no §1º do seu artigo 30-A, que
“os contratos de serviços de natureza continuada poderão ser prorrogados, a cada 12 (doze) meses, até o limite de 60 (sessenta) meses (...)”. Esse parece ser o entendimento mais aceito e corrente, embora o autor deste livro não concorde. Em que pese a discordância, os agentes administrativos que seguirem esse entendimento não devem sofrer injunções. Repita-se, em tom prático, de acordo com o entendimento corrente e aceito pelos órgãos de controle, o contrato de prestação de serviços contínuos é firmado, inicialmente, por até 12 meses, independente do crédito orçamentário, e, a partir daí, pode ser prorrogado por períodos sucessivos de 12 meses, até totalizar 60 meses.
Entendemos ser essa a interpretação mais consentânea com a Constituição Federal e com todo o sistema relativo ao regime jurídico de Direito Público. Tanto mais que é regra de hermenêutica que não se pode dar interpretação ampliativa à norma restritiva.
A interpretação restritiva ocorre toda vez que se limita o sentido da norma, mesmo havendo amplitude da sua expressão literal, através do uso de considerações teleológicas e axiológicas. No caso sequer há amplitude da expressão literal. Antes a literalidade do texto afasta qualquer dúvida quanto à aplicabilidade do termo. Ou seja, a lei autoriza que serviços a serem executados de forma contínua poderão ter sua duração prorrogada.
Demais disso, a última reforma pela qual passou o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93 elide qualquer dúvida que porventura pudesse persistir quanto à mens legis:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, os quais poderão ter a sua duração estendida por igual período;
(redação original)
14 II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que deverão ter a sua duração dimensionada com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a duração a sessenta meses. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
III - (VETADO)
III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.
V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art.
24, cujos contratos poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)
V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art.
24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)
Veja-se que o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93 teve sua redação alterada duas vezes. A primeira, que modificou o texto original, foi conferida pela Lei nº 8.883, de 1994, passando a dispor:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(...)
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que deverão ter a sua duração dimensionada com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a duração a sessenta meses. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
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A segunda, pela Lei nº 9.648, de 1998, e que está em vigência, passou a dispor:
(...)
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) (grifei)
A redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994 estabelecia que a duração dos contratos a serem executados de forma contínua deveria ter sua duração dimensionada com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas, limitada a duração a sessenta meses.
Portanto, admitia-se a fixação do prazo que atendesse àquela condição, demarcando a lei somente o prazo máximo e assim, poderia ser o ajuste celebrado pelo período que fosse mais conveniente, atendida a condição ali estabelecida e observando-se o limite posto, que era de sessenta meses.
A Lei nº 9.648, de 1998, entretanto, reformou tal dispositivo, passando a dispor que a prestação de serviços a serem executados de forma contínua poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos
Uma interpretação literal é suficiente para compreender que o que o legislador quis, e o fez expressamente, foi delimitar a duração à vigência estabelecida no caput, ou seja, adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, nos termos determinados pela Constituição Federal, conferindo ao administrador a possibilidade de prorrogá-la por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, mantendo a limitação temporal máxima a sessenta meses.
Assim sendo, tem-se que a disposição do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93 não se atém unicamente ao crédito orçamentário, embora esteja a ele indissociavelmente atrelada, por força do que dispõe o art. 167, II da Constituição Federal.
Há ainda outras exigências a serem implementadas antes de se promover a prorrogação, que é discricionária e somente se justifica sob condições vantajosas para o interesse público, a serem verificadas, justificadas e demonstradas, nos termos do art. 57, § 2º da legislação em comento, antes de o gestor optar pela prorrogação. Razão porque ela não pode se dar de forma automática, subtraindo-se essas exigências com o dimensionamento da vigência contratual para além do que autoriza o caput do referido disposto legal.
A renovação da vigência dos contratos administrativos é uma
mera possibilidade, a qual pode não se concretizar por inúmeras razões.
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Portanto, com a alteração promovida pela Lei nº 9.648/98, reafirmou o legislador a necessidade de celebrar-se o contrato administrativo pelo período adstrito ao crédito orçamentário, conferindo ao gestor a possibilidade de prorrogar a vigência desde que, além da questão orçamentária, estejam presentes os requisitos autorizadores, ou seja, obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração.
E mais, requer o § 2º do art. 57 que a prorrogação de prazo seja devidamente justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
Desnecessário dizer que essa norma tem aplicabilidade unicamente às hipóteses exceptivas trazidas pelos incisos do art. 57, nos quais se prevê a possibilidade de prorrogação.
Isso posto, atendidos os requisitos de admissibilidade do art.
31 da Lei Estadual nº 15.958/07, opina este Órgão Ministerial por conhecer da presente Consulta para, no mérito, responder positivamente ao Consulente, no seguinte sentido:
A duração dos contratos referentes a serviços contínuos deve ficar adstrita à vigência dos créditos orçamentários, de acordo com a regra do caput do art. 57, podendo ser prorrogados, desde que atendidas as exigências expressas no seu inciso II, que autoriza a prorrogação da vigência, com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, formalizando-se por meio de aditivo, nos termos do § 2º do referido dispositivo legal. (CON)
Ministério Público de Contas, em Goiânia, aos 11 de junho de 2018.
REGIS GONÇALVES LEITE
Procurador-Geral
17 Reycilane Araújo
