E S T U D O M U L T I D I S C I P L I N A R
A L T E R A Ç Õ E S D O C Ó D I G O CIVIL E S E U S R E F L E X O S N A S R E L A Ç Õ E S D E T R A B A L H O (*)
AMAU R I M A S C A R O N A S C I M E N T O <**)
I N T R O D U Ç Ã O
N ã o s ã o d e m a s i a d a s a l g u m a s obs e r v a ç õ e s introdutórias a o t e m a d o s reflexos d o n o v o C ó d i g o Civil n a s relações d e trabalho, para mostrar q u e o atual dip loma legal representa, ap e s a r d e críticas formuladas por alguns civilistas, e m parte procedentes, u m a v a n ç o n o o r d e n a m e n t o jurídico brasi
leiro, e m alguns c a s o s abrindo c a m i n h o para u m sentido social d o C ó d i g o Civit, c o m a atribuição d e p o d e r e s discricionários muito ma i o r e s para o Juiz, c o m o s n o v o s princípios q u e acolheu, dentre o s quais a função social d o s contratos, a boa-fé n o s neg ócios jurídicos e a correção d e desproporções.
M e r e c e m destaque, nesta introdução, a l g u m a s afirmações sobre as relações entre o Direito Civil e o Direito d o Trabalho, d e absoluto antagonis
m o por aqueles q u e p e n s a m n o Direito Civil c o m o u m a regalia concedida pelo p o d e r político e m beneficio d a burguesia e contra o s hipossuficientes, para assegurar a propriedade privada — c o m o s e n ã o existisse hoje u m destacad o direito constitucional civil d e função social d a propriedade e c o m o s e o s m e n o s favorecidos n ã o s e p a u t a s s e m por relações d e família, n ã o s e r e g e s s e m pelas regras d e capacidade, n ã o praticassem atos jurídicos e n ã o a s s u m i s s e m obrigações — o que, para muitos s e configura u m estatu
to básico d a cidadania.
O direito civil n ã o é antagônico a o direito d o trabalho, bastando, para comprovar, q u e h o u v e é p o c a e m q u e foi o o r d e n a m e n t o exclusivo d a s rela
ç õ e s d e trabalho.
An t e s d a legislação trabalhista já existiam relações d e trabalho, evi
d e n t e m e n t e n ã o c o m a fisionomia e a d i m e n s ã o atuais, e sim, limitadas à
C ) Palestra proferida n o Ciclo d e Palestras sobre o N o v o C ó d i g o Civil, realizado n o Tribunal R e gional d o Trabalho d a 1 5 a Região, prom o v i d o pela E M A T R A X V — Escola d a Magistratura d a Justiça d o Trabalho d a 15' Região, A M A T R A X V — Ass o c i a ç ã o d o s Magistrados d a Justiça d o Trabalho d a 15" Região, A A T - S P — Associação d o s A d v o g a d o s Trabalhistas d e S ã o Paulo e A A T C
— Ass o c i a ç ã o d o s A d v o g a d o s Trabalhistas d e C a m p i n a s , e m 02,03.2003.
M e m b r o d a A c a d e m i a Brasileira d e Leiras Jurídicas, Prolessor d e Direito d o Trabalho e Ex- Juiz d o Trabalho.
realidade d a época. N a França, apiicou-se o C ó d i g o d e N a p o i e ã o (1804) (Cap. III, Tít. 8®, L 3 8), o contraio d e a r r e n d a m e n t o d e obra e d e indústria, a liberdade d a s partes pa r a estipular acordos d e vontade válidos c o m o c o n tratos (art. 1.108) ba s t a n d o o consentimento, a capacidade, o objeto e c a u s a lícitos. Aplicações sem e l h a n t e s tiveram o C ó d i g o T e d e s c o (1986) e os C ó d i g o s Italianos (1865 e 1942).
E s s e s textos, c o m o é sabido, d i s p u n h a m sobre l o c a ç ã o d e servi
ç o s — locatio operarum, contrato pelo quai u m a p e s s o a s e obrigava a prestar serviços, durante certo tempo, a outra, m e d i a n t e r e m u n e r a ç ã o — e a l o c a ç ã o d e o b r a o u e m p r e i t a d a — locatio operís faciendi, contrato pelo quai a l g u é m s e obrigava a executar u m a ob r a a outra p e s s o a m e diante rem u n e r a ç ã o .
A fonte contratual-civüista, d o início d o contrato d e trabalho, gerou a teoria d o contratualismo clássico q u e qualificou o s vínculos d e e m p r e g o c o m o s m o d e l o s d o arrendamento defendido por Josserand, Planiol e o u tros, d a c o m p r a e v e n d a sustentado por Pothier, Laurente e Carnelutti — este último autor d a discutida tese, hoje totaimente rejeitada, d a natureza jurídica d e c o m p r a e venda, po r q u e entendia q u e o trabalho é energia h u
m a n a q u e p o d e ser vendida por u m preço q u e é o salário — , d a sociedade c o m o afirmaram Chalelain e VHiey, d o mandato, teses hoje n ã o m a i s utili
zadas, m a s n ã o descartada, para Orlando Gomes e Cesarino Júnior, a c o n c e p ç ã o d o contrato d e trabalho c o m o contrato d e adesão.
O período d e rejeição d o Có d i g o Civil é explicável peio s e u objeto q u e n ã o s e compatibiliza c o m o d o Direito d o Trabalho, n a m e d i d a e m q u e rege, c o m o mostramos, a propriedade, o s bens, a s transferências d e patrimônio, inicialmente e m sentido individualista, e n ã o para dispor sobre relações d e trabalho c o m o a s coletivas, apesar d e m e s m o estas terem s e valido, para justificar o sindicato c o m o p e s s o a jurídica, d o m o d e l o d a associação.
O contrato c o m o ajuste d e vontades sofreu limitações n ã o s ó n o â m bito trabalhista c o m o n o d o direito civil d e m o d o q u e a s restrições à au t o n o m i a individual estão evidentes e m todo o o r d e n a m e n t o jurídico, bastando ver o tratamento q u e a o t e m a é ded icado n a s relações d e consumidores.
A contraposição inicial entre o s dois setores d o Direito já foi a d e q u a d a m e n t e afastada d e s d e 1960, c o m Mário de la Cueva, e m "D e r e c h o Me x i c a n o dei Trabajo”, magistral obra n a qual sustentou a unitarledade funda
mental d a o r d e m jurídica d e u m Estado e o absurdo que é pensar em uma contradição p e r m a n e n t e entre o s princípios d o direito c o m u m e o s d o direi
to d o trabalho, e m b o r a existam finalidades diversas e filosofias diferentes e m u m e outro o rd ename nto, o q u e n ã o é razão suficiente para considerar o direito civil e o d o trabalho c o m o radicalmente distintos.
C o m o n o v o C ó d i g o n ã o foi afetada a regra d a subsidiariedade d o Direito Civil prevista pela CLT, art. 8 a, parágrafo único, q u a n d o declara q u e
“o direito c o m u m será fonte subsidiária d o direito d o trabalho, naquilo e m q u e n ã o for incompatível c o m o s princípios fun damentais deste", porta d e ingresso d o Direito Civil n a s relações d e Trabalho, d e s d e q u e s u a s disposi
ç õ e s s e j a m compatíveis e n o s c a s o s d e lacunas, agora, mais ainda, c o m
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o s no v o s princípios d o C ó d i g o Civil, u m a v e z q u e o magistrado d o trabalho cer tamen te terá q u e s e utilizar d o princípio d a função social d o contrato para decidir que stões n a s quais aplicação gramatical e abusiva d a lei p o derá provocar efeitos contrários a o s s e u s próprios objetivos e ina d e q u a d o s a o s fins d o Direito d o Trabalho.
N ã o é d e m a i s lembrar q u e ainda atualmente h á países, d e sistemas jurídicos ma i s evoluídos d o q u e o nosso, q u e aplicam parte d o C ó d i g o Civil diretamente à s relações d e trabalho n o s quais h á u m a dupla fonte d e Direi
to d o Trabalho, a s ge n u í n a s e deste oriundas, e a s civilistas, e m especial n o s contratos individuais e, d e certo m o d o , n o s contratos coletivos.
É o c a s o d o Códice Civiie, d a itália (T I, Delia disciplina delia attività professionali: arts. 2060 a 2239 e 2946 a 2957), dispositivos q u e tratam d o o r d e n a m e n t o d a categoria profissional, d o exercício d a s profissões, d o c o n trato coletivo d e direito c o m u m q u e coexiste c o m o contrato coletivo erga omnes, do trabalho n a em p r e s a , d o conceito d e emp regad or, colaborado
res e d a constituição d a relação d e trabalho, d a retribuição, d a s obrigações d o trabalhador e d o e m p r e g a d o r e as s i m por diante, des tacando-se o c o n ceito d e subordinação, q u e t a m a n h a influência t e m e m n o s s o Direito, e q u e encontra, n o referido diploma, a s u a b a s e legal e doutrinária.
REVISTA D O T R T D A 15^ R E G I Ã O — N. 21 — D E Z E M B R O , 2002
O N O V O C O D I G O CIVIL E O S C O N T R A T O S D E A T I V I D A D E
Des t a q u e - s e q u e n o atual C ó d i g o Civil brasileiro o s contratos d e ati
vidade foram reformulados, ent enden do-s e c o m o contrato d e atividade todo aquele q u e p o d e ter, c o m o objeto, a atividade d e u m a p e s s o a física, alinha
dos, portanto tipos d e contratos q u e s e inter-relacionam c o m o contrato d e e m p r e g o s e m q u e c o m o m e s m o s e c o n f u n d a m m a s q u e p o d e m a p r e s e n tar, n a concretitude d a vida judicial, dificuldades d e diferenciação po r q u e d e p e n d e m d e u m d a d o q u e o s se p a r a d a s u a função e âmbito próprio para s e des l o c a r e m para a esfera trabalhista, a subordinação.
É o c a s o d o contrato d e prestação d e serviços (art. 593), cujo texto t e m u m a n o v a redação: a prestação d e serviços q u e n ã o estiver sujeita às leis trabalhistas o u à lei especial reger-se-á pelas disposições deste C a p í tulo. Foi introduzido n a lei o q u e já s e fazia n a prática para distinguir, e m c a d a caso, o trabalho a u t ô n o m o — contrato d e prestação d e serviços — e o trabalho d o e m p r e g a d o — relação d e e m p r e g o — , c o m o a o r d e m prefe
rencial ag o r a fixada por lei po r q u e primeiro examinar-se-á s e h á relação d e e m p r e g o e s ó diante d a aus ência d o s se u s elemento s constitutivos é q u e será verificado s e existe u m contrato d e prestação d e serviços a u t ô n o m o s . A q u e l e exclui este. Portanto, será a perspectiva trabalhista o primeiro enfo
q u e d a questão, d e m o d o excludente d a s demais, m e s m o q u e entre as partes tenha sido celebrado u m contrato escrito d e prestação d e serviços.
Outra figura contratual n o v a (art. 462), o contrato preliminar, q u e n ã o s e c o n f u n d e c o m o contrato d e experiência, d e v e conter todos o s requisitos essenciais a o contrato a ser celebrado (arl. 463). Con c l u í d o o
contrato preliminar e d e s d e q u e deie n ã o conste cláusula d e arrependi
mento, qualquer d a s partes terá o direito d e exigir a celebração d o definiti
vo, assinand o prazo à outra para q u e o efetive (art. 465). S e o estipulante n ã o der e x e c u ç ã o a o contrato preliminar, p o d e r á a outra parte considerá- lo desfeito, e pedir pe r d a s e danos. U m a hipótese d e u s o d o contrato pre
liminar será n a s contratações d e estrangeiros e m s e u s países, para virem trabalhar n o Brasil, iniciando-se a reiação d e e m p r e g o depois d a s tratati- v a s iniciais, m a s , durante estas, criando, a s partes, obrigações q u e p o d e m ser formalizadas p o r u m contrato preliminar q u e afastará dúvidas a respeito d o s de v e r e s e direitos q u e foram propostos, ficando ciaro, c o m isso, q u e promessa de contrato é um contrato cuja q u e b r a conduzirá o c a s o para a esfera d a s reparações civis. C e r t a m e n t e surgirão discussões so b r e c o m p e t ê n c i a jurisdicionai; m a s seria m a i s coerente a solução d e s s a s q u e s t õ e s pela Justiça d o Trabalho, n ã o s ó p o r q u e o acessório — c o n trato preliminar — s e g u e o principal, m a s , t a m b é m , por s e tratar d e c o n trovérsia oriunda d a s relações d e e m p r e g o , e m b o r a futuras. P r o b l e m a s pré-contratuais o u d e contratos preliminares d e v e m ser solucionados p e rante a jurisdição trabalhista.
A empreitada (art. 610) sofreu p o u c a s e n ã o expressivas modifica
ç õ e s e a Justiça d o Trabalho continua c o m a s u a c o m p e t ê n c i a para decidir questões d e empreiteiros operários, evi dentemente aplicáveis, n o mérito, a s regras d o C ó d i g o Civil.
O contrato d e agê ncia (art. 710) é o n o v o n o m e d a representação comercial, c o m o n o direito civil português e italiano e o contrato d e trans
porte d e p e s s o a s (art. 734) m e s m o q u a n d o o transportador está sujeito a horários e itinerários previstos (art. 737), o sujeitará, e m c a s o d e d e s c u m - pr i m e n t o d e s s a s obrigações, a res p o n d e r por p e r d a s e danos, traços subordinativos presentes n o s dois tipos d e vínculo jurídico, o civil e o trabalhista, q u e m a i s dificultarão, n o s c a s o s concretos, a diferença entre e s s e contrato d e direito civil e a relação d e e m p r e g o d o motorista rodo
viário o u urbano.
O contrato d e corretagem (art. 722) é t a m b é m disciplinado peio Código Civil e cer tamen te surgirão, c o m o existem, que stões n a s quais é c o m p l e x a a verificação d o s fatos para distingui-lo d o s contratos d e e m p r e g o , c o m o n o s c a s o s d e corretores d e imobiliárias.
A parceria, rural o u ur b a n a d e s a p a r e c e u c o m e s s a especificação e o s c a s o s concretos s ã o enq uadrados, pelo n o v o C ó d i g o Civil, n o s disposi
tivos sobre soc iedad es e c o m e s s e n o m e , o q u e está correto, p o r q u e s e h á u m a soc i e d a d e n ã o existe o vínculo d e em p r e g o , m a s n ã o será d e m a i s cuidar, se m p r e , d o s detalhes d e c a d a c a s o q u e permitirão evitar o u s o frau
dulento d o contrato d e soc iedad e n o m e i o rural para impedir, fraudar o u desvirtuar a aplicação d a lei trabalhista, o q u e é v e d a d o pelo art. 9 a d a CLT.
H á refluxos q u e e m alguns pontos a p r o x i m a m o Direito Civil d o Direi
to d o Trabalho.
Fala-se, aqui, d a n o v a regra d o Código, a função social d o contrato s e m precedentes n o anterior (art. 421): “a liberdade d e contratar será exer
cida e m razão e n o s limites d a função social d o s contratos"; “o s contratan
tes s ã o obrigados a guardar, as s i m n a conclusão d o contrato, c o m o e m s u a execução, o s princípios d e probidade e boa-fé” (art. 422).
Francesco Messineo("II contratto in genere", Milão, Giuffrè, 1973, pág.
28) observa, c o m toda a s u a autoridade, q u e n o período ma i s recente é afirmada a n o v a força político-econômica q u e p e s a n a evolução d o contra
to s o b a pr e s s ã o d o s fatos sobre o direito civil, e, t a m b é m , o direito d o s contratos. O direito civil transforma-se, deixando-se penetrar pelo espírito d e socialidade, atenuativo d o s e u caráter individualístico, c o m o q u e o c o n trato, a l é m d e ser u m instrumento d e a u t o n o m i a d o s particulares, de v e voi- tar-se t a m b é m pa r a a utilidade geral por força d a pre eminê ncia d o s interes
s e s gerais sobre o s interesses particulares.
S o b r e o m e s m o princípio, Ricardo Fiúza, e m “N o v o C ó d i g o Civil C o m e n t a d o ” {Saraiva, 2002), afirma que, "contrasta c o m o pacta sunt servanda para atenuar a a u t o n o m i a d a von tade e p r o m o v e r a realização d e u m a jus
tiça m a i s comutativa, acautelando des igualdades substanciais entre os contratantes”.
Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery, e m “N o v o C ó d i g o Civil e Legislação Extravagante A n o t a d o s ” (RT, 2002) sustentam, c o m e n tando o m e s m o princípio, q u e “o Juiz p o d e r á preenche r o s claros d o q u e significa função social, c o m valores jurídicos, sociais, e c o n ô m i c o s e m o rais. P o d e r á convalidar o contrato anulável. P o d e r á determinar a indeniza
ç ã o d a parte q u e d e s a t e n d e u a função social d o contrato".
C o n c l u s õ e s d a J o r n a d a d e Direito Civil p r o m o v i d a pelo Centro d e E s tudos Judiciários d o C o n s e l h o d a Justiça Federal (set./2002), c h e g a r a m às seguintes conclusões sobre o art. 421: A função social d o contrato: a) c o n s titui cláusula geral a impor a revisão d o princípio d a relatividade d o s efeitos d o contrato e m relação a terceiros; b) constitui cláusula geral q u e reforça o princípio d a c o n s e r v a ç ã o d o contrato; c) n ã o elimina o princípio d a a u t o n o m i a contratual, m a s atenua o u reduz o alcance d e s s e princípio q u a n d o pre
sentes interesses metaindividuais o u interesse individual relativo à digni
d a d e d a pessoa.
E sobre o art. 422: a) e m virtude d o princípio d a boa-fé, a violação d o s deveres a n e x o s constitui espécie d e inadimplemento, ind epend ente
m e n t e d e culpa; b) alcança a s fases pré e pós-contratual; c) i m p õ e a o juiz interpretar e, q u a n d o necessário, suprir e corrigir o contrato s e g u n d o a boa- fé objetiva, entendida c o m o a exigência d e c o m p o r t a m e n t o leal d o s contra
tantes; d) d e v e ser interpretado levando-se e m conta a c o n e x ã o sistemáti
c a c o m outros estatutos normativos e fatores metajurídicos.
P e n s o q u e o Juiz p a s s a a ser dotado d e u m po d e r muito maior para atuar n o s contratos d e trabalho, n ã o para correção d e efeitos contrários a o s princípios d a boa-fé e d a probidade, que, s e b e m exercido, s ó trará resultados benéficos para a o r d e m jurídica, p o r é m s e exercido s e m o n e cessário b o m s e n s o sobrecarregará o s Tribunais Trabalhistas d e recursos po r q u e o preceito d á larga m a r g e m para a subjetividade d o Juiz e o q u e é lógico para u m , p o d e n ã o ser para outro magistrado.
48 REVISTA D O T R T D A 15a R E G I Ã O — N. 21 — D E Z E M B R O , 2002
A função social d o contrato n ã o é urna carta branca para o jui2 revogar a legislação vigente m a s para ¡nterpretá-la e integrá-la e m consonância c o m u m a visão prospectiva do ordenamento jurídico, nele mesmo, no entanto, fun
dam entad a, v e m a ser, t a m b é m , regra d e tutela jurisdiclonal d o s contratos d e trabalho para a defesa d a primazia d a o r d e m pública diante d o Interesse priva
d o d o s contratantes, valorizando o poder, fundado n a eqüidade, para preen
chimento d a s lacunas d o contrato s e g u n d o u m a perspectiva social. E s s e p o der d e rever o contrato q u a n d o contrariar o s princípios d a probidade e d a boa- fé é u m a atenuação, t a m b é m n o âmbito trabalhista, d o pacta sunt servanda e valorização d a cláusula rebus sic stantibus, nu n c a prescindindo d a aplicação sistemática resultante d o artigo 8 8 d a C L T s e g u n d o o qual o s princípios gerais d o Direito serão aplicados “n a falta d e disposições legais o u contratuais”. T o davia (art. 2.035, parágrafo único), " n e n h u m a con v e n ç ã o prevalecerá s e c o n trariar preceitos d e o r d e m pública, tais c o m o os estabelecidos neste Código para assegurar a função social d a propriedade e d o s contratos".
A o s contratos d e a d e s ã o (arts. 4 2 3 e 424) aplica-se a regra d a inter
pretação, ma i s favorável a o aderente, d e cláusulas a m b í g u a s o u contradi
tórias e a nulidade d a renúncia antecipada d e direito resultante d a nature
z a d o negócio.
Portanto, h á pontos n o s quais o n o v o C ó d i g o s e p õ e à frente d a CLT, c o m o q u a n d o s e refere a o s direitos d e personalidade, t e m a q u e ingressou n a s discussões trabalhistas peia Constituição Federal d e 1988, art. 5 S, m a s q u e p a s s a longe d o s dispositivos d a CLT, salvo a o autorizar a dispensa indireta por ofensas à honra (CLT, art. 483).
O no v o C ó d i g o dispõe sobre direitos d e personalidade (arts. 11 a 21) e o s considera indisponíveis e irrenunciáveis; assegura a possibilidade d e pleitear perdas e d a n o s s e m prejuízo d e outras sanções; a Inviolabilidade d a vida privada d a p e s s o a natural autorizando o juiz, a requerimento d o interessado, a adotar a s providências necessárias para Impedir o u fazer cessar ato contrário a esta norma; i m p e d e q u e a l g u é m p o s s a ser constran
gido a submeter-se, c o m risco d e vida, a tratamento m é d i c o o u à interven
ç ã o cirúrgica e, salvo s e autorizadas, o u s e necessárias à administração d a justiça o u à m a n u t e n ç ã o d a o r d e m pública, a divulgação d e escritos, a transmissão d a paíavra, o u a publicação, a exposição o u a utilização da i m a g e m d e u m a p e s s o a p o d e r ã o ser proibidas, a s e u requerimento e s e m prejuízo d a Indenização q u e couber, s e lhe atingirem a honra, a b o a f a m a o u a respeitabilidade.
Q u e s ã o direitos d e personalidade?
M e u professor Goffredo Telles Júnior (v. “Iniciação na Ciência d o Di
reito”, S ã o Paulo, Saraiva, 2001, pág. 297) assim.se refere a o tema: “n a d a é ma i s próprio d e u m ser d o q u e ser ele próprio, a personalidade é u m a qualidade d e c a d a ser h u m a n o , u m d o s primeiríssimos b e n s d o h o m e m , q u e p o d e ser defendido contra qualquer agressão. A s autorizações d a d a s por m e i o d e leis, a todas a s pessoas, d e defender o s atributos e expres
s õ e s d e s u a s respectivas personalidades constituem a primeira classe d o s direitos subjetivos, a classe d o s c h a m a d o s direitos d e personalidade.’’.
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A C F d e 1988, art. 5 S, e m diversos incisos, d e u a m p l o tratamento à matéria: X — s ã o invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, e a i m a g e m d a s pes soas; IV — é livre a manifestação d o p e n s a m e n t o ; VI — é inviolável a liberdade d e consciência e d e crença; VIH — n i n g u é m será privado d e direitos por motivo d e crença religiosa o u d e convicção filosófi
c a o u política; IX — é livre a expressã o d a atividade intelectual, artística, científica e d e com u n i c a ç ã o ; XI — a c a s a é o asilo inviolável d o indivíduo;
XIII — é livre o exercício d e qualquer trabalho, ofício o u profissão; X X V H — a o s autores pertence o direito exclusivo d e utilização, publicação o u repro
d u ç ã o d e su a s obras; X X X I X — a lei assegurará a o autores d e inventos industriais proteção a su a s criações, à propriedade d a s marcas, a o s n o m e s d e e m p r e s a s e outros signos distintivos; X ü l — a praticai d o racismo constitui crime inafiançável e imprescritível.
T e n h o q u e o Direito d o Trabalho abre-se para u m n o v o c a m p o prote
cionista, o d o s direitos d a personalidade, d ê m o d o Imperativo, consideran
do-os indisponíveis, c o m o q u e g a n h a r á força n o q u e tange a o q u e o traba
lhador p o d e ter d e ma i s importante: a s u a dignidade. Esta é t e m a d e u m d e b a t e d o s m a i s aptos entre Antonio Rezek e G uilermo Ferschutul sobre a s c o n s e q ü ê n c i a s psicológicas d o d e s e m p r e g o e q u e ocorreu através d e e-mail, pela lista d e discussão d e psicologia d a Interpsic, man tida por Mar
co Aurélio Velloso e é t e m a d e filosofia e d e ética moral a q u e já s e dedicou Kant traduzindo-o n u m Imperativo categórico: todo ser racional possui u m valor n ã o relativo, m a s intrínseco: a dignidade.
O s direitos d e personalidade a b r a n g e m universo maior d o q u e o q u e lhe foi d a d o pelo C ó d i g o Civil, c o m o mostra a Constituição ds> 1988, u m a v e z q u e alcança a liberdade d e m o d o d e vida, o direito à intimidade, a liberdade d e p e n s a m e n t o e outros valores. E e n q u a n t o a lei trabalhista n a d a dispuser, a lacuna será suprida pelo direito c o m u m .
O negócio jurídico, pelo Código, é u m a d a s mod a l i d a d e s d e fatos ju
rídicos. Estes foram classificados assim. Fatos jurídicos: 1) Negócio jurídi
co; 2) Do atos jurídicos lícitos.
E o s negócios jurídicos — d o s quais o contrato d e trabalho é u m a exp r e s s ã o — d e v e m ser interpretados c o n f o r m e a boa-fé e o s u s o s d o lu
gar d e s u a celebração” (art. 113); "os negócios jurídicos benéficos e a re
núncia interpretam-se estritamente (art. 114)".
Ne g ó c i o jurídico é u m a evolução d a teoria d o contrato c o m o ajuste d e vontades para a teoria d o contrato c o m o ajuste d e interesses, t e m a q u e m e r e c e u o estudo d o conceituado Orlando Gomes (v. "Transformações g e rais d o direito d a s obrigações", 1967), a o tratar d a decadência d o voluntaris
m o e afirmar q u e a aut o n o m i a d o s particulares n ã o consiste n a liberdade d e querer, m a s n a auto-regulamantação d o s interesses particulares. O n e g ó cio jurídico é o ato d e a u t o n o m i a privada, posto a atividade h u m a n a corres
p o n d e r à autodeterminação d o s interesses particulares. A a u t o n o m i a pri
v a d a é a atividade destinada a criar, modificar o u extinguir relações jurídi
c a s entre indivíduo e entre grupos, relações cujas vicissitudes já estão dis
ciplinadas por n o r m a s jurídicas existentes.
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Emilio Betti afirma q u e negocio jurídico é o “ato me d i a n t e o quai o ag e n t e regula por si o s s e u s interesses próprios n a s relações c o m outrem, ato d e e c o n o m i a privada a q u e o direito liga o s efeitos m a i s c o n f o r m e s à função econômico-social caracterizada por s e u tipo respectivo" e Frances
co Messineo (v. “II contratto in genere", Milão, Giuffrè, 1973, pág. 80} ensi
n a q u e o contrato é u m a subespécie d o negócio jurídico, c o m o tal é exercí
cio de autonomia privada bilateral, admitindo a existência, t a m b é m , d e n e gó c i o s jurídicos unilaterais.
S ã o t a m b é m regras d o no v o Código:
A ilicitude d o ato jurídico n o s c a s o s d e a ç ã o o u o m i s s ã o voluntária, negligência o u imprudência, c o m violação d o direito o u q u a n d o fo r e m c a u s a d o s d a n o s a outrem, ainda q u e exclusivamente moral (art. 186) e a ilici
tude d o ato q u a n d o o titular d e u m direito a o exercê-lo exc eder manifesta
m e n t e o s limites impostos pelo s e u fim e c o n ô m i c o o u social, pela boa-fé o u pelos b o n s c o s t u m e s (art. 187).
A cláusula rebus sic stantibus (reajustes salariais) (art. 317) e a teo
ria d a desproporção, qua ndo, por motivos imprevisíveis, sobrevier de s p r o porção manifesta entre o valor d a prestação devida e o d o m o m e n t o d a s u a execução, autoriza o juiz corrigi-lo, a pedido d a parte, d e m o d o q u e a s s e gure, q u a n d o possível, o valor real d a prestação. A teoria d a onerosidade excessiva (art. 478) n o s contratos d e e x e c u ç ã o continuada o u diferida, s e a prestação d e u m a d a s partes s e tornar e x c essiv amen te onerosa, c o m e x t r e m a v a n t a g e m para a outra, e m virtude d e acontecimentos extraordinári
o s e imprevisíveis permitirá a correção d e efeitos abusivos d o s contratos d e trabalho e s u a atualização.
A a s s u n ç ã o d e dívida (art. 299), preceito pelo qual é facultado a ter
ceiro ass umir a obrigação d o devedor, c o m o consentimento d o credor, fi
c a n d o e x o n e r a d o o de v e d o r primitivo, salvo s e aquele, a o t e m p o d a a s s u n ção, era insolvente e o credor o ignorava, p o d e ser útil s e u m a e m p r e s a e m dificuldades financeiras e s e m po d e r pa g a r os e m p r e g a d o s , tiver a s u a dí
vida trabalhista a s s u m i d a por u m a instituição financeira, c a s o e m q u e os e m p r e g a d o s pa s s a r ã o a ter a oportunidade d e receber q u a n d o n ã o ma i s a tinham o u dificilmente a teriam, exemplificando-se c o m a s crises e c o n ô m i c a s q u e afetam ocasionalmente u m setor, c o m o o d a aviação.
Muito h á a discutir sobre responsabilidade civil, extrapolando o s limi
tes deste trabalho, razão peia quai n ã o será possível incursionar c o m a profundidade necessária e m tão relevante assunto.
A s u p e r a ç ã o d a aut o n o m i a patrimonial, d o s b e n s d a sociedad e e d o s b e n s particulares d o s sócios, o u seja, a desconsideração d a personalida
d e jurídica d a sociedade, é prevista por diversas leis: o C ó d i g o Tributário Nacional, art. 135, VII a o dispor q u e n a impossibilidade d e exigência d o c u m p r i m e n t o d a obrigação pelo contribuinte, r e s p o n d e m solidariamente c o m este n o s atos e m q u e intervierem o u pelas o m i s s õ e s d e q u e foram respon
sáveis, o s sócios, n o c a s o d e liquidação d a sociedade: o C ó d i g o d e P r o c e s s o Civil, art. 596, a o declarar q u e "os b e n s particulares d o s sócios n ã o r e s p o n d e m pelas dívidas d a soc iedad e s e n ã o n o s c a s o s previstos e m lei; o
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sócio, d e m a n d a d o pelo p a g a m e n t o d a dívida, t e m direito a exigir q u e s e j a m primeiro excutidos o s b e n s d a sociedade", pelo C ó d i g o d o C o n s u m i dor, art. 28, a permite n o s ca s o s d e a b u s o d e direito, ex c e s s o d e poder, infração d a lei, fato o u ato ilícito o u violação d o s estatutos o u contrato social, falência, enc e r r a m e n t o o u inatividade d a p e s s o a jurídica pro v o c a d o s por m á administração e pela Lei n. 8.620, art. 13, q u e considera o s sócios d e ve d o r e s solidários d o s débitos d a sociedad e junto a o INSS.
Para a s relações entre soc iedad es empresariais, s e g u n d o a teoria maior, c o m o mo s t r a Fábio Uiftoa C o e l h o (“C u r s o d e Direito Comercial", SP, Saraiva, vol. II, pág. 54), “o pressuposto inafastável d a des consi dera ção d a personalidade jurídica é o u s o fraudulento o u abusivo d a a u t o n o m i a patri
monial d a p e s s o a jurídica, únicas situações e m q u e a personalização d a s soc iedad es empresárias d e v e ser abstraída para fins d e coibição d o s ilíci
tos por ela ocultados".
N e s s a s reiações, a responsabilidade d o s sócios, n a s soc iedad es li
mitadas, é solidária até a integralização d o capital e integraiizado é restrita a o valor d a s cotas d e c a d a sócio {art. 1.052).
N e s s a m e s m a esfera — d a s relações entre s o c i e d a d e s emp r e s á r i a s — a desconsideração, d e a c o r d o c o m o m e s m o doutrinador, “n ã o p o d e ser decidida pelo juiz por simples d e s p a c h o e m pr o c e s s o d e execução , é indispensável a dilação probatória através d o m e i o processual a d e q u a d o ” e "não é correto o juiz, n a execução, s i m p l e s m e n t e pe n h o r a r b e n s d e sócios o u administrador, transferindo para eventuais e m b a r g o s d e tercei
ro a dis cussã o sobre a fraude, p o r q u e isso significa u m a inversão d o ô n u s probatório."
O art. 50, aplicável a toda sociedade, declarara q u e " e m c a s o d e a b u s o d a per sonalidade jurídica, caracterizado pelo desvio d e finalida
de, o u pela c o n f u s ã o patrimonial, p o d e o juiz decidir, a req u e r i m e n t o d a parte, o u d o Ministério Público, q u a n d o lhe couber, intervir n o processo, q u e o s efeitos d e certas e d e t e r m i n a d a s relações d e obr i g a ç õ e s s e j a m estendidos a o s b e n s particulares d o s administradores o u sócios d a p e s s o a jurídica”.
O C ó d i g o prevê, para a s soc iedad es simples: a) a responsabilidade solidária e ilimitada d o s sócios pelas obrigações sociais, excluído o b e n e fício d e o r d e m (art. 990); b) m e n ç ã o , n o contrato, d a participação d e c a d a u m n o s tueros e n a s pe r d a s (art. 997, VII); c) a nec e s s i d a d e d e ave rbaçã o d a c e s s ã o d e quota para ter validade contra o s sócios e terceiros e a m a n u tenção, por até dois a n o s depois d a averbação, d a responsabilidade soli
dária d o ce d e n t e e d o cessionário, perante a sociedad e e perante tercei
ros, pelas obrigações q u e tinha c o m o sócio (art. 1.003); d) a participação proporcional à s respectivas quotas, n o s lucros e n a s perdas, salvo estipu
lação e m contrário (art. 1.007), inclusive c o m o s b e n s particulares d o s s ó cios e, s e estes forem insuficientes, a responsabilidade d o sócios, s e n ã o cobertas a s dívidas, pelas dívidas sociais q u e r e s p o n d e m pelo saldo; e) a responsabilidade solidária d o s administradores perante a soc iedad e e ter
ceiros prejudicados, por culpa n o d e s e m p e n h o d a s s u a s funções (1.016);f)
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a e x e c u ç ã o prioritária d o s b e n s d a e m p r e s a antes d a e x e c u ç ã o d o s b e n s particulares (1.024); g) a assunção, pelo sócio admitido e m sociedad e já constituída, d a s dívidas sociais anteriores à admissão.
Elevado é o n ú m e r o d e pro cesso s trabalhistas e m fase d e e x e c u ç ã o e a maioria contra e m p r e s a s paralisadas ou sem patrimônio social, d e v e doras d o s e m p r e g a d o s , e m muitos ca s o s por sen tença s q u e transitam e m julgado depois d e muitos a n o s d a propositura d a s rec l a m a ç õ e s o q u e t a m b é m contribui para a modificação d a s situações de fato no decurso do t e m p o d e tramitação d o s processos.
N e s s e contexto, geralmente, o juiz d o trabalho decide por d e s p a c h o e m processo d e e x e c u ç ã o e, é difícil a c o n c e s s ã o d e dilação probatória através d o m e i o s processuais ade q u a d o s . C o m u m é a p e n h o r a d o s b e n s d e sócios o u administradores, transferida para eventuais e m b a r g o s d e ter
ceiro a discussão sobre a fraude c o m a inversão d o ô n u s probatório.
O art. 5 0 d o n o v o Código, c o m o vimos, autoriza, n o s c a s o s d e a b u s o d a personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio d e finalidade, o u pela confusão patrimonial, estender o s efeitos d e certas e det ermin adas rela
ç õ e s d e obrigações a o s b e n s particulares d o s administradores o u sócios d a p e s s o a jurídica.
Nec essár ios serão estudos m a i s profundos destas regras q u e e m princípio n o s m o s t r a m q u e h á ma i s d e u m a hipótese, d e interpretação.
Primeiro, a regra geral d e responsabilidade civil n o n o v o C ó d i g o é a responsabilidade aquiliana q u e p r e s s u p õ e a verificação d o s e l e m e n t o s subjetivos, f u n d a d a n o art. 1 8 6 s e g u n d o o qual “aquele q u e por a ç ã o o u o m i s s ã o voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar d a n o a outrem, ainda q u e exclusivamente moral, c o m e t e ato ilícito".
Se g u n d o , a teoria do risco está enunciada n o art. 927, parágrafo único, a o declarar q u e “haverá obrigação d e reparar o dano, i n d e pend ente mente d e culpa, n o s ca s o s especificados e m lei o u q u a n d o a atividade n o r m a l m e n te desenvolvida pelo autor d o d a n o implicar, por s u a natureza, riscos para os direitos d e outrem", c o m o n o ca s o d e u m a ferrovia cuja locomotiva m a t a uma pessoa. N e s s e caso, dispensável é a prova d a culpa. Basta mostrar q u e ativi
d a d e exercida oferece risco o q u e é suficiente para gerar o dever d e reparar, i n d e pend ente mente d e culpa. Inaplicável é o dispositivo nos casos de aci
dentes d e trabalho po r q u e h á lei expressa trabalhista q u e pressupõe, para a indenização civil, a l é m d a acidentaria, a culpa CF, art. 7S, XXVII que prevê, entre os direitos dos trabalhadores, "seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador sem excluir a indenização a que este está obrigado quando incorrer em dolo ou culpa". Portanto, a reparação acidentaria situa- s e n a esfera d a responsabilidade objetiva, mas a indenização civil n a d a responsabilidade subjetiva, n a forma d o preceito constitucional.
Terceiro, h á a responsabilidade objetiva plena, e m c a s o s especifica
d o s pelo Código: a e m p r e s a individual o u societária (art. 931) pelos d a n o s c a u s a d o s pelos produtos postos e m circulação); o e m p r e g a d o r (art. 932, III) por s e u s e m p r e g a d o s o u prepostos, n o exercício d o trabalho q u e lhes competir o u e m razão dele etc.
Distinguir-se-á entre responsabilidade d o s sócios e d o s ex-sócios, q u a n to àqueles t a m b é m importando saber s e foram o u n ã o administradores.
Q u a n t o a o s sócios, s e o s b e n s sociais n ã o cobrirem a s dividas (art.
1.023) “r e s p o n d e m o s sócios pelo saldo, n a proporção e m q u e participem d a s perdas sociais, salvo cláusula d e responsabilidade solidária” e “o s b e n s particulares d o s sócios n ã o p o d e m ser executados por dívidas d a socieda
de, s e n ã o depois d e executados o s b e n s sociais” (art. 1.024) e “n a sociedade limitada, a responsabilidade d e c a d a sócio é restrita a o valor d a s s u a s q u o tas, m a s todos r e s p o n d e m solidariamente pela integralização d o capital social” (art. 1.052). Por outro lado, "as obrigações d o s sócios c o m e ç a m
¡me diata ment e c o m o contrato, s e este n ã o fixar outra data, e terminam, qu a n d o , liquidada a sociedade, s e extinguirem a s responsabilidades s o ciais” (art. 1.001).
Q u a n t o a o ex-sócio, "até dois a n o s depois d e a v e r b a d a a modificação d o contrato, r e s p o n d e o ced ente solidariamente c o m o cessionário, pe r a n te a soc iedad e e terceiros, peias obrigações q u e tinha c o m o sócio" (art.
1.003, parágrafo único). O princípio d a proporcionalidade d a s responsabili
d a d e s é previsto (art. 1.007).
A indenização continua, c o m o n o C ó d i g o anterior, n ã o tarifada e a regra é fixar o s e u valor m e d i n d o - o (art. 944) “pela extensão d o dano". Dois fatores influirão n o valor: “S e ho u v e r excessiva des propo rção entre a gravi
d a d e d a culpa e o dano, po d e r á o juiz reduzir, eqüitativamente, a Indeniza
ç ã o ”. E (art. 94 5 } “s e a vítima tiver concorrido c u l p o s a m e n t e para o evento danoso, a s u a indenização será fixada tendo-se e m conta a gravidade d e s u a culpa e m confronto c o m a d o autor d o dano".
N o s c a s o s d e lesão o u ofensa à s a ú d e (art. 949) serão devidas t a m b é m , a s d e s p e s a s d e tratamento e lucros ces sante s até o fim d a con vales
cença, a l é m d e a l g u m outro prejuízo q u e o ofendido prove haver sofrido.
S e d a ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido n ã o p o s s a exercer o s e u ofício o u profissão (art. 950), o u s e lhe diminua a cap a c i d a d e para o trabalho, a indenização, a l é m d a s d e s p e s a s d o tratamento e lucros c e s santes até o fim d a convalescença, incluirá p e n s ã o correspondente à I m portância d o trabalho para q u e s e inabilitou, o u d a depreciação q u e sofreu.
O prejudicado, s e preferir, po d e r á exigir q u e a indenização seja arbitrada e p a g a d e u m a s ó vez.
Acrescente-se q u e tanto a estipulação c o m o o p a g a m e n t o — e n ã o a p e n a s este — e m m o e d a estrangeira, s ã o v e d a d o s p o r q u e (art. 315), as dívidas e m dinheiro dev erlo ser p a g a s e m m o e d a corrente e pelo valor nominal, c o m o q u e o s salários n ã o p o d e r ã o ser estipulados e m dólar.
D I R E I T O E M P R E S A R I A L
A unificação d o direito d a s obrigações trouxe a e m p r e s a e o estabe
lecimento d o Direito Comercial para o Direito Civil.
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A E m p r e s a , p a s s a a ser vista c o m o organização destinada à pr o d u ç ã o d e b e n s e prestação d e serviços tendo c o m o fim n ã o a p e n a s o lucro m a s , d e acordo c o m a s s u a s possibilidades, a colaboração c o m a socieda
d e para a solução d o s pro b l e m a s sociais.
Efeitos d a unificação d o direito d a s obrigações: incorporação d o di
reito d e empresa; b) revogação d e parte d o Có d i g o Comercial, arts. 1® a 4 5 6 e m a n u t e n ç ã o d o s arts. 4 5 7 a 796; c) conceito d e empresário c o m o q u e m exerce profissionalmente atividade e c o n ô m i c a organizada para p r o d u ç ã o o u circulação d e b e n s o u serviços, excluídos o s intelectuais, cientistas, literatos, artistas, salvo s e o exercício d a profissão constituir el e m e n t o d a e m p r e s a ; d) conceito d e soc iedad e empresária (art. 182).
H á u m a n o v a classificação d e sociedades: a) n ã o personificadas e personificadas; b) simples (art. 983) (direito civil) e s o c i e d a d e emp resár ia (art. 982) (de Direito Comercial); soc i e d a d e (art. 1.126) nacional e socie
d a d e estrangeira (art. 1.134).
Q u a n t o a o s tipos d e m o d e l o s contratuais societários empresariais, declara o art. 983 q u e a soc i e d a d e empresaria de v e constituir-se s e g u n d o o s tipos d e soc iedad e limitada, e m n o m e coletivo e e m com a n d i t a simples, m a s serão, t a m b é m , constituídas c o m o sociedades a n ô n i m a s n o s termos d a legislação específica para estas. A s soc iedad es simples p o d e m consti
tuir-se e m con formidade c o m u m d e s s e s tipos e d e con formi dade a o dis
posto n o capítulo próprio d o C C (arts. 9 9 7 a 1.038). A sociedade limitada é u m m o d e l o para sociedades empresárias m a s , s e o escolherem, para s o ciedades simples t a m b é m . N a s o m i s s õ e s d a íei, à s sociedades limitadas s ã o aplicáveis a s regras d o C ó d i g o para sociedades simples (art. 1.053).
N a sociedad e limitada, é vedada, a participação d e e m p r e g a d o n o C o n s e l h o Fiscal (art. 1.052).
Q u a n d o (art. 962) con corre rem a o s m e s m o s bens, e por título igual, dois o u m a i s credores d a m e s m a classe especialmente privilegiados, h a verá entre eles rateio proporcionai a o valor d o s respectivos créditos, s e o produto n ã o bastar para o p a g a m e n t o integral d e todos.
O estabelecimento — ex-fundo d e com ércio n o Direito Comercial é conceituado c o m o todo c o m p l e x o d e b e n s organizado, para exercício d a em p r e s a , por empresários o u soc iedad e empresária (art. 1.142) e o s e u adquirente a s s u m e débitos anteriores (art. 1.146).
S ã o prepostos (arts. 1.169 a 1.171) os gerentes, contabilistas e o u tros auxiliares contábeis (art. 1.169). O gerente p o d e estar e m juízo (art.
1.176). O s prepostos t ê m responsabilidade pelos atos cul posos perante a e m p r e s a (art. 1.172, parágrafo único) e, pelos atos dolosos, solidariamente c o m o pregónente (art. 1.172, parágrafo único) s e n d o q u e o s preponentes t ê m responsabilidade por atos d e quaisquer prepostos praticados n o s e u estabelecimento e relativos à s atividades d a em p r e s a , d e s d e q u e n ã o a u torizados por escrito (art. 1,178).
O Sindicato, c o m o p e s s o a jurídica d e direito privado, s u b m e t e - s e a a l g u m a s regras d o C ó d i g o Civil, d e s d e q u e n ã o colidentes c o m o s disposi
tivo específicos q u e o regem.
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Decai e m 3 a n o s o direito d e anular a constituição d e p e s s o a jurídica por defeito d o respectivo ato, contado o prazo d a publicação d e s u a inscri
ç ã o n o registro (art. 45, parágrafo único).
E m c a s o d e a b u s o d a personalidade jurídica, caracterizado pelo d e s vio d e finalidade, o u pela confusão patrimonial, é autorizado o juiz, a re
querimento d a parte, o u o M P , q u a n d o lhe c o u b e r intervir n o processo, a estender o s efeitos d e certas e det ermin adas relações d e obrigações a o s b e n s particulares d o s administradores o u sócios (art. 50).
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